1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA SALA SEGUNDA DE DECISION Santiago de Cali, treinta y uno (31) de marzo de dos mil veinticinco (2025) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA No. 084 Magistrado Ponente: Dr. RONALD OTTO CEDEÑO BLUME MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LABORAL DEMANDANTE JAIR NARVAEZ SANTANDER ismartinezm@hotmail.com giraldomania_@hotmail.com DEMANDADO NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL Deval.notificaciones@policia.gov.co Deval.notificacion@policia.gov.co TEMA REINTEGRO DE POLICIAL AL SERVICIO DECISIÓN CONFIRMA/ NIEGA PRETENSIONES RADICADO 76001-33-33-005-2020-00085-01 I. EL ASUNTO 1.
Profiere el Tribunal, en segunda instancia y a través de la Sala Segunda de Decisión, la sentencia que corresponde en virtud del recurso de apelación instaurado por la parte demandante contra la sentencia No. 234 del 3 de octubre de 2024, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Circuito Judicial de Cali, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
Se pone de presente, que en atención al artículo 63A de la Ley 270 de 1996, por tratarse el presente asunto de un proceso de reiteración de jurisprudencia, se le dará un trámite preferente. II. LA DEMANDA Y SUS ALEGATOS 2. El señor JAIR NARVAEZ SANTANDER, actuando a través de apoderado judicial, solicita se declare la nulidad de la Resolución No. 0399 del 25 de octubre de 2019, mediante la cual fue retirado del servicio activo de la POLICÍA NACIONAL, por voluntad de la Dirección General. 3.
A título de restablecimiento del derecho, solicita ser reintegrado a las filas de la POLICÍA NACIONAL al mismo cargo o uno de mayor jerarquía, junto con el pago de salarios y prestaciones sociales dejados de devengar desde su retiro hasta que se haga efectivo el reintegro al cargo; igualmente, pretende que se disponga que no ha existido solución de continuidad para todos los efectos legales y prestacionales y, que se reconozcan los perjuicios morales y especiales MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JAIR NARVAEZ SANTANDER DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL RADICADO: 76001-33-33-005-2020-00085-01 2 que se hubieren generado con ocasión a la forma en que fue desvinculado de la institución. 4.
Por otro lado, solicita que se ordene la indexación de las sumas que se reconozcan en su favor, así como el reconocimiento y pago de los intereses comerciales y moratorios. 5. Como argumentos de orden fáctico indicó, que ingresó a la institución policial el 25 de enero de 2001 cuando prestó su servicio militar como auxiliar de policía y, posteriormente, esto es, el 4 de mayo de 2006, fue incorporado como alumno del nivel ejecutivo, siendo dado de alta en el grado de patrullero el 10 de noviembre de 2006. 6.
Señaló, que estuvo vinculado a la entidad hasta el 28 de octubre de 2019; fecha en la que ostentaba el grado de intendente y fue notificado el acto discrecional de retiro de la institución. 7. Por otro lado, adujo que el 6 de octubre de 2019, estando en sus funciones Policiales, fue capturado con ocasión a la orden librada por el Juzgado Octavo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Popayán dentro del proceso con radicado NUNC 190016000703201801095, en el cual fue sindicado del delito de fabricación, tráfico o porte de estupefacientes. 8.
Afirmó, que para la fecha de presentación de la demanda se encontraba privado de la libertad, teniendo en cuenta que dentro de las audiencias preliminares se dispuso imponerle medida de aseguramiento en su residencia. 9. Que, en virtud de lo anterior, fue retirado del servicio activo a través del acto administrativo acusado, lo que a su juicio no se ajusta a derecho, pues no se tuvo en cuenta su hoja de vida, en la que constan anotaciones positivas otorgadas por buen desempeño laboral, así como seis condecoraciones, entre ellas, una con el distintivo de mención honorífica por cuarta vez. 10.
Además, indicó que la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales recomendó su retiro mediante acta No. 052 COMAN-SUBCO-2.35 del 22 de octubre de 2019, teniendo en cuenta el informe suscrito por el intendente Edison Torres, Investigador de la Dirección de Investigación Criminal e Interpol; sin embargo, alega que la misma no le fue notificada con el fin de ejercer su derecho de defensa y contradicción1. 11.
En los alegatos de conclusión dicho extremo procesal procedió a mencionar el precedente establecido tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado y, finalmente, manifestó ratificarse en cada uno de los argumentos expuesto en la demanda teniendo en cuenta las pruebas que obraran en el plenario, de las cuales hizo una relación en su escrito2. 1 SAMAI, primera instancia, índice 021, zip, archivo 01. 2 SAMAI, primera instancia, índice
39. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JAIR NARVAEZ SANTANDER DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL RADICADO: 76001-33-33-005-2020-00085-01 3 III. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Y SUS ALEGATOS 12. La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda indicando que, al demandante se le aplicó la causal de retiro por voluntad de la Dirección General, de conformidad con lo establecido en los artículos 55, numeral 6°, y 62° del Decreto Ley 1791 de 2000, como quiera que fue recomendado por la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes mediante Acta No. No. 052 COMAN- SUBCO-2.35 del 22 de octubre de 2019, en la cual se tuvo en cuenta el informe suscrito por el Intendente Jefe Edison Torres, donde se puso en conocimiento la captura de unas unidades policiales adscritas a la Policía Metropolitana de Santiago de Cali, en las que se relacionó al aquí demandante. 13.
Además, señaló que el acto administrativo enjuiciado se encuentra debidamente fundamentado en la normatividad vigente, así como en los argumentos jurídicos y en los hechos allí esbozados, los cuales justifican el retiro facultado en la discreción del Comandante por consejo de la Junta. 14. Por otro lado, precisó que el retiro del demandante no puede ser considerado como una sanción disciplinaria, pues éste se dio por una causal distinta, es decir, por voluntad de la Dirección General, que obedece a razones del buen servicio con el fin de garantizar la tranquilidad, salubridad y seguridad ciudadana, por lo que las calidades de idoneidad, excelente desempeño y registros de felicitaciones o condecoración recibidas durante el servicio o el tiempo que dura en la institución, no generan un fuero de estabilidad y de permanencia, ni tampoco puede limitar la potestad que ha otorgado el legislador a los nominadores para remover a los funcionarios a través de esta causal de retiro. 15.
Afirmó que, para el retiro del servicio activo de funcionarios de la Policía Nacional por voluntad del Director General, el legislador sólo exigió para la expedición del respectivo acto administrativo, el requisito del concepto previo de la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, personal del Nivel ejecutivo y Agentes. 16.
A partir de lo anterior, indicó que el retiro del demandante se dio simplemente como resultado de la exteriorización de la facultad legal de la que está investida dicha junta dentro del ámbito de sus competencias, y no a una causa distinta como se alega en la demanda. 17. Con fundamento en lo expuesto, propuso las excepciones que denominó: “acto ajustado a la constitución y a la ley”, “excepción genérica”, “cobro de lo no debido” e “imposibilidad de condena en costas”3. 18.
Finalmente, en sus alegaciones reiteró los mismos planteamientos de defensa del escrito de contestación de la demanda y resaltó que en el presente caso se cumplieron con los requisitos establecidos para el retiro del demandante, a saber, que éste sea con cualquier tiempo de servicio, cuente con recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación, la cual debe 3 SAMAI, primera instancia, índice 021, zip, archivo 039.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JAIR NARVAEZ SANTANDER DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL RADICADO: 76001-33-33-005-2020-00085-01 4 estar motivada en razones objetivas orientadas al mejoramiento del servicio y que dicha recomendación sea acogida por el nominador4. IV.
EL FALLO APELADO 19. La Juez a quo negó las pretensiones de la demanda al considerar que, el Acta 052 del 22 de octubre de 2019, por medio de la cual la Junta de Evaluación y Clasificación del personal de Suboficiales Suboficiales, Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional dispuso recomendar el retiro del señor JAIR NARVÁEZ SANTANDER, se encontraba debidamente motivada. 20.
Lo anterior, teniendo en cuenta que la decisión se fundó en el informe suscrito por el señor intendente jefe Edinson Torres, Investigador de la Dirección de Investigación Criminal e Interpol, fechado el 11 de octubre de 2019, por lo que adujo que era claro que el acta contenía razones objetivas que sustentaban la desvinculación del demandante y las cuales fueron puestas en conocimiento del mismo a través de la Resolución 399 del 25 de octubre de 2019, la cual también se encontraba debidamente motivada. 21.
Refirió que, si bien el demandante fue absuelto en el proceso penal adelantado en su contra y en la investigación disciplinaria realizada por los órganos de control interno de la Policía Nacional, lo cierto es que el ejercicio de la facultad discrecional para retirar del servicio a un miembro de la Policía Nacional se puede basar en la recomendación que se realiza por parte de la Junta de Evaluación y Clasificación del personal de Suboficiales, Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, dada la pérdida de confianza en el agente, sin que sea necesaria la existencia de una sanción disciplinaria o una sentencia condenatoria. 22.
Por otro lado, señaló que la prestación del servicio es una obligación de todo servidor púbico y en especial de los miembros de la Policía Nacional, que por la naturaleza de sus funciones, requieren, entre otras virtudes y aptitudes, confianza, dedicación, lealtad, disponibilidad y plena capacidad física e intelectual, por lo que el hecho de haber sido felicitado o condecorado no le otorgaba un fuero de estabilidad laboral que lo exima de ser retirado de la institución por la decisión discrecional de la entidad ante la pérdida de confianza en su labor como policía. 23.
En cuanto a la notificación del acta por medio de la cual se recomendó el retiro del demandante, afirmó que el Decreto Ley 1791 de 2000, en su artículo 62 solo establece como requisito indispensable para el retiro del servicio, que la decisión tenga como base la recomendación previa de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva. 24.
Finalmente, precisó que el acto administrativo acusado se expidió con observancia de las pautas dadas por la Corte Constitucional en sentencia SU- 172 de 2015, toda vez que de la lectura del mismo se evidencia que estuvo motivado y fundado en razones objetivas, pues, de las investigaciones 4 SAMAI, primera instancia, índice
38. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JAIR NARVAEZ SANTANDER DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL RADICADO: 76001-33-33-005-2020-00085-01 5 realizadas por el señor intendente jefe Edinson Torres se advirtió una presunta vinculación del demandante con hechos delictivos5. V. LA APELACIÓN 25.
La parte demandante manifestó estar inconforme con la decisión de primera instancia al considerar que, las investigaciones penales no podían tomarse como antecedentes para motivar el acto administrativo de retiro, por cuanto las mismas se encontraban en sus etapas preliminares al momento de reunirse la Junta, de manera que no cumplían las condiciones y los presupuestos establecidos en el artículo 248 de la Constitución Política para que hubiesen sido tenidas como tales; ello, como quiera que únicamente las condenas proferidas en sentencias judiciales en forma definitiva tienen la calidad de antecedentes penales y contravencionales en todos los órdenes legales. 26.
Afirmó, que el informe rendido por el entonces Intendente Jefe Edinson Torres, Investigador Criminal de la Dirección de Investigación Criminal e Interpol, fue “mal intencionado”; aunado a que la entidad demandada no pudo probar las acusaciones que realizó contra el hoy demandarte y contra el compañero de patrulla de éste; pues refiere que como quedó demostrado en la investigación penal y disciplinaria, todo se trató de un entrampamiento para poder acusarlo de manera injusta. 27.
Indicó que contrario a lo concluido en la decisión de primera instancia, no había ningún elemento de juicio objetivo que permitiera establecer la veracidad de lo dicho por el entonces Intendente Jefe Edison Torres, toda vez que fue después de las averiguaciones pertinentes que se logró establecer que los señalamientos realizados en contra del demandante no eran ciertos. 28.
A partir de lo anterior, indicó que la supuesta pérdida de la confianza la creó la misma POLICÍA NACIONAL para poder retirar al demandante de manera discrecional, sin tener ninguna certeza de los motivos expuestos en el acta y en el acto administrativo acusado. 29. Por otro lado, adujo que el ordenamiento jurídico prevé que cuando un uniformado haya sido cobijado con una medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, la actuación administrativa que procede es la suspensión del ejercicio de funciones y atribuciones; es decir, que en esos casos, existe otro medio o mecanismo menos dañino para el funcionario policial al que se le está evaluando la conducta, conforme lo establece el artículo 50 del Decreto Ley 1791 del 14 de septiembre de 2000. 30.
Así mismo, insistió en que no hubo una evaluación del desempeño del demandante durante el tiempo en que estuvo vinculado a la institución policial, pues, en su sentir, lo argumentado por la junta no es coherente con lo que se consignó en los “formulario i evaluación del desempeño policial” y en los “formulario ii de seguimiento”, ni con la respectiva hoja de vida y todos los logros obtenidos. 5 SAMAI, primera instancia, índice
41. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JAIR NARVAEZ SANTANDER DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL RADICADO: 76001-33-33-005-2020-00085-01 6 31. A partir de lo expuesto, solicitó revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda6.
VI. ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA 32. La parte demandante, en sus alegaciones indicó en la decisión de primera instancia no se observaron los precedentes judiciales expuestos en la demanda y aquellos que tienen relación con la medida discrecional de los miembros de la Policía Nacional. 33. Por otro lado, afirmó que la actuación de la a-quo fue sesgada en el estudio del material probatorio, haciéndose evidente que el único objetivo de la señora Jueza consistía en negar las pretensiones de la demanda y no en encontrar la verdad real de los hechos, pues, en su sentir, sólo le dio pleno valor probatorio a lo manifestado en el acto administrativo acusado, sin percatarse que los motivos o hechos expuestos en el mismo acto administrativo resultaron no ser ciertos. 34.
A partir de lo expuesto, señaló que la Juez no podía desconocer lo que pasó con las dos investigaciones que se adelantaron por los hechos que dieron origen al retiro del hoy demandante, como tampoco podía desconocer las pruebas que se allegaron al proceso, en las que se demostró que el demandante nunca realizó una conducta irregular. 35.
Así las cosas, indicó que contrario a lo considerado en la sentencia de primera instancia, de la lectura del acto administrativo acusado se observa que hubo falsa motivación y desviación de poder, toda vez que no se analizó de manera detallada la trayectoria, ni la hoja de vida del demandante, por lo que reiteró su solicitud en el sentido de revocar la decisión primigenia en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda. 36.
De acuerdo con la constancia secretarial visible en el índice 011 del expediente digital de segunda instancia -aplicativo SAMAI-, la parte demandada, así como la Agente del Ministerio Público, guardaron silencio. VII.- PROBLEMA JURÍDICO 37. La controversia jurídica se contrae a determinar si hay lugar a declarar la nulidad de la Resolución No. 0399 del 25 de octubre de 2019 y, en consecuencia, si debe o no ordenarse el reintegro del demandante a la institución policial, así como el pago de los emolumentos y prestaciones dejadas de percibir desde la fecha de su retiro hasta el momento en que sea vinculado nuevamente a la entidad demandada. 38.
Para tal fin, se deberá determinar si en el presente asunto el ejercicio de la facultad discrecional para el retiro del servicio por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la POLICÍA NACIONAL estuvo ajustada a derecho o si, por el contrario, se vulneraron las garantías del demandante al no considerarse 6 SAMAI, primera instancia, índice
43. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JAIR NARVAEZ SANTANDER DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL RADICADO: 76001-33-33-005-2020-00085-01 7 las condecoraciones obtenidas durante su trayectoria en la institución y su hoja de vida por parte de la Junta de Evaluación y Calificación de la institución. VIII.
TESIS DE LA SALA 39. La Sala confirmará la decisión de la juez de primera instancia, al considerar que la decisión adoptada por la POLICÍA NACIONAL a través del acto administrativo acusado respetó sus garantías y la misma estuvo sustentada en conductas del propio demandante que generaban una grave afectación en la prestación del servicio y la imagen institucional, así como la pérdida de confianza en sus funciones como servidor público.
IX. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL 40. Conforme el artículo 218 de la Constitución Política, la POLICÍA NACIONAL es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz; dicha preceptiva legal dispuso, además, que la ley determinaría su régimen de carrera, prestacional y disciplinario. 41.
Al respecto, la Ley 62 de 19937 dispone que la POLICÍA NACIONAL, como parte integrante de las autoridades de la República y como cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, está instituida para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida honra bienes, creencias y demás derechos y libertades y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.
Así mismo, para el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz8. 42. Concretamente, la POLICÍA NACIONAL debe ejercer, de manera permanente, las siguientes funciones9: de policía judicial, respecto de los delitos y contravenciones; educativa, a través de orientación a la comunidad en el respeto a la ley; preventiva, respecto de la comisión de hechos punibles; de solidaridad entre la Policía y la comunidad; de atención al menor, vigilancia urbana, rural y cívica; de coordinación penitenciaria y de vigilancia y protección de los recursos naturales relacionados con la calidad del medio ambiente, la ecología y el ornato público, en los ámbitos urbano y rural. 43.
Debe destacarse también que, el ejercicio de la actividad policial es una profesión, tal y como lo consagra el artículo 7 de la citada ley 62 de 1993; dispone la citada norma que, los servidores de la POLICÍA NACIONAL deberán recibir una formación académica integral, de tal forma que les permita una 7 "Por la cual se expiden normas sobre la Policía Nacional, se crea un establecimiento público de seguridad social y bienestar para la Policía Nacional, se crea la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada y se reviste de facultades extraordinarias al Presidente de la República". 8 Ver artículo 1 de la Ley 62 de 1993 9 Ver artículo 19 de la Ley 62 de 1993 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JAIR NARVAEZ SANTANDER DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL RADICADO: 76001-33-33-005-2020-00085-01 8 promoción profesional, cultural y social, con acento en los derechos humanos, la instrucción ética, ecológica, de liderazgo y de servicio comunitario. 44.
Ahora bien, el retiro a la POLICÍA NACIONAL está regulado por el Decreto 1791 de 200010; estatuto normativo que establece lo pertinente en los artículos 54 y 55, cuyo tenor literal es el siguiente: “ARTÍCULO 54. RETIRO. <Ver Notas del Editor> <Apartes tachados INEXEQUIBLES11> Es la situación por la cual el personal uniformado, sin perder el grado, cesa en la obligación de prestar servicio.
El retiro de los oficiales se hará por decreto del Gobierno; y el del nivel ejecutivo, suboficiales y agentes, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Director General de la Policía Nacional.
ARTÍCULO
55. CAUSALES DE RETIRO. <Ver Notas del Editor> El retiro se produce por las siguientes causales: 1. Por solicitud propia (…) 6. <Apartes tachados INEXEQUIBLES12> Por voluntad del Gobierno para oficiales y del Ministro de Defensa Nacional, o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación, para el nivel ejecutivo, los suboficialesy los agentes.
(…)” 45. Ahora bien, frente a las aludidas causales de retiro, la Sala centrará su atención en la causal N°. 6 del artículo 55 del Decreto 1791 de 2000, como quiera que, según el acto administrativo acusado, el retiro del servicio del demandante se dio en ejercicio de la facultad discrecional allí contemplada. 46. En efecto, dicha causal de retiro fue desarrollada por el artículo 62 del Decreto 1791 de 2000, en los siguientes términos: “Por razones del servicio y en forma discrecional, la Dirección General de la Policía Nacional por delegación del Ministro de Defensa Nacional, para el nivel ejecutivo y agentes, podrán disponer el retiro del personal con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva”. 47.
A su turno, el artículo 4 de la Ley 857 de 200313 dispuso en su inciso primero que: “Por razones del servicio y en forma discrecional, el Gobierno Nacional para el caso de los Oficiales o el Director General de la Policía Nacional para el caso de los Suboficiales, podrán disponer el retiro de los mismos con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, cuando se trate de Oficiales, o de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva, para los Suboficiales”. 48.
Dicha preceptiva legal fue declara exequible por la Corte Constitucional a través de sentencia C- 179 de 2006; oportunidad en la que se precisaron, entre otros aspectos, los siguientes: 10 “Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional”. 11 Ver sentencia C-253 de 2003 12 Ver sentencia C-253 de 2003 13 “Por medio de la cual se dictan nuevas normas para regular el retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y se modifica en lo pertinente a este asunto, el Decreto-ley 1791 de 2000 y se dictan otras disposiciones”.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JAIR NARVAEZ SANTANDER DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL RADICADO: 76001-33-33-005-2020-00085-01 9 “3.5. Se tiene entonces, que el retiro discrecional por razones del servicio de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y las Fuerzas Militares, debe estar sustentado en razones objetivas, razonables y proporcionales al fin perseguido, que no es otro que garantizar la eficiencia y eficacia de dichas instituciones en aras de la prevalencia del interés general.
En ese orden de ideas, la recomendación que formulen tanto el Comité de Evaluación para las Fuerzas Militares, como la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, cuando se trate de Oficiales, o de la Junta de Evaluación o Clasificación respectiva para los Suboficiales, debe estar precedida y sustentada en un examen de fondo, completo y preciso de los cargos que se invocan para el retiro de miembros de esas instituciones, en las pruebas que se alleguen, y en fin todos los elementos objetivos y razonables que permitan sugerir el retiro o no del servicio de un funcionario.
No se trata, como equivocadamente lo entiende el demandante, de un acto absolutamente subjetivo de las autoridades competentes, pues ello rompería por completo el orden constitucional que nos rige. Lo discrecional no puede confundirse con lo arbitrario pues esto último implica un capricho individual de quien lo ejerce, sin sujeción al ordenamiento jurídico, contrario por completo a la atribución discrecional que se cuestiona, que si bien comporta cierta flexibilidad, ella se encuentra sujeta a reglas de derecho preexistentes en cabeza de un funcionario competente, para ser aplicada a un destinatario específico, y con un fin determinado.
La facultad discrecional que se confiere en las disposiciones acusadas, encuentra una justificación constitucional en razón a la dificultad y complejidad que conlleva la valoración de comportamientos y conductas de funcionarios de la Fuerza Pública, que en un momento determinado y por causales objetivas puedan afectar la buena marcha de la institución con claro perjuicio del servicio público y, por ende, del interés general. 49.
De lo sostenido por la alta Corporación en materia constitucional, se concluye que el ejercicio de la facultad discrecional siempre debe sustentarse en razones objetivas, razonables y proporcionales al fin perseguido, lo que implica que, bajo ninguna circunstancia lo discrecional puede confundirse con una decisión caprichosa y/o subjetiva de la administración, pues ello desnaturalizaría por completo la naturaleza jurídica de la figura, cual es garantizar el buen funcionamiento de la institución y de la actividad policial, así como el ejercicio efectivo de los fines del Estado al tenor del artículo 2 constitucional, esto es, servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, entre otros. 50.
Ahora bien, el Consejo de Estado14 también se ha pronunciado frente a la aludida causal de retiro, disponiendo al respecto que para hacer efectiva la misión constitucional que le asiste a la Policía como garante de un orden justo, es necesario que existan ciertas facultades que propendan por obtener y prestar un mejor servicio; consideró la citada Corporación que “el retiro del servicio por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional se constituye en una herramienta que permite la renovación del personal, con el objeto principal de velar por la seguridad ciudadana.
Lo anterior, sin olvidar que la discrecionalidad del retiro del servicio, encuentra su regla y medida en la razonabilidad, que a su vez implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados”. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ, sentencia proferida el dieciséis (16) de marzo de dos mil diecisiete (2017) dentro del proceso identificado con radicación número: 11001-03-25-000-2011-00580- 00(2228-11) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JAIR NARVAEZ SANTANDER DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL RADICADO: 76001-33-33-005-2020-00085-01 10 51.
En este orden de ideas, debe concluirse que para considerar ajustada a la ley la decisión de retirar a un uniformado del servicio por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la POLICÍA NACIONAL, deben estar debidamente acreditadas las razones objetivas que justifican el retiro por y para el mejoramiento del servicio que debe prestar la institución y a la comunidad y a su vez, existir previamente una recomendación de la Junta de Evaluación y Calificación respectiva, en tal sentido.
X.- HECHOS PROBADOS Y RESOLUCIÓN DEL CASO 52. Una vez revisadas las pruebas obrantes en el plenario, la Sala encuentra acreditado lo siguiente: 53. El actor fue incorporado como auxiliar a la POLICÍA NACIONAL a través de la Resolución N° 108 del 25 de enero de 2001 y, posteriormente, ingresó al nivel ejecutivo, ejerciendo como último cargo el de intendente, el cual desempeñó hasta el 15 de octubre de 201915. 54.
En ejercicio de sus funciones recibió mención honorífica en cuatro oportunidades, una condecoración, un distintivo por citación presidencial de la victoria militar y policial de Cali, así como felicitaciones especiales y de manera pública colectiva por el buen desempeño laboral16. 55. De acuerdo con el Formulario I Evaluación de Desempeño Policial correspondiente a los años 2017, 2018 y 2019, el demandante presentó una calificación superior17. 56.
Mediante oficio de fecha 28 de marzo de 2018 el Comandante de la Estación de Policía de Candelaria emitió concepto de efectividad laboral a favor del demandante, precisando que su desempeño como Comandante de patrulla de vigilancia había cumplido con los objetivos, planes y proyectos que conllevaron al cumplimiento de las metas establecidas por el Comando de la Unidad18. 57.
Por otro lado, fueron allegados informes que demuestran la gestión del demandante durante su trayectoria en la POLICÍA NACIONAL, así como las postulaciones que le hicieron sus superiores para diferentes reconocimientos19. 58. De acuerdo con el oficio de fecha 11 de octubre de 2019, suscrito por el Intendente Jefe Edison Torres, el día 6 de octubre de 2019 el señor JAIR NARVÁEZ SANTANDER fue capturado por orden del Juzgado Octavo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Popayán y con ocasión del delito de fabricación, tráfico o porte estupefacientes20. 15SAMAI, primera instancia, índice 021, zip, archivo 08. 16 Ibidem 17 SAMAI, primera instancia, índice 021, zip, archivo 12, 12.1, 13, 14 y 14.2. 18 SAMAI, primera instancia, índice 021, zip, archivo 15. 19 SAMAI, primera instancia, índice 021, zip, archivo 16, 18, 18.1, 20, 20.1, 21, 22, 23, 24 y 25. 20 SAMAI, primera instancia, índice 021, zip, archivo
09. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JAIR NARVAEZ SANTANDER DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL RADICADO: 76001-33-33-005-2020-00085-01 11 59. Igualmente, se indicó en dicha oportunidad que contra el aquí demandante se adelantaron las audiencias preliminares, dentro de las cuales se dispuso imponer medida de detención domiciliaria por parte del Juzgado Segundo Promiscuo Municipal con funciones de Garantías de Candelaria. 60.
Por último, se precisó que la actuación anterior tuvo lugar con ocasión a la investigación adelantada bajo radicado 190016000703201801095, en la cual, mediante labores investigativas se logró evidenciar la participación de funcionarios activos de la Policía Metropolitana de Cali y de particulares inmersos con una estructura delincuencial dedicada al concierto para delinquir, fabricación, tráfico o porte de estupefacientes. 61.
En cuanto al modus operandi, se indicó que éste consistía en el realizar puestos de control sobre la vía Candelaria-Valle- y Corinto -Cauca- para estar pendientes al paso de vehículos cargados con estupefacientes, de manera que al momento de ser interceptados eran abordados por los uniformados, quienes exigían sumas de dinero o se quedaban con parte del estupefaciente a cambio de no realizar ningún procedimiento de judicialización. 62.
Por los hechos anteriores, la entidad demandada aperturó la indagación preliminar N° 2019-80 el día 10 de octubre de 2019 en contra del aquí demandante y otro uniformado21. 63. Así mismo, se advierte que contra el señor JAIR NARVAEZ SANTANDER se adelantó proceso penal radicado bajo No. 1900160000201900161 por la presunta comisión del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes22. 64.
Luego, el actor fue retirado del servicio a través de la Resolución N° 0399 del 25 de octubre de 2019, teniendo en cuenta para ello, la recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional23. 65. Entonces, verificado el contenido del acto administrativo acusado y el acta N° 052 COMAN-SUBCO-2.35 de la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, suscrita el 22 de octubre de 201924, se tiene que la recomendación de retirar del servicio al hoy demandante tuvo como fundamento la orden de captura proferida en su contra por el delito antes relacionado.
Concretamente, la aludida Junta consideró lo siguiente: 21 SAMAI, primera instancia, índice 031, 035 y 036. 22 SAMAI, primera instancia, índice 034. 23 SAMAI, primera instancia, índice 021, zip, archivo 11. 24 SAMAI, primera instancia, índice 021, zip, archivo
10. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JAIR NARVAEZ SANTANDER DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL RADICADO: 76001-33-33-005-2020-00085-01 12 66. En audiencia de pruebas realizada dentro del presente asunto, rindieron testimonio los señores FABIAN ANDRES CARVAJAL VILLAREAL, LUIS BRAYAN SUAREZ TAMAYO y VICTOR ALONSO BUENAÑOS MOSQUERA, quienes, al unísono, manifestaron que el señor JAIR NARVAEZ SANTANDER realizó una “excelente” labor en la institución policial, pues participó en operativos que ayudaron a desmantelar varias organizaciones delincuenciales durante su trayectoria como policía; aunado a que no presentó actos de indisciplina. 67.
De igual manera, los testigos hicieron mención a las condecoraciones y reconocimiento que se hicieron en favor del demandante por su buen desempeño en la POLICIA NACIONAL. 68. En cuanto a los hechos ocurridos el 12 de julio de 2019 y por los cuales fue investigado el demandante, el testigo VICTOR ALONSO BUENAÑOS MOSQUERA indicó que para ese día era compañero de patrulla del señor JAIR NARVAEZ SANTANDER, por lo que precisó que para la fecha en mención realizaban labor de vigilancia y toma de antecedentes; así mismo, señaló que fueron al sector conocido como el bolo a recibir una información y, posterior a esto se presentó el informe de la DIJIN que dio lugar a la investigación adelantada en su contra por la presunta comisión del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 69.
Por otro lado, aclaró que no hicieron registro en el libro de población porque estaban haciendo verificación de rutina, procediendo a recibir una información que les iban a suministrar. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JAIR NARVAEZ SANTANDER DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL RADICADO: 76001-33-33-005-2020-00085-01 13 70.
Finalmente, señaló que fueron absueltos dentro del proceso penal, al advertirse que las pruebas no eran conducentes para acreditar el delito que les imputaron. 71. Tomando como marco de reflexión los fundamentos fácticos que anteceden, se procede a dilucidar el problema jurídico planteado. 72. Para empezar, la Sala abordará el punto central de inconformidad alegado por el recurrente, esto es, que los supuestos fácticos que sirvieron de base para disponer el retiro del señor JAIR NARVAEZ SANTANDER no están acreditados; al respecto, el apoderado judicial de la parte actora insiste en que, dentro del plenario no obra prueba de que el actor haya cometido los punibles por los cuales se adelantó investigación disciplinaria y penal en su contra. 73.
Frente a este puntual aspecto debe precisarse que, tal y como indica la parte recurrente, según la jurisprudencia del Consejo de Estado, la existencia de procesos penales y/o disciplinarios no impiden en ninguna medida el ejercicio de la facultad discrecional para ordenar el retiro, en este caso, de un patrullero, pues ello corresponde a un instrumento para mejorar el servicio y permitir el desarrollo de los procesos de manera transparente y libres de cualquier obstáculo. 74.
Concretamente, indicó la alta Corporación que: “En otras palabras, el hecho de que existan denuncias, quejas disciplinarias o procesos penales pendientes de resolver, no confiere fuero de estabilidad al servidor público investigado por presuntas irregularidades y la administración -Policía Nacional- puede válidamente escoger entre el retiro discrecional por razones del buen servicio o llevar hasta el final un proceso de carácter disciplinario; al tomar la primera opción, no existe desvío de poder porque la misma hace parte de la concepción “mejoramiento de servicio” que inviste los actos administrativos discrecionales”25 (Negrillas y subrayas de la Sala). 75.
Ahora, también debe tenerse en cuenta que la citada Corporación ha precisado que aun cuando se adelante un proceso penal en contra de un miembro de la POLICÍA NACIONAL, es necesario probar la afectación grave del servicio, con miras a ejercer la facultad discrecional. 76. Entonces, con miras a concretar lo anterior en el sub lite, debe tenerse en cuenta que la investigación en la que se vio involucrado el demandante tuvo lugar por la denuncia interpuesta por una fuente humana, quien indicó lo siguiente26: 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Consejero Ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO, sentencia proferida el veintiséis (26) de septiembre de dos mil doce (2012), dentro del proceso identificado con la radicación número: 05001-23-31-000-2004-01190- 01(1557-10). 26 SAMAI, primera instancia, índice 034, archivo
17. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JAIR NARVAEZ SANTANDER DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL RADICADO: 76001-33-33-005-2020-00085-01 14 77. Así las cosas, debe precisar la Sala que, según lo probado en el plenario, tanto el proceso disciplinario como el penal adelantados en contra del señor JAIR NARVAEZ SANTANDER tuvieron como fundamento hechos relacionados con el ejercicio de sus funciones dentro de la institución demandada; en efecto, de la denuncia citada se extrae que su captura tuvo lugar por la presunta participación (quien para el momento de los hechos que dieron lugar a la investigación era compañero de patrulla del señor VICTOR ALONSO BUENAÑOS MOSQUERA), en el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 78.
En este orden de ideas, considera la Sala que, al tratarse de la presunta comisión de actos delictivos por parte del actor en ejercicio de sus funciones, sí se genera una afectación grave del servicio prestado por la POLICÍA NACIONAL, tal y como lo precisó la entidad demandada en el contenido del acto administrativo acusado. 79. En efecto, al proferirse el acto administrativo de retiro del servicio, la entidad demandada precisó que la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional al recomendar retiro del actor del servicio activo por voluntad discrecional, analizó la afectación en la prestación del servicio, la pérdida de confianza y la MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JAIR NARVAEZ SANTANDER DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL RADICADO: 76001-33-33-005-2020-00085-01 15 imagen institucional, dentro de los parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad. 80.
Como sustento de ello, se indicó que cuando se decreta una orden de captura y medida de aseguramiento, como ocurrió frente al demandante, es porque existe un cúmulo de elementos materiales probatorios, evidencia física recogida y asegurada, o información obtenida legalmente que permitieron inferir razonadamente, que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se endilga27. 81.
Además, consideró la POLICÍA NACIONAL que, no podía albergar en sus filas a un policía involucrado en investigaciones penales relacionadas con corrupción, pues el actor realizó presuntamente una actividad contraria a la esperada, aquella que le imponen sus deberes funcionales28. 82. Por último, debe destacarse que la demanda también justificó su posición en que la Honorable Corte Constitucional ha considerado que la más lógica y obvia de las medidas que permitan afrontar situaciones de corrupción e ineficiencia en la Policía Nacional, es la que faculte a sus directivas para disponer con la mayor celeridad el retiro de aquellos de sus miembros, de cualquier rango que sean, sobre quienes haya graves indicios, o desde luego pruebas suficientes, de que no son aptos para asumir la responsabilidad que se les confía o que han incurrido en faltas graves, en especial delitos contra los ciudadanos, el patrimonio público a los intereses del Estado29. 83.
Entonces, bajo tales premisas se considera que la decisión adoptada por la POLICÍA NACIONAL a través del acto administrativo acusado no es una represalia contra el actor por encontrarse involucrado en una investigación penal y disciplinaria, sino que obedeció a que su presunta participación en hechos delictivos implicaba un indicio grave en su contra, generando una grave afectación en la prestación del servicio y la imagen institucional, así como la pérdida de confianza en sus funciones como servidor público. 84.
En efecto, la Sala no desconoce, como tampoco lo hizo la demandada, que se trataba de un delito presuntamente realizado por el actor, pues no existía para aquel momento una decisión en firme dentro del proceso penal que así lo determinara; sin embargo, ello no impide, como se indicó en el acto acusado, que dicha situación genere un indicio grave en contra del actor, así como la pérdida de confianza en su labor por parte de la institución, tornándose en procedente su retiro del servicio con miras a mejorar el mismo. 85.
Finalmente, debe decirse que, si bien en la alzada se indicó que todo se trató de un entrampamiento para poder acusar de manera injusta al señor JAIR NARVÁEZ SANTANDER, lo cierto es que no fueron allegados elementos de convicción que acreditaran dicha acusación, pues, la sola absolución del demandante dentro de las investigaciones adelantadas en su contra no puede tomarse como un indicio para tener por probada dicha afirmación. 27 Folio 14 (reverso). 28 Folio 14 (reverso). 29 Folio 16 (reverso).
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JAIR NARVAEZ SANTANDER DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL RADICADO: 76001-33-33-005-2020-00085-01 16 86. Así las cosas, considera la Sala que no existen argumentos de hecho o de derecho para revocar la decisión recurrida, por lo que en virtud de lo hasta aquí expuesto, se impone confirmar la sentencia de primera instancia, al no haberse desvirtuado la presunción de legalidad que reviste el acto administrativo acusado.
XI. COSTAS 87. Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, a través del artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en consonancia con la actual postura del Consejo de Estado, corporación que ha establecido la vigencia del régimen subjetivo en materia de costas, en este punto es menester verificar la conducta asumida por las partes. 88.
Así las cosas, en el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa que en los fundamentos de la apelación o su oposición no se presenta una carencia de fundamentación que dé lugar a la condena en costas. Pero incluso, si se tomara el régimen objetivo valorativo, en el presente caso tampoco haya lugar a condena por dicho concepto, pues al tenor del artículo 365-8 del Código General del Proceso, solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación, aspecto que no está acreditado en el plenario.
XII. DECISIÓN 89. En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia No. 234 del 3 de octubre de 2024, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Circuito Judicial de Cali, conforme lo expuesto en la parte considerativa del presente proveído.
SEGUNDO: SIN CONDENA EN COSTAS en esta instancia.
TERCERO: En firme la presente decisión, remítase por Secretaría el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, (Firma electrónica en SAMAI) RONALD OTTO CEDEÑO BLUME (Firma electrónica en SAMAI) (Firma electrónica en SAMAI) JHON ERICK CHAVES BRAVO FERNANDO AUGUSTO GARCÍA MUÑOZ