REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Sentencia PROCESO No. 76109-33-33-001-2023-00232-01 DEMANDANTE: LUIS FERNANDO ARROYO OLAYA DEMANDADO: DISTRITO DE BUENAVENTURA-SECRETARÍA DE MOVILIDAD DISTRITAL. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MAGISTRADO PONENTE: JHON ERICK CHAVES BRAVO Santiago de Cali, veintiocho (28) de febrero de dos mil veinticinco (2025) La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la Sentencia No. 118 del 27 de septiembre de 2024, proferida por el Juzgado Primero Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Buenaventura- Valle, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES LA DEMANDA El señor LUIS FERNANDO ARROYO OLAYA instauró demanda en contra del DISTRITO DE BUENAVENTURA-SECRETARÍA DE MOVILIDAD DISTRITAL, solicitando la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. 0310- 079-2021 del 22 de febrero de 2023, mediante el cual el municipio de Buenaventura, negó la reliquidación de los salarios y prestaciones sociales con base en las horas efectivamente laboradas como Agente de Tránsito y que se la condene a la reliquidar y pagar las horas extras, los recargos nocturnos, dominicales y festivos, tomando como base para el cálculo del valor de la hora laboral una jornada mensual equivalente a 190 horas como factor de 2 fórmula matemática.
De igual forma, reliquidar y pagar la totalidad del reajuste de las prestaciones sociales y los aportes pensionales. Lo anterior, teniendo en cuenta que se vinculó a la entidad territorial en calidad de Agente de Tránsito, Código 340, Grado 06, desde el 22 de septiembre de 2016 y ha laborado horas extras, diurnas y nocturnas, dominicales y festivos, los cuales le han sido calculados para su pago, sobre la base de 240 horas mensuales y no de 190 horas mensuales, lo que va en contravía de lo dispuesto por el Decreto 1042 de 1978.
Que el 9 de febrero de 2023, el demandante presentó reclamación ante la Secretaría de movilidad de Buenaventura, con el fin de obtener una reliquidación de sus prestaciones y, mediante oficio N° 0310- 079-2021 la accionada informó sobre el pago de horas extras que, actualmente cursa investigación en la Fiscalía 37 Seccional en la Unidad Administración Pública - Occidente Valle - Buga, estando imposibilitada emitir concepto hasta tanto no se lleven a cabo las resultas del proceso penal, así mismo, informó que en caso de ser favorable la solicitud debía tenerse en cuenta el fenómeno prescriptivo de las ultimas 3 vigencias.
CONTESTACION DE LA DEMANDA1 El Distrito de Buenaventura, guardó silencio, de conformidad con la constancia secretarial visible en el índice 7 de samai-primera instancia. FALLO IMPUGNADO2 El Juzgado Primero Administrativo Mixto de Circuito de Buenaventura – Valle, profirió la sentencia de primera instancia, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda, ordenando la nulidad parcial del oficio N° 0310-079-2021 de 22 de febrero de 2023 y ordenó reliquidar las horas extras y recargos nocturnos, dominicales y festivos laborados al demandante, a partir del 3 de febrero de 2020, teniendo como base la jornada laboral de 190 horas mensuales y reliquidar las cesantías así como de los aportes al sistema de Seguridad Social del demandante.Lo anterior, al considerar que el sistema de cálculo 1 Ver índice 30 de samai-primera instancia 2 Ver índice 32 de samai-primera instancia 3 aplicado por la entidad accionada sobre 240 horas mensuales como denominador constante para establecer la jornada laboral mensual resulta errado y afecta negativamente los derechos del demandante, pues se reduce el valor del recargo causado, tal como lo determinó el precedente del Consejo de Estado.
Finalmente, declaró la prescripción de las prestaciones causadas con anterioridad al 3 de febrero de 2020. EL RECURSO DE APELACIÓN PARTE DEMANDANTE3. Impugnó señalando que el Consejo de Estado es enfático en señalar, que en los eventos en los que se accede a la reliquidación de los salarios percibidos por parte de un empleado público, es congruente emitir condena respecto al pago de las diferencias que resulten por concepto de aportes al sistema de seguridad social; así mismo el Consejo de Estado indicó que dichos aportes a seguridad social son imprescriptibles, por tal razón, solicitó realizar los reajustes de aportes en pensión desde el día que ingreso a laborar el demandante, toda vez que dicha pretensión itero no se encuentra afectada por tal fenómeno prescriptivo.
ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso4. Las demás partes guardaron silencio, de conformidad con lo establecido en la constancia secretarial visible en el índice 12 de samai-segunda instancia. CONSIDERACIONES La Competencia De conformidad con el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia del presente asunto. 3 Ver índice 32 de samai-primera instancia 4 Ver índice 11 de samai-segunda instancia 4 PROBLEMA JURÍDICO Se debe determinar si hay lugar a ordenar el reajuste de los aportes al sistema de seguridad social desde la fecha que ingresó a laborar el demandante a al Distrito de Buenaventura, y si le afecta o no el fenómeno la prescripción. TESIS DE LA SALA.
La sala modificará la sentencia en lo atinente a reliquidar el monto de los aportes efectuados al sistema de seguridad social en pensiones, pues tal y como ha señalado el Consejo de Estado, estos son de naturaleza imprescriptible y deben ser reliquidados a partir del momento del nombramiento y consignados al fondo de pensiones al cual el demandante se encuentre afiliado. IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LOS APORTES PENSIONALES.
La jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado ha señalado que en los casos en que se accede a la reliquidación de los salarios percibidos incrementando el valor de las horas extras y del trabajo suplementario devengado por un empleado público resulta procedente ordenar a la entidad condenada que efectúe el pago de las diferencias causadas por concepto de aportes al sistema de seguridad social.
En providencia de 3 de junio de 20215, la Sección Segunda del Consejo de Estado confirmó en su integridad una providencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia que ordenó la reliquidación de los aportes efectuados al sistema integral de seguridad social como consecuencia del reajuste salarial concedido a un empleado público por concepto de horas extras y trabajo suplementario conforme a lo dispuesto por el Decreto 1042 de 1978: “… El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante sentencia de 25 de abril de 2019, declaró la nulidad de los actos demandados y condenó a la entidad demandada a reliquidar las horas extras teniendo en cuenta para el efecto el nuevo factor hora base y la formula indicada en la Resolución 7392 del 28 de mayo de 20157; reconocer la diferencia entre lo cancelado como consecuencia de la liquidación y el que arroje el nuevo cálculo desde el 15 de mayo de 2011; 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A", providencia del 3 de junio de 2021, Rad. 05001-23- 33-000-2017-00616-02(4585-19), C.P. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ P. 5 el ajuste de las cesantías e intereses a las mismas así como de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud y Pensiones.
En tal medida, la liquidación no se realizó como correspondía, concretamente, porque se dejaron de reconocer a 655 horas extras y, por ende, la Sala, confirmará la sentencia del a- quo que accedió parcialmente de la demanda…” De igual forma, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 25 de agosto de 20166 al referirse a los derechos originados como consecuencia del reconocimiento de la figura del contrato realidad, advirtió que los aportes para pensión tienen la naturaleza de imprescriptibles dada la naturaleza de este derecho: “(…) Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintiva no es dable aplicar frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales.
(…) En este orden de ideas, las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA), y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo(…)” Por lo anterior, es claro que el fenómeno jurídico de la prescripción no opera frente a este tipo de emolumentos de naturaleza pensional.
EL CASO CONCRETO 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, Rad. 23001-23- 33-000-2013-00260-01 (0088-2015), C.P. CARMELO PERDOMO CUÉTER. 6 La parte demandante en calidad de Agente de Tránsito del Distrito de Buenaventura, solicitó que se reconozca y condene a la entidad demandada a reliquidar y pagar las horas extras y de los recargos nocturnos, dominicales y festivos, tomando el número de 190 horas mensuales como factor de fórmula matemática y que de igual forma se pague la totalidad del reajuste de las prestaciones sociales y los aportes pensionales.
En primera instancia se accedió a las pretensiones, tras constatar en los soportes de nómina aportados y en la certificación aportada al plenario, que el pago de dichas horas se liquidó teniendo como base un total de 240 horas mensuales como denominador constante para establecer la jornada laboral mensual resulta errado y afecta negativamente los derechos del demandante, pues se reduce el valor del recargo causado con fundamento en el precedente del Consejo de Estado.
La parte demandante apeló un solo punto, para que se ordene el reajuste de los aportes al sistema de seguridad social desde la fecha que ingresó a laborar el demandante al Distrito de Buenaventura, porque el fenómeno la prescripción no afecta estos emolumentos. Sobre el particular, la Sala accederá a su solicitud por las razones que pasan a exponerse: La Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 en un caso análogo, al referirse a los derechos originados como consecuencia del reconocimiento de la figura del contrato realidad, advirtió que los aportes para pensión7 tienen la naturaleza de imprescriptibles8 dada la naturaleza de este derecho y que estos pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral.
Por lo anterior, resulta procedente acceder al recurso de apelación de la parte demandante concerniente al reajuste de los aportes pensionales realizados al sistema de seguridad social a partir de la vinculación del demandante con el Distrito de Buenaventura- Secretaría de movilidad, resultado 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A", providencia del 3 de junio de 2021, Rad. 05001-23-33- 000-2017-00616-02(4585-19), C.P. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ P. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, Rad. 23001-23-33- 000-2013-00260-01 (0088-2015), C.P. CARMELO PERDOMO CUÉTER. 7 de la reliquidación de horas extras y recargos, toda vez que el fenómeno jurídico de la prescripción no opera frente a este tipo de emolumentos de naturaleza pensional.
Por lo anterior, la Sala modificará el numeral 4º de la sentencia respecto del aspecto anteriormente referenciado, confirmando en lo demás la sentencia impugnada, el cual quedará así: “CUARTO: CONDENAR al DISTRITO DE BUENAVENTURA - SECRETARIA DE MOVILIDAD a reliquidar el ingreso base de cotización del señor LUIS FERNANDO ARROYO OLAYA, identificado con cédula de ciudadanía No. 94.442.334 para el pago de aportes de seguridad social en salud desde febrero de 2020 y pensión este último sin prescripción, por los periodos por él laborados y causados hasta la fecha, conforme el resultado de la reliquidación ordenada en el numeral segundo de esta providencia. (….) Costas La Sala acogerá la interpretación sobre costas acogida por el Consejo de Estado9, aclarando que venía aplicando el criterio objetivo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe; no obstante, dicho criterio debe ser variado con la adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.
Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Sala con fundamento en el pronunciamiento acogido por la Subsección A en la providencia señalada adopta la nueva postura, en la que en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ellas, si se presentó o no carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2°, del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011. 9 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., sentencia del ocho (08) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 52001233300020180046100 (4256-2021) 8 En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa que en los fundamentos del recurso de apelación no se presenta una carencia de fundamentación que dé lugar a la condena en costas, ya que en el presente caso la parte presentó argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses y, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca-Sala Segunda de Decisión-, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.
F A L L A PRIMERO. –MODIFICAR el numeral 4º de la Sentencia No. 118 del 27 de septiembre de 2024, proferida por el Juzgado Primero Administrativo Mixto del Circuito de Buenaventura- Valle, el cual quedará así: “CUARTO: CONDENAR al DISTRITO DE BUENAVENTURA - SECRETARIA DE MOVILIDAD a reliquidar el ingreso base de cotización del señor LUIS FERNANDO ARROYO OLAYA, identificado con cédula de ciudadanía No. 94.442.334 para el pago de aportes de seguridad social en salud desde febrero de 2020 y pensión este último sin prescripción, por los periodos por él laborados y causados hasta la fecha, conforme el resultado de la reliquidación ordenada en el numeral segundo de esta providencia.
SEGUNDO: CONFIRMAR en los demás la sentencia apelada.
TERCERO. –Sin condena en costas, por las razones expuestas en este proveído.
CUARTO: DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen una vez ejecutoriada la presente Sentencia, previas anotaciones por Secretaría en el sistema informático “SAMAI”. QUINTO - Los correos de las partes para efectos de notificaciones judiciales son: vargasypinzonabogados@gmail.com dir_juridico@buenaventura.gov.co 9 soguzman@procuraduria.gov.co Providencia discutida y aprobada en Sala de Decisión, según consta en Acta de la fecha.
Notifíquese y Cúmplase, Los magistrados, JHON ERICK CHAVES BRAVO FERNANDO AUGUSTO GARCÍA MUÑOZ RONALD OTTO CEDEÑO BLUME. FIRMADA ELECTRONICAMENTE