República de Colombia Rama Judicial Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Santiago de Cali, catorce (14) de marzo de dos mil veinticinco (2025) MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL EXPEDIENTE: 76111-33-33-001-2021-00056-01 DEMANDANTE: JHON EDISON HOLGUÍN GÓMEZ DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL deval.notificacion@policia.gov.co TEMA Reconocimiento y pago del subsidio familiar en los términos previstos en los Decretos 1212 y 1213 de 1990, por vía de excepción de inconstitucionalidad del artículo 17 del Decreto 1091 de 1995.
DECISIÓN CONFIRMA DECISIÓN QUE NIEGA PRETENSIONES. SENTENCIA: 35 MAGISTRADO PONENTE: EDUARDO ANTONIO LUBO BARROS.
1. OBJETO DE DECISIÓN. Agotadas las etapas procesales correspondientes a la segunda instancia y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia nro. 213 del 8 de agosto de 20231, proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Guadalajara de Buga, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 2.
ANTECEDENTES PROCESALES. 2.1. Lo pretendido2. El señor Jhon Edison Holguín Gómez presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional. Solicitó que se inaplique por inconstitucional el artículo 17 del Decreto 1091 de 1995 y que, en consecuencia, se declare la nulidad del oficio nro.
S-2020-036114-DITAH-ANOPA-1.10 del 18 de agosto de 2020 y de la Resolución nro. 02929 del 13 de noviembre de 2020, por 1 Archivo 002, expediente digital. 2 Archivo 03, expediente digital. Sentencia Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral 76111-33-33-001-2021-00056-01 Santiago de Cali – Valle www.ramajudicial.gov.co Página 2 medio de las cuales fue negado al demandante el reconocimiento y pago de subsidio familiar en un 35% del sueldo básico.
A título de restablecimiento del derecho, pidió que se ordene a la entidad demandada reconocer y pagar el subsidio familiar en un porcentaje equivalente al 35% del sueldo básico, con retroactividad al día 16 de julio de 2016. Solicitó además el pago de “todas las sumas de dinero por concepto de la relación laboral que tuvo con esa Institución, tal como salarios y partidas salariales, incluyendo el valor de los aumentos que se hubieren decretado año a año, debidamente indexados hasta la fecha en que se realice el pago”.
También pidió que se condene a la entidad demandada a pagar los intereses de que trata el artículo 192 del CPACA. 2.2. Como fundamento de sus pretensiones, la parte demandante expuso los siguientes hechos, en síntesis: - En enero de 1997, el señor Jhon Edison Holguín Gómez ingresó a la Policía Nacional y en la actualidad se encuentra devengando asignación de retiro. - El 9 de agosto de 2008, el señor Jhon Edison Holguín Gómez y la señora María del Mar Obando Agudelo contrajeron matrimonio.
En dicha unión procrearon a la menor Salomé Hoguín Obando. - Durante el tiempo que el demandante estuvo vinculado a la Policía Nacional no recibió el pago del subsidio familiar, pese a tener cónyuge e hija. 2.3. Normas violadas y concepto de la violación. Se citan como normas que soportan sus pretensiones las siguientes: “1. Constitución Política de Colombia en sus artículos 1, 4, 13, 29, 42, 48, 53, 85 y 93. 2.
Bloque de Constitucionalidad: Convención Americana sobre Derechos Humanos (Bloque de Constitucionalidad). a. Preámbulo. b. Artículo 1. “Obligación de respetar los derechos”. c. Artículo 24 “Igualdad ante la ley”. 3. Normas legales a. Ley 153 de 1987 artículo 8 b. Ley 4 del 18 de mayo de 1992 c. Decreto 1091 de 1995, artículos 16, 17 y 18.
Sentencia Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral 76111-33-33-001-2021-00056-01 Santiago de Cali – Valle www.ramajudicial.gov.co Página 3 d. Decreto Ley 1212 del 8 de junio de 1990, artículo 82. e. Decreto 1029 del 20 de mayo de 1994. f. Ley 923 del 30 de diciembre de 2009, artículos 1, 2 y 7.” Como concepto de violación del acto acusado, la parte demandante expuso que el artículo 16 del Decreto 1091 de 1995 reconoce el derecho al subsidio familiar en favor del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional.
Que, sin embargo, la Junta Directiva del Instituto para la Seguridad y Bienestar de la Entidad no ha reglamentado lo atinente al reconocimiento y pago de dicho subsidio, tal como lo dispone el artículo 18 del Decreto 1091 de 1995. Conforme a lo anterior, manifestó que, ante la falta de reglamentación, es procedente reconocer al demandante, por analogía y en virtud del principio de la condición más beneficiosa, el derecho al subsidio familiar establecido en los artículos 82 del Decreto 1212 de 1990 y 46 del Decreto 1213 de 1990, para su cónyuge e hijos. 2.4.
Contestación de la demanda. La entidad demandada no contestó la demanda3.
3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA4. El Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Guadalajara de Buga, mediante la sentencia nro. 213 del 8 de agosto de 2023, resolvió: “PRIMERO.- Negar las pretensiones de la demanda, d conformidad con lo analizado en la parte considerativa de este Sentencia. SEGUNDO.- Condenar en costas de esta instancia a la parte vencida en el proceso, en el evento de haberse causado y en la medida de su comprobación, las cuales serán liquidadas por la Secretaría de este Despacho siguiendo lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA en concordancia con el artículo 36 del Código General del Proceso.
TERCERO. - Fijar como agencias en derecho el 2% del valor de las pretensiones denegadas en la Sentencia, de conformidad con lo establecido en el numeral 4° del artículo 366 del C.G.P. en concordancia con el Acuerdo 10554 del 2016 CUARTO.- En firme esta providencia, realícese la devolución de los remanentes por gastos del proceso que aún puedan obrar en el proceso”.
Como sustento de su decisión, en primer lugar, manifestó que la situación salarial y prestacional del demandante no se puede equiparar a la del personal de oficiales, suboficiales y agentes, puesto que se trata de 3 Constancia secretarial, Archivo 06 del expediente digital de primera instancia. 4 Archivo 002, del expediente digital primera instancia. Sentencia Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral 76111-33-33-001-2021-00056-01 Santiago de Cali – Valle www.ramajudicial.gov.co Página 4 regímenes completamente diferentes que responden a la finalidad y funciones de cada categoría dentro de la carrera policial.
Que, si bien al personal del nivel ejecutivo se le disminuyó el monto devengado por concepto de subsidio familiar, se le incrementó su asignación básica. Afirmó que, en virtud del principio de inescindibilidad, el demandante no puede favorecerse de las ventajas de uno y otro régimen. Que las decisiones enjuiciadas se encuentran ajustadas a derecho, puesto que el subsidio familiar no es una partida computable en la asignación de retiro del demandante, puesto que no es un factor salarial y, por tanto, no está contemplado de manera taxativa en las disposiciones normativas que rigen su situación pensional (Decretos 1091 de 1995 y 4433 de 2004).
Señaló que se evidencia desigualdad alguna entre los factores salariales reconocidos legalmente al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, del cual hizo parte el demandante, y aquellos reconocidos a los suboficiales de la misma institución. Que, para unos y otros, los emolumentos resultan diferentes pero ajustados a las funciones que también son disímiles, sin que ello implique un trato desigual.
4. RECURSO DE APELACIÓN5. Inconforme con la anterior decisión, el apoderado judicial del demandante insistió en que todas las normas que ordenan el reconocimiento del subsidio familiar a los trabajadores incluyen al cónyuge o compañero permanente como beneficiario de esa prestación, a excepción del Decreto 1091 de 1995. Que la exclusión efectuada por la mentada disposición normativa contraviene lo dispuesto en el artículo 42 de la Constitución Política, porque desnaturaliza el concepto de familia y constituye una flagrante discriminación por parte de la entidad demandada.
Por lo anterior, solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia. 5. TRÁMITE PROCESAL. a. La Apelación. El recurso presentado por el apoderado de la parte demandante, fue concedido en efecto suspensivo mediante auto de sustanciación 786 del 14 de noviembre de 20236. A través de Auto interlocutorio No. 53 del 12 de febrero de 20257, este Tribunal admitió el recurso e informó a las partes su oportunidad de pronunciarse en relación el recurso de apelación hasta la ejecutoria del fallo, además de concederle al Agente del Ministerio Público la oportunidad de emitir concepto hasta antes de que ingrese el proceso al despacho para fallo. 5 Archivo 004, expediente digital de primera instancia. 6 Archivo 007, expediente digital- primera instancia. 7 Indice 5 SAMAI, expediente segunda instancia Sentencia Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral 76111-33-33-001-2021-00056-01 Santiago de Cali – Valle www.ramajudicial.gov.co Página 5 b. Intervención de las partes.
Dentro de la oportunidad las partes y el Ministerio Público guardaron silencio, tal como se acredita con la constancia secretarial del 20 de febrero de 20258.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. Competencia. Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia nro. 213 del 8 de agosto de 2023, proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Guadalajara de Buga, conforme lo dispone el artículo 1539 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACA-.
De igual forma, según el artículo 32810 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Lo anterior sin perjuicio de la facultad oficiosa consagrada en el artículo 18711 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para resolver sobre cualquiera excepción que el fallador encuentre probada, inclusive, si no hubiese sido propuesta por el recurrente. 6.2.
Actos administrativos demandados. - Oficio nro. S-2020-036114-DITAH-ANOPA-1.10 del 18 de agosto de 2020, por medio del cual le fue negado al demandante el reconocimiento y pago del subsidio familiar en un 35% de su sueldo básico. 8 Índice 11 SAMAI, expediente segunda instancia. 9 Artículo 153. Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda. 10 Artículo 328.
Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia. 11 Artículo 187.
Contenido de la sentencia. (…) En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada. El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas las excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus.(…)”. Sentencia Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral 76111-33-33-001-2021-00056-01 Santiago de Cali – Valle www.ramajudicial.gov.co Página 6 - Resolución nro. 02929 del 13 de noviembre de 2020, por la cual se resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la decisión anterior. 6.3 Problema jurídico.
De conformidad con lo expuesto en el recurso de alzada presentado, el problema jurídico a resolver consiste en determinar lo siguiente: - ¿Es posible inaplicar lo estipulado en el artículo 18 del Decreto 1091 de 1995, para en su lugar efectuar el reconocimiento de dicha prestación a los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional conforme a lo regulado en los Decretos 1212 y 1213 de 1990, contentivos del régimen de carrera de los oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional? Para tal propósito, es menester establecer si la norma cuya inaplicación depreca el demandante transgrede el derecho a la igualdad contenido en el artículo 13 de la Constitución Política. 6.4.
Tesis. La decisión de primera instancia debe confirmarse. Conforme a las pautas jurisprudenciales establecidas por el Consejo de Estado, no existe reproche alguno de constitucionalidad en cuanto a la disímil regulación del subsidio familiar frente al personal del nivel ejecutivo y los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, teniendo en cuenta que ambos regímenes están dirigidos a personal diferente que merece un trato distinto.
Además, la aplicación de los Decreto 1212 y 1213 de 1990 para el reconocimiento del subsidio familiar al personal del nivel ejecutivo afecta el principio de inescindibilidad normativa. No es posible utilizar diferentes regímenes salariales y prestacionales de manera segmentada para tomar los aspectos más favorables de uno y otro. 7.
Marco normativo y jurisprudencial. 7.1.1. Regulación del subsidio familiar a favor de los oficiales, suboficiales, agentes e integrantes del nivel ejecutivo de la Policía Nacional. El régimen salarial y prestacional de los oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional fue establecido en los Decretos 1212 y 1213 de 1990. En lo que respecta al susidio familiar, dichas normas preceptuaron lo siguiente: “Decreto 1212 de 1990.
(…) Articulo 82. Subsidio Familiar. A partir de la vigencia del presente decreto los oficiales y suboficiales de la Policía Sentencia Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral 76111-33-33-001-2021-00056-01 Santiago de Cali – Valle www.ramajudicial.gov.co Página 7 Nacional, en servicio activo, tendrán derecho al pago de un subsidio familiar que se liquidara anualmente sobre el sueldo básico, así: a. Casados el treinta por ciento (30%), más los porcentajes a que tenga derecho conforme el literal c. de este artículo. b. Viudos (…) c. Por el primer hijo el cinco por ciento (5%) y un cuatro por ciento (4%) por cada uno de los demás, sin que se sobrepase por este concepto el diecisiete por ciento (17%).
(…)” Decreto 1213 de 1990. (…) Articulo 46. Subsidio Familiar. A partir de la vigencia del presente decreto, los Agentes de la Policía Nacional en servicio activo, tendrán derecho al pago de un subsidio familiar que se liquidara anualmente sobre el sueldo básico, así: a. Casados el treinta por ciento (30%), más los porcentajes a que tenga derecho conforme el literal c. de este artículo. b. Viudos (…) c. Por el primer hijo el cinco por ciento (5%) y un cuatro por ciento (4%) por cada uno de los demás, sin que se sobrepase por este concepto el diecisiete por ciento (17%).
(…)” El presidente de la República expidió el Decreto 132 de 1995, por medio del cual desarrolló la carrera profesional del nivel ejecutivo de la Policía Nacional. En el artículo 11 de la mencionada norma se dispuso acerca de las condiciones generales de ingreso, y en los artículos 12 y 13 ibidem se habilitó a los suboficiales y agentes activos de la institución para hacer parte del mentado nivel ejecutivo, previa solicitud.
A través del Decreto 1091 de 1995, se estableció el régimen salarial y prestacional para el nivel ejecutivo. La citada norma contempló, entre otros, los siguientes conceptos: prima de servicios del nivel ejecutivo, prima de retorno a la experiencia, prima de vacaciones, prima de navidad, subsidio de alimentación y subsidio familiar. En lo atinente al subsidio familiar, los artículos 15, 16, 17 y 18 ibidem estipularon lo siguiente: “ARTÍCULO 15.
DEFINICIÓN. El subsidio familiar es una prestación social pagadera en dinero, especie y servicios al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, en proporción al número de personas a cargo y de acuerdo a su remuneración mensual, con el fin de disminuir las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia.
Esta prestación estará a cargo del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional.
PARÁGRAFO. El subsidio familiar no es salario, ni se computa como factor del mismo en ningún caso. Artículo 16. Pago en dinero del subsidio familiar. El subsidio familiar se pagará al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio Sentencia Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral 76111-33-33-001-2021-00056-01 Santiago de Cali – Valle www.ramajudicial.gov.co Página 8 activo.
El Gobierno Nacional determinará la cuantía del subsidio por persona a cargo. Artículo 17. De las personas a cargo. Darán derecho al subsidio familiar las personas a cargo del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, que a continuación se enumeran: a. Los hijos legítimos, extramatrimoniales, adoptivos e hijastros menores de doce (12) años. b. Los hijos legítimos, extramatrimoniales, adoptivos e hijastros mayores de doce (12) años y menores de veintitrés (23) años, que acrediten estar adelantando estudios primarios, secundarios y post – secundarios en establecimientos docentes oficialmente aprobados. c. Los hermanos huérfanos de padre menores de dieciocho (18) años. d. Los hijos y hermanos huérfanos de padre que sean inválidos o de capacidad física disminuida, que hayan perdido más del 60% de su capacidad normal de trabajo. e. Los padres mayores de sesenta (60) años, siempre y cuando no reciban salario, renta o pensión alguna”.
Artículo 18. Reconocimiento del subsidio familiar. La Junta Directiva del Instituto para la Seguridad y Bienestar de la Policía Nacional reglamentará el reconocimiento y pago del subsidio familiar”. Se precisa que el gobierno Nacional expide anualmente los decretos a través de los cuales, entre otras cosas, determina el valor del subsidio familiar de que trata el Decreto 1019 de 1995.
Al efectuar una comparación entre la partida del subsidio familiar prevista en los Decretos 1212 y 1213 de 1990 frente a estipulada en el Decreto 1091 de 1995, se puede evidenciar que estas distan en lo que respecta a los beneficiarios de la prestación. Adicionalmente, se observa que dichos regímenes establecen un monto diferente a pagar por la referida prestación. 7.1.2.
Aplicación del principio de igualdad. El principio de igualdad se encuentra consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política, como pilar de nuestro Estado Social de Derecho. Según la mentada disposición normativa, es deber del Estado tratar a las personas de tal forma que las cargas y ventajas sociales sean distribuidas entre estas ecuánimemente.
Es importante señalar que el principio de igualdad se predica de personas que se encuentran en iguales condiciones. Sin embargo, no se trata de la existencia de una plena y simple uniformidad, ya que representa la “razonable disposición del derecho, previa ponderación de los factores Sentencia Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral 76111-33-33-001-2021-00056-01 Santiago de Cali – Valle www.ramajudicial.gov.co Página 9 que inciden de manera real en el medio dentro del cual habrá de aplicarse y de las diversidades allí existentes.” 12 La Corte Constitucional ha explicado que el derecho a la igualdad se concibe desde tres dimensiones: (i) igualdad formal, “lo que implica que la legalidad debe ser aplicada en condiciones de igualdad a todos los sujetos contra quienes se dirige” [30];
(ii) igualdad material, según la cual se debe “garantizar la paridad de oportunidades entre los individuos”[31]; y (iii) prohibición de discriminación, lo que significa que “el Estado y los particulares no pued[e]n aplicar un trato diferente a partir de criterios sospechosos construidos con fundamento en razones de sexo, raza, origen étnico, identidad de género, religión y opinión política, entre otras.”13 También ha señalado la Corte que no todas las personas se encuentran en las mismas condiciones, motivo por el cual el Estado tiene el deber de adoptar medidas para que la igualdad sea real y efectiva.
Dicho propósito se logra a través de los siguientes mandatos “(a) trato igual a personas en circunstancias idénticas; (b) trato paritario a personas que no están en circunstancias idénticas, pero cuyas similitudes son más relevantes que sus diferencias; (c) trato diferenciado a personas que no están en circunstancias idénticas, pero cuyas diferencias son más relevantes; y (d) trato desigual a personas en circunstancias desiguales y disímiles.”14 Teniendo en cuenta que el derecho a la igualdad tiene una connotación relacional, la Corte diseñó un test de igualdad que debe ser tenido en cuenta al momento de verificar si existe transgresión al aludido principio15.
El referido examen se debe elaborar conforme a las siguientes pautas: i. Es necesario advertir si en relación con un criterio de comparación las situaciones de los sujetos bajo revisión son similares. En caso de que encuentre que son claramente distintas, no procede el test de igualdad. ii. Si resulta procedente el juicio de igualdad, deberá analizarse la razonabilidad, proporcionalidad, adecuación e idoneidad del trato diferenciado que consagra la norma censurada, destacando los fines perseguidos por el trato disímil, los medios empleados para alcanzarlos y la relación entre medios y fines. 12Corte Constitucional, sentencia C-387 de 1994, Magistrado Ponente: CARLOS GAVIRIA DÍAZ 13 Corte Constitucional T-470 de 2022. 14 Ibidem. 15 Corte Constitucional, sentencia C-748 de 2009 Sentencia Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral 76111-33-33-001-2021-00056-01 Santiago de Cali – Valle www.ramajudicial.gov.co Página 10 7.1.3.
El principio de inescindibilidad normativa. En virtud del principio de inescindibilidad de la ley, la norma que se adopte debe ser aplicada en su integridad. No resulta viable entonces tomar aspectos favorables que ofrezcan uno y otro régimen16. El Consejo de Estado, al dar aplicación del aludido principio frente a los regímenes correspondientes a los agentes y suboficiales y a los miembros del nivel ejecutivo, señaló: “Esta Subsección ha considerado que en virtud del principio de inescindibilidad de las normas, los Agentes y Suboficiales que ingresaron de manera voluntaria al nivel ejecutivo de la Policía Nacional con el cumplimiento de los requisitos previstos en los artículos 12 y 13 del Decreto 132 de 1995, se acogieron al régimen salarial y prestacional establecido en el Decreto 1091 de 1995, sin que sea factible agregar o determinar derechos más beneficiosos que se encontraran en el régimen salarial y prestacional del Decreto 1213 de 1990, pues de lo contrario, se quebrantaría el principio de inescindibilidad de las normas”17.
8. CASO CONCRETO Según la hoja de servicios del demandante18, se tiene que este ingresó a la Policía Nacional el 12 de febrero de 1996 como alumno del nivel ejecutivo; que para el 1 de febrero de 1997 se incorporó a dicho nivel jerárquico, y que se retiró del servicio el día 27 de abril de 2019. Se encuentra acreditado que el 16 de julio de 2020, el señor Jhon Edison Holguín Gómez, intendente retirado de la Policía Nacional, solicitó a la entidad demandada: “1.
Se ordene el reconocimiento y pago del subsidio familiar ordenado en el artículo 16 del Decreto 1091 de 1995 en un 35% del sueldo básico que devenga el señor Intendente (RA) JHON EDISON HOLGUIN GOMEZ, aplicando los porcentajes establecidos en los artículos 46 del Decreto 1213 de 1990 y el artículo 82 del 1212 de 1990, a partir del año 2016 y hasta la fecha en que permaneció en servicio activo, en atención al derecho fundamental de igualdad y al principio constitucional de la condición más favorable. 2.
Se ordene el reconocimiento y pago del SUBSIDIO FAMILIAR en un 35% del sueldo básico que devengaba el señor Intendente (RA) JHON EDISON HOLGUIN GOMEZ, como partida computable de su salario desde el año 2016 y hasta la fecha en que permaneció en servicio activo, así como la asignación de retiro, para lo cual solicito se modifique la Hoja de Servicios del mencionado policial. 3.
Se reconozca y ordene el pago de los valores dejados de pagar al 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 8 de mayo de 2008, Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, expediente 76001-23-31-000-2003-04045-01 (1371-07). 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 21 de enero de 2021, Consejero Ponente Gabriel Valbuena Hernández, expediente 25000-2342-000-2012-01614-02 (2765-2018). 18 Fl. 76, archivo 03, expediente digital de primera instancia. Sentencia Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral 76111-33-33-001-2021-00056-01 Santiago de Cali – Valle www.ramajudicial.gov.co Página 11 señor Intendente (RA) JHON EDISON HOLGUIN GOMEZ, como efecto de la reliquidación y reajusto de su salario, prima de servicios, prima vacacional y prima de navidad, debidamente indexados conforme a la Ley vigente”19.
Por su parte, la Policía Nacional, a través de oficio nro. S-2020-036114- DITAH ANOPA-1.1020, dio respuesta desfavorable frente al pedimento del demandante. Como sustento de su decisión, la entidad demandada señaló lo siguiente: “…no hay lugar al reconocimiento y reliquidación del subsidio familiar en un treinta y cinco por ciento (35%) por la cónyuge e hija del señor Intendente (R) JOHN EDISON HOLGUÍN GÓMEZ, en razón a que no es destinatario de los Decretos 1212 y 1213 de 1990, toda vez que su vinculación a la Institución como se ha indicado en diferentes párrafos, se realizó al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, cuyo régimen salarial y prestacional es el establecido en el Decreto 1091 del 27 de junio de 1995, con el cual dicha prestación, se le ha reconocido y remunerado.
Mediante Resolución nro. 02929 del 13 de noviembre de 202021, la Policía Nacional resolvió desfavorablemente el recurso de apelación22 interpuesto por el demandante contra el oficio nro. S-2020-036114-DITAH ANOPA-1.10. De acuerdo a los argumentos expuestos por la entidad demandada en los actos administrativos demandados, se tiene que al demandante se le aplicó el régimen salarial y prestacional estipulado para el nivel ejecutivo, contenido en el Decreto 1091 de 1995.
Sin embargo, pretende que se efectúe el reconocimiento del subsidio familiar, al que tenía mientras se encontraba en servicio activo, conforme a lo regulado en los Decretos 1212 y 1213 de 1990. El juez de primera instancia despachó desfavorablemente dicha solicitud por considerar no se demostró la transgresión del derecho a la igualdad invocada por la parte demandante, puesto que en este caso no se evidencia el trato diferenciado a situaciones sustancialmente similares que permita advertir un tratamiento discriminatorio frente a algunos sujetos.
También explicó que no es posible aplicar dos regímenes diferentes en lo que le resulte más favorable al demandante, por cuanto tal actuación contraría el principio de inescindibilidad. Inconforme con la mencionada decisión, la parte demandante insistió en que la regulación prevista en el Decreto 1091 de 1995, en lo que respecta al subsidio familiar, resulta discriminatoria y distorsiona el concepto de familia al excluir al cónyuge o compañero permanente de dicho beneficio. 19 Fl. 23-29, archivo 03, expediente digital de primera instancia. 20 Fl. 30-32, archivo 03, expediente digital de primera instancia. 21 Fl. 39-44, archivo 03, expediente digital de primera instancia. 22 Fl. 35-37, archivo 03, expediente digital de primera instancia. Sentencia Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral 76111-33-33-001-2021-00056-01 Santiago de Cali – Valle www.ramajudicial.gov.co Página 12 Pues bien, la Sala encuentra ajustada a derecho la decisión tomada por el a quo.
No se evidencia un trato discriminatorio, en lo que respecta al reconocimiento del subsidio familiar, en la regulación desarrollada para el nivel ejecutivo - Decreto 1091 de 1995 - frente a la que rige para el personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional – Decretos 1212 y 1213 de 1990. Lo anterior, teniendo en cuenta que la situación estudiada no obedece a los mismos supuestos de hecho.
El personal de oficiales y suboficiales y el personal del nivel ejecutivo son diferentes, por manera que no son susceptibles de comparación; luego, no es posible señalar que existe una vulneración al principio de igualdad o una distorsión del concepto de familia por presentarse tratos diferenciados en uno y otro régimen. En efecto, el Consejo de Estado ha señalado que el nivel ejecutivo de la Policía nacional fue creado como una nueva clasificación con un régimen de ingreso, ascenso, funciones, salarios y prestaciones sociales propias que no guardan relación estricta con el régimen de oficiales y suboficiales y que, en consecuencia, no se justifica una asimilación entre ambos sistemas salariales23.
Además, dicha Corporación ha efectuado el test de igualdad con el fin de determinar si los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional están en una situación igual a la de los oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública y ha concluido que no se cumple con el primer presupuesto del referido examen. De la citada jurisprudencia es importante mencionar el siguiente extracto: “(…) La diferencia de trato se encontraba justificada, debido a que la norma superior no elimina la posibilidad de que «el legislador contemple regímenes o tratos diferenciados entre grupos respecto de un mismo tema, asunto, derecho o prerrogativa, siempre y cuando esa diferencia se ajuste a los preceptos constitucionales», como en este caso lo era el hecho de que la asignación de retiro no abarcó desde su nacimiento a la vida jurídica absolutamente todas las partidas que finalmente llegaron a conformarla, sin que ello desconociera por sí mismo el derecho a la igualdad, teniendo en cuenta que es constitucionalmente admisible que el derecho se amplíe de manera escalonada, lo que de suyo implica que los sujetos que lograran consolidar el derecho más adelante podrán gozar lógicamente de mejores condiciones. 98.
Es así como para el caso objeto de estudio, el nivel ejecutivo de la Policía Nacional fue creado por la Ley 180 de 199524 como un nuevo nivel en la institución, diferente al de los Oficiales y Suboficiales de la Fuerza Pública, con un sistema de ingreso y ascenso, así como unas funciones, 23 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 25 de noviembre de 2019, radicado interno 0444-2014, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 16 de julio de 2020, B 24 «Por la cual se modifican y expiden algunas disposiciones sobre la Policía Nacional y del Estatuto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional y se otorgan facultades extraordinarias al Presidente de la República para desarrollar la Carrera Policial denominada "Nivel Ejecutivo", modificar normas sobre estructura orgánica, funciones específicas, disciplina y ética y evaluación y clasificación y normas de la Carrera Profesional de Oficinas, Suboficiales y Agentes.» Sentencia Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral 76111-33-33-001-2021-00056-01 Santiago de Cali – Valle www.ramajudicial.gov.co Página 13 responsabilidades y régimen salarial y prestacional propios; a diferencia del Personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional que, a la fecha de creación de este nuevo nivel, se regían por el Decreto 1212 de 1990,25 posteriormente derogado por el Decreto 41 de 1994.26 99.
En tal sentido, es incongruente con un verdadero estatuto de carrera que el personal del nivel ejecutivo, que está en una categoría inferior a la de los suboficiales, tenga un régimen salarial más benéfico que quienes se encuentran en el grado inmediatamente superior. Lo lógico es que el personal que ocupe los cargos más elevados, inclusive el más alto de la institución, reúna los requisitos académicos y de experiencia exigidos por el ordenamiento jurídico. 100.
De lo expuesto, se concluye que en esta oportunidad no se cumple con el primer presupuesto del test de igualdad, esto es, que los supuestos de hecho sean susceptibles de compararse. Por lo tanto, ante regímenes tan disímiles no es procedente continuar con el estudio de las demás etapas del mencionado test, ya que para la prosperidad de un juicio de igualdad se precisa la existencia de supuestos o situaciones que objetiva, material y funcionalmente sean equiparables, a fin de establecer «qué es lo igual que merece un trato igual y qué es lo divergente que exige, por consiguiente, un trato diferenciado27”28.
Adicionalmente, téngase en cuenta que el demandante ingresó al nivel ejecutivo de la Policía Nacional y, por tanto, quedó sometido al régimen salarial y prestacional establecido para ese tipo de personal, sin que sea posible que este se beneficie de partidas prestacionales reguladas para otros niveles jerárquicos (oficiales, suboficiales o agentes).
De lo contrario, se contravendría el principio de inescindibilidad.
9. CONDENA EN COSTAS. Sobre la condena en costas, es importante señalar que la Sala venía aplicando lo que se ha denominado por el órgano de cierre de la jurisdicción el criterio objetivo valorativo29, según el cual procede la condena en costas siempre que se demuestre que estas se causaron, sin que fuera relevante analizar si las partes actuaron de mala fe.
No obstante, tal criterio varió con la adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, norma que dispone: “ARTÍCULO 47. Adiciónese el siguiente inciso al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: 25 «Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional.» 26 «Por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones» 27 «Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional» 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejera Ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, sentencia del 25 de noviembre de 2019, expedientes: 110010325000201400186-00 (0444-2014) y 110010325000201401554-00 (5008-2014). 29 Posición reiterada en la Sentencia del 25 de enero de 2018.
Rad. No 25000-23-42-000-2013-00330-01(4922- 15). C.P. Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral 76111-33-33-001-2021-00056-01 Santiago de Cali – Valle www.ramajudicial.gov.co Página 14 En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”.
(Negrilla fuera de texto original). De modo tal que procede la condena en costas siempre y cuando se acredite que la parte vencida del proceso obró con manifiesta carencia de fundamento legal. Cambio que fue introducido por el legislador y que ha sido adoptado por la Sección Segunda del Consejo de Estado. Como argumentos de autoridad se cita la providencia del C.E. Sec Segunda, Sent. 2014-00371- 02, nov. 30/2023.
M.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez: “Procederá la Sala a analizar lo relacionado con la condena en costas impuesta en primera instancia, en consideración a que, para la demandante, no se vislumbra una conducta inapropiada de su parte, por lo que considera debe ser revocada en este aspecto. En lo que respecta a este punto de impugnación, la Sala en el caso particular acudirá a la tesis que se ha sostenido a partir de la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, teniendo en cuenta la fecha de expedición de la sentencia de primera instancia (12 de agosto de 2022).
Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe.
No obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal. Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptó una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2º del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011”.
La Sala acoge este pronunciamiento, en tanto la materia objeto de estudio se rige por el precedente dispuesto en la Sección Segunda del H. Consejo de Estado. En el presente caso, aplicando el criterio señalado, si bien no prosperó el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, no se presenta una carencia de fundamentación legal en los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso presentado, que dé lugar a la procedencia de la condena en costas.
Contrario a ello, se tiene que la parte demandante argumentó su oposición y sus puntos de Sentencia Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral 76111-33-33-001-2021-00056-01 Santiago de Cali – Valle www.ramajudicial.gov.co Página 15 inconformidad frente a los actos administrativos demandados y la decisión tomada por el juez de primera instancia. A criterio de la Sala los argumentos del demandante resultan razonables en defensa jurídica de sus intereses.
Por tanto, no se efectuará condena en costas en esta instancia. 10. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia nro. 213 del 8 de agosto de 2023, proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Guadalajara de Buga.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia, conforme lo expuesto.
TERCERO: En firme la presente decisión, vuelva el expediente al Juzgado de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Providencia discutida y aprobada en Sala de decisión de la fecha. Acta No. 30. Los Magistrados, (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) EDUARDO ANTONIO LUBO BARROS OMAR EDGAR BORJA SOTO (firmado electrónicamente) JUAN PABLO DOSSMAN CORTEZ