TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Santiago de Cali, veintiocho (28) de marzo de dos mil veinticinco (2025) MAGISTRADA PONENTE: ZORANNY CASTILLO OTÁLORA MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho -Laboral- Ley 2080 EXPEDIENTE: 76111-33-33-003-2024-00024-01 DEMANDANTE: Luz Ayde López Peña abogada1lopezquinteroarmenia@gmail.com DEMANDADOS: Nación – ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co notjudicial@fiduprevisora.com.co procesosjudicialesfomag@fiduprevisora.com.co Departamento del Valle del Cauca njudiciales@valledelcauca.gov.co PROVIDENCIA: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA No. 082 TEMA: Régimen pensional docentes nombrados antes de la Ley 812 de 2003 / Ley 33 de 1985 / Servicio docente por prestación de servicios Aprobada en Sala virtual y acta de la fecha.
Convocatoria virtual No. 008 del 25 de marzo de 2025. I. Síntesis de la decisión 1. Se confirmará la sentencia anticipada del 27 de septiembre de 2024 del Juzgado Tercero Administrativo de Buga, que accedió a las pretensiones. 2. La demandante se vinculó como docente oficial mediante contrato de prestación de servicios antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003.
Este tipo de vinculación es computable para la pensión de vejez así no acrediten los aportes pensionales. Tiene derecho a la pensión conforme a la Ley 33 de 1985. II. Antecedentes 2.1. La demanda 3. El 7 de febrero de 2024 la señora Luz Ayde López Peña presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del FOMAG y el departamento del Valle del Cauca. 2.2.
Pretensiones 4. Se declare la nulidad del acto ficto que negó el reconocimiento de la pensión de jubilación a los 55 años con 20 años de servicios equivalente al 75% de los salarios y primas recibidas antes del 9 de septiembre de 2023, fecha en que adquirió el estatus de pensionada, sin exigir el retiro definitivo del cargo docente.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 76111-33-33-003-2024-00024-01 2.3. Hechos 5. Nació el 9 de septiembre de 1968, tiene más de 55 años. 6. Prestó sus servicios como docente en la secretaría de educación del Departamento del Valle mediante ordenes de prestación de servicios antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2033, en los siguientes periodos: - Del 14 de enero hasta el 13 de abril de 2002 - Del 1 de abril al 5 de julio de 2002 - Del 26 de agosto al 22 de noviembre de 2002 - Del 7 de enero hasta el 4 de abril de 2003 - Del 7 de abril hasta el 4 de julio de 2003 - Del 25 de agosto hasta el 30 de octubre de 2003 7.
A partir del 12 de noviembre de 2003 fue nombrada en provisionalidad y posteriormente en propiedad como docente oficial al servicio de la secretaría de educación del departamento del Valle del Cauca. 2.4. Cargos de nulidad 8. El acto administrativo demandado es nulo, se vinculó antes del 23 de junio de 2023, la cobijan los efectos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003.
Tiene derecho a la aplicación de la Ley 33 de 1985. 2.5. Contestación de la demanda Fomag 9. Guardó silencio. Departamento del Valle del Cauca 10. La demandante no reúne los requisitos para la pensión de jubilación, se vinculó al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio el 11 de noviembre de 2003, le es aplicable el régimen general previsto en la Ley 100 de 1993. 11.
Formuló entre otras la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. 2.6. Trámite 12. La demanda se admitió el 14 de marzo de 2024. En auto del 4 de julio de 2024 se anunció sentencia anticipada y se corrió traslado para alegar. La demandante y el Fomag alegaron de conclusión. 2.7. Sentencia de primera instancia 13.
Accedió a las pretensiones. Declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del departamento del Valle del Cauca. Explicó que la demandante se vinculó como docente en el municipio de Bugalagrande bajo la modalidad de órdenes de prestación de servicios desde el 14 de enero de 2002, antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003. 14.
Conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, este tiempo es computable para el reconocimiento de la prestación. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 76111-33-33-003-2024-00024-01 15. Asimismo, desde el 12 de noviembre de 2003 se desempeña como docente en propiedad en la secretaria de educación del departamento del Valle. 16.
El régimen pensional es el de la Ley 33 de 1985, porque, cuenta además con 21 años, 2 meses y 24 días como docente, a partir del 9 de septiembre de 2023 que cumplió 55 años. 17. Ordenó al Fomag repetir y recobrar a la entidad de previsión a la que estaba afiliada, y el reembolso o descuento de las cotizaciones a la demandante por la relación contractual. 2.8.
Recurso de apelación 18. El Fomag apeló. La demandante no es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al no haber acreditado edad o tiempo de servicios, no es beneficiaria de la Ley 71 de 1988. 19. El tiempo de prestación del servicio docente bajo la modalidad de prestación de servicios cuenta para efectos pensionales, pero no para asumir la existencia de una relación legal y reglamentaria. 20.
Si en gracia de discusión le asistiera el derecho reclamado la secretaria de educación del ente territorial es quien debe expedir el acto de reconocimiento y no el Fomag que debe asumir el pago, pidió negar las pretensiones porque se encuentra en imposibilidad material de cumplir la orden del juez. 2.9. Trámite recurso apelación 21.
La apelación se admitió por auto nro. 552 del 9 de diciembre de 2024. La parte actora se pronunció frente al recurso y el Ministerio Público no conceptuó. III. Consideraciones 3.1. Cuestión previa – prelación de fallo 22. El artículo 18 de la Ley 446 de 1998 consagra que en los procesos de conocimiento de esta jurisdicción el orden para proferir sentencia puede modificarse, en atención a la naturaleza de los asuntos, por importancia jurídica o trascendencia social. 23.
El presente asunto es de naturaleza pensional, se cumple con los presupuestos normativos para fallarlo con mayor celeridad y se dará aplicación a esa prerrogativa. 3.2. Competencia 24. El Tribunal Administrativo del Valle es competente para tramitar este proceso en segunda instancia. Se trata del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral radicado en vigencia de la Ley 2080 de 2021, su conocimiento corresponde en primera instancia a los juzgados administrativos, sin atención a la cuantía, conforme al artículo 155.2 CPACA.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 76111-33-33-003-2024-00024-01 3.3. Caducidad 25. El artículo 164, numeral 1 literal c) señala que la demanda de nulidad y restablecimiento de derecho se puede interponer en cualquier tiempo si se dirige “contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas”. 26.
Como en este caso se pretende la nulidad de actos administrativo que negó el reconocimiento de una pensión -prestación periódica- la demanda se podía presentar en cualquier tiempo, además se trata de la nulidad de un acto ficto demandable en cualquier tiempo. 3.4 Problemas jurídicos 27. ¿El tiempo de servicio como docente mediante contratos de prestación de servicios es computable para la pensión? 28.
¿La demandante consolidó el derecho a la pensión de que trata Ley 33 de 1985? 3.5. Tesis de la Sala 29. La demandante se vinculó como docente mediante contrato de prestación de servicios antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. Este tipo de vinculación es computable para la pensión de jubilación. 30. La actora completó veinte años de servicio público como docente en Instituciones oficiales, el régimen pensional es la Ley 33 de 1985. 31.
Se confirmará la sentencia de primera instancia. 32. Esta tesis se desarrollará en las siguientes secciones: i) régimen de jubilación de los docentes del sector oficial; ii) jurisprudencia sobre los docentes vinculados a través de contratos de prestación de servicio; iv) hechos relevantes probados; v) análisis del caso concreto; vii) condena en costas. 3.4.
Régimen de jubilación de los docentes del sector oficial 33. En sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2 del 25 de abril de 2019 se fijaron las reglas interpretativas sobre el régimen pensional de jubilación de los docentes oficiales:1 “iii. Régimen pensional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al 1 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, Consejero Ponente: Sentencia de unificación, Sentencia SUJ-014 -CE-S2 -2019, veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019).
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 76111-33-33-003-2024-00024-01 servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. II) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres”. (…) 3.5. Jurisprudencia sobre los docentes vinculados a través de contratos de prestación de servicio 34.
La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado defiende que para el reconocimiento de la pensión procede contabilizar el tiempo durante el cual los docentes han prestado sus servicios al Estado bajo la modalidad de prestación de servicios: “El planteamiento expuesto sigue la línea jurisprudencial definida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia de unificación jurisprudencial de 25 de agosto de 20162 según la cual la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado.
(…) Así las cosas, de acuerdo con la más reciente tesis planteada por esta Corporación, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades y en tratándose de docentes oficiales, esta subsección estima que resulta procedente contabilizar el tiempo durante el cual estos prestaron sus servicios al Estado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación”3.
(Se destaca en negrilla). 35. En igual sentido, la Subsección A en providencia del 30 de enero de 20254 consideró que los tiempos prestados mediante contratos de prestación de servicios previos a 2003 son aptos para lograr el reconocimiento pensional docente según las previsiones de transición del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y permiten aplicar la regulación anterior correspondiente al régimen de los empleados públicos del orden nacional consagrado en la Ley 33 de 1985: “62.
Finalmente es de resaltar que esta Subsección en sentencia de 23 de mayo de 2024, dentro del proceso radicado 25000-23-42-000-2019-01673- 0124 (1950-2023) estimó que los tiempos de servicios desarrollados a través de contratos de prestación de servicios previos al año 2003, eran aptos para lograr el reconocimiento pensional docente según las previsiones de transición del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, que permiten aplicar la regulación 2 “Sentencia de unificación la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del consejero Dr. Carmelo Perdomo Cuéter, de 25 de agosto de 2016, dentro del proceso radicado 23001233300020130026001 (00882015)”. 3 Sentencia del 3 de junio de 2021, Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado.
Radicación número: 50001-23-33-000-2018-00357-01(5585-19) 4 Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado. Radicación número: 66001-23-33-000-2022-00016-01 (3402-2024) TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 76111-33-33-003-2024-00024-01 anterior contenida en los artículos 2.º, parágrafo y 15 numeral 2.º de la Ley 91 de 1989 y que remite para efectos pensionales al régimen de los empleados públicos del orden nacional, consagrado esencialmente en la Ley 33 de 1985.
Vale la pena traer a colación algunos de los fundamentos de dicha decisión: «[…] Según el marco normativo y jurisprudencial aplicable, lo primero que debe recordarse es que las vinculaciones de un docente en interinidad, incluso bajo la modalidad contractual de OPS, no impide considerar tales tiempos para establecer el régimen pensional aplicable.
En realidad, en estas contrataciones el ejercicio material de la labor educativa bajo una relación laboral encubierta, que, aunque no se declarará como tal en este proceso por no ser parte del litigio, permite advertirla, considerarla y afirmarla judicialmente para efectos prestacionales como los de la pensión ordinaria de jubilación. Lo expuesto se asegura en la medida en que la sola naturaleza de las funciones ejercidas por la accionante durante el tiempo que celebró contratos de prestación de servicios con el distrito capital de Bogotá, dan cuenta de que en atención al principio de la realidad sobre las formalidades previsto en el artículo 53 Constitucional, y sin necesidad de concederle judicialmente la calidad de empleada pública, aquella sí puede ser asimilada a una docente con un vínculo oficial formal a lo largo de los lapsos enlistados.
Esto como consecuencia de la esencia propia de dicha ocupación,18 más aún tratándose de una educadora en interinidad quien, como se planteó en el marco normativo, finalmente cumple las mismas funciones de un profesor titular con derechos de carrera, pues su vínculo, a pesar de ser temporal, lo que busca es suplir la necesidad o urgencia de ocupar la vacante de un servidor público del magisterio.» (Se destaca en negrilla) 3.7.
Hechos relevantes probados 36. La señora Luz Ayde López Peña nació el 9 de septiembre de 19685 cumplió 55 años el 9 de septiembre de 2023. 37. Acreditó los siguientes tiempos de servicios: 38. -Servicio docente mediante ordenes de prestación de servicios: ENTIDAD VINCULACIÓN TIEMPO Departamento del Valle Orden de prestación de servicios 073 14 de enero a 13 de abril de 2002 3 meses Departamento del Valle Orden de prestación de servicios nro. 2427 1 de abril a 5 de julio de 2002 3 meses y 5 días Departamento del Valle Orden de prestación de servicios nro. 2427 26 de agosto a 22 de noviembre de 2002 2 meses y 27 días Departamento del Valle Orden de prestación de servicios nro. 2427 2 meses y 28 días 5 Conforme a la copia de cédula de ciudadanía y copia del registro civil aportados con la demanda TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 76111-33-33-003-2024-00024-01 7 de enero a 4 de abril de 2003 Departamento del Valle Orden de prestación de servicios nro. 2427 25 de agosto a 30 de octubre de 2003 2 meses y 6 días Total 1 año, 2 meses y 6 días 39. -Tiempo de servicios como docente en provisionalidad y propiedad vinculada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio: ENTIDAD VINCULACIÓN TIEMPO Departamento del Valle Provisionalidad y propiedad 12 de noviembre de 2003 a la fecha de la certificación 31 de agosto de 2023 20 años, 9 meses y 19 días 40. -El 1 y 3 de noviembre de 2023 la demandante solicitó el reconocimiento y pago de la pensión con fundamento en la Ley 33 de 1985.
La entidad demandada guardó silencio. 3.9. Análisis del caso concreto 41. Está demostrado que la vinculación inicial de la demandante como docente oficial ocurrió el 14 de enero de 2002 mediante contratos de prestación de servicios, es decir, antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. 42. El Consejo de Estado sentó precedente que dicha forma de contratación laboral debe ser tenida en cuenta para efectos del reconocimiento de la pensión de los docentes, porque la vinculación de docentes bajo esta modalidad no desvirtúa el carácter personal de su labor ni es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación. 43.
Como la actora completó veinte años de servicio público como: i) docente bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios y ii) posteriormente como docente oficial mediante vinculación legal y reglamentaria, el régimen pensional es la Ley 33 de 1985. 44. En las ordenes de servicio aparece que la actora ejerció la labor docente en instituciones educativas oficiales en reemplazo de la docente Nulba Inés Ávila por licencia no remunerada y renuncia al cargo, es decir, cumplió las mismas funciones de la profesora titular, buscando suplir la necesidad de ocupar vacantes transitorias de los servidores públicos del magisterio, como se reconoce en las cláusulas de las ordenes de servicio: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 76111-33-33-003-2024-00024-01 45.
La actora adquirió el estatus pensional el 9 de septiembre de 2023, fecha en que cumplió 55 años y acreditaba más de 20 años de servicios al servicio docente en instituciones educativas oficiales, por el que le asiste derecho al reconocimiento pensional de conformidad con la Ley 33 de 1985. 46. Frente al argumento de la apelación que el Fomag se encuentra en imposibilidad material de cumplir la orden del Juez porque la Secretaría de Educación es quien debe expedir el acto de reconocimiento, se establece que en este medio de control intervino el departamento del Valle y, no obstante, se declaró probada la falta de legitimación en la causa por pasiva de esta entidad territorial, se le han notificado todas las providencias. 47.
Además, la expedición del acto de reconocimiento pensional es una carga que se debe realizar de manera coordinada entre estas entidades, para ello, bien puede el Fomag remitir a la entidad territorial copia de la sentencia para que elabore el proyecto de acto administrativo para su aprobación posterior. Carga administrativa que no le corresponde a la demandante, ni puede ir en contra del reconocimiento de su derecho pensional. 48.
En conclusión, se confirmará la sentencia de primera instancia. 3.8. Condena en costas 49. La Sala de decisión cambio la postura sobre la condena en costas8. 50. El artículo 365, numeral 1 del Código General del Proceso señala que se condenará en costas “a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación” y el numeral 8 de ese mismo artículo la condiciona a “ cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 76111-33-33-003-2024-00024-01 51. Se causaron costas. La parte actora intervino en segunda instancia para la defensa de sus intereses lo que implica agencias en derecho. 52. Por lo tanto, se condenará en costas a la entidad demandada.
Según el Acuerdo PSAA16-10554 vigente desde el 5 de agosto del 2016, se fijan agencias en derecho equivalente a un (1) SMLMV. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 27 de septiembre de 2024 del Juzgado Tercero Administrativo de Buga.
SEGUNDO: CONDENAR en costas en segunda instancia a la entidad demandada, conforme a lo expuesto en precedencia.
TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al juzgado de origen previa anotación en el programa “SAMAI”.
CUARTO: INFORMAR a las partes que a partir del 16 de mayo de 2022 el canal oficial para recibir memoriales y escritos es la VENTANILLA VIRTUAL de Samai.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE6 6 18 Providencia discutida y aprobada en Sala Virtual de la fecha, según consta en acta que se entrega a la Secretaría de la Corporación por medios virtuales, suscrito electrónicamente en la plataforma http://samairj.consejodeestado.gov.co en donde se puede corroborar su autenticidad.