REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Santiago de Cali, diecisiete (17) de marzo de dos mil veinticinco (2025) MAGISTRADA PONENTE: KATIA ALEXANDRA DOMÍNGUEZ GARCÉS RADICACIÓN: 76001-33-33-021-2019-00089-01 DEMANDANTE: Beatriz Eugenia Cardona Benítez paukerasociados@hotmail.com DEMANDADOS: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF notificaciones.judiciales@icbf.gov.co MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho TEMA: Estabilidad laboral reforzada - Prepensionable Sentencia No. 71 OBJETO DE LA DECISIÓN Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el 27 de septiembre de 2021 por el Juzgado Veintiuno Administrativo del Circuito de Cali, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Las pretensiones Mediante escrito radicado el 9 de abril de 2019, la accionante formuló demanda1 por conducto de apoderado judicial en la que solicitó: - Se declare la nulidad del artículo 3° de la Resolución 10733 del 17 de agosto de 2018 proferida por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) que dio por terminado el nombramiento provisional de la demandante en el cargo de profesional especializado código 2028 grado 17. -A título de restablecimiento del derecho solicitó se ordene al ICBF reintegrar a la señora Beatriz Eugenia Cardona Benítez al cargo que ejercía en provisionalidad o a uno igual o de superior categoría hasta que sea incluida en la nómina de pensionados de la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), por ostentar la calidad de prepensionada al cumplir con la edad y el número de semanas cotizadas al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones. -También solicitó se ordene a la demandada liquidar y pagar, debidamente actualizadas, las prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir por la actora desde el 12 de octubre de 2018, fecha en que se hizo efectiva la terminación del nombramiento en provisionalidad hasta el momento de su reintegro. 1.2.
Los hechos En síntesis, son los siguientes: -La demandante fue nombrada en provisionalidad en el ICBF mediante la Resolución 1420 del 18 de abril de 2008, en el cargo de profesional especializado código 2028 grado 15 en la Regional Valle, Centro Zonal Buga y tomó posesión del mismo el 6 de mayo de 2008. -Por Resolución 7643 del 10 de septiembre de 2013, emanado del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, fue incorporada al cargo de profesional especializado, código 2028 grado 17 de la nueva planta global de la institución 1 Reformada mediante escrito visible a folios 274 a 309 del cuaderno 1A en el Centro Zonal Nororiental de la ciudad de Cali, donde desempeñó las funciones encomendadas hasta la terminación de su nombramiento. -Que en el año 2016 de convocó a concurso abierto de méritos para proveer de manera definitiva los empleos vacantes de la planta de personal del Sistema General de Carrera Administrativa del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar «Convocatoria 433 de 2016», mismo en el que no participó por recomendación de sus jefes al contar, para ese momento, con 56 años de edad y estar próxima a pensionarse, lo que le permitía ostentar la condición de prepensionada. -Que en 2016 inició trámites para obtener la pensión con el fondo de pensiones y cesantías Protección y, al encontrar inconsistencias presentó, en el año 2017, demanda ordinaria laboral de nulidad en la afiliación contra la administradora de fondo de pensiones y cesantías Protección y administradora colombiana de pensiones, Colpensiones, el que fue conocido en primera instancia por el Juzgado 16 Laboral del Circuito de Cali. -Señaló que el 16 de julio de 2018 solicitó al ICBF estudiar su condición de estabilidad laboral reforzada bajo el argumento que se encontraba a menos de tres años para obtener su pensión de vejez, pues contaba con más de 1150 semanas cotizadas al fondo privado y, también, puso en conocimiento del empleador la existencia del proceso ordinario laboral que cursaba en el Juzgado 16 Laboral del Circuito de Cali. -Por Resolución 20182230072755 del 17 de julio de 2018, la Comisión Nacional del Servicio Civil conformó la lista de elegibles para proveer una vacante del empleo de profesional especializado código 2028 grado 17 ofertado en el marco de la Convocatoria 433 de 2016 – ICBF. -Que el 24 de julio de 2018, el Juzgado 16 Laboral del Circuito de Cali profirió sentencia de primera instancia, accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó el traslado de régimen pensional de la demandante, decisión que fue apelada por el apoderado del fondo de pensiones y cesantías Protección. -Por Resolución 10733 del 17 de agosto de 2018 se dio por terminado el nombramiento provisional de la señora Cardona Benítez en el cargo de profesional especializado código 2028 grado 17 de la planta global del ICBF asignado a la Regional Valle que desempeñaba en el Centro Zonal Nororiental y que la efectividad de tal decisión sería a partir de la fecha en la que tomara posesión la persona nombrada en periodo de prueba. -El 21 de agosto de 2018 se le solicitó a la demandante por parte del ICBF que allegara el reporte actualizado y legible de las semanas cotizadas, expedido por el fondo de pensiones, los que fueron aportados por la demandante el día 22 de agosto de esa misma anualidad he hizo alusión al proceso ordinario laboral que seguía su curso en segunda instancia; escrito sobre el cual no recibió respuesta concreta y de fondo por parte de la entidad. -Indicó que el 11 de octubre de 2018, la Dirección de Gestión Humana del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar le remitió un mensaje de correo electrónico con el asunto «Terminación de nombramiento provisional- Efectividad», en el que se le señala que por Resolución 10733 del 17 de agosto de 2018 se dio por terminado su nombramiento provisional en el cargo de profesional especializado código 2028 grado 17 de la planta global del ICBF asignado a la Regional Valle que desempeñaba en el Centro Zonal Nororiental y que la efectividad de tal decisión sería a partir del 12 de octubre de 2018, fecha en la que tomaría posesión la persona nombrada en periodo de prueba, de conformidad con la Convocatoria 433 de 2016 adelantada por la Comisión Nacional del Servicio Civil. -El 18 de diciembre de 2018 el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali – Sala Laboral profirió sentencia de segunda instancia dentro del radicado 2017-00462, en la que confirmó la decisión adoptada por el Juez 16 Laboral del Circuito de Cali, por lo que la AFP Protección trasladó a Colpensiones los dineros cotizados por concepto de 1.177,42 semanas.
Que elevó petición a Colpensiones el 9 de septiembre de 2019 a fin de corregir su historia laboral y se incluyan las semanas omitidas durante su vínculo laboral con el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, de la que recibió respuesta el 3 de enero de 2020 y arrojó un total de 1.178,71 semanas cotizadas en pensión y resalta que cotizó como independiente un total de 1,29 semanas. 1.3.
Fundamentos de derecho, normas violadas y concepto de la violación La parte actora invocó como normas violadas los artículos 12 y 13 de la Ley 790 de 2002 y el Decreto 1083 de 2015. Consideró que la Resolución 10733 del 17 de agosto de 2018 adolece de falsa motivación, pues con la misma el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar vulneró los derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, al mínimo vital, a la confianza legítima, al debido proceso, a la igualdad, a la seguridad social y a la vida digna de la demandante y no tuvo en cuenta las pruebas y argumentos expuestos ya que desconoció la calidad de prepensionada de la señora Cardona Benítez.
Argumentó que la ICBF expidió el acto administrativo demandado por medio del cual desvinculó a la actora aun cuando estaba enterada la entidad de la situación de esta, la que puso en conocimiento a través del escrito que denominó «solicitud estudio de condición de Estabilidad laboral Reforzada». Que la demandante cuenta con 58 años de edad y 1078,43 semanas cotizadas tanto a Colpensiones con al fondo privado Protección S.A., lo que le permite tener la calidad de prepensionada por ser sujeto de especial protección constitucional, motivo por el cual no debió ser desvinculada por el ICBF. 2.
Contestación de la demanda El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar se opuso a las pretensiones de la demanda bajo el argumento que la decisión de nombramiento y permanencia en los cargos de provisionalidad no tiene relación con una medida arbitraria o caprichosa de la administración, sino a un procedimiento regulado en el que el cargo que se encuentra en vacancia, como el que era ocupado por la señora Cardona Benítez, debe ser cubierto con el nombramiento en periodo de prueba de quien superó el concurso de méritos adelantado para tal fin por la Comisión Nacional del Servicio Civil.
Recalcó que la señora Cardona Benítez se encontraba nombrada en provisionalidad y no gozaba de derechos de carrera. Que en el mes de mayo de 2015 la demandante solicitó el traslado del cargo de Profesional Especializado Código 2028 grado 17 por ella desempeñado en provisionalidad en el Centro Zonal de Buga a algún Centro Zonal de Cali por integración familiar, la que fue aprobada por Resolución 2060 del 4 de junio de 2015 y la reubicó al Centro Zonal Nororiental de Cali.
Que el cargo que desempeñaba la señora Cardona Benítez «profesional especializado código 2028 grado 17» fue reportado en la OPEC 38771 del cual la Comisión Nacional del Servicio Civil expidió la lista de elegibles mediante la Resolución 20182230072755 del 17 de julio de 2018, misma que tomó firmeza el 31 de julio de 2018. Que en cumplimiento de lo anterior expidió la Resolución 10733 del 17 de agosto de 2018, mediante la cual nombró en periodo de prueba a la señora Olivia Messa Quintero por haber ocupado el primer lugar de elegibilidad y se dio por terminado el nombramiento en provisionalidad de la señora Beatriz Eugenia Cardona Benítez quien, además, no hace parte de la lista de elegibles pues decidió no participar del proceso de selección. Señala que la terminación del nombramiento provisional se dio como resultado de una causal objetiva y que los servidores que ostentan este tipo de nombramiento gozan de una estabilidad relativa o transitoria.
Indica que la señora Beatriz Eugenia Cardona manifestó contar con una condición de protección especial y, por tal motivo, fue requerida en distintas oportunidades para que adjuntara los documentos que soportaban esa afirmación, mismos que nunca allegó. Hace referencia igualmente a la decisión adoptada por el Juzgado Décimo Administrativo de Cali dentro de la acción de tutela impetrada por la demandante que negó la pretensión de reintegro de la actora, fallo que fue confirmado en segunda instancia por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.
Propuso las excepciones de inepta demanda y cosa juzgada. 3. Los alegatos de primera instancia Las partes reiteraron lo expuesto en otras etapas procesales. El Ministerio Público guardó silencio. 4. La sentencia recurrida El Juzgado Veintiuno Administrativo del Circuito de Cali negó las pretensiones al considerar que la actora no acreditó ante el ICBF la condición de prepensionada.
Basó su decisión en que en la historia laboral que remitió al departamento de Gestión Humana del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar el 22 de agosto de 2018 se contabilizaban un total de 876,43 semanas cotizadas y que en ese momento solo se informó sobre la existencia de un proceso ordinario laboral de nulidad de afiliación al fondo de pensiones y no de un error en la historia laboral, lo que impidió al ICBF conceder la protección solicitada, ya que de acuerdo con ello, a la señora Cardona Benítez le faltaban más de 3 años para acceder a la pensión de vejez.
Señaló que de acuerdo con lo aportado en la demanda tendría la actora un total de 1153,27 semanas cotizadas al momento de su retiro del servicios, lo que daría para cumplir con el requisito para obtener la pensión de vejez durante los siguientes tres años; no obstante, estimó que no era viable acreditar esa situación en el transcurso del proceso contencioso administrativo, pues debió hacerlo ante la entidad nominadora y que, además, dicha situación no acarrea un derecho de permanencia indefinida en el cargo, pues solo se debe dar un trato preferencial al momento de proveer el empleo de carrera.
Resaltó también que se desconoce el número de empleos ofertados en la Convocatoria 433 de 2016 adelantada por la Comisión Nacional del Servicio civil en relación con el ocupado por la demandante, por lo que concluyó que el acto administrativo acusado conserva presunción de legalidad. 5. El recurso de apelación Inconforme con la anterior decisión y dentro de la oportunidad prevista por el ordenamiento jurídico, el apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación y sustentó su inconformidad en que tanto el ICBF como el juez de primera instancia desconocieron que la señora Cardona Benítez laboró 10 años, 5 meses y 5 días y ocupó el cargo de Profesional Especializado Código 2028 Grado 17 en la Regional Valle del Cauca y que, para el momento de su desvinculación contaba con total de 1177,42 semanas cotizadas, según el reporte emanado de Colpensiones y una edad de 58 años, 6 meses y 3 días.
Consideró que el juez de primera instancia erra al señalar que no se probó que la actora hubiese acreditado ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar su condición de prepensionada y reitera que la actora cumple con los requisitos para acceder a la pensión de vejez. 6. Trámite de segunda instancia El recurso fue admitido por auto del 1 de diciembre de 2022, en el que además se informó a las partes que podían pronunciarse en relación con el recurso hasta la ejecutoria de dicho proveído, mientras que el Ministerio Público podía hacerlo hasta antes del ingreso del proceso al despacho para sentencia. La entidad demandada, la parte actora y el Ministerio Público guardaron silencio.
CONSIDERACIONES 1. Competencia Según el artículo 153 del CPACA, esta Corporación tiene competencia para conocer en segunda instancia el proceso. Conforme al artículo 320 del Código General del Proceso, el análisis se limitará a las razones de inconformidad presentadas por la parte demandante contra la decisión de primera instancia. 2.
Validez de la prueba recaudada El material probatorio presentado con la demanda y el auto de pruebas se sometió a contradicción entre las partes y será valorado bajo el principio de comunidad de la prueba, las reglas de sana crítica, lógica y experiencia. Esto se alinea con la providencia del Consejo de Estado del 28 de agosto de 20132, que otorga valor a las pruebas documentales no cuestionadas en su veracidad tras el proceso de contradicción, con respetó de la buena fe y la lealtad procesal. 3.
Problema jurídico Establecer si el acto administrativo cuya nulidad parcial se pretende adolece o no de falta de motivación, además, si la señora Beatriz Eugenia Cardona Benítez acreditó los requisitos de edad y tiempo de servicio para alcanzar el fuero de estabilidad laboral reforzada por prepensionable. 4. Tesis de la Sala La Sala revocará la sentencia de primera instancia, por cuanto se acreditó que para la fecha en que se terminó el nombramiento provisional por parte del ICBF, a la demandante le faltaban menos de tres (3) años para cumplir el número mínimo de semanas de cotización para consolidar su derecho pensional.
Por 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2013, expediente: 05001-23- 31-000-1996-00659-01 (25.022), M.P.: Enrique Gil Botero. tanto, se demostró su calidad de prepensionable que le otorgaba fuero de estabilidad laboral reforzada. 5. Marco normativo y jurisprudencial Para soportar la decisión se abordarán las siguientes temáticas: i) marco legal y jurisprudencial sobre los empleos en provisionalidad y motivación de los actos administrativos de retiro; ii) estabilidad laboral reforzada; y iii) el caso concreto. 5.1.
Marco legal y jurisprudencial sobre los empleos en provisionalidad y motivación de los actos administrativos de retiro En primer lugar, encontramos que el artículo 27 de la Ley 909 de 2004, define la carrera administrativa en los siguientes términos: La carrera administrativa es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer; estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio público.
Para alcanzar este objetivo, el ingreso y la permanencia en los empleos de carrera administrativa se hará exclusivamente con base en el mérito, mediante procesos de selección en los que se garantice la transparencia y la objetividad, sin discriminación alguna. La misma Ley 909 de 2004, en su artículo 5º determinó que los cargos de libre nombramiento y remoción son aquellos en los cuales se tienen funciones de dirección, conducción y orientación institucional en la adopción de políticas y directrices, que impliquen confianza al corresponderles funciones de asesoría institucional, o cargos que envuelvan la administración y el manejo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado.
Como se puede observar, la provisión de los cargos de carrera y los de libre nombramiento y remoción, son los dos extremos en relación con la estabilidad en el empleo en la función pública. La regla general es la estabilidad laboral reforzada para los cargos de carrera, pues el retiro solo tendrá lugar por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, vulneración del régimen disciplinario o por las causales que dispongan la Constitución y la Ley, tal y como prescribe el artículo 125 de la Carta Política.
El artículo 41 de la misma normativa, dispone: Artículo 41. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción;
(…) Parágrafo 1º. INEXEQUIBLE. Parágrafo 2º. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado (negrilla de la Sala).
Adicionalmente, también existen los nombramientos en provisionalidad en cargos que son de carrera administrativa, los que según la jurisprudencia ostentan una estabilidad laboral relativa o intermedia, pues si bien estos no tienen las prerrogativas de los empleados de carrera y no gozan de la estabilidad laboral reforzada que se adquiere solamente al superar un concurso de méritos, tampoco pueden asimilarse a los de libre nombramiento y remoción, pues su empleador no tiene tal discrecionalidad para disponer del cargo.
Frente a los nombramientos en provisionalidad en los cargos de carrera administrativa, estuvo vigente el Decreto Ley 1222 de 1993 en cuyo artículo 1º establecía lo siguiente: Mientras se efectúa la selección para ocupar un empleo de carrera, los empleados inscritos en el escalafón de la Carrera Administrativa tendrán derecho preferencial a ser encargados de dichos empleos si llenan los requisitos para su desempeño. En caso contrario, podrán hacerse nombramientos provisionales, que no podrán tener una duración superior a cuatro (4) meses, salvo que el nominador lo prorrogue por una sola vez, hasta por un término igual.
De esta situación informará a la Comisión del Servicio Civil correspondiente, dentro de los tres días hábiles siguientes, a efectos de que se ejerza la vigilancia a que hay lugar. Cuando se efectúe un encargo o se produzca un nombramiento provisional en un cargo de carrera, por encontrarse vacante definitivamente o por ser un cargo nuevo, el jefe del organismo deberá convocar a concurso dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha en que se efectúe el encargo o se produzca el nombramiento.
Por su parte, los artículos 24 y 25 de la Ley 909 de 2004, establecen que: Artículo 24. Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, y una vez convocado el respectivo concurso, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados de tales empleos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño sea sobresaliente.
El término de esta situación no podrá ser superior a seis (6) meses. El encargo deberá recaer en un empleado que se encuentre desempeñando el empleo inmediatamente inferior que exista en la planta de personal de la entidad, siempre y cuando reúna las condiciones y requisitos previstos en la norma. De no acreditarlos, se deberá encargar al empleado que acreditándolos desempeñe el cargo inmediatamente inferior y así sucesivamente.
El Decreto 1227 de 2005, reglamentario de la Ley 909 de 2004, en sus artículos 8 y 10, señala lo siguiente: Artículo 8°. Mientras se surte el proceso de selección convocado para la provisión de los empleos, estos podrán ser provistos mediante encargo a empleados de carrera, de conformidad con lo establecido en la Ley 909 de 2004. El término de duración del encargo no podrá ser superior a seis (6) meses.
Parágrafo transitorio. (Modificado por el Decreto Nacional 3820 de 2005, Modificado por el art. 1, Decreto Distrital 1937 de 2007, Modificado por el Decreto Distrital 4968 de 2007.) La Comisión Nacional del Servicio Civil podrá autorizar encargos y nombramiento provisionales, sin previa convocatoria a concurso, cuando por razones de reestructuración, fusión, transformación o liquidación de la entidad o por razones de estricta necesidad del servicio lo justifique el jefe de la entidad.
En estos casos el encargo o el nombramiento provisional no podrán superar los seis (6) meses, término dentro del cual se deberá convocar el empleo a concurso. El nombramiento provisional procederá de manera excepcional cuando no haya personal que cumpla con los requisitos para ser encargado y no haya lista de elegibles vigente que pueda ser utilizada.
Artículo 10. Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados. Al llegar a este punto, resulta relevante hacer referencia al precedente jurisprudencial que han sentado las Altas Cortes, quienes han definido el contorno del retiro de este tipo de servidores, y en razón a ello se cita la sentencia de unificación de la Corte Constitucional SU-917 de 2010 que dispuso lo siguiente: A.- Motivación de los actos de retiro.
En cuanto tiene que ver con el retiro de los servidores públicos, ante la vacancia en un empleo público las autoridades tienen la obligación de implementar los trámites para suplirlas a la mayor brevedad en los términos exigidos por la Carta Política. No obstante, como el procedimiento para la provisión definitiva puede tomar un tiempo (prudencial), el Legislador ha autorizado, como medida transitoria y por supuesto excepcional, la vinculación mediante provisionalidad.
La provisionalidad es una forma de proveer cargos públicos “cuando se presentan vacancias definitivas o temporales y mientras éstos se proveen en propiedad conforme a las formalidades de ley o cesa la situación administrativa que originó la vacancia temporal”. Ha sido concebida como mecanismo excepcional y transitorio para atender las necesidades del servicio, cuyo objetivo es asegurar el cumplimiento de los principios de eficiencia y celeridad evitando la paralización de las funciones públicas mientras se surten los procedimientos ordinarios para suplir una vacancia (en particular el concurso de méritos para empleos de carrera), lo que sin embargo “no exime a las autoridades nominadoras de la obligación de verificar el cumplimiento de los requisitos del cargo”.
En cuanto al retiro de servidores vinculados en provisionalidad, la Corte Constitucional ha abordado en numerosas oportunidades el tema para señalar el inexcusable deber de motivación de dichos actos. Así lo ha señalado desde hace más de una década de manera uniforme y reiterada en los numerosos fallos en los que ha examinado esta problemática, a tal punto que a la fecha se registra casi un centenar de sentencias en la misma dirección, aunque con algunas variables respecto de las medidas de protección adoptadas.
(…) En concordancia con ello, la Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público y la carrera administrativa, reconoció expresamente, que la competencia para el retiro de los empleos de carrera es “reglada” y “deberá efectuarse mediante acto motivado”, mientras que para el caso de los empleos de libre nombramiento y remoción aceptó la competencia “discrecional” mediante “acto no motivado”.
Cabe aclarar, en consecuencia, que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004 no existe duda alguna respecto al deber de motivación de dichos actos. (…) En este sentido la Corte considera, de un lado, que quien ejerce un cargo en provisionalidad no puede asimilarse a un empleado vinculado en carrera, ni pretender que le sean aplicables los derechos que de ella emanan, pues es claro que no se ha sometido a las reglas que impone la ley para gozar de tales beneficios (realizar con éxito el concurso de méritos, superar el periodo de prueba, etc.).
De otro lado, estima que tampoco pueden asimilarse a empleos de libre nombramiento y remoción, pues su origen legal no es la confianza para ejercer funciones de dirección o manejo, sino la necesidad inmediata de suplir una vacante y evitar la paralización de la función pública mientras se surten los procedimientos ordinarios para proveerla con absoluto rigor.
Esta postura ha sido abordada en algunas de las sentencias recientes. (…). En síntesis, la Corte concluye que respecto del acto de retiro de un servidor público que ejerce un cargo en provisionalidad no puede predicarse estabilidad laboral propia de los derechos de carrera, pero en todo caso el nominador continúa con la obligación de motivarlo, al tiempo que el administrado conserva incólume el derecho a saber de manera puntual cuáles fueron las razones que motivaron esa decisión (…) (negrilla de la Sala).
En la Sentencia SU-556 de 2014, la Corte Constitucional refirió lo siguiente: La necesidad de motivación de los actos administrativos es una manifestación de principios que conforman el núcleo de la Constitución de 1991, entre los cuales se debe resaltar la cláusula de Estado de derecho, el principio democrático, el principio de publicidad, y el derecho al debido proceso.
En esos términos, el deber de motivar supone la sujeción al principio de legalidad, al ser la forma en que la administración da cuenta a los administrados de las razones que la llevan a proceder de determinada manera, permitiéndoles, por lo tanto, controvertir las razones que condujeron a la expedición del acto, como manifestación de su derecho de contradicción. Entendida la posición que al respecto ha sido asumida por la Corte Constitucional, se continúa con el recuento de las posturas que han existido al interior del Consejo de Estado en torno al deber de motivación de los actos de insubsistencia de nombramientos en provisionalidad, ya que dicha Corporación no ha mantenido una línea uniforme al respecto.
Así, por ejemplo, hasta el año 2003 la Subsección “A” de la Sección Segunda consideró, que tales servidores gozaban de una suerte de «estabilidad restringida», de manera que, « para su desvinculación debe mediar al menos un acto administrativo motivado como garantía del debido proceso»3. Por el contrario, para la Subsección “B” no había ningún fuero de inamovilidad para quienes ejercían cargos en provisionalidad, de modo que estaban sujetos al ejercicio de la facultad discrecional, lo que permitía separarlos del servicio sin motivación alguna4.
En el año 2003, la Sección Segunda del Consejo de Estado aceptó esta última postura y unificó su jurisprudencia «acogiendo la tesis de que al empleado nombrado en provisionalidad no le asiste fuero alguno de estabilidad, pudiéndose, en consecuencia, proceder a su retiro sin que sea menester motivación alguna »5, y además de ello concluyó que, «cuando se remueve a esta clase de personal (vinculado en provisionalidad), sin los requisitos que la ley 3 Sentencias de 20 de junio de 2002 en el expediente 408-01, sentencia del 3 de octubre de 2002 en el expediente 4117-01, sentencia del 31 de enero de 2002 en el expediente 118298-815-2000 y sentencia del 22 de agosto de 2002. 4 Sentencia del 18 de abril de 2002, Radicación No. 5093-01 (Referencia: 1348-99). 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 13 de marzo de 2003, Radicación 76001-23- 31-000-1998-1834-01(4972-01). establece para el personal de carrera, no puede alegarse la violación del debido proceso, ya que dichas normas no le son aplicables ».
Hasta ese entonces, esa fue la posición asumida por el Consejo de Estado, y con base en ella se abstuvo en múltiples procesos de anular actos administrativos de tal índole en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho6. No obstante, dicha postura fue nuevamente reevaluada por el máximo Tribunal de esta Jurisdicción, quien reconoció el deber de motivar el acto de retiro de los funcionarios en cargos de carrera ocupados en provisionalidad, solo con base en las causales determinadas para ello en la Constitución Política y la Ley, en los siguientes términos7: “(…) la motivación del acto de retiro del servicio de empleados nombrados en provisionalidad, aún respecto de aquellos cuyo nombramiento se haya producido en vigencia de la Ley 443 de 1998, y su desvinculación ocurra luego de entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, se justifica en atención a que, de acuerdo con el parágrafo 2º del artículo 41 de la citada Ley 909 de 2004 (que prevé las causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa), la competencia para el retiro de los empleos de carrera (que pueden haber sido provistos a través de nombramientos en provisionalidad), es reglada, esto es, dicho retiro es procedente sólo y de conformidad con las causales consagradas en la Constitución política y la ley, y el acto administrativo que así lo disponga debe ser MOTIVADO, de tal manera que, la discrecionalidad del nominador sólo se predica respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción, la cual se efectuará mediante acto no motivado (inciso segundo parágrafo 2º, art. 41 Ley 909 de 2004).
Así las cosas, de acuerdo con lo previsto en los artículos 13, 123 y 125 de la Constitución Política, 3º y 41 de la Ley 909 de 2005 y 10 del Decreto 1227 del mismo año, el retiro del servicio de los empleados que ocupen en la actualidad cargos de carrera en provisionalidad, debe ser justificado mediante la expedición de un acto administrativo motivado (…) (negrilla de la Sala.) Argumento que se confirmó por el Consejo de Estado en sentencia del 12 de octubre de 20118. 6 Ver entre muchas otras, la sentencia del 4 de agosto de 2010 proferida por la Sección Segunda dentro del proceso con Radicación Interna 0319-08. 7 Sentencia del 23 de septiembre de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, M. P. Gerardo Arenas Monsalve. 8 Consejo de Estado Sala, de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A" Consejero ponente: Luis Rafael Vergara Quintero, sentencia del 12 de octubre de 2011, radicación: 05001-23-31-000-2005-01435-01(0451-11).
Se observa que han sido múltiples los pronunciamientos emitidos por la Corte Constitucional y por el Consejo de Estado, de lo que se concluye que en la actualidad coinciden acerca del deber de motivar los actos administrativos por medio de los cuales se declara insubsistente o se retira del servicio a una persona que esté en el ejercicio de un cargo de carrera administrativa en provisionalidad.
En los casos en los que ello no ha sido observado, se ha resuelto declarar la nulidad de esos actos, con la consecuente orden de reintegro del empleado y como restablecimiento del derecho, el pago de los salarios y demás prestaciones dejadas de cancelar durante el tiempo que permaneció desvinculado. 5.2 Estabilidad laboral reforzada La Ley 790 de 2002, consagra una protección especial de estabilidad laboral reforzada.
En los siguientes términos:
ARTÍCULO 12. PROTECCIÓN ESPECIAL. De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley.
El Decreto 190 del 2003, reglamentó la Ley 790 de 2002, así: Artículo 1. Definiciones. Para los efectos de la Ley 790 de 2002 y del presente decreto, se entiende por: 1.5. Servidor próximo a pensionarse: Aquel al cual le faltan tres (3) o menos años, contados a partir de la promulgación de la Ley 790 de 2002, para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o de vejez.
La Corte Constitucional en sentencia SU 003 de 2018 se pronunció respecto de la estabilidad laboral reforzada para empleados en provisionalidad que desempeñan cargos de carrera administrativa en situación de prepensionalidad. Expresó la alta Corporación que dicha protección constitucional procede en los eventos en que al empleado le falten tres años o menos para cumplir el estatus pensional, así: Para la Sala Plena, con fines de unificación jurisprudencial, cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, no hay lugar a considerar que la persona es beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable, dado que el requisito faltante de edad puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente.
En estos casos, no se frustra el acceso a la pensión de vejez. Para fundamentar esta segunda regla de unificación jurisprudencial se hace referencia a la jurisprudencia constitucional que ha desarrollado la figura y a su finalidad específica, en aras de determinar por qué, en el supuesto de unificación, no se frustra el acceso a la pensión de vejez.
Conforme a los pronunciamientos de las distintas Salas de Revisión de esta Corte, la figura de la “prepensión” es diferente a la del denominado “retén social”, figura de origen legal, que opera en el contexto de la renovación, reestructuración o liquidación de entidades públicas. La “prepensión”, según la jurisprudencia de unificación de esta Corte, se ha entendido en los siguientes términos: “[…] en la jurisprudencia constitucional se ha entendido que las personas beneficiarias de la protección especial, es decir los prepensionados, serán aquellos servidores que cumplan con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez dentro de los tres años siguientes o, en otras palabras, aquellos a los que les falte tres años o menos para cumplir los requisitos que les permitirían acceder a la pensión de jubilación o vejez”.
Así las cosas, en principio, acreditan la condición de “prepensionables” las personas vinculadas laboralmente al sector público o privado, que están próximas (dentro de los 3 años siguientes) a acreditar los dos requisitos necesarios para obtener la pensión de vejez (la edad y el número de semanas -o tiempo de servicio- requerido en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida o el capital necesario en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad) y consolidar así su derecho a la pensión. La “prepensión” protege la expectativa del trabajador de obtener su pensión de vejez, ante su posible frustración como consecuencia de una pérdida intempestiva del empleo.
Por tanto, ampara la estabilidad en el cargo y la continuidad en la cotización efectiva al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, para consolidar los requisitos que le faltaren para acceder a su pensión de vejez. Igualmente, tal como lo ha considerado esta Corte, en especial en relación con los cargos de libre nombramiento y remoción, en aquellos supuestos en los que solo resta el requisito de edad (dado que se acredita el número de semanas de cotización o el tiempo de servicio, en el caso del Régimen de Prima Media con Prestación Definida), no se ha considerado que la persona sea titular de la garantía de “prepensión”, en la medida en que la consolidación del derecho pensional no está sujeta a la realización de cotizaciones adicionales al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones.
En consecuencia, cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de la edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, en caso de desvinculación, no se frustra el acceso a la pensión de vejez, de allí que no haya lugar a considerar que la persona sea beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable, dado que el requisito faltante, relativo a la edad, puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente.
La sentencia de unificación fue clara en indicar que las personas que cuenten con las semanas cotizadas o tiempo de servicio previsto en el régimen de prima media con prestación definida, pero falta el requisito de la edad para acceder a la pensión de vejez, no hay lugar a considerar a la persona es beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable.
La Corte Constitucional en Sentencia T-055 de 20209 explicó que el denominado “retén social”, es una salvaguarda especial establecida para quienes tienen la expectativa de cumplir con los requisitos establecidos en la Ley para pensionarse en los tres años siguientes a la fecha de su desvinculación, veamos: 4.1. La garantía de la estabilidad laboral reforzada implica para el trabajador, en ciertas circunstancias, el poder continuar desempeñando sus funciones siempre que la causa que motivó la suscripción del contrato con el empleador se mantenga vigente y no existan razones que deriven en la inviabilidad de su continuación. Esta figura, definida en la forma que antecede, ha sido aplicada en favor del empleado para proteger otros derechos fundamentales de los que es titular. 4.2.
Así, acudiendo a tal garantía (i) se ha propugnado por la defensa del derecho de asociación y por tanto el legislador ha reconocido el fuero sindical del que gozan ciertos trabajadores sindicalizados10, especialmente en contextos en los cuales con el despido se busca minar la posibilidad de que, tanto el sindicato como sus miembros, ejerzan sus derechos11;
(ii) se ha buscado salvaguardar el principio de la igualdad material, en el sentido de impedir, vía legal12 y 9 Magistrado Ponente: LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ, Expedientes T-7.68.958 y T-7.077.228 (acumulado), Sentencia del diecisiete (17) de febrero de dos mil veinte (2020). 10 Código Sustantivo del Trabajo, artículo 406: “Están amparados por el fuero sindical: a) Los fundadores de un sindicato, desde el día de su constitución hasta dos (2) meses después de la inscripción en el registro sindical, sin exceder de seis (6) meses; // b) Los trabajadores que, con anterioridad a la inscripción en el registro sindical, ingresen al sindicato, para quienes el amparo rige por el mismo tiempo que para los fundadores; // c) Los miembros de la junta directiva y subdirectivas de todo sindicato, federación o confederación de sindicatos, sin pasar de cinco (5) principales y cinco (5) suplentes, y los miembros de los comités seccionales, sin pasar de un (1) principal y un (1) suplente.
Este amparo se hará efectivo por el tiempo que dure el mandato y seis (6) meses más; d) Dos (2) de los miembros de la comisión estatutaria de reclamos, que designen los sindicatos, las federaciones o confederaciones sindicales, por el mismo período de la junta directiva y por seis (6) meses más, sin que pueda existir en una empresa más de una (1) comisión estatutaria de reclamos.
(…)”. 11 Cfr., Sentencia SU-1067 del 2000, entre otras. 12 Ley 361 de 1997, artículo 26: “No discriminación a persona en situación de discapacidad. En ningún caso la discapacidad de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha discapacidad sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar.
Así mismo, ninguna persona en situación de discapacidad podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su discapacidad, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo. // No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su discapacidad, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren”. jurisprudencial13, que por la exclusiva razón de la discapacidad de una persona, esta sea discriminada y desvinculada de un empleo;
(iii) se ha protegido, especialmente, a la mujer embarazada y a la madre cabeza de familia como resultado del mandato contenido en el artículo 43 Superior14; y (iv) se ha establecido, prima facie, la imposibilidad de finalizar el contrato de quien está ad portas de cumplir los requisitos exigidos por ley para pensionarse15. 4.3. La protección para los grupos antedichos nace a partir de fundamentos constitucionales distintos y, al tiempo, su efectividad depende de que se acrediten requisitos disímiles.
Por lo que interesa a este asunto, la Sala profundizará en lo que tiene que ver con el último grupo cuyo amparo tuvo su origen a partir de un desarrollo legal. En efecto, la Ley 790 de 2002 –artículo 12–, previó, con ocasión del Programa de Renovación de la Administración Pública a partir del cual algunas entidades de la Rama Ejecutiva serían restructuradas o liquidadas, un mecanismo de salvaguardia especial, denominado retén social.
Esa protección consistía, fundamentalmente, en que las personas que tenían la expectativa de cumplir con los requisitos establecidos en la ley –edad y semanas cotizadas– para pensionarse en el lapso de los tres años siguientes a la promulgación de la norma16 debían ser mantenidas, durante el mayor tiempo posible, en sus cargos. El propósito era atender la necesidad que existía de hacer eficiente el ejercicio de la administración pública, a través de su reducción y fortalecimiento17, sin que por ello se llegara al extremo de sacrificar los derechos al trabajo, a la seguridad social y al mínimo vital de quienes, encontrándose en condición de vulnerabilidad, estuviesen prestando sus funciones en las entidades cuya estructura sufriría modificaciones. 13 Constitución Política de Colombia, Artículo 47.
Cfr., Sentencia SU-049 de 2017, entre otras. 14 Constitución Política, artículo 43: “La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada. // El Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia”. 15 Cfr., Sentencias C-044 de 2004, T-768 de 2005, T-587 de 2008, C-795 de 2009 y T-729 de 2010, entre otras.
Verifíquese la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores –Artículo quinto–: “Queda prohibida por la presente Convención la discriminación por edad en la vejez. // Los Estados Parte desarrollarán enfoques específicos en sus políticas, planes y legislaciones sobre envejecimiento y vejez, en relación con la persona mayor en condición de vulnerabilidad y aquellas que son víctimas de discriminación múltiple, incluidas las mujeres, las personas con discapacidad, las personas de diversas orientaciones sexuales e identidades de género, las personas migrantes, las personas en situación de pobreza o marginación social, los afrodescendientes y las personas pertenecientes a pueblos indígenas, las personas sin hogar, las personas privadas de libertad, las personas pertenecientes a pueblos tradicionales, las personas pertenecientes a grupos étnicos, raciales, nacionales, lingüísticos, religiosos y rurales, entre otros”. 16 No obstante, la norma plantea el conteo de los tres años a partir de la fecha de su promulgación, esta Corte ha entendido que aquel debe principiar en el momento en que se concreta la necesidad de suprimir el cargo público.
Lo anterior quiere decir que, si una persona es desvinculada del servicio, debe verificarse si a partir de ese momento es viable concluir que le hacen falta 3 años o menos para acceder a la pensión. Esta interpretación ha sido asumida por la Corte, entre otras, en la Sentencia SU-897 de 2012. 17 Cita de cita. Proyecto de Ley Número 100 de 2002 Senado.
Gaceta No. 430 de 2002. En la exposición de motivos de la mentada Ley, se manifestó que la necesaria reducción de la administración pública obedecía a que era “(…) urgente devolver al Estado a una senda de estabilidad macroeconómica y de inversión productiva, de manera que el sector público, más que una pesada y amenazante carga para el país, recobre su papel fundamental de contribuir al desarrollo nacional, dentro de claros principios de austeridad y productividad de los recursos públicos”. 4.4.
No obstante, a pesar de que la protección legal nació para los trabajadores que se encontraban en la situación descrita en el párrafo precedente, esta Corporación ha estimado que la garantía de la estabilidad laboral reforzada para los prepensionados puede aplicarse en otro tipo de contextos u escenarios, como serían aquellos en que se haya desvinculado a un servidor público por razones distintas a la prevista en el artículo 12 de la Ley 790 de 200218, o cuando lo propio haya sucedido con un trabajador vinculado a una entidad de orden privado19. 4.5.
Por esta razón, conforme a la regla prevista en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, esta Corporación concluyó, en sus tempranos pronunciamientos, que para determinar si un trabajador tenía la calidad de prepensionado, había que verificar si en los tres años siguientes a la fecha de su desvinculación, lograría adquirir la edad y el mínimo requerido de semanas para acceder al derecho si estaba afiliado al RPM, u, obtendría el capital necesario para hacerse al beneficio pensional si se encontraba en el RAIS20.
En caso de que ello se configurara y, por supuesto, luego de valorar las condiciones en que se produce esa desvinculación, el juez constitucional debía ordenar el respectivo reintegro que, en cualquier caso, no podía extenderse más allá de la fecha de inclusión en nómina de la pensión de vejez debidamente reconocida. 4.6. Sin embargo, el alcance de esta regla fue delimitado –para quienes se encuentran afiliados al RPM– por la Sala Plena de esta Corporación en la Sentencia SU-003 de 2018.
En esa providencia, este Tribunal se propuso resolver dos problemas jurídicos. En uno de ellos, buscaba definir si: “(…) cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, puede considerarse que la persona en esta situación es beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable”.
Al abordar de manera directa la cuestión planteada, la Sala Plena consideró que, en tales eventos, la persona no podrá ser beneficiaria del fuero mencionado dado que (i) el requisito de la edad podrá cumplirlo de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente y, en consecuencia, (ii) el empleador, con el despido, no está frustrando el acceso a la prestación de vejez (párrafo 59).
Esta interpretación se fundó en que “la “prepensión” protege la expectativa del trabajador de obtener su pensión de vejez, ante su posible frustración como consecuencia de una pérdida intempestiva del empleo. Por tanto, ampara la estabilidad en el cargo y la continuidad en la cotización efectiva al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones (…)” (párrafo 62). 18 Cfr., Sentencias T-186 de 2013 y T-326 de 2014, entre otras. 19 Cfr., Sentencia T-357 2016.
En aquella oportunidad esta Corte manifestó que “(…) la condición de prepensionado, como sujeto de especial protección, no necesita que la persona que alega pertenecer a dicho grupo poblacional se encuentre en el supuesto de hecho propio de la liquidación de una entidad estatal y cobija incluso a los trabajadores del sector privado que se encuentren próximos a cumplir los requisitos para acceder a una pensión por lo que puede decirse que tiene la condición de prepensionable toda persona con contrato de trabajo que le falten tres (3) o menos años para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o vejez”. 20 Aun cuando esta regla ha sido enunciada por esta Corporación, como ocurrió en la reciente Sentencia SU-003 de 2018, lo cierto es que la Corte no ha ordenado nunca el reintegro de un trabajador afiliado al RAIS.
Esto porque nunca se ha logrado demostrar que la persona se encuentre a tres años o menos de pensionarse dado que las reglas de ese Régimen son disímiles. Habida cuenta de esta última consideración, estas serían las situaciones que podrían presentarse con quien asegure ser un prepensionado en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida: Contexto de la persona21 Condición de prepensionado a) Está a tres años o menos de cumplir edad y semanas cotizadas.
Sí b) Está a tres años o menos de cumplir la edad, pero ya cuenta con las semanas mínimas requeridas. No c) Está a tres años o menos de completar las semanas, pero ya cuenta con la edad. Sí d) Está a tres años o menos de cumplir la edad, pero a más de tres años de cumplir las semanas. No Así se observa que, de conformidad con la postura unificada de la Corte, solo en los supuestos a y c podrá asumirse que la persona cuenta con la condición de prepensionada, pues allí el empleador estaría frustrándole, abiertamente, su derecho a acceder a la pensión de vejez al impedir, con el despido, que continúe efectuando las cotizaciones mínimas requeridas para tal fin.
Se tiene entonces que, de acuerdo con el anterior panorama normativo y jurisprudencial, en el régimen de prima media se hace necesario el cumplimiento de una edad determinada y de un número mínimo de semanas de cotización o tiempo de servicio. Finalmente, el Consejo de Estado22 ha dicho frente a la estabilidad de los servidores públicos nombrados en provisionalidad en cargos de carrera, que en el caso de sujetos de especial protección constitucional, como lo son quienes ostentan la calidad de prepensionados, cuando surja la obligación de nombrar en sus cargos a los elegibles de un concurso de méritos, la entidad nominadora deberá garantizarles un trato preferencial, en el sentido de adoptar las medidas necesarias para que sean los últimos en ser desvinculados del servicio público y en el evento en que existan vacantes disponibles en cargos iguales o equivalentes a los que ocupaban, nombrarlos en provisionalidad mientras se realiza un nuevo concurso. 6.
Análisis probatorio y resolución del caso concreto 21 Contando a partir del momento en que se produce la desvinculación. 22 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda Subsección B. Magistrado ponente: César Palomino Cortés. Bogotá D.C, treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintidós (2022) Radicado: 85001-23-33-000-2017-00068-01 Nº interno: (1455-2018).
Con el acervo probatorio presente en el expediente se tienen por acreditados los siguientes hechos: La señora Beatriz Eugenia Cardona Benítez ocupaba el cargo de profesional especializado código 2028 grado 17 en la Regional Valle del Cauca del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, inicialmente en el Centro Zonal Buga y posteriormente trasladada al Centro Zonal Nororiente de Cali.
Mediante escrito radicado el 16 de julio de 2018, solicitó al director de gestión humana del ICBF revisara su situación por ser favorecida con la estabilidad laboral reforzada, pues le restaban menos de 3 años para cumplir con los requisitos para acceder a la pensión de vejez de que trata el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, ya que contaba con más de 1150 semanas cotizadas a un fondo privado y que, además, presentó demanda de nulidad de afiliación al fondo de pensiones Protección, misma que cursaba en el Juzgado 16 Laboral del Circuito de Cali y se identificaba con el radicado 2017-00462.
Por oficio 12100-E-2018-382914-0101, el director de gestión humana del ICBF dio respuesta a la solicitud elevada por la demandante y en ella le indicó: En atención a su petición, mediante la cual informa su condición de prepensionada, de manera atenta me permito solicitarle que, por favor remita los siguientes documentos al correo electrónico diana.rubio@icbf.gov.co: 1.
Reporte de (Sic) actualizado y legible de las semanas cotizadas expedido por su Fondo de Pensiones y copia de su cedula. Los documentos antes indicados, deberán ser remitidos con (Sic) DE FORMA URGENTE A MAS TARDAR EL 22 DE AGOSTO DE 2018, al correo diana.rubio@icbf.gov.co con el objetivo de ser remitidas al grupo de registro y control, para ser anexada a su hoja de vida, so pena de dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley Estatutaria 1755 de 2015.
Mediante correo electrónico del 22 de agosto de 2018, la señora Cardona Benítez responde el requerimiento y señala que aporta las semanas cotizadas a Colpensiones y reitera la información referente al proceso laboral ordinario que cursa ante el Juez 16 Laboral del Circuito de Cali en que se dictó sentencia favorable de fecha 24 de julio de 2018, decisión que fue apelada por el apoderado de la demandada AFP Protección. Por medio de sentencia dictada el 24 de julio de 2018 por el Juzgado 16 Laboral del Circuito de Cali se declaró la nulidad del traslado de afiliación de la demandante con Protección S.A. y se ordenó a la Administradora Colombiana de Pensiones acepar el regreso de la señora Beatriz Eugenia Cardona Benítez al régimen de prima media con prestación definida, fallo que fue confirmado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali – Sala Laboral.
A través de la Resolución 10733 del 17 de agosto de 2018 «Por medio de la cual se termina un nombramiento provisional y se hace un nombramiento en periodo de prueba» el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar nombró en periodo de prueba a la señora Olivia Messa Quintero en el empleo de profesional especializado código 2028, grado 17 en la Regional Valle, Centro Zonal Buga y, como consecuencia de ello, terminó el nombramiento provisional de la señora Beatriz Eugenia Cardona Benítez.
A través de correo electrónico del 11 de octubre de 2018, la dirección de gestión humana del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar pone en conocimiento de la demandante la terminación del nombramiento en provisionalidad como consecuencia del concurso de méritos adelantado por la Comisión Nacional del Servicio Civil «Convocatoria 433 de 2016», la que se haría efectiva a partir del 12 de octubre de 2018, fecha en la que tomaría posesión la persona nombrada en periodo de prueba según la Resolución 10733 del 17 de agosto de 2018.
Obra también la sentencia de tutela de primera instancia proferida el 5 de diciembre de 2018 por el Juzgado Décimo Administrativo de Cali, mediante la cual niega la pretensión de reintegro laboral de la demandante, pero ampara el derecho de petición y ordena al ICBF resolver de fondo y de manera congruente lo solicitado por la señora Cardona Benítez en su petición del 11 de julio de 2018, que fue complementada el 22 de agosto de 2018, por medio de las cuales solicitó el reconocimiento de la estabilidad laboral reforzada por prepensión. La anterior decisión fue impugnada por la parte actora, misma que fue confirmada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante fallo del 7 de febrero de 2019.
Por oficio del 17 de diciembre de 2018, suscrito por el director de gestión humana del ICBF se dio respuesta, en cumplimiento de la orden de tutela, a la solicitud elevada por la actora el 11 de julio de 2018 y en ella se le manifestó a la demandante que: …verificados los soportes allegados por usted, se evidenció que al 22 de agosto de 2018 (fecha de expedición de la historia laboral emitida por Protección), cuenta con un total de ochocientas setenta y seis punto cuarenta y tres (876.43) semanas cotizadas en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad a través del Fondo de Pensiones y Cesantías Protección, por lo tanto, usted no ostenta la calidad de prepensionada, debido a que la jurisprudencia resalta que se debe cumplir con los dos requisitos, tanto la edad como el tiempo de servicios o semanas cotizadas.
En consecuencia, del reporte de semanas cotizadas se desprende que a usted le faltan más de tres años de semanas cotizadas para acceder a la pensión de vejez, razón por la cual se reitera que usted no cumple con los requisitos para ser considerada prepensionada y en consecuencia resulta improcedente acceder a la protección de estabilidad laboral reforzada.
Pues bien, en atención a las razones de disenso formuladas por la actora, al análisis de la norma, las subreglas jurisprudenciales citadas y el material probatorio reseñado, la Sala revocará la sentencia de primera instancia, por lo siguiente: La estabilidad laboral reforzada reconocida a quienes tienen la calidad de prepensionables, impone la demostración de dos requisitos concurrentes esto es, que al afiliado le falten tres (3) años o menos para cumplir las exigencias de edad y tiempo de servicio para consolidar su derecho pensional, por ello, la evidencia de número de semanas de cotización o tiempo laborado resulta indispensable para verificar la condición de prepensionable.
En tal sentido, los requisitos que debe cumplir la demandante para tener derecho a la pensión de vejez conforme al régimen de prima media con prestación definida son: i) haber cumplido 57 años de edad; y ii) haber cotizado mínimo 1300 semanas. En el presente caso, mediante Resolución 10733 del 17 de agosto de 2018, notificada el 11 de octubre de 2018, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) terminó el nombramiento provisional a la demandante, fecha para la cual contaba con 58 años, pues nació el 9 de abril de 1960, por lo que cumplía con el requisito de la edad mínima para acceder a la pensión. En cuanto al número de semanas cotizadas en pensiones, se evidencia en el reporte expedido por Colpensiones que se aportó con reforma a la demanda, que para el mes de octubre de 2018 «Fecha de retiro» la actora contaba con un total de 1.177,42 semanas, por lo que le faltaban 122,58 por cotizar al sistema general de seguridad social en pensiones a fin de obtener el estatus de pensionada.
Es este momento es pertinente señalar que, si bien, con la solicitud de revisión de estabilidad laboral reforzada elevada por la demandante ante el director de gestión humana del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, solo se aportó el certificado de semanas cotizadas emanado de la AFP Protección y se obvió allegar el reporte respetivo expedido por Colpensiones, si se indicó a la entidad que para ese momento se encontraba un pleito pendiente que era conocido por el Juzgado 16 Laboral del Circuito de Cali, en el que finalmente se declaró la nulidad del traslado de régimen de la actora y se ordenó a la Administradora Colombiana de Pensiones aceptar el regreso de la señora Cardona Benítez al régimen de prima media con prestación definida, situación que no fue tenida en cuenta por parte del ICBF.
Con base en la decisión anterior, se actualizó el reporte de tiempo cotizado en pensiones y se logra evidenciar que, a la fecha de terminación de nombramiento provisional de la demandante en el ICBF, esto es, octubre de 2018, esta contaba con un total de 1.177, 42 semanas. Hay que tener presente, que el debate en esta instancia judicial se circunscribe a la condición de prepensionable de la demandante al momento de la terminación del nombramiento en provisionalidad y para demostrar dicha condición, era necesario conocer el número de semanas cotizadas para establecer si en los 3 años siguientes la demandante lograría cumplir con el requisito de las 1.300 semanas que exige la norma, pues la condición de la edad ya la había alcanzado.
Así pues, es claro que la señora Beatriz Eugenia Cardona Benítez contaba con la edad y le restaban 122,58 semanas, esto es, menos de 3 años para cumplir con el número requerido para acceder a la pensión de vejez, por lo que cumple por lo indicado por la norma para acreditar su calidad de prepensionada para ese momento. Adicionalmente, no evidencia esta Instancia que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar hubiese adoptado las medidas pertinentes para proteger el estatus de prepensionada de la señora Mosquera, por lo que se torna evidente que no era procedente el retiro del servicio sin que previamente fuera incluida en la nómina de pensionados por ser sujeto de especial protección constitucional al ser beneficiaria de la estabilidad laboral reforzada.
Por otro lado, se observa que el cargo de profesional especializado código 2028 grado 17 fue proveído con la persona que superó la totalidad de las etapas del proceso de selección adelantado por la Comisión Nacional del Servicio Civil; no obstante, esta situación no es obstáculo para que se acceda a las pretensiones de la demanda, sin que ello afecte los derechos de la señora Olivia Messa Quintero quien fue nombrada en remplazo de la demandante, como quiera que quien concursó no puede sufrir las consecuencias del actuar de la entidad nominadora.
Vale aclarar que, con base en la información consignada en el reporte de semanas cotizadas expedida por Colpensiones, se evidencia que la demandante, después se ser retirada del servicio por parte del ICBF, siguió con sus cotizaciones en pensión ante la administradora, lo que le permitió, según consulta realizada en el Registro Único de Afiliados (RUAF), alcanzar su pensión de jubilación23. 23 Resolución 147825 del 14 de mayo de 2024.
De conformidad con lo explicado, la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda será revocada y en su lugar se declarará la nulidad parcial de la Resolución 10733 del 17 de agosto de 2018 «Por medio de la cual se termina un nombramiento provisional, se termina un encargo; se hace un nombramiento en periodo de prueba en ascenso y se dictan otras disposiciones»; sin embargo, en razón a que a la señora Beatriz Eugenia Cardona Benítez ya le fue reconocida la pensión de jubilación por parte de la Administradora Colombiana de Pensiones, no es procedente ordenar al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar su reintegro al cargo de profesional especializado código 2028 grado 17 o a uno de igual o superior nivel que se encuentre vacante o en la primera vacancia definitiva que se presente de la planta global de la entidad, con un salario equivalente o similar al que devengaba, de acuerdo con la especialidad funcional y la labor realizada.
En relación con el restablecimiento del derecho, con la demanda se pretende el reconocimiento y pago de los salarios y demás prestaciones con los intereses moratorios a que haya lugar desde la fecha en que se dio por terminado su nombramiento, es decir, desde el 12 de octubre de 2018 hasta que se haga efectivo el reintegro al cargo. En consecuencia, como a la accionante ya le fue reconocida la pensión de vejez, de conformidad con el precedente aplicable24 y a título de restablecimiento, se ordenará al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar que pague a la señora Beatriz Eugenia Cardona Benítez los salarios dejados de percibir y reliquide las prestaciones correspondientes al periodo comprendido entre el 12 de octubre de 2018 y la fecha en la que la demandante fue incluida en nómina de pensionados por parte de Colpensiones, a fin de concretar los postulados constitucionales que protegen su condición de prepensionada para el momento de expedición del acto demandado.
Los salarios dejados de percibir durante el periodo mencionado, así como las diferencias que resulten en razón a la reliquidación de las prestaciones sociales serán actualizados de conformidad con el artículo 187 del CPACA, en atención a las pautas jurisprudenciales emanadas del Consejo de Estado, para lo cual la fórmula a aplicar será la siguiente: R=Vh x índice final Índice inicial Donde R es el valor presente que se determina al multiplicar el valor histórico «Vh», que es lo dejado de percibir por la accionante por concepto de salario, sumado a las diferencias que resulten de la reliquidación de las prestaciones sociales, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE vigente a la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice inicial vigente en el periodo en que se causaron los salarios y las prestaciones sociales correspondientes. 7.- Condena en costas De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Quinta. Magistrado ponente: Carlos Enrique Moreno Rubio. Bogotá D. C., ocho (8) de septiembre de dos mil veintidós (2022). Referencia: Acción de tutela. Radicación: 11001-03-15-000-2022-03727-01 concordancia con el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen, razón por la cual, no se condenará en costas en esta instancia procesal.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala Quinta de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 27 de septiembre de 2021 proferida por el Juzgado Veintiuno Administrativo del Circuito de Cali.
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad parcial del acto administrativo contenido en la Resolución 10733 del 17 de agosto de 2018 emitido por la secretaria general del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), por medio del cual se terminó el nombramiento en provisionalidad que ostentaba la señora Beatriz Eugenia Cardona Benítez en el cargo de Profesional Especializado Código 2028 Grado 17 en la Regional Valle – Centro Zonal Nororiental de Cali, de conformidad con lo explicado en precedencia.
TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración, se ordena al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) pagar a la señora Beatriz Eugenia Cardona Benítez los salarios dejados de percibir y reliquidar las prestaciones correspondientes al periodo comprendido entre el 12 de octubre de 2018 y la fecha en la que la demandante fue incluida en nómina de pensionados por parte de Colpensiones, en los términos previstos por la ley.
Los salarios dejados de percibir durante el periodo mencionado, así como las diferencias que resulten en razón a la reliquidación de las prestaciones sociales serán actualizados de conformidad con el artículo 187 del CPACA, en atención a las pautas jurisprudenciales emanadas del Consejo de Estado, para lo cual la fórmula a aplicar será la indicada en la parte considerativa de este proveído.
CUARTO: SIN CONDENA EN COSTAS.
QUINTO: DEVOLVER el expediente al juzgado de origen una vez ejecutoriada la presente sentencia, previas las anotaciones en el sistema informático “SAMAI”. Providencia discutida y aprobada en Sala Quinta de Decisión, según consta en acta de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE KATIA ALEXANDRA DOMÍNGUEZ GARCÉS PAOLA ANDREA GARTNER HENAO Magistrada Magistrada Este documento se firmó electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8088