REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Sentencia PROCESO No. 76-001-33-33-011-2022-00112-01 DEMANDANTE: BERNARDO GONZALEZ GÓMEZ jeliasphys@outlook.com DEMANDADO: COLPENSIONES notificacionesjudiciales@colpensiones.gov.co pclabogado@gmail.co abogado1@aja.net.co adm11cali@cendoj.ramajudicial.gov.co MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO MAGISTRADO PONENTE: JHON ERICK CHAVES BRAVO Santiago de Cali (V.), veintiocho (28) de febrero de dos mil veinticinco (2025) La Sala decide en esta sentencia el recurso de apelación interpuesto por Colpensiones en contra de la sentencia de primera instancia No. 143 del 9 de septiembre de 2024 proferida por el juzgado once administrativo oral del circuito de Cali, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES LA DEMANDA El señor Bernardo González Gómez solicitó la nulidad parcial de la Resolución No. VPB 3137 del 5 de marzo de 2014 proferida por Colpensiones; de la Resolución No. SUB16932 de 20 de enero de 2020 sobre la tasa de reemplazo, igualmente sobre la Resolución No. SUB71283 de 13 de marzo de 2020 con la que modificó la Resolución SUB16932 antedicha al modificar el valor de la pensión, y finalmente sobre la Resolución No. DPE 9140 de 2020 por medio de la cual modificó la Resolución No. SUB71283 de 13 de marzo de 2020 por cuanto aplicó normatividad diferente al Acuerdo 49 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990.
Solicitó a título de restablecimiento del derecho se ordene a la entidad demandada a reliquidar la pensión de vejez con aplicación del Acuerdo 49 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, aplicando una tasa de reemplazo del 90% a partir del 1° de julio de 2015 y se reconozca la diferencia pensional entre lo causado y lo no pagado desde el 18 de noviembre de 2016.
Lo anterior, con fundamento en que nació el 4 de marzo de 1954 y cuenta con más de 15 años de servicios al sector privado y público, prestando sus servicios a distintas entidades privadas entre abril de 1970 a julio de 1990 y a la rama judicial entre 16 de abril de 1991 a 30 de junio de 2015, adquiriendo su estatus pensional el día 14 de abril de 2011, por lo que requirió el reconocimiento de la prestación económica correspondiente, reconociendo la pensión vitalicia de vejez mediante Resolución No. VPB 3137 del 5 de marzo de 2014 a partir del 1 de marzo de 2014 que se hizo efectiva desde el 1 de julio de 2015 y posteriormente con Resolución No. GNR 220224 de 23 de julio de 2015 se ordenó la inclusión en nómina una vez se produjo el retiro del servicio, presentando el día 18 de noviembre de 2019 la reliquidación de su pensión, negada mediante los actos demandados.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA1. COLPENSIONES Se opuso a las pretensiones de la demanda, indicando que la pensión reclamada fue reconocida conforme los fundamentos legales y que de reconocerse conforme lo solicita el demandante, el monto pensional sería inferior pues la tasa de reemplazo sería del 81% y no del 90% como se solicitó. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA2 El juez de instancia accedió a las pretensiones de la demanda bajo el sustento que al demandante si le es aplicable el acuerdo 49 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990 para la reliquidación de su pensión, teniendo en cuenta que es beneficiario del régimen de transición y por favorabilidad resulta aplicable dicha norma, teniendo en cuenta que es viable acumular tiempos cotizados a distintas entidades públicas o fondos de previsión y no solamente lo cotizado por el actor al ISS (que eran 1103 semanas) como lo aduce la demandada, razón por la que al acumular también los tiempos cotizados a Cajanal, acredita un total de 2040 semanas, lo que le da derecho al reconocimiento de la pensión en un 90% del IBL, tasa de reemplazo que resulta mayor a la reconocida en los actos administrativos demandados, razón 1 Ver archivo 011 del expediente digital visible en el índice 0003 de Samai segunda instancia. 2 Ver archivo 019 del expediente digital visible en el índice 0003 de Samai segunda instancia. por la cual encontró viable ordenar la reliquidación. RECURSO DE APELACION3 Colpensiones impugnó e insistió en que el actor adquirió su status pensional el día 14 de abril de 2011 y como quiera que la sentencia SU-769 de 2014 no tiene efectos retroactivos, no es posible computar los tiempos no cotizados al ISS y/o Colpensiones para el estudio de la pensión de vejez bajo el régimen solicitado, ello en aplicación del principio de inescindibilidad de la norma, por ello, consideró que bajo los parámetros del Acuerdo 49 de 1990 aprobado mediante el Decreto 759 de 1990, no es posible sumar los periodos no cotizados al ISS de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 pues la norma es clara en establecer que esos tiempos deben estar efectivamente sufragados a tal entidad de previsión. CONSIDERACIONES Conforme a lo anterior, la Sala procede a proferir la sentencia, con base en el siguiente problema jurídico: ¿El demandante tiene derecho a la reliquidación del IBL pensional conforme al Acuerdo 49 de 1990 sumando periodos cotizados al sector privado y público? TESIS DEL DESPACHO La Sala revocará la decisión de instancia, teniendo en cuenta que de acuerdo al criterio jurisprudencial del Consejo de Estado, no es posible la acumulación de tiempos cotizados al ISS y otros fondos para efectos de la reliquidación de la pensión, máxime que esto implicaría en el presente asunto una vulneración al principio de inescindibilidad de la norma.
A fin de resolver de forma adecuada el problema jurídico planteado, el Tribunal analizará los siguientes aspectos: EL SEGURO SOCIAL Y LA PENSIÓN DE VEJEZ. La Ley 90 de 1946 en su artículo 1, estableció el seguro social obligatorio de los trabajadores contra los riesgos de enfermedad no profesional y maternidad; invalidez y vejez; accidente de trabajo y 3 Ver archivo 021 del expediente digital visible en el índice 0003 de Samai segunda instancia. enfermedad profesional; y muerte.
A la par en el artículo 812, creó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales a efecto de que ejerciera la dirección y vigilancia de los seguros sociales. Con posterioridad, el Decreto Ley 1650 de 1977, que en el artículo 47 cambió la denominación del instituto en mención por Instituto de Seguros Sociales, dispuso en su artículo 36, que en adelante, el Consejo Nacional de Seguros Obligatorios, sería el que tendría a cargo la dirección general del régimen de dichos seguros, función acorde con la cual le correspondía según su artículo 43, aprobar los reglamentos sobre las condiciones generales y los términos necesarios para el reconocimiento y la efectividad de las prestaciones correspondientes a los distintos seguros, previo concepto del superintendente de seguros de salud, requiriendo además para su validez, de la aprobación del Gobierno Nacional.
Fue el referido Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios el que expidió el Acuerdo 49 de 1 de febrero de 1990, en uso de la atribución conferida por el literal e) del artículo 43 del Decreto Ley 1650 de 1977, a través del cual aprobó su propio reglamento general del seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte de origen no profesional, con el fin, entre otros, de unificar la regulación existente sobre dichos temas.
Este Acuerdo 49 de 1990 fue aprobado a través del Decreto 758 de 199019, emitido por la ministra de Trabajo y Seguridad Social. El decreto 758 del 11 de abril de 1990 «Por el cual se aprueba el Acuerdo número 49 de febrero 1 de 1990 emanado del consejo nacional de seguros sociales obligatorios», consagrando en su capítulo I denominado «campo de aplicación» quiénes son sus beneficiarios: “Artículo 1.
Afiliados al seguro de invalidez, vejez y muerte. Salvo las excepciones establecidas en el artículo 2 del presente Reglamento, estarán sujetos al seguro social obligatorio contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte de origen no profesional: 1. En forma forzosa u obligatoria: a) Los trabajadores nacionales o extranjeros que presten sus servicios a patronos particulares mediante contrato de trabajo o de aprendizaje; b) Los funcionarios de seguridad social del Instituto de Seguros Sociales y, c) Los pensionados por jubilación cuyas pensiones vayan a ser compartidas con las pensiones de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales o asumidas totalmente por él. 2.
En forma facultativa: a) Los trabajadores independientes; b) Los sacerdotes diocesanos y miembros de las Comunidades Religiosas y, c) Los servidores de entidades oficiales del orden estatal que al 17 de julio de 1977 se encontraban registradas como patronos ante el ISS. 3. Otros sectores de población respecto de quienes se amplíe la cobertura del régimen de los seguros sociales obligatorios.” Así mismo, indica que para acceder a la pensión por vejez será necesario que el afiliado acredite las siguientes exigencias: “Artículo 12.
Requisitos de la pensión por vejez. Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.» Conforme con la jurisprudencia de la Corte Constitucional: i) es posible aplicar el Acuerdo 049 a personas que no hubieren efectuado aportes al ISS con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y ii) para efectos de acceder a la pensión del Decreto 758 de 1990, se pueden acumular los tiempos de servicios cotizados en otros fondos con los cotizados al ISS, siempre que los aportados al ISS, o parte de ellos, hubieren sido laborados en el sector privado, por cuanto «siendo los trabajadores del sector privado beneficiarios obligatorios de las previsiones contenidas en el Decreto 758 de 1990.
Justamente en aplicación de esta tesis, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sostenido expresamente que (i) “el artículo 12 del Decreto 758 de 1990 en ninguno de sus apartes exige que las cotizaciones se efectúen de manera exclusiva al fondo del Instituto de Seguros Sociales” por lo que se incurre en un error al interpretar esta norma de manera distinta a lo que realmente se encuentra establecido en ella y (ii) en virtud del principio hermenéutico de interpretación más favorable a los intereses del trabajador, es posible computar las semanas que cotizó una persona en el sector público antes de entrar en vigencia la ley 100 de 1993 con las que cotizó como empleado del sector privado en cualquier tiempo.
No obstante, el Consejo de Estado4 ha considerado que cuando la pretensión es de reliquidación de la pensión, no es posible la acumulación de cotizaciones al ISS y otros fondos: “(…) 4 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., trece (13) de febrero de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 25000-23-42-000-2016-05249-01(4669-18) Actor: EFRAÍN CASTILLO CASTILLO Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Tema: Reliquidación pensión ordinaria de jubilación Decreto 758 de 1990 – régimen de transición de Ley 100 de 1993 – ingreso base de liquidación – precedente de Sala Plena del Consejo de Estado – Tasa de retorno de la pensión aspecto protegido por la transición normativa 28.
Cabe señalar que en el marco del régimen pensional del Decreto 758 de 1990, la Corte Constitucional, principalmente a través de la sentencia SU-769 de 2014, validó el reconocimiento de pensiones de vejez con la acumulación de semanas cotizadas a Colpensiones y a otras entidades previsionales. 29. Frente a lo anterior, la Sala encuentra que el espectro de protección al que la Corte orientó su interpretación, fueron los derechos fundamentales a la seguridad social en conexidad con la vida digna, de quienes alegaron vía de tutela que en virtud de tales condiciones no habían podido acceder a una pensión de jubilación, restringiendo ésta opción, es decir computo de cotizaciones al ISS y otros entes previsionales, a las personas que ya tenían reconocido el derecho y pudieran en tal virtud lograr una eventual reliquidación; pues a éstos no se les estaría vulnerando tales prerrogativas.
(…)” CASO CONCRETO El demandante pretende la nulidad de las resoluciones que le negaron la reliquidación de la pensión bajo los parámetros del Acuerdo 49 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990 con una tasa de reemplazo del 90%, acumulando tiempos públicos y privados. El juzgado de instancia accedió a lo solicitado, explicando que si es posible aplicar la norma aducida y aunado a ello se pueden tener en cuenta no solo los tiempos cotizados al ISS sino a Cajanal para el cómputo de las semanas cotizadas y la tasa de reemplazo, resultando más favorable bajo esta norma que como había sido reconocida.
Para el efecto de la revisión de los actos administrativos y las semanas cotizadas verificó el juez que el señor Bernardo Gonzalez, tiene derecho a la aplicación de un mejor porcentaje de IBL en términos del parágrafo segundo del artículo 20 del Decreto 758 de 1990, puesto que de acuerdo a los actos administrativos hoy demandados, el actor contaba con 1103 semanas cotizadas solo considerando los aportes hechos a COLPENSIONES, pero al sumar las semanas cotizadas a CAJANAL, el actor acreditó un total de 14.281 días o 2.040 semanas, y considerando la normatividad mencionada, cuando se cotizan más de 1.250 semanas, el porcentaje del IBL corresponde al 90% tal y como lo requiere el actor, suma que deberá tenerse en cuenta en base al ingreso base de liquidación calculado en la forma prevista por el Art. 36 de la Ley 100 de 1993, ante lo cual el argumento de apelación de Colpensiones se centra solamente en indicar que según la fecha en que el actor adquirió su status pensional, la sentencia SU-769 de 2014 no tiene efectos retroactivos, y no es posible computar los tiempos no cotizados al ISS y/o Colpensiones para el estudio de la reliquidación de la pensión de vejez bajo el régimen solicitado.
La Sala encuentra que el aspecto controversial es la acumulación de tiempos públicos y privados para reliquidar e incrementar el IBL de la pensión del demandante como se indicó anteriormente, con fundamento en el Acuerdo 49 de 1990. Teniendo en cuenta el criterio del Consejo de Estado señalado en precedencia, no es posible la acumulación de tiempos cotizados al ISS y otros fondos para efectos de la reliquidación de la pensión, pues este solo aplica a efectos del reconocimiento.
En el presente asunto se observa que mediante Resolución SUB 71283 del 13 de marzo de 2020 proferida por Colpensiones5, al demandante se le reconoció y reliquidó su pensión conforme la Ley 100 de 1993 y el Decreto 546 de 1971, pretendiendo ahora que se le reliquide el IBL conforme el acuerdo 49 de 1990 teniendo en cuenta los tiempos que acredita en el ISS (que eran 1103 semanas) y los cotizados a Cajanal, con los que acredita un total de 2040 semanas, lo que le daría derecho al reconocimiento de la pensión en un 90% del IBL, tasa de reemplazo que resulta mayor a la reconocida en los actos administrativos demandados, lo que a juicio de la Sala en primer lugar no es posible por pretender la reliquidación de la pensión computando tiempos cotizados al ISS y otros fondos, máxime que esto implicaría una vulneración al principio de inescindibilidad de la norma, pues lo que se pretende es solo la reliquidación del IBL bajo este régimen por considerarlo más favorable.
Con fundamento en lo expuesto, se revocará la decisión de instancia y en su lugar se negarán las pretensiones de la misma. COSTAS La Sala acogerá la interpretación sobre costas acogida por el Consejo de Estado6, aclarando que venía aplicando el criterio objetivo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe; no obstante, dicho criterio debe ser variado con la adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que 5 Ver a folios 53 a 60 del archivo DemandaYanexos del expediente digital visible en el índice 0003 de Samai de segunda instancia. 6 12 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., sentencia del ocho (08) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 52001233300020180046100 (4256-2021). la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.
Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Sala con fundamento en el pronunciamiento acogido por la Subsección A en la providencia señalada adopta la nueva postura, en la que en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ellas, si se presentó o no carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2°, del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.
En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa que en los fundamentos de los recursos de apelación no se presenta una carencia de fundamentación que dé lugar a la condena en costas, ya que, en el presente caso, se presentaron argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses y, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en ambas instancias.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala Segunda de Decisión, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO. – REVOCAR la sentencia de primera instancia No. 143 del 9 de septiembre de 2024 proferida por el juzgado once administrativo oral del circuito de Cali, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda, y en su lugar NEGAR las pretensiones de la misma, conforme a lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia.
SEGUNDO. - SIN CONDENA EN COSTAS, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Providencia discutida y aprobada en Sala Segunda de Decisión, según consta en Acta de la fecha. Notifíquese y Cúmplase FIRMADA ELECTRÓNICAMENTE JHON ERICK CHAVES BRAVO FERNANDO AUGUSTO GARCIA MUÑOZ Magistrado Magistrado RONALD OTTO CEDEÑO BLUME Magistrado SALVAMENTO DE VOTO Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, salvo el voto, pues en mi sentir se debió confirmar la sentencia apelada.
Mi postura obedece a que, contrario a lo manifestado en el escrito de apelación por la demandada, una lectura de la sentencia SU-769 de 2014 de la Corte Constitucional permite concluir que, sí es factible la acumulación de tiempos cotizados a entidades públicas y a empleadores privados. Basta decir que en dicha sentencia se concluyó: “En definitiva, ante la necesidad de unificar la postura de la Corte Constitucional en el asunto del que ahora se ocupa la Sala, se concluye que la interpretación que más se acompasa con los principios de favorabilidad y pro homine, es la que, en aplicación del Acuerdo 049 de 1990, permite acumular los tiempos cotizados a entidades públicas y a empleadores privados, para que aquellas personas que acrediten 500 semanas de cotización dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, accedan a la pensión de vejez”.
Dicha regla jurisprudencia, que lamentablemente no fue estudiada en el proyecto del cual me aparto, ha sido reiterada por la Corte Constitucional, entre otras, en la sentencia T-219 de 2021, donde se expresó: “(…) la Corte Constitucional ha construido una línea jurisprudencial fundada en el principio de favorabilidad, que admite la acumulación de tiempos de servicio cotizados a cajas o fondos de previsión con las semanas aportadas al ISS.
Esta postura se basa en una interpretación literal de los artículos 12 del Acuerdo 049 de 1990 y 36 de la Ley 100 de 1993. El primero no exige aportes exclusivos al ISS. Por su parte, el segundo circunscribe el régimen de transición a la edad, el tiempo de servicios y la tasa de reemplazo, y no incluye las reglas para el cómputo de semanas.
En esa medida, resultan aplicables las del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993”. Atentamente, RONALD OTTO CEDEÑO BLUME Magistrado