TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Neiva, octubre catorce (14) de dos mil veinticinco (2025) MAGISTRADO PONENTE: JORGE ALIRIO CORTÉS SOTO RADICACIÓN: 410012333000-2019-00144-00 DEMANDANTE: INGENIAL CONSTRUCTORES LTDA DEMANDADO: NACIÓN – CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SENTENCIA No.: 09-10-205-25/NRD 104-1-8 ACTA No.: 92 DE LA FECHA 1.
ASUNTO Se profiere la sentencia que decide la primera instancia.
2. POSICIÓN DE LA PARTE ACTORA. 2.1. Ingenial Constructores Ltda, representada legalmente por Lee Marvin Fuentes Patarroyo, solicita que se declare la nulidad del fallo con responsabilidad fiscal No. 05 del 17 de mayo de 2018, confirmado a través del auto No. 429 del 21 de agosto de 2018 que resuelve el recurso de reposición y auto No. 001189 del 24 de septiembre de 2018 que surte el grado de consulta y resuelve el recurso de apelación y en restablecimiento del derecho, que se condene a la demandada abstenerse de ejecutar la sanción impuesta o, devolver lo pagado, debidamente indexado más los intereses. 2.2.
El sustento fáctico señala que el 29 de diciembre de 2011 el municipio de Neiva celebró con la unión temporal “Eje Lúdico Carrera 16” (integrada por la demandante e Ingearky Ltda.), el contrato de obra pública No. 862 de 2011 con el objeto de construir la primera fase del proyecto “Eje Lúdico, Cultural y Deportivo carrera 16 entre calles 27 y 41”, para lo cual se hizo entrega de un anticipo de $544.667.341.
La ejecución de la obra fue suspendida, ante la negativa de Ferrovías de autorizar la intervención en los tramos cobijados por un convenio interadministrativo de RADICACIÓN: 410012333000-2019-00144-00 2 DEMANDANTE: INGENIAL CONSTRUCCIONES LTDA DEMANDADO: NACIÓN – CGR comodato vigente con el municipio de Neiva, lo que posteriormente conllevó a la liquidación bilateral del contrato.
En atención a la presunta indebida inversión del anticipo y/o abandono de la obra, la entidad demandada ordena la apertura de indagación preliminar dentro del proceso de responsabilidad fiscal No. 2015-00973-1188, mediante auto No. 560 del 3 de septiembre de 2015 donde imputa a los posibles responsables, entre otros cargos, un presunto detrimento patrimonial por $146.134.012.
Mediante el fallo No. 05 del 17 de mayo de 2018 la demandada declara la responsabilidad con culpa grave, de la actora y a otro presunto responsable, por la suma de $489.950.651, decisión en contra de la cual se interponen los recursos de reposición y en subsidio el de apelación, por presunta vulneración del principio de congruencia entre el auto de imputación y el fallo, en cuanto a la cuantía del detrimento patrimonial fijada en este último frente a la prevista inicialmente, confirmándose la decisión a través de los autos No. 429 del 21 de agosto de 2018 y 1189 del 24 de septiembre de 2018. 2.3.
Cita como vulnerados los artículos 29 de la Constitución, 280 y siguientes del Código General del Proceso. 2.4. En el concepto de la violación aduce la vulneración del principio de congruencia, por existir discrepancia entre el auto de imputación y el fallo, dado que en el primero, entre otras determinaciones, dispone la apertura del proceso de responsabilidad fiscal e imputa un detrimento por $146.134.012 derivado de la contribución a la pérdida del anticipo destinado a la ejecución del contrato de obra pública No. 862 de 2011, no obstante, en el fallo se declaró la responsabilidad a título de culpa grave por $474.864.811 con fundamento en la omisión del contratista de reintegrar los recursos del anticipo no invertidos en la ejecución de la obra, tratándose de dineros públicos.
Sustenta su argumento en la sentencia T-455 de 2016 en la que la Corte Constitucional precisa que el principio de congruencia es una garantía del debido proceso, pues obliga al juez a pronunciarse únicamente sobre lo debatido en el RADICACIÓN: 410012333000-2019-00144-00 3 DEMANDANTE: INGENIAL CONSTRUCCIONES LTDA DEMANDADO: NACIÓN – CGR proceso a fin de salvaguardar el derecho de defensa de las partes y refuerza su tesis en la sentencia 12748 de 2008 y en el auto 234 de 2009 de dicha Corporación. Finalmente, sostiene que la incongruencia se configura porque el auto No. 429 del 21 de agosto de 2018 al resolver la reposición, afirmó que la cuantificación del detrimento por $146.134.012 en la apertura del proceso obedecía a que el contrato No. 862 de 2011 aún no estaba liquidado; no obstante, para la fecha de la apertura del proceso y de la imputación, esto es, el 3 de septiembre de 2015, dicho contrato ya se encontraba liquidado, como lo acredita el acta del 16 de abril de 2015. 2.5.
En el término de traslado de las excepciones guardó silencio (f. 233 c. ppal). 2.6. Al alegar de conclusión itera los argumentos de la demanda y solicita se acceda a las pretensiones por cuando la demandada no desvirtuó lo cargos formulados, esto es, la incongruencia del fallo que nada tiene que ver con la indexación (f. 260 a 264 c. ppal).
3. POSICIÓN DE LA PARTE DEMANDADA. 3.1. Se opone a las pretensiones porque carecen de fundamento fáctico y jurídico y sobre los hechos manifiesta que son ciertos los relativos a la suscripción del contrato, al giro del anticipo, al trámite del proceso de responsabilidad fiscal y niega los demás. 3.2. En los argumentos de defensa expresa que la parte demandante no discute la responsabilidad fiscal atribuida, en la medida en que se demostró que en su calidad de contratista incurrió en una conducta gravemente culposa al manejar, administrar e invertir los recursos públicos provenientes del anticipo entregado para la ejecución de las obras objeto del contrato 862 de 2011 con el municipio de Neiva, cuya acta de liquidación bilateral, suscrita el 16 de abril de 2015, fijó un saldo a favor de la entidad territorial por $372.440.745, suma que no fue reintegrada, lo que configuró un daño patrimonial.
La omisión de devolver esos recursos públicos se calificó como una gestión antieconómica por parte del contratista, la cual quebrantó la confianza en la RADICACIÓN: 410012333000-2019-00144-00 4 DEMANDANTE: INGENIAL CONSTRUCCIONES LTDA DEMANDADO: NACIÓN – CGR administración del anticipo, vulneró los principios de moralidad y transparencia que rigen la contratación estatal, e incumplió el deber de los servidores y contratistas de obrar con rectitud, lealtad y honestidad en las actuaciones administrativas.
Con relación a la violación del principio de congruencia, luego de citar apartes jurisprudenciales, indica que en el auto de apertura e imputación de responsabilidad fiscal No. 560 del 3 de septiembre de 2015 se estimó la cuantía en $146.134.012 correspondientes a los recursos públicos del anticipo que no estaban incluidos como invertidos en la construcción de la obra pública, ni estaban amortizados en la única acta parcial de entrega de obra existente, según informe técnico practicado por la Contraloría General de la República, sin embargo, en desarrollo del proceso se aportó la liquidación bilateral del contrato del 16 de abril de 2015 y el informe No. 41- 105653 de la Fiscalía 12 Seccional Huila del 10 de marzo de 2017 en donde se cuantifican los dineros a reintegrar por el contratista en $372.440.745, razón por la que se varió la cuantía del daño patrimonial, efectuándose la indexación correspondiente en el fallo.
Dicha prueba fue puesta en conocimiento de las partes a fin de que ejercieran su derecho de defensa y contradicción, por lo que considera que no hay lugar a establecer incongruencia entre el auto de imputación y el fallo recurrido, por lo que las actuaciones se ajustaron al debido proceso. 3.3. Propuso las siguientes excepciones: i) inexistencia de causal para demandar la nulidad de los actos administrativos y, ii) innominada. 3.4.
Al alegar de conclusión insiste en los argumentos de defensa y sostiene que la actuación de la CGR se ajustó plenamente a la normatividad, no solo en ejercicio de su función fiscalizadora como máximo órgano de control fiscal, sino también en cumplimiento de las disposiciones especiales que regulan el proceso administrativo de responsabilidad fiscal.
Concluye, además, que la congruencia entre la imputación y el fallo de responsabilidad fiscal se refiere a la conservación de la integralidad de los elementos propios del juicio, sin que ello suponga una exigencia de estricta similitud en todos los aspectos analizados, sino únicamente en lo que a los elementos esenciales se refiere (f. 247 a 259 c. ppal).
RADICACIÓN: 410012333000-2019-00144-00 5 DEMANDANTE: INGENIAL CONSTRUCCIONES LTDA DEMANDADO: NACIÓN – CGR
4. POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO. Permaneció silente. 5. CONSIDERACIONES. 5.1. Competencia, legitimación y validez. El Tribunal es competente para dirimir esta instancia de conformidad con los artículos 152-21 y 156-8 del CPACA (factores funcional, objetivo y territorial) y procede a ello, por cuanto no se avizoran circunstancias que invaliden lo actuado, además, las partes están legitimadas en causa dado que la demandante cuestiona los actos administrativos por medio de los cuales la demandada declara su responsabilidad, por eso el interés en que se resuelva la litis. 5.2.
Problema jurídico. En la audiencia inicial quedó definido el problema jurídico así: ¿Deben anularse los actos demandados2 por incurrir en infracción de normas superiores en que debieron fundarse, pues desconocieron el principio de congruencia y el debido proceso que gobierna las decisiones de la administración, al iniciar proceso de responsabilidad fiscal imputando a la parte actora un detrimento patrimonial de $146.134.012 y declarar su responsabilidad por un detrimento de $474.864.811 y consecuencialmente si hay lugar al restablecimiento de su derecho? La tesis del Tribunal es que no hay lugar a declarar la nulidad de los actos acusados por no configurarse la causal de anulación invocada por la demandante, para lo cual se analizará: a) las excepciones de mérito; b) el régimen de responsabilidad fiscal y c) el cargo presentado. 1 Antes de la reforma que le introdujo el artículo 28 de la Ley 2080 de 2021. 2 Fallo de responsabilidad fiscal No. 05 del 17 de mayo de 2018, proferido por la Gerencia departamental colegiada del Huila de la Contraloría General de la República;
Auto No. 429 del 21 de agosto de 2018 que resolvió el recurso de reposición promovido contra dicho fallo y el Auto No. 001189 del 24 de septiembre de 2018, proferido por la Dirección de juicios fiscales de la Contraloría delegada para investigaciones, juicios fiscales y jurisdicción coactiva de la Contraloría General de la República. RADICACIÓN: 410012333000-2019-00144-00 6 DEMANDANTE: INGENIAL CONSTRUCCIONES LTDA DEMANDADO: NACIÓN – CGR 5.3.
Las excepciones de mérito. La demandada propone las excepciones denominadas inexistencia de causal para demandar la nulidad de los actos administrativos y la innominada, las cuales en estricto sentido no son excepciones, porque no aportan hechos nuevos que ataquen el derecho en controversia o las pretensiones, sino que son enteramente razones de defensa que la entidad expone con mayor detalle en otros capítulos de la contestación de la demanda, a través de los cuales defiende la legalidad de la actuación administrativa a su cargo y se han de analizar en conjunto en esta decisión. 5.4.
El régimen de responsabilidad fiscal. La Ley 610 de 2000 define por gestión fiscal, el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas que realizan los servidores públicos y particulares que administren recursos o fondos públicos, tendentes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales (artículo 3).
Precisa en su artículo 5 que para que se configure la responsabilidad fiscal de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta causen un daño al patrimonio del Estado por acción u omisión, es necesario que confluyan tres elementos: a) un daño patrimonial al Estado; b) una conducta dolosa o culposa3 atribuible a una persona que realiza gestión fiscal y c) un nexo causal entre los dos elementos anteriores, debidamente acreditados en el trámite del proceso de responsabilidad fiscal que corresponde a la Contraloría General de la República o a las contralorías territoriales.
De otra parte, indica que habrá daño patrimonial al Estado cuando se verifique la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos o, a RADICACIÓN: 410012333000-2019-00144-00 7 DEMANDANTE: INGENIAL CONSTRUCCIONES LTDA DEMANDADO: NACIÓN – CGR los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías (artículo 6).
Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por el particular que con dolo o culpa grave produzca directamente o contribuya al detrimento al patrimonio público. De otra parte, tanto la responsabilidad fiscal como el procedimiento para su determinación y la competencia de las citadas contralorías para llevarlo a cabo, encuentra su fundamento en los artículos 267, 268-5 y 272 de la Constitución, siendo su fin último y único la reparación del patrimonio público que resulte comprometido o menoscabado por el comportamiento del servidor público o el particular vinculado a la administración o gestión de bienes o recursos estatales, respetando desde luego todas las garantías procesales de los vinculados a dicho trámite. 5.5.
El cargo presentado. Según la parte actora, los actos demandados adolecen de nulidad por violación al debido proceso y por infracción de normas superiores, en la medida en que se advierte una incongruencia sustancial entre el auto de imputación y el fallo de responsabilidad fiscal, derivada de la diversa cuantificación del daño efectuada en dichas decisiones.
En el auto de apertura e imputación de responsabilidad fiscal No. 560 del 3 de septiembre de 20153 la gerencia departamental colegiada del Huila de la Contraloría General de la República, dentro del proceso de responsabilidad fiscal No. 2015- 00973_1188, sobre el hecho generador y la cuantía del daño fiscal, indica: “El Grupo de Vigilancia Fiscal de esta Gerencia Colegiada, adelantó la Indagación Preliminar ANT_IP-2014-06275_1188, con el fin de investigar presunto abandono de obra pública e indebida inversión del anticipo en la contratación. 3 Memoria f. 230 c. ppal., carpeta 1, Autos, Autos2016, archivo 20150903.
RADICACIÓN: 410012333000-2019-00144-00 8 DEMANDANTE: INGENIAL CONSTRUCCIONES LTDA DEMANDADO: NACIÓN – CGR En dicha Indagación, se llevó a cabo el análisis del material probatorio que permitió determinar la existencia de un daño patrimonial a los recursos públicos por aparente indebida inversión del anticipo por construcción de obra pública en inmueble de propiedad de un ente estatal distinto a la entidad pública contratante impidiendo la ejecución del objeto del Contrato de Obra Pública No. 862 de 29 de diciembre de 2011, y por ende “Recomendar la Apertura del Proceso de Responsabilidad Fiscal…”.
(…) En el expediente reposa el Informe Técnico elaborado por el Profesional de Apoyo Técnico SEGUNDO HORACIO MUÑOZ RODRÍGUEZ, vinculada a la Contraloría Auxiliar para el Sistema General de Regalías como Profesional Universitario con perfil de Ingeniero Civil (f, 12 a 30). En sus conclusiones determina que la suspensión del contrato 862 de 2011 está dada desde el 19 de abril de 2012, es decir, poco más de 2 meses a la suscripción el 15 de febrero de 2012 del acta de inicio de obra cuya motivación está dada puntualmente en la imposibilidad de intervenir la zona férrea dada en comodato en el año 2002 y que está bajo la administración del INVIAS quien no autorizó la continuidad del comodato debido a que se inició la construcción omitiendo la correspondiente autorización o permisos para intervenir la zona férrea y según certificación dada por el municipio de Neiva el citado contrato a la fecha se encuentra en proceso de liquidación. Con el acta de inicio del contrato en el mes de febrero de 2012 se llevó a cabo el pago del 30% del valor del contrato de obra, por concepto de anticipo en la suma de $544’667.341, dinero trasferido (sic) a la UNION TEMPORAL EJE LUDICO CARRERA 16, que según el informe técnico no ha sido reintegrado pese a la suspensión definitiva de la ejecución del contrato de obra.
Sin embargo, nos encontramos con el Acta de Recibo Parcial No. 1 del 18 de abril de 2012 (f, 48-50) donde se concluye la inversión del 22% del valor del anticipo por parte de la Unión Temporal contratista representados en la suma de $398’533.329 (…). Lo que nos permite concluir, que en la ejecución de la obra pública se ejecutaron $398’533.329, de los $544’667.341 que fueron entregados al contratista en calidad de anticipo y que aparentemente pueden catalogarse como inversión adecuada por parte este particular, ante el origen de la suspensión que está dada por una causa extraña a la Unión Temporal ejecutora, la cual se valorara en el acápite de la conducta de este particular que ejerció gestión fiscal y si configura eximente de responsabilidad, sin embargo, aquella no reintegro la suma correspondiente a $146’134.012 como recursos públicos del anticipo que no están incluidos como invertidos en el inicio de la construcción de la obra pública, ni están amortizados en la única acta parcial de entrega de obra existente, situación que debe ser analizada como conducta de los gestores fiscales que resolvieron ser implicados en la indagación preliminar que dio origen a la presente providencia, máxime cuando se incumple lo ordenado en el artículo 91 de la Ley 1474 de 2011 (…)” (Resalta la Sala).
Frente al daño patrimonial al Estado, señaló: “Con la finalidad de determinar la cuantificación del daño al patrimonio público con arreglo a su real magnitud es preciso establecer que del análisis probatorio desarrollado en este acápite se puede determinar que objetivamente está probado el daño al patrimonio estatal, como consecuencia de la presencia de una inadecuada inversión de recursos públicos representado en el anticipo destinado para el inicio de la ejecución del contrato 862 de 2011 con recursos públicos provenientes del Sistema General de Regalías, por un monto cierto y real de QUINIENTOS CUARENTA Y CUATRO MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y UN PESOS ($544’667.341 M/Cte.), cuantía que se determina como cargo a imputar (Resalta la Sala).
RADICACIÓN: 410012333000-2019-00144-00 9 DEMANDANTE: INGENIAL CONSTRUCCIONES LTDA DEMANDADO: NACIÓN – CGR En este orden, y de conformidad con la conclusión de la valoración del material probatorio obrante en el expediente se ha concluido que el daño que sufrió la Entidad Territorial Municipio de Neiva-Huila en su patrimonio consiste en haber destinado recursos públicos representados en el anticipo del Contrato 862 de 2011, en la suma de QUINIENTOS CUARENTA Y CUATRO MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y UN PESOS ($544’667.341 M/Cte.) suma que se establece provisionalmente como daño patrimonial al Estado y que debe ser elevada como faltante de fondos públicos a cargo de los presuntos responsables.” Finalmente, en cuanto a la conducta de la demandante se expuso: “La persona jurídica INGENIAL CONSTRUCCIONES LTDA Representada legalmente por LEE MARVIN FUENTES PATARROYO, INGEARKY LTDA Representada legalmente por CAMILO ANDRES PEREZ SANABRIA y VICTOR JULIO AGUDELO SANTANDER quienes conformaron la Unión Temporal Eje Lúdico Carrera 16, en su condición de contratista, tiene la facultad de determinar la inversión de los dineros públicos instituidos para la concreción del objeto del Contrato 862 de 2011, pese a que se ha instituido como fundamento de suspensión la inversión de recursos en bien público de propiedad de otra entidad estatal como es el INVIAS, pudiendo catalogar tal situación como ajena al particular en su rol de contratista, también es cierto, que parte de los recursos públicos que componen el anticipo no fueron invertidos en la ejecución de la obra, como se plasma en el acta de recibo parcial donde se ha determinado como inversión del anticipo $398’533.329, de los $544’667.341 que fueron entregados al contratista en calidad de anticipo, y no hay material de prueba que ilustre el reintegro de la suma correspondiente a $146’134.012 como recursos públicos del anticipo que no están incluidos como invertidos en el inicio de la construcción de la obra pública, ni están amortizados en la única acta parcial de entrega de obra existente, así lo certifica el oficio con radicación No. 2014ER0051898 del 11/04/2014 remitido por el Municipio de Neiva, apropiación de dineros públicos que genera la pérdida de los mismos en detrimento del patrimonio estatal” (Resalta la Sala).
RESUELVE
(…)
ARTICULO TERCERO: ABRIR Proceso de Responsabilidad Fiscal e IMPUTAR Responsabilidad Fiscal, en cuantía de CIENTO CUARENTA Y SEIS MILLONES CIENTO TREINTA Y CUATRO MIL DOCE PESOS ($146’134.012 M/Cte), en contra de (…) INGENIAL CONSTRUCCIONES LTDA (…)” (…)
ARTICULO SEXTO: INCORPORAR al presente proceso los medios probatorios recaudados en la Indagación Preliminar No. ANT_IP-2014-06275_1188, los cuales se encuentran relacionados en el numeral 9 de la presente providencia y dar traslado a las partes de los mismos, incluido el Informe de Apoyo Técnico, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia”.4 Posteriormente, en el fallo de responsabilidad fiscal No. 2015-00973_11885 del 17 de mayo de 2018, proferido por la Gerencia Departamental Colegiada del Huila de la Contraloría General de la República, en cuanto al hecho generador y la cuantía del daño fiscal se indicó: 4 Ibidem. 5 Memoria f. 230 c. ppal., carpeta 2, PRF20151188, FALLO.
RADICACIÓN: 410012333000-2019-00144-00 10 DEMANDANTE: INGENIAL CONSTRUCCIONES LTDA DEMANDADO: NACIÓN – CGR “De lo anterior, se determina según los soportes, el 18 de abril de 2012, se realizó un recibo parcial de la obra dejando constancia en acta de recibo parcial 001 (Folios 158 al 160) esta acta refleja la ejecución física de la obra en $398.533.329 de los cuales se amortiza el 30% equivalente al anticipo que serían $119.559.998,70, quedando la ejecución financiera real a esa fecha en $278.973.330,30 más $544.667.341,07 que corresponden al anticipo, calculando la ejecución financiera para la fecha 18 de abril de 2012 en $823.640.671,37 que equivalen al 45,37% del presupuesto.
Mientras que la ejecución física se calcula en 21,95% para esa fecha. De igual manera, se observa un recibo final de fecha 10 de junio de 2014, de acuerdo al acta de recibo final No 002 (folios 41 al 42) donde se reciben obras que se cuantifican en $52.666.597 pero la totalidad se amortizan al anticipo, quedando la ejecución financiera intacta (45,37%) y la ejecución física se aumenta en un 2,9% quedando la ejecución a la fecha 10 de junio de 2014 en 24,85% mientras que la ejecución financiera se sostiene en 45,37% presentándose una diferencia entre lo ejecutado financieramente (lo pagado) y lo ejecutado realmente (lo recibido) que equivale a 20,51% del valor del contrato es decir $372.440.745,37.” Conforme a lo anterior, la Gerencia Colegiada del Huila, infiere: A) Los valores amortizados al anticipo, correspondieron, acta de recibo parcial No. 01, el 30% equivalente a la suma de $119.559.998 y el acta de recibo final No 002, la suma de $52.666.597, para un total de CIENTO SETENTA Y DOS MILLONES DOSCIENTOS VEINTISÉIS MIL QUINIENTOS NOVENTA Y SEIS PESOS ($172.226.595) en el contrato No. 862/2011.
B) Los valores dejados por amortizar o ejecutar del anticipo es TRESCIENTOS SETENTA Y DOS MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA MIL SETECIENTOS CUARENTA Y CINCO PESOS ($372.440.745.00) en el contrato No. 862/2011. C) Se concluye la Cuantificación del Daño Patrimonial de TRESCIENTOS SETENTA Y DOS MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA MIL SETECIENTOS CUARENTA Y CINCO PESOS ($372.440.745.00), acaecido en el contrato No. 862/2011, valor que está incluido el rendimiento financiero.
Que, lo anterior lo corrobora la Liquidación Bilateral del contrato No. 862 de 2011, de fecha 16 de abril de 2015 y el informe No. 41-105653 de la Fiscalía 12 Seccional Huila, de fecha 10 de marzo de 2017, que estableció en el balance de ejecución económico un saldo a favor del Municipio de Neiva, la suma de TRESCIENTOS SETENTA Y DOS MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA MIL SETECIENTOS CUARENTA Y CINCO PESOS ($372.440.745.00), que dejó de ejecutar el contratista del anticipo, valor que no está incluido los rendimientos financieros.
Por lo anterior expuesto, la Gerencia Colegiada del Huila, establece la cuantificación del Daño Patrimonial de TRESCIENTOS SETENTA Y DOS MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA MIL SETECIENTOS CUARENTA Y CINCO PESOS ($372.440.745.00), que se dejaron de invertir en las obras del contrato No. 862/2011, y que no han sido reintegrados por el contratista, a pesar de los requerimientos efectuados por la administración Municipal, como consta en el oficio DAPM-3341 del 26 de mayo de 2015 (Resalta la Sala).
(…) Al proceder a indexar se establece el valor del detrimento patrimonial causado al Estado, concerniente al no reintegro del anticipo, en la cuantía de CUATROCIENTOS SETENTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS ONCE PESOS ($474.864.811), a la fecha”. RADICACIÓN: 410012333000-2019-00144-00 11 DEMANDANTE: INGENIAL CONSTRUCCIONES LTDA DEMANDADO: NACIÓN – CGR En cuanto a la conducta, señaló: La persona jurídica INGENIAL CONSTRUCCIONES LTDA, Representada legalmente por LEE MARVIN FUENTES PATARROYO, INGEARKY LTDA Representada legalmente por CAMILO ANDRÉS PÉREZ SANABRIA y VÍCTOR JULIO AGUDELO SANTANDER, persona jurídicas y natural, quien conformaron la Unión Temporal Eje Lúdico Carrera 16, en su condición de contratista, tiene la facultad del manejo, administración, inversión de los dineros públicos entregado en calidad de anticipo para la ejecución de las obras objeto del Contrato 862 de 2011.
Que, el anticipo se giró, con el comprobante de Egreso No. 00000145661 del 26 de marzo de 2012, por el valor de QUINIENTOS CUARENTA Y CUATRO MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y UN PESOS ($544’667.341), a la Unión Temporal Eje Lúdico Carrera 16, en su condición de contratista. Que, al contratista se le impidió la ejecución de la obra, conllevando a la suspensión de la inversión del anticipo, por causas ajenas a él, como se evidencia en el material probatorio, situación que conllevó a la liquidación del contrato No. 862/2011.
Que, en la Liquidación Bilateral del contrato No. 862 de 2011, de fecha 16 de abril de 2015, instituyó un saldo a favor del Municipio de Neiva, la suma de TRESCIENTOS SETENTA Y DOS MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA MIL SETECIENTOS CUARENTA Y CINCO PESOS ($372.440.745), que dejo de ejecutar el contratista del anticipo. (…) En ese orden, la Gerencia Colegiada del Huila, establece la responsabilidad de la persona jurídica INGENIAL CONSTRUCCIONES LTDA (…), en su calidad de contratista, no efectuó el reintegro del dinero que se dejó ejecutar del anticipo en el contrato No. 862/2011, teniendo pleno conocimiento de la obligación de hacerlo, al considerarse recursos del Estado, como lo señala el artículo 40 de la ley 80/93, este hecho origino el Daño Patrimonial al Municipio de Neiva, en la suma de CUATROCIENTOS SETENTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS ONCE PESOS ($474.864.811), detrimento indexado; esta conducta atípica infringe el principio de moralidad, transparencia, honestidad en el ejercicio de la función pública, donde todas las personas y los servidores públicos están obligados a actuar con rectitud, lealtad y honestidad en las actuaciones administrativa designadas.
(…)
RESUELVE
PRIMERO: FALLAR CON RESPONSABILIDAD FISCAL a título de CULPA GRAVE, en cuantía de CUATROCIENTOS SETENTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS ONCE PESOS ($474.864.811), en forma solidaria, en contra de las siguientes personas, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia: INGENIAL CONSTRUCCIONES LTDA (…) y VICTOR JULIO AGUDELO SANTANDER (…), en su condición de integrantes de la Unión Temporal Eje Lúdico Cra.16, en calidad de contratistas”.
De conformidad con lo anterior, considera la Sala que entre el auto de apertura e imputación y el fallo de responsabilidad fiscal existe plena congruencia, por cuanto en ambas decisiones confluyen los elementos estructurales de la responsabilidad fiscal y se coincide en señalar que el daño fiscal se configura en la pérdida de los RADICACIÓN: 410012333000-2019-00144-00 12 DEMANDANTE: INGENIAL CONSTRUCCIONES LTDA DEMANDADO: NACIÓN – CGR recursos públicos entregados a título de anticipo para la ejecución del contrato No. 862/2011 que fue suspendido y posteriormente liquidado y la conducta generadora de dicho detrimento consiste en la omisión del contratista de restituir tales recursos, incumpliendo así con el deber de reintegrarlos o amortizarlos en los términos pactados.
En esos términos, no resulta cierta la afirmación de la demandante en cuanto a que la imputación se realizó por la contribución a la pérdida del anticipo y que en el fallo se sancionó por la omisión del contratista a reintegrar los recursos de dicho anticipo, pues claramente se determinó en el auto de imputación que el daño obedecía a la pérdida de los recursos por razón de la suspensión de la ejecución de un contrato por razones no atribuibles al contratista y la conducta es la omisión del reintegro por parte del contratista.
Ahora bien, la diferencia que se advierte entre los actos no recae en la identificación del hecho generador ni en la formulación del cargo (conducta imputada), sino en la cuantificación del daño patrimonial, lo que obedece a que la imputación de responsabilidad formulada a la sociedad demandante se sustentó en el informe técnico elaborado por un profesional de la Contraloría, con base en el acervo probatorio recaudado hasta ese momento, particularmente el acta de inicio del contrato y el acta de recibo parcial No. 1 del 18 de abril de 2012.
Pese a la variación en la estimación del monto, la conducta imputada se mantuvo incólume, al señalarse de manera uniforme que consistió en el no reintegro de los recursos públicos entregados como anticipo y no acreditados como invertidos en la ejecución de la obra, siendo ese el proceder que se determinó como conducta atribuible a los gestores fiscales implicados y, en consecuencia, objeto de valoración en el proceso.
Además, desde ese primer momento se estableció que el anticipo transferido a la unión temporal ascendió a la suma de $544’667.341 los cuales no habían sido reintegrados a la entidad territorial a pesar de la suspensión definitiva de la ejecución contractual. RADICACIÓN: 410012333000-2019-00144-00 13 DEMANDANTE: INGENIAL CONSTRUCCIONES LTDA DEMANDADO: NACIÓN – CGR Igualmente, con fundamento en el acta de recibo parcial No. 1, se reconoció una inversión por valor de $398’533.329 que sirvió de fundamento para ordenar la apertura del proceso fiscal y se formuló imputación de responsabilidad a la sociedad contratista, fijándose como cuantía del presunto detrimento patrimonial la suma de $146’134.012 equivalente a la diferencia entre el anticipo recibido y la inversión acreditada; monto que no fue amortizado en la primera acta de recibo parcial.
Para ese momento, el ente de control no disponía de material probatorio adicional que permitiera arribar a una conclusión distinta frente a la cuantificación del daño, razón por la que en el auto de imputación se acudió a los documentos iniciales disponibles, efectuándose en el fallo la determinación definitiva de la cuantía con fundamento en el acta de recibo final y en el acta de liquidación bilateral del contrato, documentos que permitieron verificar de manera integral la ejecución física y financiera de la obra.
De ello se tiene certeza, porque en el auto de imputación, al analizarse lo correspondiente a la caducidad de la acción fiscal, se indicó que el contrato de obra pública se encontraba suspendido desde el 19 de abril de 2012, sin acto jurídico de liquidación o terminación unilateral, resaltando como último acto jurídico de disposición: “la suspensión de la ejecución del acto contractual cuya motivación y justificación a la fecha no ha sido superada, determinándose la imposibilidad de su continuación, hasta el punto de certificar la intensión (sic) de liquidar el acto contractual, sin que ello se haya configurado hasta el momento, intención que no conlleva a evitar la configuración de daño patrimonial estatal.
Así las cosas, se tiene que el hecho generador del daño al Patrimonio Público está dado con la suscripción del Acta de Suspensión del Contrato de Obra Pública No. 862 de 2011, que corresponde al 19 de abril de 2012”. Además, está demostrado que con oficio del 1º de febrero de 2016, recibido en la Contraloría General de la República el 3 de febrero de 2016, la apoderada general de la Equidad Seguros Generales allegó una serie de documentos6, dentro de los cuales reposa el acta de reunión del 16 de abril de 2015 para la liquidación del contrato de obra No. 862 de 2011 (f. 17 a 18), en la que se puso a consideración la correspondiente acta suscrita en la fecha señalada y en la que consta que el contratista debe pagar al municipio la suma de $372’440.745 (f. 22 a 25), así como 6 Memoria f. 230 c. ppal., carpeta 1, carpeta 20171213-AUDIENCIA, archivo 20170606-PRUEBAS-PRF-2015-0973_1188 RADICACIÓN: 410012333000-2019-00144-00 14 DEMANDANTE: INGENIAL CONSTRUCCIONES LTDA DEMANDADO: NACIÓN – CGR el oficio D.A.P.M. 3341 del 26 de mayo de 2015 (f. 10) suscrito por el Director Administrativo de Planeación Municipal de Neiva y dirigido al representante legal de la U.T. Eje Lúdico Carrera 16, mediante el cual se le efectúa un requerimiento para el reintegro de saldo de anticipo, en la suma de $372’440.745, conforme al acta de liquidación de fecha 16 de abril de 2015 del contrato de obra No. 862 de 2011.
Lo anterior, a partir del siguiente balance final de liquidación: Pruebas éstas que incluso fueron decretadas en la audiencia de descargos del 13 de diciembre de 20177. De acuerdo con ello, no existe duda que fue en el fallo que se logró establecer el monto del detrimento patrimonial, el que indexado arrojó la suma de $474’864.811, cifra que difiere de la inicialmente calculada en el auto de imputación, debido a que en esa etapa solo se había conocido la amortización del 30% de anticipo frente a la ejecución física de la obra, lo que implicó un pago adicional a favor del contratista por $278’973.330,30 y, en consecuencia, una ejecución financiera de $823’640.671,37, aunado a que con posterioridad se acreditó la ejecución de $52’666.597, suma que se amortizó en su integridad al anticipo recibido, lo que arrojó finalmente una diferencia de $372’440.745,37 no reintegrados por el contratista, que constituyeron el daño patrimonial al municipio, el cual ascendió a $474’864.811 al incluirse los rendimientos financieros, deducciones e indexación. 7 Memoria f. 230 c. ppal., carpeta 1, carpeta 20171213-AUDIENCIA, archivo 20171213-ACTA DE AUDIENCIA-PRF-2015-00973 RADICACIÓN: 410012333000-2019-00144-00 15 DEMANDANTE: INGENIAL CONSTRUCCIONES LTDA DEMANDADO: NACIÓN – CGR Así las cosas, el hecho de que la cuantía del daño se haya determinado de manera diferente en el auto de imputación y en el fallo de responsabilidad fiscal, no resulta suficiente para predicar la existencia de incongruencia en la decisión. Ello por cuanto, además de que la cuantía no constituye un elemento estructural de la responsabilidad fiscal, en el presente caso se acreditaron las razones que explican dicha diferencia, derivadas del mayor acervo probatorio con que contó la autoridad al momento de fallar.
En este sentido, si bien el numeral 3º del artículo 48 de la Ley 610 de 2000 exige que en el auto de imputación se precise la cuantía del presunto daño al patrimonio del Estado, el artículo 53 ibidem dispone expresamente que el fallo con responsabilidad fiscal solo procede cuando en el proceso obre prueba suficiente que conduzca a la certeza tanto de la existencia del daño como de su cuantificación, la cual debe determinarse en forma exacta y actualizarse a valor presente al momento de la decisión, con base en los índices de precios al consumidor certificado por el DANE para los periodos correspondientes.
De esta manera, la variación en la estimación del daño no desconoce el principio de congruencia, sino que se ajusta a la finalidad del proceso de responsabilidad fiscal, en tanto permite que la decisión final se adopte con base en la verdad procesal demostrada y en la cuantificación debidamente actualizada del detrimento patrimonial, sin que tampoco haya existido violación al derecho fundamental al debido proceso de la demandante, porque desde la apertura tuvo certeza del hecho generador y de la conducta atribuida, hizo uso de su derecho de defensa y contradicción al presentar los correspondientes descargos, versión libre y a impugnar las decisiones adoptadas, cuyos reparos fueron absueltos al resolver los recursos de reposición y apelación formulados.
Sobre el asunto que nos ocupa, el Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse, señalando: “[…] Por consiguiente se evidencia que a lo largo del proceso de responsabilidad fiscal quedó establecido que la investigación que se adelantaba en contra del Banco de Bogotá incluía no solo el cheque nro. 8386096 sino todos los instrumentos girados de manera irregular y en ese sentido, el auto de imputación de cargos es congruente con el fallo; para lo cual se recuerda que dicho auto advirtió expresamente que la imputación podía hacerse extensiva RADICACIÓN: 410012333000-2019-00144-00 16 DEMANDANTE: INGENIAL CONSTRUCCIONES LTDA DEMANDADO: NACIÓN – CGR a otros títulos valores, de donde se deduce que el banco sancionado conoció de tal posibilidad desde el inicio del proceso.
Conforme con lo anterior, el primer interrogante debe responderse de manera negativa, en la medida que el fallo con responsabilidad fiscal que aquí se cuestiona respetó al demandante el derecho al debido proceso y no lo sorprendió con elementos diferentes a la imputación, pues indudablemente ésta se hizo de manera provisional y supeditada a la verificación del documento en el cual se basaron los siguientes pagos. […] Por lo anotado, la Sala concluye que el principio de congruencia para la garantía constitucional del debido proceso se respetó […]”.8 En pronunciamiento más reciente, indicó: “Por lo tanto, la Sala considera que no se violó el derecho de defensa y el debido proceso por desconocimiento del principio de congruencia, cuando la entidad demandada, a fin de establecer la certeza de la existencia del daño al patrimonio público y de su cuantificación, precisó las circunstancias de modo que rodearon el hecho generador del daño imputado, con posterioridad al Auto de Imputación y luego de practicadas las pruebas a que se refiere el artículo 51 de la Ley 610, esto es, determinó que los recursos públicos, cuyo detrimento el Ente de Control tenía competencia para investigar y declarar la responsabilidad fiscal, se limitaban a los que se aportaron en dicho proceso de capitalización para financiar la diferencia entre el amparo garantizado por la póliza núm. 8696 y la deficiencia en las coberturas de los reaseguros.
Tampoco se puede predicar dicha violación, al variar el valor de la cuantía del daño patrimonial, habida cuenta que en primer lugar, tanto en el Auto de Imputación, como en el Fallo con Responsabilidad Fiscal se indicaron las razones de la variación; en segundo lugar, es en el Fallo con Responsabilidad Fiscal cuando el Ente de Control, con fundamento en las pruebas allegadas, debe tener certeza y precisión acerca de la cuantía del daño; y en tercer lugar, el demandante tuvo la oportunidad de ejercer su derecho de defensa, mediante la interposición de los recursos de reposición y apelación, con el objeto de controvertir los argumentos del Fallo con Responsabilidad, que precisaron las circunstancias de tiempo, modo y lugar del hecho generador del daño imputado, así como la cuantía del mismo, conforme se puso de presente, a través de los autos núms. 0992 de 15 de junio de 2016 y 339 de 7 de julio de 2016, por medio de los cuales se decidieron los recursos de reposición y de apelación contra el Fallo con Responsabilidad Fiscal y se redujo la cuantía.”9 De acuerdo con lo analizado, no se configuran las causales de nulidad invocadas y por eso se desestiman los argumentos que en tal sentido se esgrimieron en la demanda, dando lugar a que se nieguen las pretensiones pues no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos demandados. 6.
COSTAS. Finalmente, atendiendo lo establecido en el artículo 188 del CPACA, modificado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, no hay lugar a condenar en costas, por cuanto 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 15 de marzo de 2018, C.P. Oswaldo Giraldo López, núm. único de radicación 27001-23-31-000-2012- 00030-01. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.
Sentencia del 11 de marzo de 2021, Exp. 250002341000-2016-02476-01 C.P. Nubia Margoth Peña Garzón. RADICACIÓN: 410012333000-2019-00144-00 17 DEMANDANTE: INGENIAL CONSTRUCCIONES LTDA DEMANDADO: NACIÓN – CGR no se causaron y no se observa en la demanda carencia manifiesta de fundamentos jurídicos. 7. DECISIÓN. Por lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Huila, sala primera de decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, DECIDE:
PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la parte actora.
SEGUNDO: NO CONDENAR en costas en esta instancia.
TERCERO: ORDENAR que en firme esta providencia, se archive el expediente una vez se dejen las constancias correspondientes en el Sistema de Gestión Judicial.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Los magistrados, firmado electrónicamente, JORGE ALIRIO CORTÉS SOTO RAMIRO APONTE PINO