Santiago de Cali, treinta y uno (31) de marzo de dos mil veinticinco (2025) MAGISTRADA PONENTE: PAOLA ANDREA GARTNER HENAO MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL EXPEDIENTE: 76001-33-33-018-2018-00218-01 DEMANDANTE: JEFFERSON SNEIDER ACHURY SUÁREZ asesoresgyp@gmail.com achury415@hotmail.com DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL Deval.notificacion@policia.gov.co ASUNTO: APELACIÓN DE SENTENCIA TEMA: RETIRO DEL SERVICIO POR FACULTAD DISCRECIONAL DE LA POLICÍA NACIONAL DECISIÓN: REVOCA DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA – NIEGA PRETENSIONES Sentencia de Segunda Instancia nro. 076 1.
Objeto de la decisión Se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la entidad demandada en contra de la sentencia nro. 058 de fecha 6 de septiembre de 2023, proferida por el Juzgado Dieciocho Administrativo del circuito de Cali, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 2.
Antecedentes El señor Jefferson Sneider Achury Suárez, a través de apoderado judicial promovió el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, para que previos los trámites del proceso ordinario se hagan las siguientes declaraciones y condenas: Se declare la nulidad de la Resolución 0142 de fecha 15 de enero de 2018, notificada el 18 de enero del mismo año, por medio de la cual la Junta Asesora del Ministerio de Defensa – Policía Nacional, dispuso ante el Gobierno Nacional el retiro del servicio activo del demandante bajo la causal de voluntad del Gobierno. Como consecuencia de lo anterior, ordenar a la entidad demandada a reintegrar al demandante a un cargo y grado de la Policía Nacional de superior categoría sin solución de continuidad. Reconocer a favor del demandante los perjuicios morales por la decisión de retiro del servicio activo de la Policía Nacional. 3.
Hechos El señor Jefferson Sneider Achury Suárez ingresó a la Policía Nacional el 16 de enero de 2012 como cadete y alférez en proceso de formación para oficial subalterno. Mediante Resolución 0142 de fecha 15 de enero de 2018, el demandante fue retirado del servicio activo de la Policía Nacional por voluntad del Gobierno Nacional, previo concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional.
Radicación 76001-33-33-018-2018-00218-01 2 Que el demandante sumaba un tiempo de servicios de 5 años, 2 meses y 12 días. Que en ejercicio de la función pública como oficial de la Policía Nacional, el demandante no ha sido sancionado disciplinariamente, ni posee antecedentes penales y administrativos. En el año 2017 fue postulado a la condecoración “Medalla al Mérito del Servicio de Vigilancia por Primera Vez”, tras reunir los requisitos exigidos, lo cual fue aprobado el 24 de octubre de 2017 por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, la cual dispuso el llamamiento a curso de capacitación para ascenso en el año 2018, el cual debido a la notificación de su retiro del servicio activo. Que la calificación efectuada por los evaluadores del actor, durante los últimos 3 años de servicio en la institución policial fue del nivel superior, es decir, durante ese lapso ameritó ser tenido en cuenta para participar en los planes de estímulos que determinó la Dirección General de la Policía Nacional, por lo que fue llamado a curso de ascenso en el año 2018, con fecha programa de inicio para el 29 de enero de 2018. Que la Resolución 0142 del 15 de enero de 2018 se motivó en el Acta 014-ADEHU-GRUAS- 2.25//APROP-GRUPE-3.22 del 20 de noviembre de 2017, expedida por la Junta Asesora para el Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, la cual manifiesta se desconoce su notificación y se motivó en el incumplimiento de unos compromisos y acatamiento de una serie de pautas generales que propenden por el eficiente, eficaz y oportuno servicio. 4.
Contestación de la demanda 4.1. Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional- La entidad demandada contestó de manera oportuna la demanda oponiéndose en principio a las pretensiones de la misma y adujo como argumentos de defensa que el escrito de la demanda carece de fundamento legal y de respaldo probatorio. Adujo que las pretensiones objeto de la demanda no tiene vocación de prosperidad, en el entendido que carecen de fundamentación jurídica, toda vez que al demandante se le aplicó la causal de retiro por voluntad del gobierno, de conformidad con lo establecido en los artículos 1, 3 y 4 de la ley 857 de 2003, ya que dicho retiro fue recomendado por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, de conformidad con lo establecido en el artículo 4º de la mencionada ley.
Expuso que el retiro por voluntad del Gobierno Nacional se encuentra regulado en la norma, la cual tuvo entre otros objetivos aumentar la eficacia de la fuerza pública en razón del buen servicio, procurando contar con un buen y excelso cuerpo de Policía que ofrezca suficientes garantías sobre la capacidad y cumplimiento de la misionalidad asignada al mismo.
Que el acto acusado fue expedido en el ejercicio de la potestad discrecional conferida al señor Ministro de Defensa Nacional, y fue en el ejercicio de esta facultad que se produjo el retiro del servicio del demandante, atribución que solo requiere para ser proferida, la recomendación previa de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional.
Propuso como excepciones las de: presunción de legalidad, inexistencia de vicios de nulidad, indebida acusación acto de trámite y la innominada. 5. Sentencia apelada El juzgado de primera instancia dispuso acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda y ordenó lo siguiente:
PRIMERO: Declarar la nulidad de la Resolución No. 0142 del 15 de enero de 2018 proferida por el Ministro de Defensa Nacional, por medio de la cual ordenó el retiro del servicio del Radicación 76001-33-33-018-2018-00218-01 3 señor Jefferson Sneider Achury Suárez por voluntad del Gobierno Nacional, por las razones expuesta en este proveído.
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, condenar a la Nación- Ministerio de Defensa Nacional- Policía Nacional a reintegrar sin solución de continuidad al señor Jefferson Sneider Achury Suárez en el cargo de subteniente o a otro de igual o superior jerarquía dentro de la institución, debiéndose remitir a los cursos de ascenso a que hubiere lugar y previo la verificación de los requisitos exigidos para cada grado.
TERCERO: Ordenar a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional el reconocimiento y pago de los salarios, prestaciones e incrementos salariales dejados de devengar desde su desvinculación hasta cuando sea efectivamente reincorporado. Declárase para todos los efectos salariales y prestacionales que no existe solución de continuidad.
Las sumas que resulten a favor del demandante se actualizarán en su valor conforme la fórmula consignada en la parte motiva de esta sentencia.
CUARTO: La accionada debe dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA.
QUINTO: Condenar a la parte accionada a pagar las costas causadas en esta instancia, las cuales se liquidarán por Secretaría. Teniendo en cuenta que las agencias en derecho se fijan en la suma de trecientos setenta y nueve mil pesos M/CTE ($379.000). (art. 365, numeral 1° del CGP, y el Acuerdo No. PSAA16-10554 del 05 de agosto de 2016 del C.S.J.).
SEXTO: Negar las demás pretensiones. La anterior decisión se adoptó bajo los siguientes argumentos: Que el el acto administrativo demandado se encuentra motivado, de otra parte, no se observa que la motivación contenida tanto en el acto de retiro como en la recomendación emitida por la Junta Asesora adolezca de falsedad, pues el mismo encuentra respaldo en el material probatorio existente, entre otros la hoja de servicios, hoja de vida y el formulario de seguimiento, por lo que no podría hablarse de falsa motivación. El a quo indicó que, revisado el material probatorio arrimado al plenario se evidencia que la entidad demandada desconoció el derecho al debido proceso y no se satisfizo las condiciones de proporcionalidad y razonabilidad, pues de las anotaciones se demostró el cabal cumplimiento de las funciones asignadas al demandante, al punto de que se le exhorta a continuar con la efectividad demostrada.
Que en la solicitud de retiro que eleva el comandante de la Policía Metropolitana de Santiago de Cali se hace alusión, como justificación a la misma, a una anotación disciplinaria por agresión física y abuso de autoridad, no obstante, del expediente disciplinario se extrae que la investigación fue archivada por cuanto las personas que presentaron la queja reconocieron que el demandante no participó en los hechos denunciados, por lo que no puede ser usado para descalificar la prestación del servicio y menos como fundamento del retiro.
Así mismo, el juez de primera instancia recalcó que el actor fue propuesto por el director de talento humano, para curso de capacitación para ascenso en el año 2018, de lo que se puede inferir el cumplimiento de las funciones y objetivos por parte del demandante. Que en el expediente no obra prueba de la entrega del acta de la Junta Asesora como anexo o parte del acto administrativo notificado, tal como lo afirma la parte actora, y solo fue entregada por solicitud posterior, lo cual atenta contra el derecho que le asiste al demandante de conocer y defenderse frente a dichos motivos en sede judicial.
Radicación 76001-33-33-018-2018-00218-01 4 6. Recurso de apelación La entidad demandada dentro del término oportuno presentó recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia y sus argumentos fueron los que pasan a exponerse: Que se tiene acreditado que una vez se entrega al funcionario en mención la referida resolución del retiro dicha resolución contiene en su disposiciones las argumentaciones jurídicas y fácticas del acta de recomendación de retiro, en pocas palabras dicha resolución contiene todo el contenido del acta de retiro por ende no sé puede determinar que hay una violación al debido proceso porque desde un inicio el funcionario tuvo el pleno conocimiento de cuáles fueron las condiciones por el cual la Policía Nacional toma la decisión de retirarlo del servicio activo y por tanto, el conocimiento inicia desde el momento previo en que se notifica del acto, por tal razón no puede alegar el desconocimiento y la no oportunidad para ejercer un efectiva defensa.
Que la resolución de retiro es un acto administrativo que normalmente se entiende como la manifestación de la voluntad de la administración el cual es susceptible su evaluación y verificación posterior por parte de la autoridad judicial. Que la recomendación de retiro contenida en el Acta 014-ADEHU-GRUAS-2.25//APROP-GRUPE-3.22 del 20 de noviembre de 2017, fue consignada y motivada en la Resolución 0142 del 15 de enero de 2018, igualmente en el decreto mediante el cual se retiró el servicio el señor Jefferson Sneider Achury Suárez, acto administrativo que le fue debidamente notificado al actor, quedando así enterado de la recomendación de retiro.
Indicó el apoderado judicial de la demanda que las razones del retiro del demandante fueron porque se evidenciaron reiterados llamados de atenciones generados entre el año 2016 a 2017 (Por no ingresar al sistema de evaluación desde la herramienta tecnológica del portal de servicios internos, no presentarse a la hora indicada a laborar, no aprobar el test de doctrina institucional, no contestar encuestas, incumplimiento de órdenes, no portar los elementos del servicio, mal diligenciamiento en las órdenes de comparendo, incumplimiento a un acta de conciliación y afectaciones a la convivencia y seguridad ciudadana), que dejó en evidencia omisiones de su parte frente a las obligaciones legalmente impuestas para el buen desarrollo de sus funciones, generando cierto grado de desconfianza en sus superiores, las cuales fueron consideradas como una actuaciones gravosas que impedían el buen funcionamiento de su actividad policial.
Indicó que, si bien en cierto en el proceso obran diversas felicitaciones otorgadas durante el trasegar de la vida laboral del demandante, lo cierto es que el hecho de que haya obtenido las mismas, no genera de manera alguna un fuero de estabilidad en el empleo ni puede tal circunstancia limitar la potestad discrecional que el ordenamiento le concede al nominador, en este caso al comandante del departamento de Policía – Metropolitana de Cali.
A su vez, la entidad demandada sustentó su inconformidad respecto del reconocimiento de salarios y prestaciones dejados de percibir y la condena en costas. Por lo expuesto, solicitó se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda. 7. Alegatos de conclusión en segunda instancia 7.1.
Parte demandante Presentó alegatos de conclusión en segunda instancia en los que reiteró los argumentos expuestos en la demanda. 7.2. Parte demandada – Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional- Radicación 76001-33-33-018-2018-00218-01 5 Guardó silencio. 7.3. Ministerio Público. No emitió concepto. 8. Consideraciones 8.1.
Competencia Según lo establece el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, este Tribunal Administrativo es competente para conocer de la apelación interpuesta contra la sentencia proferida por el Juzgado Dieciocho Administrativo Oral del Circuito de Cali. 8.2. Validez de la prueba recaudada El material probatorio que se adjuntó con la demanda y la contestación, fue sometido a contradicción de las partes, por lo tanto, será valorado con base en el principio de la comunidad de la prueba, las reglas de la sana crítica, la lógica y la experiencia. Lo anterior conforme con la providencia proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado el 28 de agosto de 20134, según la cual: «en aras de respetar el principio constitucional de buena fe, así como el deber de lealtad procesal reconocerá valor a la prueba documental que ha obrado a lo largo del proceso y que, surtidas las etapas de contradicción, no fue cuestionada en su veracidad por las entidades demandadas». 8.3.
Problema Jurídico De acuerdo con el recurso de apelación formulado por la entidad demandada, el problema jurídico en esta instancia se contrae en determinar si hay lugar a revocar la sentencia de primera instancia para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda, toda vez que, en sentir de la parte recurrente, el acto administrativo aquí demandado se expidió de acuerdo a la facultad discrecional de la Policía Nacional y a las recomendaciones de retiro contenida en el Acta 014-ADEHU-GRUAS-2.25//APROP- GRUPE-3.22 del 20 de noviembre de 2017. 8.4.
Tesis de la Sala La tesis de la Sala es revocar en su integridad la sentencia de primera instancia al encontrarse probado dentro del expediente que el retiro del servicio del subteniente Jefferson Sneider Achury Suárez no se debió a una actitud caprichosa de la entidad demandada, por el contrario, se evidenció todo el estudio realizado al comportamiento de este para finalmente, de acuerdo a la facultad discrecional de la Policía Nacional, retirarlo del servicio con el fin de obtener el mejoramiento del mismo. 8.5.
Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso concreto El artículo 218 de la Constitución Política de Colombia prevé como función primordial de la Policía Nacional la de «el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz».
De ahí se puede decir en primera medida que la actividad policial tiene una connotación constitucional. El Decreto 1213 de 1990, por el cual se reforma el estatuto del personal de agentes de la Policía Nacional, definió en su artículo 75 el retiro como la situación en que, por disposición de la Dirección General de la Policía Nacional, los agentes cesan en la obligación de prestar servicio en actividad, salvo en los casos de llamamiento al servicio, movilización o reincorporación. Frente a las formas y causales de retiro el artículo 76 de dicha disposición establece lo siguiente:
ARTICULO
76. CAUSALES DE RETIRO. El retiro del servicio activo de los Agentes de la Radicación 76001-33-33-018-2018-00218-01 6 Policía Nacional, se clasifica según su forma y causales, así: a. Retiro temporal con pase a la reserva: 1. Por solicitud propia. 2. Por disposición del Director General de la Policía Nacional. 3. Por disminución de la capacidad sicofísica para la actividad policial. 4.
Por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días, sin causa justificada. b. Retiro absoluto: 1. Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez. 2. Por haber cumplido la edad de sesenta (60) años. A su vez, el artículo 78 ibídem desarrolló la solicitud del retiro por el Gobierno o la Dirección General así:
ARTICULO
78. RETIRO POR DISPOSICION DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICIA NACIONAL. Los Agentes de la Policía Nacional sólo podrán ser retirados por disposición de la Dirección General, después de haber cumplido quince (15) años o más de servicio, excepto lo dispuesto en el artículo 12 del presente estatuto. A continuación, mediante el artículo 4º del Decreto 2010 de 1.992, se otorgó al Director General de la Policía, la potestad discrecional de ordenar el retiro de agentes policiales por razones del servicio, siempre y cuando mediara el concepto previo del Comité de Evaluaciones de Oficiales Subalternos. Este artículo fue declarado exequible por la Corte Constitucional con ponencia del Dr. Carlos Gaviria Díaz, mediante sentencia C-175 de 1993.
Mediante el Decreto Ley 573 de 1995, se desarrolló, la causal relativa al «retiro por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía”, previéndose en su artículo 12 que “por razones del servicio y en forma discrecional el Gobierno Nacional o la Dirección General, según el caso, podrán disponer el retiro de los Oficiales y Suboficiales, con cualquier tiempo, previa recomendación del Comité de Evaluación de Oficiales Superiores, establecido en el Artículo 50 del Decreto 41 de 1994».
Posteriormente, en uso de las facultades extraordinarias otorgadas mediante la ley 578 de 2000, al Presidente de la República, para expedir normas relacionadas con las fuerzas militares y de policía nacional, se expidió el Decreto 1791 de 2.000, el cual a pesar de haber sido objeto de control constitucional en cuanto a los aspectos regulados por el Decreto 573 de 1995 para el retiro de Oficiales y suboficiales, quedó vigente en lo relacionado al régimen de suspensión y retiro del personal de Nivel Ejecutivo y Agentes.
Dicha disposición estableció en su artículo 55 las causales de retiro para el personal de la Policía Nacional, así:
ARTÍCULO
55. CAUSALES DE RETIRO. El retiro se produce por las siguientes causales: 1. Por solicitud propia. 2. Por llamamiento a calificar servicios. 3. <CONDICIONALMENTE exequible> Por disminución de la capacidad sicofísica. 4. Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez. 5. Por destitución. 6. Por voluntad del Ministro de Defensa Nacional, o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación, para el nivel ejecutivo y los agentes.
(Negrillas del Despacho) 7. Por no superar la escala de medición del Decreto de Evaluación del Desempeño Policial. 8. Por incapacidad académica. 9. Por desaparecimiento. 10. Por muerte. En cuanto al retiro del servicio por voluntad del Gobierno Nacional o la Dirección General de la Policía, el artículo 66 de la misma disposición, previó que la Dirección de la Policía Nacional, por delegación del Ministro de Defensa Nacional para el nivel ejecutivo y agentes, podía discrecionalmente y por razones del servicio disponer el retiro del personal previa recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva.
Radicación 76001-33-33-018-2018-00218-01 7 Seguidamente mediante la Ley 857 de 2003, se dictaron nuevas normas para regular el retiro del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, estableciéndose además de las contenidas en el Decreto 1791 de 2000, el retiro para los oficiales y los suboficiales de la Policía Nacional por llamamiento a calificar servicios, por voluntad de Gobierno Nacional o del Director General de la Policía Nacional y por incapacidad académica.
Ahora bien, la facultad discrecional otorgada por el artículo 66 del Decreto 1791 del 2000 a la Dirección de la Policía Nacional para el retiro de personal, debe entenderse como una potestad que debe ser ejercida conforme a derecho, lo que significa que para su ejecución es obligatorio ceñirse a los límites legales y constitucionales pre establecidos para ello, siempre en garantía de los derechos fundamentales del retirado y en procura del bienestar general, por lo cual los actos expedidos en uso de dicha discrecionalidad se presumen legales en tanto la decisión en ellos contenida este precedida de supuestos de hechos reales, objetivos y ciertos.
Al respecto el Consejo de Estado expuso en síntesis lo siguiente: …Por su parte, cabe señalar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como el retiro del servicio por voluntad del Gobierno Nacional es la razonabilidad; en otras palabras la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados.
El poder jurídico de la competencia para decidir, equivale a la satisfacción del interés general y por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad.1 Previo a la decisión de retiro discrecional debe mediar la recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva, función esta que se encuentra señalada en el artículo 22 ibídem.
Así se observa en el citado artículo:
ARTÍCULO
22. EVALUACIÓN DE LA TRAYECTORIA PROFESIONAL. La evaluación de la trayectoria profesional del personal, estará a cargo de las Juntas de Evaluación y Clasificación que para cada categoría integrará el Director General de la Policía Nacional. Las Juntas tendrán, entre otras, las siguientes funciones: 1. Evaluar la trayectoria policial para ascenso. 2.
Proponer al personal para ascenso. 3. Recomendar la continuidad o retiro en el servicio policial. (Negrillas del Despacho)
PARAGRAFO 1. Para el ascenso a Brigadier General, la evaluación de la trayectoria policial de los Coroneles estará a cargo de la Junta de Generales, integrada por los Generales en servicio activo de la Policía Nacional.
PARAGRAFO 2. El Director General de la Policía Nacional señalará las funciones y sesiones de la Junta de Generales, cuyas decisiones en todo caso se tomarán por mayoría de votos. Dicha recomendación, ha dicho la H. Corte Constitucional, debe estar precedida y sustentada en un examen de fondo, completo y preciso de los cargos invocados, en las pruebas que se alleguen, en el examen de la hoja de vida y en todos los elementos objetivos y razonables que permitan concluir que con el retiro del funcionario se cumple el fin para el cual fue instituida la Policía Nacional.
Así mismo, el alto Tribunal Constitucional ha sido enfático en establecer que los actos discrecionales de retiro deben ser debidamente motivados, ello con el fin de salvaguardar las garantías constitucionales, en especial el derecho al debido proceso, en la medida que permite ejercer de forma adecuada su control ante los estrados judiciales.
Al respecto, en sentencia de unificación 172 del 2.015, preciso los estándares de motivación de los actos de retiro discrecional de la Policía Nacional así: 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección B, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, Bogotá 4 de Octubre de 2012, Rad. 05001-23-31-000-2002-02981-01.
Radicación 76001-33-33-018-2018-00218-01 8 Motivo de unificación: el estándar de motivación de los actos de retiro discrecional de los miembros activos de la Policía Nacional en ejercicio de la facultad discrecional, es mínimo pero plenamente exigible 59. De todo lo expuesto hasta el momento, puede concluirse que, si bien en principio no existió una posición unificada entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en torno a la motivación de los actos administrativos, los estándares de los dos altos Tribunales hoy en día son sustancialmente similares.
Lo anterior, debido a que ambos entienden que la facultad discrecional debe estar encaminada a cumplir proporcionalmente el fin propuesto, el mejoramiento del servicio, por lo cual la Administración debe tener razones ciertas y objetivas que le permitan ejercerla y tales razones deben ser conocidas por el afectado. 60. Esa interpretación que es la que han aplicado de forma mayoritaria los operadores jurídicos, no es la única, lo cual hace necesaria la intervención de los órganos de unificación de jurisprudencia, a fin de proteger el principio de igualdad y la coherencia del sistema jurídico, tal y como se explicó en acápites atrás. Por ello, conjugando las tesis señaladas, la Sala Plena de esta Corporación, en ejercicio de tal función unificadora, pasa a proponer el estándar mínimo de motivación para que, en todo caso, prevalezca la interpretación que más se acompasa con los postulados del Estado Social de Derecho, el principio de legalidad y el respeto por los derechos fundamentales de los policías: Se admite que los actos administrativos de retiro discrecional de la Policía Nacional no necesariamente estén motivados en el sentido de relatar las razones en el cuerpo del acto como tal.
Pero, en todo caso, sí es exigible que estén sustentados en razones objetivas y hechos ciertos. En este sentido, el estándar de motivación justificante es plenamente exigible. La motivación se fundamenta en el concepto previo que emiten las juntas asesoras o los comités de evaluación, el cual debe ser suficiente y razonado. El acto de retiro debe cumplir los requisitos de proporcionalidad y razonabilidad, que se expresan en la concordancia y coherencia entre acto discrecional y la finalidad perseguida por la Institución; esto es, el mejoramiento del servicio. El concepto emitido por las juntas asesoras o los comités de evaluación, no debe estar precedido de un procedimiento administrativo, lo anterior, debido a que ello desvirtuaría la facultad discrecional que legalmente está instituida para la Policía Nacional, en razón de función constitucional2.
No obstante lo anterior, la expedición de ese concepto previo sí debe estar soportado en unas diligencias exigibles a los entes evaluadores, como por ejemplo el levantamiento de actas o informes, que deberán ponerse a disposición del afectado, una vez se produzca el acto administrativo de retiro, y las cuales servirán de base para evaluar si el retiro se fundó en la discrecionalidad o en la arbitrariedad. El afectado debe conocer las razones objetivas y los hechos ciertos que dieron lugar a la recomendación por parte del comité de evaluación o de la junta asesora, una vez se expida el acto administrativo de retiro.
Por lo tanto, en las actas o informes de evaluación debe quedar constancia de la realización del examen de fondo, completo y preciso que se efectuó al recomendado. En tal examen se debe analizar, entre otros, las hojas de vida, las evaluaciones de desempeño y toda la información adicional pertinente de los policiales. Si los documentos en los cuales se basa la recomendación de retiro del policía, tienen carácter reservado, los mismos conservaran tal reserva, pero deben ser puestos en conocimiento del afectado.
El carácter reservado de tales documentos se mantendrá, mientras el acto administrativo permanezca vigente. 2 Según se explicó en los fundamentos 29 a 42 de esta providencia, la Policía Nacional cumple, entre otras, las funciones constitucionales de servir a la comunidad, asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo y proteger a todas las personas residentes en Colombia.
Radicación 76001-33-33-018-2018-00218-01 9 Si bien los informes o actas expedidos por los comités de evaluación o por las juntas asesoras no son enjuiciables ante la jurisdicción contenciosa, deben ser valorados por el juez para determinar la legalidad de los actos. Ello implica que se confronten las hojas de vida de los agentes, las evaluaciones de desempeño, las pruebas relevantes y los demás documentos que permitan esclarecer si hubo o no motivos para el retiro.3 Finalmente, en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-26-2022, del 7 de abril de 20224, el Consejo de Estado se refirió a la facultad de retiro del servicio activo del personal uniformado de la Policía Nacional, entre otras, por voluntad del Gobierno o del director general de esa institución, oportunidad en la que: - Hizo mención a la modificación de las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional introducida por el Decreto 41 de 1994, que en sus artículos 75 y 76 estableció el retiro de los mencionados servidores y sus causales, en su orden, reformados por los artículos 6 y 7 del Decreto 573 de 1995. - Refirió que, en virtud de la Ley 578 de 2000, se otorgó facultades extraordinarias al presidente de la República para regular, entre otras materias, el régimen de carrera de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares y la Policía Nacional, por lo que en uso de esa habilitación, el Gobierno nacional profirió el Decreto ley 1791 de 2000, que modificó algunas normas del régimen de carrera de los miembros de la Policía Nacional; - Sin embargo, como la Corte Constitucional en la sentencia C-253 de 2003 declaró la inexequibilidad de algunas de las expresiones de los artículos 95, 50 parágrafo, 54 segundo y tercer inciso, 55 numeral 6° y 57, 62 y 64 del Decreto 1791 de 2000, el Consejo de Estado concluyó que, el legislador extraordinario carecía de facultad expresa para derogar, modificar o adicionar el Decreto 573 de 1993 (concerniente a la carrera de los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional), pues solo la tenía respecto de los Decretos «1211/90, 85/89, 1253/88, 94/89, 2584/93, 575/95, 354/94, 572/95, 1214/90, 41/94, 574/95, 262/94, 132/95, 352/97, 353/94» (artículo 2.° de la Ley 578 de 2000); - Después, se expidió la Ley 857 de 2003, <<Por medio de la cual se dictan nuevas normas para regular el retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y se modifica en lo pertinente a este asunto, el Decreto-ley 1791 de 2000 y se dictan otras disposiciones>>, norma que reguló lo concerniente al retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, sus causales y el retiro por voluntad del gobierno o del director general de la Policía Nacional.
Respecto al retiro del personal uniformado de la Policía Nacional y al de las fuerzas militares5, por voluntad del Gobierno en ejercicio de la facultad discrecional, la providencia de unificación fijó las siguientes reglas en torno a la motivación de la recomendación de la Junta Asesora o Comité de Evaluación; los criterios que debe cumplir dicha motivación; y la garantía del derecho de contradicción del destinatario de esta clase de decisión discrecional: i) La recomendación de retiro del servicio de la respectiva junta asesora o de evaluación y clasificación, que sirve de sustento al acto administrativo definitivo, deberá estar respaldada en razones objetivas (sin visos de arbitrariedad o capricho), dejando plasmado el estudio pertinente y completo que fundamente la sugerencia de desvinculación, de acuerdo con los documentos que permitan entrever su correlación con los principios de proporcionalidad y razonabilidad. ii) En la diligencia de notificación del acto de retiro del servicio al interesado, la correspondiente institución deberá entregarle copia de la referida recomendación y sus soportes; y de comportar carácter reservado, de igual modo, se deberá garantizar su acceso a ellos, con la obligación de preservar tal condición. Lo anterior no habilita al retirado para recurrir la decisión en sede administrativa. 3Sentencia SU-172/15, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, 16 de abril de 2015. 4 CE, SCA, Sección Segunda, CP: Carmelo Perdomo Cuéter.
Radicación No. 52001-23-31-000-2009-00349-01 (4288-2016). 5 Normativa materialmente igual para efectos de esa situación administrativa. Radicación 76001-33-33-018-2018-00218-01 10 iii) En caso de incumplimiento de los parámetros enunciados, el juez administrativo en el respectivo proceso deberá determinar si se satisfacen las condiciones de proporcionalidad y razonabilidad de la decisión administrativa, que le permitan conservar su presunción de legalidad, en armonía con las reglas de la sana crítica en la valoración probatoria de los documentos relevantes que despejen cualquier duda de arbitrariedad.>> (Subrayado de la Sala).
De acuerdo con la norma transcrita y la jurisprudencia en cita, se tiene que la Dirección General de la Policía Nacional tiene la facultad para decidir si retira o no del servicio activo de la Policía Nacional a sus miembros en forma discrecional, toda vez que como institución de seguridad nacional, debe tener ciertas exigencias de confiabilidad y de eficiencia en procura del cumplimiento de las funciones constitucional y legalmente asignadas, lo cual implica que los altos mandos puedan contar, en condiciones de absoluta fiabilidad, con el personal bajo su mando, sin embargo tal decisión discrecional debe contener una motivación justificada bajo los criterios de razonabilidad y proporcionalidad. 8.6.
Caso Concreto 8.6.1. De lo acreditado en el proceso Al proceso fueron allegados los siguientes elementos de prueba útiles a efectos de resolver el problema jurídico planteado. Reposa en el expediente copia de la Resolución 0142 del 15 de enero de 2018 «Por la cual se retira del servicio activo a un oficial subalterno de la Policía Nacional»6. Obra copia de la notificación personal de la Resolución 0142, de fecha 18 de enero de 20187. Copia del Acta 014-ADEHU-GRUAS-2.25//APROP-GRUPE-3.22 del 20 de noviembre de 2017 expedida por la Junta Asesora para el Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, por medio de la cual se recomienda el retiro del demandante8. 8.6.2.
Resolución del caso concreto De acuerdo con las pruebas antes relacionadas, las cuales se consideran suficientes para emitir un pronunciamiento de fondo, esta Sala de Decisión analizará en su integridad cada una de ellas. Del Acta 014-ADEHU-GRUAS-2.25//APROP-GRUPE-3.22 del 20 de noviembre de 2017 expedida por la Junta Asesora para el Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, se evidencia lo siguiente: Se plasmó en el Acta en mención que el artículo 22 de la Resolución 03906 del 8 de septiembre de 2008, determina: ARTÍCULO 22º.
SUBESTACIÓN DE POLICÍA: Es la unidad policial encargada de promover, mantener e incrementar la seguridad, vigilancia, cobertura y control territorial en los centros poblados ubicados en el área rural de los municipios a través del cumplimiento de las siguientes funciones: 1. Brindar un servicio de policía oportuno, con calidad y respeto a la comunidad. 2.
Aplicar los Códigos Nacional y Local de Policía de acuerdo a las facultades otorgadas. 3. Cooperar en la preservación del lugar de los hechos y cadena de custodia, hasta que lleguen los funcionarios de investigación criminal, en los casos que haya lugar. 6 Páginas 1 a 31 del expediente digitalizado visible en el índice 00042 de SAMAI. 7 Página 32 del expediente digitalizado visible en el índice 00042 de SAMAI. 8 Páginas 33 a 61 del expediente digitalizado visible en el índice 00042 de SAMAI.
Radicación 76001-33-33-018-2018-00218-01 11 4. Planear, dirigir y ejecutar acciones, procedimientos y operaciones policiales relacionadas con la prevención del delito y conservación del orden público en el territorio de su jurisdicción. 5. Asistir a la comunidad de la jurisdicción en asuntos de seguridad y técnicas agropecuarias definidas en los programas de formación para los carabineros de la Policía Nacional. 6.
Contribuir a garantizar el ejercicio de los derechos y libertades de los habitantes de su jurisdicción. 7. Mantener excelentes vínculos de coordinación y colaboración con las autoridades de la jurisdicción. 8. Recepcionar información de interés institucional sobre aspectos criminales, sociales y políticos, que permitan fortalecer la inteligencia policial. 9.
Ejercer vigilancia, cobertura, y control territorial en el área rural para neutralizar la incidencia o afectación de grupos armados ilegales. 10. Planear y supervisar los servicios de vigilancia verificando el cumplimiento de consignas e instrucciones. 11. Diseñar y desarrollar estrategias que permitan la conservación, mantenimiento e imagen de las instalaciones, equipos y elementos asignados a la unidad policial. 12.
Mantener informado a su superior del desarrollo de las actividades y novedades que se presenten en su jurisdicción. 13. Liderar y dirigir en coordinación con los frentes y escuelas de seguridad, redes de apoyo, cooperantes y vigilancia privada del sector, acciones encaminadas a fortalecer la Vigilancia Comunitaria. 14. Las demás que le sean asignadas de acuerdo con la ley, los reglamentos o la naturaleza de la dependencia. Con base en esto, la Junta Asesora examinó el formulario de evaluación del subteniente Jefferson Sneider Achury Suárez, de la siguiente manera: CONCERTACIÓN DE LA GESTIÓN FORMULARIO DE EVALUACIÓN Y CLASIFICACIÓN AÑO 2016 GESTIÓN OPERATIVA FECHA ACTIVIDAD EVIDENCIA Efectividad planes de seguridad ciudadana. 23-05-2016 hasta 31-12-2016 Brindar un servicio de Policía oportuno con calidad y respeto a la comunidad, implementando planes con las patrullas de vigilancia y grupo de apoyo.
Trimestral: informe donde se relacionen los planes y resultados adelantados durante el servicio. Reducción índices delincuenciales. 23-05-2016 hasta 31-12-2016 El evaluado se compromete a implementar planes que ayuden a la reducción de los delitos y contravenciones en la zona del CAI CHARCO AZUL, que usted dirige, haciendo énfasis en homicidio el 20%, lesiones personales 12%, hurto a personas 28%, hurto a vehículos 22%, hurto de motos 20%, hurto a comercio 17%, hurto a residencias 16% en comparación con el año 2015.
Trimestral: estadística delictiva generada por la oficina de SALA CIEPS. Implementación y desarrollo Policía comunitaria. 23-05-2016 hasta 31-12-2016 Liderar la creación de programas de participación comunitaria orientados a la reducción de los delitos y riesgos sociales que afectan la convivencia y seguridad ciudadana en su jurisdicción de acuerdo al análisis realizado por el CIEPS.
Trimestral: informe ejecutivo. Dar instrucción de manera trimestral al personal sobre la Actas de instrucción. Radicación 76001-33-33-018-2018-00218-01 12 Promoción y aplicación de las normas de la Policía. 23-05-2016 hasta 31-12-2016 normatividad vigente y procedimientos para contrarrestar los fenómenos delictivos y contravenciones en su unidad.
CONCERTACIÓN DE LA GESTIÓN FORMULARIO DE EVALUACIÓN Y CLASIFICACIÓN AÑO 2017 GESTIÓN OPERATIVA FECHA ACTIVIDAD EVIDENCIA Efectividad planes de seguridad ciudadana. 25-06-2017 hasta 31-12-2017 Supervisar un servicios de Policía oportuno, con calidad y respeto a la comunidad, aplicar los códigos nacional y local de Policía de acuerdo a las facultades otorgadas, realizar los comités de vigilancia de la estación a fin de trazar las pautas de los servicios de su jurisdicción, (…) liderad los procesos de gestión territorial de la seguridad ciudadana.
Entrega de hojas de servicio y tablas tamir de forma semanal, evidencia del BIP y verificación en los libros de control de la unidad (libro de población, libro de guarida entre otros). No ser objeto de llamados de atención por los diferentes comandos, ni quejas en la oficina de atención al ciudadano. Cumplimiento mediante comunicados oficiales o informes ejecutivos de las tareas programadas para cada uno de los periodos relacionados en el plan de acción, plan de trabajo, tareas y programas, verificados con la oficina de planeación del comando de la dependencia. Reducción índices delincuenciales. 25-06-2017 hasta 31-12-2017 Verificar el cumplimiento de las tareas designadas al personal bajo su mando, cumplir con efectividad los objetivos y metas estratégicas de su unidad que contribuyan al cumplimiento del plan estratégico institucional y los indicadores de los delitos propuestos por la DISEC para el año 2017.
Verificación en los sistemas estadísticos del observatorio de seguridad de la ciudad de Santiago de Cali, y el sistema SIEDCO de la Policía Nacional, no ser objeto de llamados de atención por los diferentes comandos, ni quejas en la oficina de atención al ciudadano, de la misma forma el informe de apreciación diagnóstica de forma trimestral.
Implementación y desarrollo Policía comunitaria. 25-06-2017 hasta 31-12-2017 Consolidar el modelo nacional de vigilancia comunitaria por cuadrantes en la unidad, priorizando la metodología de identificación y solución de problemas, orientar el servicio de Policía hacia el postconflicto priorizando la mediación, la protección de los DDHH y la transparencia, cumplir efectivamente con los indicadores de prevención 2017.
Cumplimiento mediante comunicados oficiales o informes ejecutivos de las tareas programadas para cada uno de los periodos relacionados en el plan de acción, plan de trabajo, tareas y programas verificados con la oficina de planeación del comando de la dependencia. Acciones contra la delincuencia. 25-06-2017 hasta 31-12-2017 Cumplir efectivamente con los indicadores de prevención 2017, efectividad del servicio de policía con respecto a resultados operacionales (capturas, incautaciones y recuperaciones).
Cumplimiento mediante comunicados oficiales o informes ejecutivos de las tareas programadas para cada uno de los periodos relacionados en el plan de acción, plan de trabajo, tareas y programas verificados con la oficina de planeación del comando de la dependencia. Supervisar la aplicación de las contravenciones del Código Nacional de Policía y cierre de establecimientos.
Cumplimiento mediante comunicados oficiales o informes ejecutivos de las tareas programadas para Radicación 76001-33-33-018-2018-00218-01 13 Promoción y aplicación de las normas de la Policía. 25-06-2017 hasta 31-12-2017 cada uno de los periodos relacionados en el plan de acción, plan de trabajo, tareas y programas verificados con la oficina de planeación del comando de la dependencia. De acuerdo con lo anterior, el señor Achury Suárez se comprometió a acatar unas pautas, las cuales se encuentran relacionadas con el eficaz, oportuno y eficiente servicio de la Policía Nacional.
La Junta Asesora, evaluó los siguientes documentos relacionados con el aquí demandante: Oficio 122084 del 8 de noviembre de 2017 por medio del cual se hizo una solicitud de medida discrecional al director general de la Policía Nacional, doctor Jorge Hernando Nieto Rojas y se indicó que tal solicitud se hizo en consideración al bajo rendimiento preventivo, operativo y contravencional, toda vez que el señor Achury Suárez no ha aportado acciones en pro del mantenimiento de la convivencia y seguridad ciudadana, además de su actitud displicente soportada en los registros efectuados en el formulario de seguimiento y tiene una anotación disciplinaria por agresión física y en la oficina de atención al ciudadano tiene una queja del 12 de noviembre de 2015 por comportamiento frente a la comunidad, tiene otra queja por actos obscenos, por abuso de autoridad, agresión física e informe por pérdida de proveedor de fecha 7 de mayo de 2016. Frente al formulario de seguimiento correspondiente al año 2016 se tienen las siguientes anotaciones: FECHA ANOTACIÓN 18 de febrero de 2016 COMPORTAMIENTO-TRABAJO EN EQUIPO Se hace el presente registro por no presentarse a la formación de salida de turno el día 18 de febrero de 2016 (…) además no llegó a tiempo a verificar y a apoyar la novedad presentada en el barrio Villa del Lago, ya que no se obtuvieron resultados positivos con respecto a la novedad presentada de homicidio. 21 de febrero de 2016 ANOTACIÓN INEXISTENCIA ANOTACIÓN POR TÉRMINOS. Se deja constancia que usted como autoridad evaluadora, no tramitó establecidos en la norma el recurso de reclamación interpuesto por el señor PT RODRÍGUEZ GIRALDO CARLOS ANTONIO, a la anotación de fecha 19/02/2016 ( ) Por lo anterior se hace un llamado de atención al funcionario y se exhorta para que dé cumplimiento de las tareas asignadas de cada turno de vigilancia. Esto se considera falta grave. 21 de febrero de 2016 ANOTACIÓN INEXISTENCIA ANOTACIÓN POR TÉRMINOS. Se deja constancia que usted como autoridad evaluadora, no tramitó establecidos en la norma el recurso de reclamación interpuesto por el señor PT ÁLVAREZ LONDOÑO ANDRÉS MAURICIO, a la anotación de fecha 20/02/2016. 23 de febrero de 2016 ANOTACIÓN INEXISTENCIA ANOTACIÓN POR TÉRMINOS Se deja constancia que usted como autoridad evaluadora, no tramitó establecidos en la norma el recurso de reclamación interpuesto por el señor PT MARÍN MARÍN ANDRÉS FELIPE, a la anotación de fecha 19/02/2016 ( ) Por lo anterior se hace un llamado de atención al funcionario y se exhorta para que dé cumplimiento de las tareas asignadas de cada turno de vigilancia. Esto se considera falta grave.
Radicación 76001-33-33-018-2018-00218-01 14 5 de marzo de 2016 ANOTACIÓN INEXISTENCIA ANOTACIÓN POR TÉRMINOS Se deja constancia que usted como autoridad evaluadora, no tramitó establecidos en la norma el recurso de reclamación interpuesto por el señor PT BARAHONA GÓMEZ HAROL ARMANDO, a la anotación de fecha 03/03/2016 ( ) Por lo anterior se hace un llamado de atención al funcionario y se exhorta para que dé cumplimiento de las tareas asignadas de cada turno de vigilancia. Esto se considera falta grave. 6 de marzo de 2016 ANOTACIÓN INEXISTENCIA ANOTACIÓN POR TÉRMINOS Se deja constancia que usted como autoridad evaluadora, no tramitó establecidos en la norma el recurso de reclamación interpuesto por el señor PT CUCALON LEMUS ELISEO, a la anotación de fecha 03/03/2016 ( ) Por lo anterior se hace un llamado de atención al funcionario y se exhorta para que dé cumplimiento de las tareas asignadas de cada turno de vigilancia. Esto se considera falta grave. 27 de marzo de 2016 ANOTACIÓN INEXISTENCIA ANOTACIÓN POR TÉRMINOS Se deja constancia que usted como autoridad evaluadora, no tramitó establecidos en la norma el recurso de reclamación interpuesto por el señor PT GARIBELLO ARIZA JHOJAN STIVEN, a la anotación de fecha 18/03/2016 ( ) lo que generó un posible incumplimiento de las obligaciones como evaluador y/o revisor. 20 de abril de 2016 ANOTACIÓN INEXISTENCIA ANOTACIÓN POR TÉRMINOS Se deja constancia que usted como autoridad evaluadora, no tramitó establecidos en la norma el recurso de reclamación interpuesto por el señor PT ZULETA BETNACOURTH CRISTIAN ANDRÉS, a la anotación de fecha 13/04/2016 ( ) lo que generó un posible incumplimiento de las obligaciones como evaluador y/o revisor.
Esto se considera falta grave. Similar a estas anotaciones, reposan en dicha acta en las siguientes fechas: 23 de abril de 2016, 8 de mayo de 2016, 12 de mayo de 2016, 13 de mayo de 2016, 23 de mayo de 2016, 4 de junio de 2016, 8 de junio de 2016, 13 de julio de 2016, 23 de julio de 2016, 23 de julio de 2016, 25 de julio de 2016, 17 de septiembre de 2016 y hasta diciembre de la misma anualidad.
Frente al formulario de seguimiento para el año 2017, se evidencian las siguientes anotaciones: FECHA ANOTACIÓN 1° de junio de 2017 COMPORAMIENTO – COMPROMISO INSTITUCIONAL Se realiza la presente anotación con afectación en referencia a la Resolución 04089 del 11/09/2015 Artículo 18 AFECTACIONES, teniendo en cuenta que en el mes de MAYO -2017, no efectuó al menos una (1) anotación de seguimiento al (los) funcionarios que se relacionas a continuación: PT.
ORTEGA RAMOS HÉCTOR ORLANDO, PT. SÁNCHEZ PALOMINO JHOAN ALEXIS. 4 de junio de 2017 COMPORTAMIENTO – TRBAJAO EN EQUIPO El Comando de Estación inserta en el presente registro con afectación y disminución de 100 puntos en la evaluación al ITEM Trabajo en Equipo, teniendo en cuenta los nulos resultados en la implementación de planes y estrategias encaminadas a la prevención del homicidio y lesiones personales en la Radicación 76001-33-33-018-2018-00218-01 15 comuna trece, de lo cual, por falta de control y liderazgo con el personal bajo su mando se presentaron hechos delictivos, no siendo efectos los planes, acciones y estrategias para lograr la contención dispuesta en la reducción de la violencia en la Unidad (…). 14 de agosto de 2017 COMPORTAMIENTO – TRABAJO EN EQUIPO Se realiza el presente3 registro al señor oficial por no firmar el libro de minuta de vigilancia de la estación de Policía el Diamante los días comprendidos entre el 6 al 9 de agosto, ya que se encontraba como comandante encargado de la estación, se le invita a tener más cuidado con el diligenciamiento de los libros cuando asuma esta responsabilidad. 19 de septiembre de 2017 COMPORTAMIENTO – TRABAJO EN EQUIPO Se realiza la presente anotación al señor oficial, por no portar el uniforme de acuerdo a como está ordenado por el comando operativo, se le invita al señor oficial que atienda con mayor diligencia las órdenes de sus superiores.
De acuerdo con lo anterior, se concluyó que el demandante: i) faltó a los compromisos relacionados con la evaluación efectiva del desempeño laboral del personal de trabajo a su cargo, ii) se evidenció falta de idoneidad, profesionalismo y liderazgo frente a las tareas propias del quehacer administrativo y la no observancia de las funciones que le corresponde como evaluador, afecta ostensiblemente el procedimiento enunciado cuando la Policía Nacional pretenda tomar acciones o decisiones en relación con el personal supervisado.
Que de acuerdo con lo anterior y el comportamiento del señor Achury Suárez, la Junta Asesora también expuso que la clase de comportamiento desplegado por el subteniente proyectan una mala imagen e impacta de manera negativa en el mando y liderazgo que ostenta, ya que, pese a recibir instrucciones impartidas por los superiores, no cumplió con las órdenes ajustadas a los lineamientos del direccionamiento de la Policía Nacional.
La misma Junta Asesora, en su análisis refirió que el comportamiento desplegado por el subteniente Jefferson Sneider Achury Suárez, observado en cada una de las anotaciones de los años 2016 y 2017 y en los respectivos formularios de evaluación, permitió concluir que el oficial es reiterativo en el incumplimiento de sus funciones en los cargos puestos bajo su responsabilidad, mostrando así una actitud irresponsable y poco profesional ante su desempeño como líder de un equipo de trabajo, circunstancia que no se puede justificar en un integrante del nivel directivo con un cargo y grado que requiere de mayor responsabilidad y que demanda el ejemplo en el cumplimiento de los reglamentos internos y disposiciones fijadas por la institución. Ahora bien, cabe resalta en este punto que en la Resolución 0142 de 2018, por medio de la cual se retira del servicio a una Oficial Subalterno de la Policía Nacional, se plasmaron todas las observaciones contenidas en el Acta 014-ADEHU-GRUAS-2.25//APROP-GRUPE-3.22 del 20 de noviembre de 2017 expedida por la Junta Asesora para el Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, motivo por el cual, desde el momento de su notificación, el demandante tenía la facultad de ejercer su derecho de defensa y contradicción, situación que no ocurrió, por lo tanto, tal y como lo advierte la entidad demandada, no se puede alegar una vulneración al debido proceso.
Además, de acuerdo con la sentencia de unificación antes mencionada, se tienen las siguientes reglas en torno a la motivación de la recomendación de la Junta Asesora o Comité de Evaluación y los criterios que debe cumplir dicha motivación con el fin de no vulnerar el debido proceso y la garantía del derecho de contradicción del destinatario de esta clase de decisión discrecional: i) La recomendación de retiro del servicio de la respectiva junta asesora o de evaluación y clasificación, que sirve de sustento al acto administrativo definitivo, deberá estar respaldada en razones objetivas (sin visos de arbitrariedad o capricho), dejando plasmado el estudio pertinente y completo que fundamente la sugerencia de desvinculación, de acuerdo con los Radicación 76001-33-33-018-2018-00218-01 16 documentos que permitan entrever su correlación con los principios de proporcionalidad y razonabilidad. ii) En la diligencia de notificación del acto de retiro del servicio al interesado, la correspondiente institución deberá entregarle copia de la referida recomendación y sus soportes; y de comportar carácter reservado, de igual modo, se deberá garantizar su acceso a ellos, con la obligación de preservar tal condición. Lo anterior no habilita al retirado para recurrir la decisión en sede administrativa. iii) En caso de incumplimiento de los parámetros enunciados, el juez administrativo en el respectivo proceso deberá determinar si se satisfacen las condiciones de proporcionalidad y razonabilidad de la decisión administrativa, que le permitan conservar su presunción de legalidad, en armonía con las reglas de la sana crítica en la valoración probatoria de los documentos relevantes que despejen cualquier duda de arbitrariedad.>> (Subrayado de la Sala).
Quiere decir lo anterior que, si bien no se aportó al demandante copia de la recomendación de retiro, lo cierto es que, primero, como se advirtió, la Resolución 0142 de 2018 contienen todo lo manifestado por la Junta Asesora de la Policía Nacional y, segundo, estas reglas jurisprudenciales le dan la facultad al juez, en caso de incumplimiento de alguna de ellas, determinar si se satisfacen las condiciones de proporcionalidad y razonabilidad de la decisión administrativa, que le permitan conservar su presunción de legalidad en armonía con las reglas de la sana crítica en la valoración probatoria de los documentos relevantes que despejen cualquier duda de arbitrariedad.
Una vez valorada y estudiada en su integridad el Acta Acta 014-ADEHU-GRUAS-2.25//APROP- GRUPE-3.22 del 20 de noviembre de 2017, queda totalmente probado y justificado para esta Sala que la decisión de retirar del servicio al subteniente Jefferson Sneider Achury Suárez no se debió a una actitud caprichosa de la entidad demandada, por el contrario, con las pruebas se evidenció todo el estudio realizado al comportamiento de este para finalmente, de acuerdo a la facultad discrecional de la Policía Nacional, retirarlo del servicio con el fin de obtener el mejoramiento del mismo.
Respecto al retiro del personal uniformado de la Policía Nacional y al de las Fuerzas Militares9, por voluntad del Gobierno en ejercicio de la facultad discrecional, la providencia de unificación fijó las siguientes reglas en torno a la motivación de la recomendación de la Junta Asesora o Comité de Evaluación; los criterios que debe cumplir dicha motivación; y la garantía del derecho de contradicción del destinatario de esta clase de decisión discrecional: i) La recomendación de retiro del servicio de la respectiva junta asesora o de evaluación y clasificación, que sirve de sustento al acto administrativo definitivo, deberá estar respaldada en razones objetivas (sin visos de arbitrariedad o capricho), dejando plasmado el estudio pertinente y completo que fundamente la sugerencia de desvinculación, de acuerdo con los documentos que permitan entrever su correlación con los principios de proporcionalidad y razonabilidad. ii) En la diligencia de notificación del acto de retiro del servicio al interesado, la correspondiente institución deberá entregarle copia de la referida recomendación y sus soportes; y de comportar carácter reservado, de igual modo, se deberá garantizar su acceso a ellos, con la obligación de preservar tal condición. Lo anterior no habilita al retirado para recurrir la decisión en sede administrativa. iii) En caso de incumplimiento de los parámetros enunciados, el juez administrativo en el respectivo proceso deberá determinar si se satisfacen las condiciones de proporcionalidad y razonabilidad de la decisión administrativa, que le permitan conservar su presunción de legalidad, en armonía con las reglas de la sana crítica en la valoración probatoria de los documentos relevantes que despejen cualquier duda de arbitrariedad.
(Subrayado de la Sala). 9 Normativa materialmente igual para efectos de esa situación administrativa. Radicación 76001-33-33-018-2018-00218-01 17 En conclusión, todo acto discrecional de retiro del servicio supone el mejoramiento del mismo y en este orden, corresponde al juzgador evaluar los elementos de juicio existentes en el expediente que permitan desvirtuar tal presunción, obteniendo importancia los antecedentes en la prestación de la labor, conforme los cual es dable inferir su moralidad, eficiencia y disciplina, parámetros para justificar las medidas relacionadas con el mantenimiento o remoción del personal, las cuales a criterio de esta Sala de Decisión, se encuentran más que acreditados en el caso que hoy nos ocupa.
De conformidad con reglas jurisprudenciales dispuestas en la sentencia de unificación citada aplicable al caso, corresponde determinar al juez contencioso administrativo si fueron satisfechas las condiciones de proporcionalidad y razonabilidad de la decisión administrativa, a partir de la sana crítica del caudal probatorio. Se acreditó en el presente proceso que existieron motivos reales y ciertos para recomendar y posteriormente ordenar el retiro del subteniente, pues a partir de las proposiciones fácticas y normativas del caso concreto, resulta probado que el retiro del servicio del actor en ejercicio de la facultad discrecional de la administración obedeció a criterios de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad y procuró el mejoramiento del servicio público.
Finalmente, respecto de la condena en costas impuesta a la demandada por el a quo, esta Corporación revocará tal condena bajo los siguientes supuestos: El Consejo de Estado no sólo ha dicho que es necesario que exista una parte vencida, sino que además para condenar en costas10, se deben encontrar acreditadas: Al respecto, se tiene que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo) establece, respecto de la condena en costas, que: "salvo en los procesos en los que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil" De los textos transcritos deduce la Sala que salvo en los procesos en que se ventile un interés público, es siempre deber del Juez disponer acerca de la condena en costas, lo cual no significa que deba condenarse en todos los casos a la parte vencida, pues es menester comprobar y verificar su efectiva causación dentro del respectivo proceso.
En el presente asunto, observa la Sala que el a-quo condenó en costas a la parte demandante, pero no somete su decisión a criterios objetivos, verificables y comprobables que le permitan determinar una causa que justifique la condena a la parte vencida en esa instancia. También sostuvo que no debe interpretarse la condena en costas de manera objetiva11, así: ( )Si bien una lectura rápida de la disposición que antecede, podría llevar a la errónea interpretación de que fa condena en costas debe imponerse en forma objetiva, es decir, de manera forzosa, automática e ineluctable en todos aquellos procesos contencioso administrativos en los cuales se ventile un interés de carácter individual o particular, lo cierto es que cuando la norma utiliza la expresión "dispondrá", lo que en realidad está señalando es que el operador jurídico está llamado a pronunciarse en todos los casos sobre si es o no procedente proferir una condena en costas en contra de la parte que ha visto frustradas sus pretensiones procesales, En este orden de ideas, no basta ser vencida en el proceso sino que se deben acreditar éstas; de ahí, que para la imposición de aquélla el operador judicial deberá tener en cuenta los siguientes elementos que el Consejo de Estado ha trazado, a saber: “i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.” 10 Consejo de Estado - Sección Primera.
C.P.: María Elizabeth García González - Bogotá, D.C., tres (3) de abril de dos mil catorce (2014)- Radicación número: 05001-23-33-000-2012-00315-01 11 Consejo de Estado - Sección Primera. C.P.: Guillermo Vargas Avala - Bogotá, D.C., dieciséis (16) de abril de dos mil quince (2015) Radicación número: 25000-23-24-000-2012- 00446-01 Radicación 76001-33-33-018-2018-00218-01 18 En el caso concreto se observa que en la sentencia de primera instancia se dispuso a condenar en costas a la entidad demandada lo que permite concluir que el juez de primera instancia, en materia de condena en costas, acogió el criterio objetivo – valorativo al que se hizo referencia con anterioridad, pues al momento de ordenarlas, expresamente determinó que estas serían impuestas conforme con lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA y el artículo 365 del CGP, normas que prescriben que su imposición no está condicionada por la conducta asumida por la parte vencida durante el desarrollo del proceso, sino porque aquellas se encuentren causadas y comprobadas.
Se tiene entonces que, la condena en costas no depende de que se pruebe una actuación temeraria o mala fe por la parte vencida en el proceso, como lo disponía el criterio subjetivo ya superado en la actualidad; sino que su procedencia, acorde con la postura actual del Consejo de Estado que es la que aplica el criterio objetivo, exige para su imposición que se acredite la realización de gestiones que permitan considerar que la parte vencedora dentro del juicio incurrió en gastos para que así se ordene su reconocimiento.
De la lectura del expediente no observa la Sala que en el presente asunto se encuentren causadas ni debidamente acreditadas las costas a las que fue condenada la entisad demandada por la primera instancia, motivo por el cual, se revocará la condena en costas en esta instancia, Por lo expuesto a lo largo de esta providencia, esta Sala de Decisión revocará en su totalidad la sentencia de primera instancia. 9.
Condena en costas Por último, en lo que a la condena en costas en segunda instancia concierne, su condena, hoy día, es únicamente por haber sido vencida la parte en una actuación procesal (artículo 365.1 del CGP) y en caso de que se hayan causado (artículo 365.8 del CGP). Para estos fines, la Sala advierte la prosperidad del recurso de apelación formulado por la entidad demandada, no obstante, la parte demandante presentó alegatos de conclusión en segunda instancia en los que retiró los argumentos expuestos en su demanda, por manera que no se advierten causadas las agencias en derecho, así se descarta la condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala Quinta de Decisión, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: REVOCAR la sentencia 058 de fecha 6 de septiembre de 2023, proferida por el Juzgado Dieciocho Administrativo del circuito de Cali, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda.
TERCERO: SIN CONDENA EN COSTAS en esta instancia judicial.
CUARTO: DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen una vez ejecutoriada la presente Sentencia, previas anotaciones en el sistema informático “SAMAI”. Providencia discutida y aprobada en Sala Quinta de Decisión, según consta en Acta de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE PAOLA ANDREA GARTNER HENAO GABRIEL ERNESTO FIGUEROA BASTIDAS Magistrada Magistrado Radicación 76001-33-33-018-2018-00218-01 19 KATIA ALEXANDRA DOMÍNGUEZ GARCÉS Magistrada