SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Risaralda

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, veintiseis (26) de marzo de dos mil veintiséis (2026) Rad. 66001-33-33-002-2023-00305-01 (J-1275-2024) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: María Doris Grisales Botero Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Apelación de Sentencia Procede el Tribunal a resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, frente a la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Pereira, mediante la cual concedió las súplicas de la demanda.

I.

ANTECEDENTES La persona de la referencia, a través de apoderado judicial, instauró demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en procura de las siguientes: 1. PRETENSIONES Se resumen de la siguiente manera: 1.

Se declare la nulidad del acto ficto configurado el 28 de julio de 2023, expedido por el secretario de educación del municipio de Pereira, surgido ante la falta de respuesta a la petición elevada el 28 de abril de 2023, por medio del cual se negó Rad. 66001-33-33-002-2023-00305-01 (J-1275-2024) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2 la pensión de jubilación por aportes, a la edad de 55 años y con el cumplimiento de 1.000 semanas de cotización, sin exigir el retiro definitivo del cargo docente, para efectuar la inclusión en la nómina de pensionados. 2.

Declarar que la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio reconozca y pague una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionada, es decir, a partir del 22 de agosto de 2020, momento en que cumplió los 55 años de edad y los 1.000 semanas de cotización, sin exigir el retiro definitivo del cargo, para proceder a su cancelación, en compatibilidad con el salario en la docencia oficial. 3.

Condenar a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a que se reconozca y pague una pensión de jubilación por aportes, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del estatus jurídico de pensionada, es decir, a partir del 22 de agosto de 2020, por haber completado las 1000 semanas de aportes y los 55 años de edad, sin exigir el retiro definitivo del cargo, para proceder a su cancelación, en compatibilidad con el salario en la docencia oficial. 4.

Que se ordene a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio del municipio de Pereira, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este, tal como lo dispone el artículo 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 5.

Condenar a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio del Municipio de Pereira, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las sumas adeudadas. 6. Condenar en costas a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio del Municipio de Pereira, al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de los valores adeudados.

Rad. 66001-33-33-002-2023-00305-01 (J-1275-2024) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3 7. Ordenar a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de Municipio de Pereira, la inclusión en la nómina de pensionados, una vez sea reconocido este derecho y el respectivo pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho, hasta la inclusión en la nómina. 8.

Ordenar a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las mesadas pensionales, por tratarse de sumas de tracto sucesivo, y demás emolumentos de conformidad con el artículo 192 del C.P.A.C.A. 2.

HECHOS Se resumen así: 1. La demandante nació el 5 de enero de 1.961, y cuenta en la actualidad con más de 55 años de edad. 2. La actora tuvo las siguientes vinculaciones como docente antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, en la Secretaría de Educación del municipio de Pereira, a través de contratos de prestación de servicios así: - Desde el 19 de febrero de 2003 al 11 de abril de 2003; desde el 21 de abril de 2003 al 20 de mayo de 2003; 21 de mayo de 2003 al 4 de julio de 2003; desde el 21 de julio de 2003 al 20 de agosto de 2003; 21 de agosto de 2003 al 30 de septiembre de 2003; del 1º de octubre de 2003 al 31 de octubre de 2003; y del 1º de noviembre de 2003 al 12 de diciembre de 2003. 3.

Conforme las certificaciones emitidas por la Secretaría de Educación del municipio de Pereira, la demandante se vinculó como docente desde el 2 de marzo de 2004 al 29 de junio de 2005 en provisionalidad; en propiedad desde el 13 de julio de 2005 hasta la fecha de presentación de la demanda. 4. De conformidad con el certificado expedido el 21 de abril de 2023 por la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES conocido como el antiguo ISS, la señora María Doris Grisales Franco cotizó 144.43 semanas al Rad. 66001-33-33-002-2023-00305-01 (J-1275-2024) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4 Régimen de Prima Media, desde el 1º de junio de 1981 hasta el 29 de febrero de 1996. 5.

La accionante elevó reclamación ante el Fondo Prestacional del Magisterio solicitando el reconocimiento de la pensión de jubilación, con respuesta negativa a través del acto ficto acusado.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN La parte demandante señala como normas quebrantadas las siguientes: Ley 71 de 1988, artículo 7 Ley 91 de 1989, artículo 15 numerales 1 y 2 Ley 60 de 1993, artículo 6 Ley 115 de 1993, artículo 115 Ley 100 de 1993, artículo 279 Ley 812 de 2003, artículo 81 Decreto 3752 de 2003, artículos 1 y 2 Como argumentos de la alegada violación, señaló que el acto demandado desconoce el contenido de las normas transitorias que en el presente asunto le resultan aplicables, pues si bien es cierto no se contemplaron todas las posibilidades que pueden presentarse en la actividad laboral, sí queda claro que los docentes que logren acreditar requisitos de disposiciones aplicables al sector público, por haber realizado aportes antes del 26 de junio de 2003, el reconocimiento se efectuará con base en el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, en este caso, el respeto por los aportes realizados al ISS, por lo que la permanencia en esta entidad respeta el régimen de transición establecido en la Ley 71 de 1988.

Es claro que si el docente se encontraba laborando como docente con anterioridad al 26 de junio del año 2003, estuviera aportando a alguna de previsión del sector público o al ISS, es preciso indicar que debe respetársele el régimen de transición que contiene el art. 81 de Ley 812 de 2003. En este orden de ideas, dicho de otra forma, es de precisar que los servidores públicos docentes vinculados hasta el 26 de junio de 2003, el reconocimiento se efectuará de conformidad con el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes, en este caso el respeto por los aportes realizados al ISS, Rad. 66001-33-33-002-2023-00305-01 (J-1275-2024) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5 donde la permanencia en esta entidad, respeta el régimen de transición establecido en la Ley 71 de 1988.

II. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA De conformidad con la constancia secretarial visible en el documento 07 del expediente digital en el término concedido para contestar la demanda la entidad demandada, guardó silencio. III. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Pereira profirió sentencia anticipada1, en la que se accedió a las súplicas de la demanda.

Luego de aludir a la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 25 de abril de 2019, radicado 680012333000201500569-01 y la normatividad que regula la pensión de jubilación para el sector docente, se pronunció frente al caso concreto de la siguiente forma: Sostuvo que la demandante nació el 5 de enero de 1961, por lo que en la actualidad cuenta con 63 años de edad; en lo que tiene que ver con el tiempo efectivamente laborado encontró que las vinculaciones correspondientes a COLPENSIONES fueron certificadas dentro del expediente2, así como las vinculaciones siguientes con CPS3, el certificado de tiempo de servicios en provisionalidad4, el certificado de historia laboral5 para el cargo desempeñado en propiedad.

Por lo que concluyó que la demandante ingresó al servicio docente desde el 19 de febrero de 2003 en virtud de la certificación expedida por el municipio de Pereira, donde consta el período, la calidad de Docente, y los honorarios percibidos, por tanto, tiene el beneficio de acceder al régimen pensional anterior sin desconocer las restantes, que, en su conjunto, a más del tiempo de servicios como docente en provisionalidad, en propiedad y del sector privado, determinan que cumpla los 20 años de servicios que exige el régimen pensional al que accedió según el marco normativo 1 Samai Otras instancias – Documento 12 2 Folio 44 del archivo 2. 3 Folio 33 4 Folio 35 5 Folios 36 y s.s. Rad. 66001-33-33-002-2023-00305-01 (J-1275-2024) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 6 previo.

Luego de referirse a la compatibilidad de la pensión de jubilación con el ejercicio de la docencia y el reconocimiento del tiempo laborado mediante contratos de prestación de servicios para efectos pensionales, explicó que la demandante, en su condición de docente vinculada al FOMAG, tiene derecho a una pensión ordinaria de jubilación bajo el régimen previsto en la Ley 71 de 1988, de acuerdo con el literal B del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, por lo que determinó declarar la nulidad del acto administrativo acusado y a título de restablecimiento del derecho que se reconozca la pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio que sirvió de base para los aportes durante el año anterior a la adquisición del status jurídico de pensionada, sin exigirle retiro del cargo para proceder a su cancelación y con los factores que sirvieron de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985.

En la parte resolutiva del fallo se indicó: «XI FALLA 1. Declárese la nulidad del acto ficto o presunto negativo configurado el 28/07/2023. 2. Como consecuencia y, a título de restablecimiento del derecho, condénese al Ministerio de Educación Nacional (Fondo de Prestaciones Sociales del magisterio) a reconocer a la demandante su pensión de jubilación, en los precisos términos de la parte motiva. 3.

Declarar que la pensión de jubilación es compatible con el salario como docente, por lo que procede la inclusión en nómina sin acreditar el retiro del servicio. 4. Condenar a la entidad a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor de la demandante según el índice de precios al consumidor, de conformidad con el inciso final del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011. 5.

La entidad demandada vencida dará cumplimiento al presente fallo en el término estipulado en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011. 6. Conminar al Ministerio de Educación en los términos del numeral 6.4. 7. De conformidad con lo establecido en los artículos 192 y 203 inciso final de la Ley 1437 de 2011, por secretaría se enviará copia de esta providencia a la entidad demandada condenada para lo de su competencia. 8.

Sin condena en costas.». IV. EL RECURSO DE APELACIÓN Rad. 66001-33-33-002-2023-00305-01 (J-1275-2024) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7 La entidad demandada6, dentro del término legal, interpuso y sustentó recurso de apelación solicitando que se revoque la decisión de primera instancia, y en su lugar se declare que la docente no tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación, de acuerdo con los siguientes argumentos: Hizo referencia al régimen pensional del personal docente nacional y nacionalizado, consagrado en la Ley 91 de 1989, explicando que los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, o los que se expidan en el futuro, y los nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrán el régimen vigente que tenían en su entidad territorial.

Que, a la fecha de la expedición de la Ley 91 de 1989 se encontraba vigente la Ley 33 de 1985, la cual es aplicable a todos los empleados oficiales de todos los órdenes, incluyendo a los docentes de conformidad con el art. 15 de la Ley 91 de 1989; que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, consagra un régimen de transición y que el juzgado para liquidar la pensión de jubilación de la demandante teniendo en cuenta la fecha y tipo de vinculación es el previsto en la Ley 33 de 1985 que, entre otros, consagró la pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, no obstante, el Despacho no aplicó en forma acuciosa la norma en cuanto a la base de liquidación ya que realiza una interpretación inadecuada de la aludida norma, tomando como sustento lo indicado en la sentencia del 4 de agosto de 2010 emitida por la Sección Segunda del Honorable Consejo de Estado, por lo que concluye incluir en la base de liquidación todos los factores salariales que emerjan de las prestaciones devengadas por la parte actora, lo que va en contravía de lo vertido en la sentencia de unificación del 28 de agosto del 2018.

En igual sentido, la sentencia de Unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 de fecha 25 de abril de 2019 establece que solo se deben tener en cuenta los aportes sobre los cuales se haya realizado aportes a pensiones, dejando claro y dilucidada la posición del órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo al respecto. 6 Archivo 14 expediente digital SAMAI -Otras instancias.

Rad. 66001-33-33-002-2023-00305-01 (J-1275-2024) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8 V. PRONUNCIAMIENTO DE LOS NO APELANTES Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO De conformidad con la constancia secretarial visible en el archivo 5_005 del expediente digital de primera instancia, el sujeto procesal no apelante, guardó silencio.

El señor agente del Ministerio Público guardó silencio. VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. COMPETENCIA Agotado el trámite de ley sin que se observe causal de nulidad que invalide la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede el Tribunal a decidir sobre el asunto debatido, para lo cual es competente en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 153 y 243 inciso 1° del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Revisados los presupuestos procesales de la acción y del procedimiento y por cuanto no se observa causal alguna que imponga dejar sin valor la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede la Sala a decidir en esta instancia sobre el asunto planteado, de acuerdo con el recurso de apelación interpuesto.

2. CUESTIÓN PREVIA La presente sentencia se dicta a la luz de las excepciones de prelación de fallos que permite decidir las litis en un orden distinto «en atención a la naturaleza de los asuntos» que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998 y 16 de la Ley 1285 de 20097 -modificado por el artículo 26 de la Ley 2430 de 2024-, exigiría su 7 Modificado por el artículo 26 de la Ley 2430 de 2024: «ARTÍCULO 63A.

DEL ORDEN Y PRELACIÓN DE TURNOS. «Los despachos judiciales tramitarán y fallarán los procesos sometidos a su conocimiento con sujeción al orden cronológico de turnos. Sin sujeción al orden cronológico de turnos, las salas de la Corte Suprema de Justicia, las salas, secciones o subsecciones del Consejo de Estado, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, los Tribunales Superiores de Distritos Judiciales deberán tramitar y fallar preferentemente los procesos en los siguientes casos: 1.

Cuando existan razones de seguridad nacional. 2. Para prevenir la afectación grave del patrimonio nacional. Rad. 66001-33-33-002-2023-00305-01 (J-1275-2024) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 9 decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al despacho sustanciador, en cuanto la naturaleza del presente plenario se constituye en una temática recurrente en esta jurisdicción, sobre la cual ya se ha pronunciado este Tribunal por lo que mutatis mutandis la Sala se encuentra habilitada para decidir el caso concreto.

De igual modo, se toma en cuenta el Acuerdo No. 002 del 11 de enero de 2023 «Por el cual se establecen los criterios de alteración del orden para proferir sentencia», emitido por la Sala Plena de este Tribunal.

3. OBJETO DE LA DECISIÓN Procede el Tribunal a determinar en esta instancia circunscrito a los aspectos materia de impugnación formulada por la entidad demandada, si le asiste el derecho a la parte demandante al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación por aportes regulada en la Ley 71 de 1988 al haber cumplido 55 años y completado 20 años de aportes, en cuantía del 75% de los salarios devengados en el último año de adquisición del estatus de pensionada, por considerarse beneficiaria del régimen de transición docente previsto en la Ley 812 de 2003 y sin la exigencia del retiro definitivo del servicio.

O si como determina la entidad demandada, corresponde el reconocimiento según los previsto en la Ley 33 de 1985 y con los factores sobre los cuales se haya realizado los respectivos aportes a pensiones. Para abordar el estudio de lo que es objeto de controversia, es preciso señalar que esta Corporación ya se ha pronunciado sobre hechos similares8.

En los mencionados fallos se incorporaron razones que serán acogidas en el presente, dado que sirven de fundamento para la decisión que en este habrá de proferirse.

4. ANÁLISIS JURÍDICO NORMATIVO. 3. Graves violaciones de los derechos humanos o crímenes de lesa humanidad. 4. Cuando revista especial trascendencia económica o social. 5. Cuando se trate de asuntos relacionados con hechos de corrupción de servidores públicos. 6. Cuando la decisión concierne a niños, niñas y adolescentes. Los mismos despachos previstos en el inciso segundo del presente artículo podrán determinar un orden de carácter temático para la elaboración y estudio preferente de las decisiones de fondo.

Para tal efecto, fijará periódicamente los temas de agrupación de los procesos y señalará, mediante aviso, las fechas en las que se asumirá el respectivo estudio. Así mismo, deberá dar prelación a aquellos procesos en que debe dar aplicación al precedente vinculante. Estas actuaciones también podrán ser solicitadas por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado o por la Procuraduría General de la Nación» 8 Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda.

Sentencia del 5 de septiembre de 2024, Sala Cuarta de Decisión, magistrado ponente Leonardo Rodríguez Arango, proceso radicado 66001-33-33-007-2022- 00368-01 (J-0696-2024), demandante Francisco José Rivera Monsalve, demandado FOMAG. Rad. 66001-33-33-002-2023-00305-01 (J-1275-2024) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 10 Para resolver el asunto planteado, la Sala de Decisión deberá examinar los siguientes aspectos relacionados con la materia de impugnación: (i) régimen pensional de los docentes;

(ii) contratos u órdenes de prestación de servicios como tiempos computables para el reconocimiento de la pensión de jubilación docente; (iii) reconocimiento pensional y caso concreto, (iv) factores salariales a tener en cuenta para liquidar la pensión de jubilación; (v) compatibilidad pensional y el salario docente. 4.1. Régimen pensional de los docentes Ahora bien, mediante la Ley 91 de 29 de diciembre de 1989 se dispuso la creación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuya finalidad, entre otras, es el pago de las prestaciones sociales a sus afiliados, esto es, de los docentes oficiales.

Esta ley establece en su artículo 1°, la siguiente clasificación de sus afiliados: «[…] Artículo 1º.- Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: 1. Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. 2. Personal nacionalizado.

Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. 3. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.

Parágrafo - Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad […]». Igualmente, en su artículo 2° establece que, de acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, en los siguientes términos: «[…] 5.

Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles […]».

Rad. 66001-33-33-002-2023-00305-01 (J-1275-2024) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 11 En relación con los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el artículo 5 de la citada norma, teniendo en cuenta el proceso de nacionalización de la educación oficial adelantado en el país mediante la Ley 43 de 1975, dispuso que quedarían automáticamente afiliados al Fondo los docentes nacionales o nacionalizados vinculados a la fecha de promulgación de la misma, esto es, 29 de diciembre de 1989 y, de igual forma, el personal vinculado con posterioridad, siempre que cumplieran los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica.

Asimismo, señaló en su artículo 15 lo siguiente: «[…] Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. 2.- Pensiones: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-489 de 2000, siempre y cuando se entienda que las situaciones jurídicas particulares y concretas que se hubieran consolidado antes de entrar en vigencia la ley 91/89, esto es, antes del 29 de diciembre de 1989, quedan a salvo de la nueva normatividad por cuanto constituyen derechos adquiridos que el legislador no podía desconocer.

A. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional […]».

(Negrillas y subrayas de la Sala). La Ley 115 de 1994 en su artículo 115 señala que, además de lo allí previsto, el régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en las Leyes 91 de 1989 y 60 de 1993. Rad. 66001-33-33-002-2023-00305-01 (J-1275-2024) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 12 Luego, se profirió la Ley 812 de 2003, estableciendo que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad al 27 de junio de 2003 -fecha de entrada en vigencia de la mencionada norma-9 y que aquellos docentes que se vinculen a partir de la aludida fecha tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecidos en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, esto, en los siguientes términos: «[…] Artículo 81.

Reglamentado Parcialmente por el Decreto Nacional 2341 de 2003, Reglamentado Parcialmente por el Decreto Nacional 3752 de 2003. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres […]».

(Negrillas y subrayas de la Sala) Así las cosas, los docentes que se hubieren vinculado al servicio público educativo antes del 27 de junio de 2003 -fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003- podrán beneficiarse del régimen prestacional establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la mencionada ley; es decir, las contenidas en la Ley 91 de 1989; entretanto, los vinculados al servicio educativo a partir de dicha norma, se encuentran incursos en el régimen pensional descrito en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, esto es, el régimen de prima media con prestación definida establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, criterio que fue ratificado por el parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo 001 de 2005, con la salvedad de que el requisito de la edad para pensionarse será de 57 años para hombres y mujeres.

Dicha norma dispuso: «[…] Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o 9 Publicado en el Diario Oficial 45.231 de junio 27 de 2003. Rad. 66001-33-33-002-2023-00305-01 (J-1275-2024) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 13 se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 […]».

A tono con lo argumentado, es claro que la Ley 812 de 2003 consagró un límite para la aplicación de las normas que en materia prestacional tienen como destinatarios a los docentes oficiales, límite que se sujeta a la fecha de vinculación al servicio docente oficial, para el momento en que entró en vigencia dicha ley, esto es, a partir del 27 de junio de 2003, así: - Para los docentes vinculados al servicio estatal antes del 27 de junio de 2003, el régimen pensional será el contenido en la Ley 91 de 1989. - Para los docentes oficiales vinculados a partir del 27 de junio de 2003, el régimen pensional será el general de las Leyes 100 de 1993, 797 de 2003 y las demás que lo regulen, pero con el requisito de la edad unificado en 57 años para hombres y mujeres.

En este sentido, el Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ-014 -CE- S2 -201910 precisó lo siguiente: «[…] - Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, están exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social, por expresa disposición del artículo 279 de la Ley 100 de 1993. - Al estar exceptuados del Sistema, no son beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como tampoco les aplica el artículo 21 de la citada ley, en materia de ingreso base de liquidación del monto de la mesada pensional. - El régimen pensional para estos docentes está previsto en la Ley 91 de 1989, normativa que no establece condiciones ni requisitos especiales para adquirir la pensión de jubilación, ya que como lo dispuso en el literal B del numeral 2 del artículo 15, gozan del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, es decir, el previsto en la Ley 33 de 1985. - De acuerdo con la tesis reiterada de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre el régimen de pensiones para los docentes nacionales y nacionalizados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio exceptuados del Sistema General de Pensiones, esta clase de servidores públicos no gozan de un régimen especial de jubilación, pues ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 así lo establecieron, y tampoco lo hizo la Ley 115 de 1994 que ratificó el régimen de jubilación previsto en la Ley 33 de 1985, como norma aplicable para los docentes nacionales.

Además, las pensiones de jubilación de los docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6 de 1945 o el Decreto 3135 1968, antecesoras de la Ley 33 de 1985, lo fueron bajo disposiciones “generales” de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de “especiales”. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, consejero ponente César Palomino Cortés, sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, expediente 680012333000201500569-01 (0935-2017), demandante Abadía Reynel Toloza, demandado Fomag.

Rad. 66001-33-33-002-2023-00305-01 (J-1275-2024) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 14 - Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres […]».

Y unificó la jurisprudencia a efectos de determinar los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación a los docentes y su campo de aplicación, en los siguientes términos: «[…] Primero: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente: De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.

La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones […]». Por consiguiente, lo que define la aplicación del régimen pensional de los docentes es la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial. Ahora bien, la parte demandante solicita que se le reconozca la pensión de jubilación por aportes a la que estima tiene derecho en virtud del régimen de transición, con fundamento en las disposiciones contenidas en la Ley 71 de 1988, la cual permite computar el tiempo servido en el sector público y en el privado, y que consagra en su artículo 7: «[…] Artículo 7.- Reglamentado por el Decreto Nacional 2709 de 1994.

A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencia, comisaria o Rad. 66001-33-33-002-2023-00305-01 (J-1275-2024) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 15 distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.

El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas. Ver: artículos 4, 19 y ss. Decreto Nacional 1160 de 1989 Lo relacionado con pensión de jubilación por aporte. Parágrafo.- INEXEQUIBLE. Para el reconocimiento de la pensión de que trata este artículo, a las personas que a la fecha de vigencia de la presente ley, tengan diez (10) años o más de afiliación en una o varias de las entidades y cincuenta (50) años o más de edad si es varón o cuarenta y cinco (45) años o más si es mujer, continuarán aplicándose las normas de los regímenes actuales vigentes.

Corte Constitucional Sentencia C-012 de 1994 […]». Por lo que se debe determinar la fecha de vinculación al servicio docente, bajo el entendido que, si lo fue antes del 27 de junio de 2003, le serán aplicables las Leyes 91 de 1989, Ley 33 de 1985 y 71 de 1988 y, si fue posterior, quedará sujeto a lo preceptuado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. 4.2.

De los contratos u órdenes de prestación de servicios como tiempos computables para el reconocimiento de la pensión de jubilación docente La Ley 60 de 1993 permitió la vinculación de docentes bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, pero esta clase de vínculos se desnaturalizó con lo dispuesto por la Ley 115 de 1994, en cuyo artículo 105 parágrafo 3° se consagró la vocación de permanencia de los docentes contratistas, al prever su incorporación gradual en la planta, disposición que produjo efectos hasta su declaratoria de inexequibilidad con la sentencia C-555 de 1994 de la Corte Constitucional11.

Respecto de los contratos u órdenes de prestación de servicios como tiempos computables para el reconocimiento de la pensión de jubilación, es de resaltar que la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 22 de enero de 201512, consideró que los tiempos de servicios prestados por hora cátedra y a través de contratos u órdenes de prestación de servicios como docente, deben ser tenidos en cuenta a efectos de cumplir el requisito de tiempo de servicio, para obtener el derecho a la pensión gracia, al respecto, dijo: 11 MP Eduardo Cifuentes Muñoz. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

CP Alfonso Vargas Rincón. Bogotá. D.C. 22 de enero de 2015. Radicación Nro. 250002342000201202017 01(0775-14). Rad. 66001-33-33-002-2023-00305-01 (J-1275-2024) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 16 «Con relación al cómputo del tiempo de servicio docente por hora cátedra, la Corte Constitucional en sentencia C-517 de 1999, dijo lo siguiente: “(…) Sostuvo que, en ningún caso, esos parámetros de contratación son imputables al docente quien, sin importar la forma como ha de ser vinculado, cumple funciones similares en el campo educativo y, en consecuencia, está obligado a acreditar iguales condiciones de formación y experiencia. Ello, por supuesto, descarta que la ley y las propias instituciones, dentro de la autonomía de que gozan para darse sus propios estatutos, puedan establecer regímenes restrictivos que desconozcan el derecho de los docentes ocasionales y hora cátedra, a percibir las prestaciones sociales reconocidas por el orden jurídico para todos los trabajadores públicos o privados, las cuales deben otorgarse en proporción al tiempo laborado.

(…)”. Sobre el particular la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 24 de agosto de 200013 indicó que era posible tener en cuenta el para efectos del reconocimiento de la pensión gracia el tiempo de servicio prestado como docente hora cátedra y señaló que para su cálculo se daría aplicación al parágrafo 1º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985.

Posteriormente en sentencia de 8 de agosto de 200314 se ratificó el anterior criterio, para lo cual se concluyó lo siguiente: “(…) En lo que tiene que ver con el cómputo de tiempo de servicio que da lugar a la pensión de jubilación, el parágrafo 1° del artículo 1° de la Ley 33 de 1985 señala que sólo se computaran como jornadas completas de trabajo las de cuatro horas diarias.

Si las horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo o tarea no llegan a ese límite, el cómputo se hará sumando las horas de trabajo real y dividiéndolas por cuatro, el resultado que así se obtenga se tomará como el de días laborados y se adicionará con los del descanso remunerado y de vacaciones conforme a la ley. En estas condiciones como el personal docente oficial labora de lunes a viernes y los sábados y los domingos corresponden a días de descanso remunerados, se deberán adicionar estos días, al igual que los días de vacaciones escolares de semana santa (1 semana) y de vacaciones intermedias (4 semanas) de conformidad con el numeral 2° del artículo 3° del Decreto 0174 de 1982 modificado por el artículo 3° del Decreto 1235 de 1982 en armonía con el artículo 58 del Decreto Reglamentario 1860 de 1994.

Así las cosas deben entenderse que cuatro horas diarias de labor académica deberán computarse como una jornada completa de trabajo, lo que significa que veinte horas semanales suman ochenta mensuales. (…)”. Así las cosas, la Sala considera que no le asiste la razón al Tribunal que negó las súplicas de la demanda porque a su juicio la vinculación como docente externa de hora catedra comprendido entre los años 1985 y 1993, no tiene incidencia en el reconocimiento de la pensión gracia por cuanto no medió una vinculación laboral con el Departamento de Sucre, en consecuencia se revocará la sentencia apelada para en su lugar entrar a determinar si la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago del a pensión gracia. (…) Ahora bien, la demandante se ha desempeñado como docente en propiedad 17 años, 4 meses y 23 días, hasta el 12 de diciembre de 2011, fecha de expedición de la certificación de tiempo de servicios.

Sumando los 4 años 5 meses y 24 días años en que estuvo vinculada como docente externa, la Sala encuentra que cuenta con más de 20 años de servicios, pues acreditó un total de 21 años, 10 meses y 17 días». 13 «Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 24 de agosto de 2000, expediente No. 1053-00, M.P. Dr. Alejandro Ordoñez Maldonado» 14 «Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 8 de agosto de 2003, expediente No. 0396-03, M.P. Dr. Jesús María Lemos».

Rad. 66001-33-33-002-2023-00305-01 (J-1275-2024) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 17 Luego, el mismo Consejo de Estado en nueva sentencia de unificación CE-SUJ2- 5 de 2016 15, respecto del tiempo de servicio docente a través de contratos de prestación de servicio, señaló: «[…] Este criterio coincide con la línea jurisprudencial consolidada16 de las subsecciones de esta Sala, en el sentido de que la labor del docente contratista no es independiente, sino que el servicio se presta de manera personal y subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público de la educación. Igualmente, es menester anotar que la actividad docente no se desarrolla en virtud de la coordinación imperante en los contratos de prestación de servicios 17, comoquiera que se cumple conforme a las instrucciones, directrices y orientaciones de sus superiores en el centro escolar, la secretaría de educación territorial y el Ministerio de Educación Nacional, es decir, no bajo su propia dirección y gobierno 18, de lo cual se infiere que la subordinación y la dependencia se encuentran inmersas en dicha labor, esto es, connaturales al ejercicio docente sujeto a los reglamentos propios del magisterio.

A manera de conclusión y de acuerdo con los derroteros trazados por ambas subsecciones, dirá la Sala que la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes – empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes- 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, CP Carmelo Perdomo Cuéter, sentencia del 25 de agosto de 2016, radicación 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, demandante Lucinda María Cordero Causil, demandado municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba) 16 Cita de cita.

Al respecto véanse las sentencias de (i) 30 de octubre de 2003 de la subsección B, C.P. Jesús María Lemos Bustamante, número interno 2460-2003, actora: Sonia Stella Prada Cáceres, (ii) 30 de marzo de 2006 de la subsección B, C.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, expediente 52001-23-31-000-1999-01215-02 (4669-04), demandante: María Carmela Guerrero Benavides, (iii) 14 de agosto de 2008 de la subsección A, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, expediente 68001-23-15-000-2002-00903-01 (0157-08), (iv) 1° de octubre de 2009 de la subsección B, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, expediente 0488-2009, actor: Liliana Esmeralda Jaimes Jaimes, (v) 4 de noviembre de 2010 de la subsección A, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente 0761-2010, actor: Marisel Bohórquez Sarmiento, (vi) 16 de febrero de 2012 de la subsección B, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, expediente 1961-11, actor: María Edilma Barrera Reyes, y (vii) 24 de octubre de 2012 de la subsección A, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero, expediente 68001-23-31-000-2003-02568- 01(1201-12), actor: Héctor Alfonso Cáceres Gómez. 17Cita de cita.

La sala plena de la Corporación, en providencia de 18 de noviembre de 2003, expediente IJ-0039, CP Nicolás Pájaro Peñaranda, actora: María Zulay Ramírez Orozco, indicó que era inaceptable reconocer la existencia de una relación laboral en circunstancias en las cuales el contratista coordina con su contratante la prestación del servicio y precisó: “Es inaceptable, además, porque si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad.

Y si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de ésta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades. Sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita.

Y lo propio puede afirmarse respecto del servicio de cafetería, cuya prestación no puede adelantarse sino cuando se encuentra presente el personal de planta. En vez de una subordinación lo que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, basada en las cláusulas contractuales”. 18 Cita de cita. Esta posición se sostuvo en decisión de la subsección B de esta sección de 4 de noviembre de 2004, expediente 150012331000199902561-01 (3661-2003), CP Alejandro Ordóñez Maldonado, demandante: Marlén Fúquene Ramos.

Rad. 66001-33-33-002-2023-00305-01 (J-1275-2024) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18 contratistas merecen una protección especial por parte del Estado […]». (Negrillas de la Sala). Para efectos del cómputo del tiempo de servicios exigido para alcanzar el estatus pensional, ha discurrido el Consejo de Estado: «[…] Procede la Sala a estudiar lo relativo a la prestación del servicio docente a través de contratos de prestación de servicios.

Al respecto, el Decreto 2277 de 1979, define la profesión docente, en los siguientes términos: «ARTÍCULO 2. PROFESIÓN DOCENTE. Las personas que ejercen la profesión docente se denominan genéricamente educadores. Se entiende por profesión docente el ejercicio de la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de educación en los distintos niveles de que trata este decreto.

Igualmente incluye esta definición a los docentes que ejercen funciones de dirección y coordinación de los planteles educativos de supervisión e inspección escolar, de programación y capacitación educativa, de consejería y orientación de educando, de educación especial, de alfabetización de adultos y demás actividades de educación formal autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional en los términos que determine el reglamento ejecutivo.

ARTÍCULO 3. EDUCADORES OFICIALES. Los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales de orden nacional, departamental, distrital, intendencial, comisarial y municipal son empleados oficiales de régimen especial que, una vez posesionados, quedan vinculados a la administración por las normas previstas en este decreto” (Subrayado fuera de texto).» No obstante lo anterior, las entidades territoriales contrataron los servicios de los denominados «docentes temporales», ante la imposibilidad de vincularlos oficialmente a las plantas de personal, por cuanto la legislación vigente, prohibía crear nuevas plazas de maestros y profesores de enseñanza primaria o secundaria con cargo al presupuesto estatal.

Por ello, en sentencia C–555 del 6 de diciembre de 1994, con ponencia del Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz, la Corte Constitucional al estudiar la demanda de inexequibilidad, entre otros, del artículo 6º de la Ley 60 de 1993, estableció que respecto al desempeño de funciones docentes, las mismas no se pueden adelantar mediante contratos de prestación de servicios, en cuanto dichas actividades presuponen la subordinación o dependencia propias de la relación laboral.

Lo anterior, lo corrobora, el hecho de que la labor docente consagrada en el artículo 104 de la Ley General de Educación (115 de 1994) prevé que «El educador es el orientador en los establecimientos educativos, de un proceso de formación, enseñanza y aprendizaje de los educandos … »; de tal suerte que la labor docente no es independiente, sino corresponde a un servicio que se presta en forma personal y de manera subordinada, que no es posible disfrazar mediante contratos de prestación de servicios.

Dijo textualmente dicha Corporación: «La primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, es un principio constitucional. Si el Juez, en un caso concreto, decide, porque lo encuentra probado, otorgarle a un docente-contratista el carácter de trabajador al servicio del Estado, puede hacerlo con base en el artículo 53 de la CP.

Sin embargo, a partir de esta premisa, no podrá en ningún caso conferirle el status de empleado público, sujeto a un específico régimen legal y reglamentario. El principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no tiene, adicionalmente, el alcance de excusar con la mera prestación efectiva de trabajo la omisión del cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales previstos para acceder a la función pública que, Rad. 66001-33-33-002-2023-00305-01 (J-1275-2024) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 19 en la modalidad estatutaria, son el nombramiento y la posesión, los que a su vez presuponen la existencia de un determinado régimen legal y reglamentario, una planta de personal y de la correspondiente disponibilidad presupuestal» (Negrillas fuera del texto original).

De ahí que deba arribarse a la conclusión, que la existencia de la relación laboral con los docentes contratistas se presume, sin que ello implique que dicho funcionario de hecho tenga los mismos derechos y obligaciones de los empleados públicos sujetos a un específico régimen legal y reglamentario, a una planta de personal y a la disponibilidad presupuestal correspondiente […]». 19 (Negrillas y subrayas de la Sala).

En posterior providencia 20 el alto tribunal reafirma la procedencia de contabilizar el tiempo durante el cual se prestan servicios como docente al Estado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación, así: «[…] El planteamiento expuesto sigue la línea jurisprudencial definida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia de unificación jurisprudencial de 25 de agosto de 2016 según la cual la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado.

Ahora bien, la Sala advierte que el pronunciamiento que se efectúe en el proceso ordinario de reconocimiento de la pensión de jubilación con inclusión de tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios puede darse en dos escenarios con connotaciones diferentes: (i). La primera, cuando se pretende la declaración de existencia de contrato realidad con todas sus connotaciones laborales y prestacionales, en este caso, debe darse previamente el agotamiento de la vía administrativa y convocar como demandada a la entidad territorial con la cual se suscribieron los contratos a efectos de garantizar el derecho al debido proceso de la entidad responsable y así mismo el total cumplimiento de la sentencia. (ii).- La segunda se presenta en los casos en que únicamente se persigue el cómputo de los periodos laborados a través de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación, escenario en el 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 6 de abril de 2017, radicado 13001 23 33 0002 013 00378 01 (2341–2015). 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, CP Gabriel Valbuena Hernández, sentencia del 13 de febrero de 2020, radicación 54001-23-33-000-2014-00106-01(0156- 15), demandante Carmen Cecilia Matamoros Rincón, demandado Fomag.

Rad. 66001-33-33-002-2023-00305-01 (J-1275-2024) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 20 que es posible que el proceso ordinario se adelante únicamente con la comparecencia de la entidad de previsión. Esto por cuanto el Decreto 1848 de 1969 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135» 21 permite la acumulación de tiempos de servicio con la posibilidad de exigir la cuota parte de las otras entidades oficiales, al indicar que la pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley y que en los casos de acumulación de tiempo de servicios la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas.

Adicionalmente, en materia de aportes pensionales, la aludida sentencia de unificación de la sección Segunda de esta Corporación, de 25 de agosto de 2016, precisó que frente a los aportes para pensión no opera el fenómeno de prescripción, en atención a la condición periódica del derecho pensional que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del menciono fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales. […] Bajo tal entendimiento y dado que en el presente caso la demandante reclama el computo de los tiempos laborados por contratos de prestación de servicios únicamente para efectos pensionales, la Sala estima que resulta procedente tal pretensión en forma conjunta o acumulada con la de reconocimiento pensional de la docente, porque su declaración solo tendrá incidencia en cuanto a los aportes pensionales frente a los cuales no opera la prescripción, ni la caducidad, y además, por cuanto la entidad o empresa a cuyo cargo se encuentra el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que legalmente les corresponda.

Lo anterior no obsta para señalar que debe cumplirse con la carga probatoria que encierra el contrato de prestación de servicios docente, a efectos de establecer con claridad el periodo de inicio y terminación de cada contrato, su objeto, la entidad con la cual se celebró el contrato y la entidad a la cual se efectuaron los aportes pensionales, para efectos de determinar la posibilidad de perseguir la cuota parte pensional y la entidad de previsión o ente responsable de ella. 21 Cita de cita. «ARTÍCULO 75.- Efectividad de la pensión. 1.

La pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad exigida para tal fin, o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo del retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión. 2.

Si el empleado oficial no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora. 3. En los casos de acumulación de tiempo de servicios a que se refiere el artículo 72 de este Decreto, la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas.

En este caso, se procederá con sujeción al procedimiento señalado al efecto en el Decreto 2921 de 1948 y, si transcurrido el término de quince (15) días del traslado a que se refiere el artículo 3o. del citado decreto la entidad obligada a la cuota pensional no ha contestado, o lo ha hecho oponiéndose sin fundamente legal, se entenderá que acepta el proyecto y se procederá a expedir la resolución definitiva de reconocimiento de la pensión. El expresado término comenzará a correr desde la fecha en que la entidad correspondiente reciba el proyecto de reconocimiento de la pensión.» (Negrilla de la Sala).

Rad. 66001-33-33-002-2023-00305-01 (J-1275-2024) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 21 Así las cosas, de acuerdo con la más reciente tesis planteada por esta Corporación, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades y en tratándose de docentes oficiales, esta subsección estima que resulta procedente contabilizar el tiempo durante el cual estos prestaron sus servicios al Estado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación […]».

(Negrillas de la Sala) De acuerdo con la antecitada línea jurisprudencial y teniendo en cuenta que en el campo educativo oficial se ha reconocido la primacía de la realidad sobre las formalidades, es viable computar el tiempo de prestación de servicios al Estado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, para efectos del reconocimiento pensional.

Resalta esta Corporación que los múltiples contratos de prestación de servicios que han operado en esta modalidad de vinculación obedecieron a la imposibilidad de ingresar a los docentes oficialmente a las plantas de personal, por cuanto la legislación vigente prohibía crear nuevas plazas de maestros y profesores de enseñanza primaria o secundaria con cargo al presupuesto estatal; consecuentemente, el tiempo que dure la vinculación a través de un contrato de prestación de servicios debe tomarse como tiempo de servicio prestado al Estado como docente.

En reciente sentencia, la Sección Segunda – Subsección A del Consejo de Estado22, reitera que el desempeño de actividades y funciones como docente, fundada en vínculos contractuales con entidades de derecho público o a su servicio, permite tener configurada la calidad de docente y de acuerdo con la fecha de vinculación, definir el régimen aplicable, esto señaló dicha providencia: «A partir de lo expuesto, se observa en el sub examine que la señora Arbeláez Latorre se desempeñó como docente del Municipio de Armenia desde el 15 de marzo de 2001 hasta el 14 de junio de 2002, ello a través de sendos contratos laborales y contratos de prestación de servicios celebrados con la Cooperativa de Profesores y Educadores del Quindío (COOPEQ), a fin de ejecutarlos en instituciones educativas oficiales de aquel territorio.

Seguidamente se verificó que la demandante realizó actividades en calidad de educadora bajo la misma modalidad de contratación referida, pero esta vez con la propia entidad territorial aludida desde el 4 de febrero de 2003 hasta finales de agosto del mismo año. 22 Sentencia del 18 de marzo de 2021. CP William Hernández Gómez. Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Radicación: 63001-23-33-000-2014-00249-01 (0249-2016). Demandante: Argelia Arbeláez Latorre. Rad. 66001-33-33-002-2023-00305-01 (J-1275-2024) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 22 Por otro lado, se destaca que la libelista igualmente ejerció labores como servidora pública en calidad de docente oficial al servicio del Municipio de Armenia, luego de ser nombrada en provisionalidad y haber tomado posesión del cargo desde el 1° de septiembre de 2003 hasta el 2 de mayo de 2005.

Finalmente, la demandante ha ocupado el mentado cargo en propiedad con base en la Resolución 262 del 23 de febrero de 2006, ello a partir del 1.° de marzo del mismo año, al menos y conforme al hecho quinto del escrito introductor, hasta la fecha de presentación de la demanda (23 de septiembre de 2014)23. Durante estos últimos períodos no existe duda de la existencia de una vinculación legal y reglamentaria con el Estado como educadora de éste.

Ahora, si bien no se niega la existencia de contratos de prestación de servicios de la demandante con COOPEQ y con el Municipio de Armenia, lo cierto es que tal hecho de ninguna manera implica asumir que la calidad de sus actividades fue otra diferente a la de una docente oficial propiamente dicha, esto al margen de que los efectos jurídicos en cuanto a la relación laboral no se hayan configurado en su momento.

Lo expuesto implica que sin perjuicio del vínculo contractual existente en tales períodos y sin que en esta sentencia se emita pronunciamiento sobre una eventual declaratoria de existencia de una relación laboral para aquella época, sí debe entenderse que la señora Arbeláez Latorre ejerció funciones propias e inherentes a la condición de docente estatal desde el 15 de marzo de 2001, es decir, a partir de la primera ejecución del contrato de trabajo suscrito con la mentada cooperativa para ser desarrollado en instituciones educativas de la entidad territorial referida.

(… A partir de este razonamiento, se deduce preliminarmente que ante casos en los que se avizora el desempeño de actividades y funciones como docente, fundada en vínculos contractuales con entidades de derecho público o a su servicio, es posible tener por configurados los tres elementos constitutivos de una relación laboral, con fundamento en que la misma naturaleza de la actividad desarrollada por un educador, hace que ésta sea necesariamente personal, remunerada y sometida a reglamentaciones, instrucciones y lineamientos de obligatorio cumplimiento.

Esto en la medida en que la educación es un servicio público esencial regulado por directrices imperativas inherentes a la ejecución de una política pública. Lo anterior se asegura sin perjuicio de la carga probatoria que le corresponde al docente para «[…] demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta […]».

A manera de colofón de estas precisiones, la Subsección encuentra ajustada a la realidad jurídica y jurisprudencial del caso, el tener como demostrada a favor de la libelista la prestación de servicios propios de una docente oficial por el tiempo que se ejecutaron los contratos respectivos celebrados entre aquella y el Municipio de Armenia.

Esto en atención a que los mentados vínculos contractuales, en esencia lo que consolidaron fue una relación laboral subrepticia que implica tener en cuenta su vigencia para efectos de acumular ese lapso al período de labores de la demandante como educadora estatal y por ende que se deriven las consecuencias, que en lo que respecta al marco normativo 23 Ver acta de reparto a folio 62 del expediente.

Rad. 66001-33-33-002-2023-00305-01 (J-1275-2024) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 23 aplicable le correspondían en virtud de dicha calidad». (Negrillas de la Sala) Es importante mencionar que el criterio jurisprudencial antes expuesto se fundamenta en que las prestaciones deferidas a los docentes oficiales, son justificadas para su beneficiario en el ejercicio de la profesión docente, indistintamente de la forma de su vinculación. En consecuencia, los tiempos laborados por un docente con una vinculación contractual a través de sucesivos contratos u órdenes de prestación de servicios con entidades públicas o a su servicio, es decir, por medio de la figura del docente contratista, deben ser tenidos en cuenta para efectos del reconocimiento de la pensión, sin que sea necesario adelantar proceso tendiente a obtener previamente la declaratoria de la existencia del contrato realidad con todas sus connotaciones laborales y prestacionales, por lo que es posible reclamar tan solo el cómputo de los tiempos laborados por contratos de prestación de servicios en forma conjunta con la pretensión tendiente al reconocimiento pensional docente adelantando el proceso contra la entidad de previsión a cuyo cargo está el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, la cual tendrá derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que legalmente les corresponda.

Con base en el marco normativo y jurisprudencial antes descrito, que permite el cómputo de tiempos servidos a la docencia oficial en la modalidad de vinculación por contratos de prestación de servicios, de la cual emerge una relación laboral - contrato realidad- le corresponde a esta Sala de Decisión determinar el régimen pensional que rige la situación particular de la demandante y, una vez definido ello, verificar el cumplimiento de los requisitos y condiciones para la procedencia del derecho pensional deprecado por la actora (Ley 71 de 1988 - pensión por aportes o en su defecto, Ley 33 de 1985).

Así entonces, procederá la Sala a efectuar el examen del caso concreto con fundamento en la legislación invocada en la demanda. 4.3. Derecho pensional reclamado en el caso concreto Rad. 66001-33-33-002-2023-00305-01 (J-1275-2024) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 24 En el libelo introductorio, la parte actora solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes prevista en la Ley 71 de 198824, a la que estima tiene derecho por acreditar 20 años de cotizaciones derivadas de servicios prestados tanto en el sector público (docente) como en el privado y 55 años de edad.

En primera instancia, el a quo consideró que la norma aplicable al caso concreto era la Ley 71 de 1988 y, como consecuencia de ello, accedió a las pretensiones de la demanda al advertir que, la actora tenía derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación, por cumplir con los requisitos de edad y tiempo de servicios. Sin embargo, la entidad demandada disiente de la decisión porque considera que la norma aplicable es la Ley 33 de 1985 y que los factores que deben tenerse en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

En este orden de ideas, para efectos de establecer cuál régimen pensional resulta aplicable a la demandante, es determinante dilucidar la fecha de su vinculación como docente, bajo el entendido de que, si la vinculación docente fue anterior al 27 de junio de 2003, le serán aplicables las Leyes 91 de 1989, Ley 33 de 1985 o la Ley 71 de 1988, según el caso; y si fue posterior, quedará sujeta a lo preceptuado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. 4.4.

Vinculación de la demandante a la docencia oficial Obra en el expediente las constancias de cumplimiento de contratos, de fecha 9 de julio de 201925, suscritas por la Directora Administrativa de Prestación del Servicio Educativo y Administración de Plazas Docentes, en la cual consta que la docente 24 «Artículo 7.- Reglamentado por el Decreto Nacional 2709 de 1994.

A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencia, comisaria o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.

El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas. Ver: artículos 4, 19 y ss. Decreto Nacional 1160 de 1989 Lo relacionado con pensión de jubilación por aporte. Parágrafo.- INEXEQUIBLE. Para el reconocimiento de la pensión de que trata este artículo, a las personas que a la fecha de vigencia de la presente ley, tengan diez (10) años o más de afiliación en una o varias de las entidades y cincuenta (50) años o más de edad si es varón o cuarenta y cinco (45) años o más si es mujer, continuarán aplicándose las normas de los regímenes actuales vigentes.

Corte Constitucional Sentencia C-012 de 1994». 25 Pág. 33 archivo 01 expediente digital SAMAI -Otras instancias. Rad. 66001-33-33-002-2023-00305-01 (J-1275-2024) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 25 María Doris Grisales suscribió contratos de prestación de servicios como docente con el municipio de Pereira por los siguientes períodos: Del 19 de febrero de 2003 al 11 de abril de 2003;

Del 21 de abril de 2003 al 20 de abril de 2003; Del 21 de mayo de 2003 al 4 de julio de 2003; Del 21 de julio de 2003 al 20 de agosto de 2003; Del 1º de agosto de 2003 al 30 de septiembre de 2003; Del 1º de octubre de 2003 al 31 de octubre de 2003; y, Del 1º de noviembre de 2003 al 12 de diciembre de 2003. De igual forma obra Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia - Laboral del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG, en el que se hace constar que la actora laboró como docente en provisionalidad del 2 de marzo de 2004 al 29 de junio de 2005; y del 30 de junio de 2005 hasta la fecha del certificado (13 de junio de 2019)26.

También del certificado de fecha 21 de abril de 202327, consta que la demandante a esa fecha continuaba laborando. De lo anterior se infiere que, la vinculación de la demandante a la docencia oficial tuvo lugar el 19 de febrero de 2003 (fecha en que inició a prestar sus servicios como docente mediante contratos por prestación de servicios), es decir que, cumple con las condiciones establecidas en la Ley 812 de 2003, para efectos de la aplicación del régimen anterior (Ley 33 de 1985 o Ley 71 de 1988), por cuanto su ingreso a la educación oficial tuvo lugar con anterioridad a la fecha límite señalada en la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003).

Por consiguiente, habrá de definir esta Magistratura la procedencia de reconocer la prestación a la luz del régimen por aportes establecido en la Ley 71 de 1988 invocada por la parte actora o de la Ley 33 de 1985, tal y como lo considera la entidad demandada. 4.4.1. La pensión de jubilación por aportes – Ley 71 de 1988- Frente al tema que convoca, respecto de la viabilidad de efectuar reconocimiento de la pensión por aportes consagrada en la Ley 71 de 1988, en favor de docentes oficiales destinatarios de dicha normativa por haber sido vinculados a la docencia oficial con anterioridad al 27 de junio de 2003, como es el caso de la actora según 26 Pág. 35 archivo 01 expediente digital SAMAI -Otras instancias. 27 Pág. 42 archivo 01 expediente digital SAMAI -Otras instancias.

Rad. 66001-33-33-002-2023-00305-01 (J-1275-2024) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 26 quedó dilucidado en el punto que antecede, existen dos criterios opuestos en la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, a saber: - Un primer criterio, según la cual la aplicación del régimen de pensiones previsto en la Ley 71 de 1988 para los docentes oficiales, impone que el reconocimiento pensional se efectúe (i) con lo devengado en el período (1 año) anterior al retiro del servicio, (ii) el derecho a devengar la mesada pensional es incompatible con el salario y (iii) la aplicación de este régimen pensional exige que el docente oficial se encuentre incurso en el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

El fundamento de esta postura es el siguiente: «La aplicación de régimen pensional dispuesto en la Ley 71 de 1988 es viable por beneficio del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que la demandante acredita los requisitos de la primera ley dicha, esto es, tener 55 años en el caso de las mujeres y haber realizado 20 años de cotizaciones o aportes al ISS y a una o varias de las entidades de previsión social del sector público, las cuales pueden ser en tiempos continuos o discontinuos y en cualquier tiempo. 54.

En tal virtud, al establecerse que a la actora le asiste el derecho a la aplicación del régimen pensional de la Ley 71 de 1988, es posible concluir que el estudio para el reconocimiento de la pensión debe realizarse teniendo en cuenta las disposiciones consagradas en esta normativa. 55. Ahora, si bien es cierto, a partir de la normativa analizada, que los educadores gozan de la prerrogativa de recibir simultáneamente pensión de jubilación y sueldo, siempre y cuando la causa de ambos emolumentos sea producto del ejercicio de la profesión docente, también lo es que el régimen pensional aplicable a la actora no obedece al especial dispuesto para los maestros, que permitió el ejercicio de la docencia con el goce de la pensión de jubilación de manera simultánea, sino al establecido en el régimen general de la Ley 71 de 1988, el cual permite acceder a este derecho a los empleados que no lograron completar el tiempo de servicios en el sector público, ya fuera en el ejercicio de la docencia, y lo tuvieron que adicionar con periodos laborados en el sector privado. 56.

Así, entonces, el goce de la pensión de jubilación reconocida a la accionante debe limitarse al retiro del servicio, del cual no existe certeza, dado que, se reitera, el otorgamiento de la prestación no fue producto del régimen especial dispuesto para los docentes, pues ello desconocería la prohibición consagrada en el artículo 128 de la Constitución Política, en armonía con el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, que establece taxativamente las excepciones al régimen prohibitivo de percepción de doble erogación pública.»28 (resaltado fuera del texto).

En otro pronunciamiento, la misma Subsección negó la pensión por aportes, por incumplimiento del régimen de transición de la Ley 100 de 1993: 28 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. CP Sandra Lisset Ibarra Vélez. Sentencia del 4 de agosto de 2022. Radicación: 25000-23-42-000-2018-00956-01 Número interno: 1331-2022.

Demandante: Nelly Cecilia Samper Núñez. Demandada: Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -Fomag. Tema: pensión de jubilación docente oficial tiempos públicos y privados – Ley 71 de 1988. Rad. 66001-33-33-002-2023-00305-01 (J-1275-2024) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 27 «(…) para acceder a la pensión de jubilación por acumulación de aportes, se requiere acreditar los siguientes presupuestos: i) 60 años de edad si es hombre o 55 si es mujer; y ii) haber realizado 20 años de cotizaciones o aportes al ISS y a una o varias de las entidades de previsión social del sector público, las cuales pueden ser en tiempos continuos o discontinuos y en cualquier tiempo. 38.

Por su parte, el artículo 8º ibidem establece que el monto de la pensión de jubilación por aportes «(…) será equivalente al 75% del salario base de liquidación. El valor de la pensión de jubilación por aportes, no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a quince (15) veces dicho salario, salvo lo previsto en la ley». 39.

Es de indicarse, que a la aplicación de régimen pensional dispuesto en la Ley 71 de 1988 es viable por beneficio del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993(…)»29 (subrayas fuera del texto). - Y, un segundo criterio, que se funda en la calidad de docente estatal, en el régimen especial de dichos docentes, exceptuado de la aplicación de la Ley del sistema general de seguridad social previsto en la Ley 100 de 1993 (art. 279), que (i) impide la exigencia del régimen de transición contemplado en esta última normativa, (ii) permite que el reconocimiento de la pensión de los docentes oficiales a la luz de la Ley 71 de 1988, tenga en cuenta como período de ingreso base de liquidación el del año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, acorde con la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, así como también señala la (iii) compatibilidad entre la mesada de la pensión por aportes y el salario del docente.

En este segundo análisis, conforme las sentencias que se citarán en apartes, se amparará este Tribunal para definir la presente contienda, en acogimiento además de las sentencias de unificación de la misma Corporación ya descritas, en cuanto esta posición consulta los principios mínimos fundamentales en materia laboral, que indican tener en cuenta la condición más beneficiosa o situación más favorable al trabajador, especialmente en el tema pensional, en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho (art. 53 constitucional), principio que, como lo ha reiterado la Corte Constitucional30, constituye un imperativo 29 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. CP Sandra Lisset Ibarra Vélez. Sentencia del 19 de junio de 2020. Radicación: 76001-23-33-000-2016-01621-01 (3327- 2019). Demandante: Jairo Rivera Micolta. Demandada: Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -Fomag-. 30 Sentencia SU-273 del 28 de julio de 2022: PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD LABORAL E IN DUBIO PRO OPERARIO-Reiteración de jurisprudencia. El principio de favorabilidad constituye un imperativo constitucional de aplicación directa, por parte de las autoridades administrativas y judiciales encargadas de definir y examinar derechos propios del sistema general de seguridad social.

Lo es, pues se encuentra consagrado de manera explícita en el artículo 53 de la Carta Política. sentencia SU-023 de 2018, “la favorabilidad en materia laboral opera cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal o entre dos normas de idéntica fuente y, adicionalmente, cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones11.

A juicio de la Sala, ninguno de los dos eventos se presenta en el caso concreto, primero, porque las normas que se aplican de forma ultractiva en virtud del régimen de transición no Rad. 66001-33-33-002-2023-00305-01 (J-1275-2024) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 28 constitucional de aplicación directa por parte de las autoridades administrativas y judiciales para definir este derecho.

De manera reciente la Sección Segunda – Subsección A del Consejo de Estado31 al resolver un asunto de similares condiciones fácticas, estableció un criterio jurisprudencial al que se acogerá esta Corporación en atención, además, de las sentencias de unificación de la misma Corporación ya descritas. En dicha decisión se señaló: «De acuerdo con lo expuesto, es evidente que la parte pasiva consideró que la situación jurídica de la libelista se regía por las condiciones del régimen general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 (modificada por la Ley 797 de 2003), tanto en los requisitos para consolidar el derecho como en lo relativo al cálculo del IBL, período y tasa de reemplazo para la fijación de la cuantía de la prestación. A esta conclusión arribó en la medida en que solo tuvo en cuenta el vínculo oficial de la demandante en el sector educativo ocurrido con posterioridad al 27 de junio de 2003, concretamente el 1° de septiembre de la misma anualidad.

Pues bien, tal postura jurídica resulta ser inadecuada debido a que, como se mencionó líneas atrás, era necesario tener en cuenta la calidad especial de docente oficial que detenta la señora García Buitrago para determinar el régimen que regula su caso. En virtud de esta circunstancia, la entidad demandada debió advertir que por la excepcionalidad que representa el hecho de que la libelista era educadora estatal, aquella no podía ser sometida al régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y mucho menos a las previsiones generales de tal normativa, sino que por tener una vinculación anterior como maestra, a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, como lo fue desde el 26 de abril de 1999, su derecho pensional debía consolidarse plenamente sobre la base de la Ley 71 de 1988.

Aunado a esto, tenía que asumirse que, con motivo del tratamiento diferencial en comento, el período de liquidación no era el último año de servicio sino la anualidad anterior a la adquisición del estatus respectivo, toda vez que la apelante podía percibir simultáneamente tanto la pensión ordinaria de jubilación como el salario de docente oficial en virtud de la excepcionalidad legal que así lo permite y que se encuentra consagrada en el artículo 19, literal g) de la Ley 4.ª de 1992 y el artículo 19 de la Ley 334 de 1996.23 En todo caso, lo cierto es que la falta de reconocimiento pensional a favor de la demandante se encuentra injustificada, pues se demostró con base en la argumentación precedente que, aquella reunió y acreditó con suficiencia los requisitos consagrados en la Ley 71 de 1988 a fin de obtener el derecho a percibir una pensión de jubilación, pues acumuló más de 20 años de cotizaciones derivadas de servicios prestados tanto en el sector público como en el privado, y además cumplió 55 años de edad, así como se evidenció en el cuadro precedente. están vigentes y, por ende, en estricto sentido no puede predicarse un conflicto entre dos normas válidas12 y, segundo, porque el mencionado artículo 36, de todas formas, no tiene varias interpretaciones; tiene una que fue fijada, en ejercicio del control abstracto de constitucionalidad, por la Sala Plena en la Sentencia C-258 de 2013…”. 31 Sentencia del 07 de abril de 2022.

CP William Hernández Gómez. Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Radicación: 63001-23-33-000-2018-00184-01 (4983-2019). Demandante: Alba Lucía García Buitrago. Demandada: Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Rad. 66001-33-33-002-2023-00305-01 (J-1275-2024) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 29 Al respecto, es válido aclarar que dicha pensión debe sujetarse a las reglas de unificación jurisprudencial fijadas en la sentencia SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019 proferida por la Sección Segunda de esta Corporación. De este modo, la prerrogativa en mención tendrá que ser calculada en un 75% del ingreso base de liquidación que corresponde al promedio de la asignación básica y la bonificación mensual docente devengadas por la libelista durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional, esto es, desde el 1° de septiembre de 2014 hasta el 1° de septiembre de 2015, ello con efectividad a partir de esta última fecha.

Es decir, no es procedente la inclusión de todos los emolumentos percibidos por aquella en ese mismo período como lo depreca en la demanda, pues conforme a la línea interpretativa de cierre referida, solo pueden computarse los factores sobre los cuales el docente hubiese realizado aportes y que estuviesen enlistados en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985.

En este caso como se analizó, solo corresponde incluir la asignación básica y la bonificación mensual docente, no así las primas de navidad, de servicios y de vacaciones. Con base en lo anterior la Subsección encuentra que se configura un desconocimiento de las normas en que debía fundarse el acto administrativo cuestionado, esto es, la Resolución 2214 del 21 de agosto de 2018 y el marco regulatorio y jurisprudencial realmente aplicable al caso de la parte activa».

Igualmente, en sentencia del 17 de junio de 2022, el H. Consejo de Estado ratificó que la aplicación de la Ley 71 de 1988 en los asuntos de docentes oficiales con acumulación de aportes en el sector privado, con miras al reconocimiento de su pensión de jubilación en las condiciones que corresponden a su calidad especial y a su régimen pensional exceptuado, no modifica la posición adoptada en sentencia de unificación del 25 de abril de 201932.

Finalmente, en más reciente sentencia de fecha 19 de enero de 202333, el H. Consejo de Estado reiteró esta última posición jurídica en comento: «En resumen, el señor César Eduardo Martínez Cuevas en su calidad de docente oficial afiliado al FNPSM, con acumulación de aportes al ISS como contratista y al referido fondo como docente oficial con vinculación legal y reglamentaria, y además, con el ejercicio comprobado de dicha actividad como educador antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, acreditó los requisitos y condiciones para que le sea reconocida una pensión de jubilación ordinaria con base en los preceptos de la Ley 71 de 1988 y su Decreto Reglamentario 2709 de 1994, efectiva desde la fecha de adquisición del estatus jurídico respectivo y liquidada en un monto equivalente al 75% del IBL calculado con el promedio de la asignación básica y las horas extras 32 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, CP William Hernández Gómez, sentencia del 17 de junio de 2022, radicación 15001-23-33-000-2019-00357-01 (4678-2021), demandante Ligia Carvajal Meléndez, demandado Fomag. 33 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. CP William Hernández Gómez. Sentencia del 19 de enero de 2023. Radicación: 15001-23-33-000-2019-00103-01 (3083- 2022). Demandante: César Eduardo Martínez Cuevas. Demandada: Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -Fomag.

Temas: Reconocimiento de pensión de jubilación por aportes de docente oficial. Aplicación integral de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. Ingreso base de liquidación conforme a las previsiones de la Ley 71 de 1988 y en atención a la calidad especial de educador estatal. Rad. 66001-33-33-002-2023-00305-01 (J-1275-2024) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 30 devengadas durante el año anterior a la referida consolidación prestacional, es decir, del 3 de abril de 2012 al 3 de abril de 2013.

Pues bien, en el presente asunto se verifica que el libelista formuló petición de reconocimiento pensional el 6 de septiembre de 2018, frente a la cual la entidad demandada resolvió denegar tal solicitud mediante la Resolución 008841 del 23 de octubre de 2018 (…) De acuerdo con lo expuesto, es evidente que la parte pasiva consideró que la situación jurídica del libelista se regía por las condiciones del régimen general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 (modificada por la Ley 797 de 2003), tanto en los requisitos para consolidar el derecho como en lo relativo al cálculo del IBL, período y tasa de reemplazo para la fijación de la cuantía de la prestación. A esta conclusión arribó en la medida en que solo tuvo en cuenta el vínculo oficial del demandante en el sector educativo ocurrido con posterioridad al 27 de junio de 2003, concretamente el 15 de marzo de 2004.

Pues bien, tal postura jurídica resulta ser inadecuada debido a que, como se mencionó líneas atrás, era necesario tener en cuenta la calidad especial de docente oficial que detenta el señor Martínez Cuevas para determinar el régimen que regula su caso. En virtud de esta circunstancia, la entidad demandada debió advertir que por la excepcionalidad que representa el hecho de que el libelista era educador estatal, aquel no podía ser sometido al régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y mucho menos a las previsiones generales de tal normativa, sino que por tener una vinculación anterior como maestro a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, como lo fue desde el 2 de agosto de 1989, su derecho pensional debía consolidarse plenamente sobre la base de la Ley 71 de 1988.

Aunado a esto, tenía que asumirse que, con motivo del tratamiento diferencial en comento, el período de liquidación no era el último año de servicio sino la anualidad anterior a la adquisición del estatus respectivo, toda vez que el apelante podía percibir simultáneamente tanto la pensión ordinaria de jubilación como el salario de docente oficial en virtud de la excepcionalidad legal que así lo permite y que se encuentra consagrada en el artículo 19, literal g) de la Ley 4.ª de 1992 y el artículo 19 de la Ley 334 de 1996.

En todo caso, lo cierto es que la falta de reconocimiento pensional a favor de la parte activa se encuentra injustificada, pues se demostró con base en la argumentación precedente que aquel reunió y acreditó con suficiencia los requisitos consagrados en la Ley 71 de 1988 a fin de obtener el derecho a percibir una pensión de jubilación, pues acumuló más de 20 años de cotizaciones derivadas de servicios prestados tanto en calidad de contratista como de docente con una relación legal y reglamentaria vigente, y además, cumplió 60 años de edad así como se evidenció en el cuadro precedente.

Al respecto, es válido aclarar que dicha pensión debe sujetarse a las reglas de unificación jurisprudencial fijadas en la sentencia SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019 proferida por la Sección Segunda de esta Corporación. De este modo, la prerrogativa en mención tendrá que ser calculada en un 75% del ingreso base de liquidación que corresponde al promedio de la asignación básica y las horas extras devengadas por el educador durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional, esto es, desde el 3 de abril de 2012 hasta el 3 de abril de 2013, ello con efectividad a partir de esta última fecha.

(…) Con base en lo anterior la Subsección encuentra que se configura un desconocimiento de las normas en que debía fundarse el acto administrativo cuestionado, esto es, la Resolución 008841 del 23 de octubre de 2018, pues tal decisión se aparta del marco regulatorio y jurisprudencial realmente aplicable al caso de la parte activa. Lo propio implica entonces la necesaria declaratoria de nulidad de aquella decisión con el fin de mantener indemne el ordenamiento jurídico, tal como lo ordenó en primera instancia el a quo.

No obstante, deberá modificarse el fallo respecto de la fecha de efectividad de la Rad. 66001-33-33-002-2023-00305-01 (J-1275-2024) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 31 prestación reconocida, así como del período y factores de liquidación. Ello en el entendido de que la data para el comienzo del goce del derecho es a partir del 3 de abril de 2013 cuando adquirió el respectivo estatus jurídico habilitante, no condicionada a la demostración del retiro definitivo del servicio.

Aunado a esto, la prestación tendrá que ser calculada con base en el promedio de la asignación básica y las horas extras percibidas por el recurrente entre el 3 de abril de 2012 y el 3 de abril de 2013. Lo anterior implica que cobra sentido el reparo de la parte activa sobre la fecha de efectividad y período de liquidación de la prestación, pues estas son contrarias a las definidas por el tribunal de primera instancia, en el entendido de que este último tuvo en cuenta para el efecto el último año de prestación de servicio (del 26 de febrero de 2017 al 25 de febrero de 2018), pese a que en realidad debió ordenar el reconocimiento y cálculo del derecho con base en el año previo a la consolidación del estatus jurídico pensional (desde el 3 de abril de 2012 hasta el 3 de abril de 2013), habida cuenta de que esta prerrogativa era plenamente compatible con el salario que el demandante percibía por su vinculación como docente oficial, y por consiguiente no debía estar condicionada a demostrar la terminación de la relación legal y reglamentaria.» (negrilla y subraya fuera del texto original).

En el sub lite, de acuerdo con lo planteado en la demanda, la parte actora invoca el cumplimiento de los presupuestos para acceder a la pensión de jubilación establecida en la Ley 71 de 1988 (20 años de cotizaciones o aportes públicos y privados y 55 años de edad). A la luz del acervo probatorio aportado, se advierte que la señora María Doris Grisales Franco nació el 5 de enero de 196134, por lo que cumplió los 55 años de edad a que alude la normativa el 5 de enero de 2016, cumpliendo con el primer requisito exigido por la Ley 71 de 1988.

Frente al tiempo de los 20 años o más de cotizaciones o aportes, la actora expone en el libelo introductorio que cumple con dicho presupuesto que exige la Ley 71 de 1988, mediante el cómputo de tiempos de servicio como docente prestados bajo vinculaciones contractuales (órdenes de prestación de servicios como docente), legal y reglamentarias (provisionalidad y propiedad) que datan con anterioridad a la Ley 812 de 2003.

En este sentido, se encuentra que la vinculación a la docencia oficial por parte de la actora inició cuando prestó el servicio como docente en diferentes instituciones educativas oficiales del municipio de Pereira a través de contratos de prestación de servicio durante la vigencia 200335, con interrupciones; más adelante se vinculó nuevamente a la docencia oficial en virtud de nombramiento en provisionalidad 34 Pág. 30 y 31 expediente digital SAMAI 35 Doc. 2 págs. 33 y s.s. Rad. 66001-33-33-002-2023-00305-01 (J-1275-2024) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 32 desde marzo de 2004 y luego en propiedad desde el 6 de julio de 2005 sin acreditarse su retiro.

Así: Cargo - tipo de contrato Entidad empleadora Desde Hasta Docente – Contrato de prestación de servicios Municipio de Pereira 19/02/2003 11/04/2003 Docente – Contrato de prestación de servicios Municipio de Pereira 21/04/2003 20/05/2003 Docente – Contrato de prestación de servicios Municipio de Pereira 21/05/2003 04/07/2003 Docente – Contrato de prestación de servicios Municipio de Pereira 21/07/2003 20/08/2003 Docente – Contrato de prestación de servicios Municipio de Pereira 21/08/2003 30/09/2003 Docente – Contrato de prestación de servicios Municipio de Pereira 01/10/2003 31/10/2003 Docente – Contrato de prestación de servicios Municipio de Pereira 01/11/2003 12/12/2003 Docente – Provisionalidad Municipio de Pereira 02/03/2004 29/06/2005 Docente – En propiedad Municipio de Pereira 06/07/2005 21/04/202336 Además, de los periodos relacionados en precedencia que dan cuenta de la vinculación a la docencia oficial por parte de la actora se evidencia que realizó cotizaciones en el sector privado anteriores a las ya mencionadas conforme al reporte expedido por Colpensiones que la señora Grisales Franco, desde el 1º de junio de 1981 hasta el 29 de febrero de 199637: 36 Fecha del certificado pág. 42 archivo 01 expediente digital SAMAI -Otras instancias. 37 Pág. 44 archivo 01 expediente digital SAMAI -Otras instancias.

Rad. 66001-33-33-002-2023-00305-01 (J-1275-2024) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 33 La Sala reitera que la línea jurisprudencial actual sobre el reconocimiento de la pensión es clara y pacífica alrededor de la importancia del tiempo de servicio como su referente, sin importar si es continuo o discontinuo38, ni su modo de vinculación, comoquiera que el texto normativo (Ley 812 de 2003), lo que dispone para esa fecha es el límite máximo para que el educador se vincule, siendo viable que haya sido 38 Interpretación realizada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 22 de enero de 2015, expediente 0775-2014, CP Alfonso Vargas Rincón, donde concluyó que no es necesario acreditar la continuidad del vínculo a efectos de reconocer la pensión gracia de un docente territorial o nacionalizado, razonamientos que se pueden hacer extensivos al presente asunto, debido a que la norma tampoco condiciona el régimen de transición a la continuidad del servicio.

Rad. 66001-33-33-002-2023-00305-01 (J-1275-2024) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 34 con antelación a la mencionada calenda, sin exigir tipo de vinculación alguno y menos que estuviere vinculado a la vigencia de dicha normativa (27-06-2003). También es de la mayor importancia que el tiempo requerido para el reconocimiento de la pensión, no solo es aquel que se deriva de las relaciones legal-reglamentarias y en titularidad, sino que, tal como ha quedado claramente delimitado por la jurisprudencia de unificación del máximo órgano de la jurisdicción contencioso administrativa, las modalidades de vinculación, como la de prestación de servicios de los docentes, resultan válidas, en cuanto cimentadas en la realización efectiva de labores de educador, y toda vez que dicho tipo de contratación obedeció a la imposibilidad de vincular a los docentes oficialmente a las plantas de personal, por cuanto la legislación vigente prohibía crear nuevas plazas de maestros y profesores de enseñanza primaria o secundaria con cargo al presupuesto estatal; consecuentemente, el tiempo que dure la vinculación como docente por medio de contratos u órdenes de prestación de servicios debe tomarse como tiempo de servicio prestado a la docencia oficial.

Del mismo modo, se considera pertinente aclarar que, si bien no se niega la existencia de contratos de prestación de servicios de la demandante con la entidad territorial o a su servicio, lo cierto es que tal hecho de ninguna manera implica asumir que la calidad de sus actividades fue diferente a la de una docente oficial, al margen de que los efectos jurídicos en cuanto a la relación laboral no se hubieren configurado en su momento; es decir, sin perjuicio del vínculo contractual existente en los lapsos aludidos y sin que en esta sentencia se emita pronunciamiento sobre una eventual declaratoria de existencia de una relación laboral para aquella época, sí debe entenderse que la demandante ejerció funciones propias e inherentes a la condición de docente estatal en cada uno de sus interregnos de ejecución, por lo que este período solamente será considerado como tiempo de servicio efectivamente laborado y acumulable en materia de acreditación de requisitos para acceder al reconocimiento de una pensión de jubilación, sobre el cual debió realizarse efectivamente las respectivas cotizaciones39.

En tal virtud, la Sala itera la validación del tiempo laborado por la demandante por medio de órdenes de servicio como docente oficial, lo que permite concluir que, de 39 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, CP William Hernández Gómez, sentencia del 17 de junio de 2022, radicación 15001-23-33-000-2019-00357-01 (4678-2021), demandante Ligia Carvajal Meléndez, demandado Fomag.

Rad. 66001-33-33-002-2023-00305-01 (J-1275-2024) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 35 acuerdo con la fecha de vinculación de la actora a la docencia oficial mediante las órdenes de servicio referidas (19-02-2003), cumple con las condiciones establecidas en la Ley 812 de 2003, para efectos de la aplicación del régimen anterior previsto en la Ley 99 de 1989, en la Ley 71 de 1988.

Como se dejó indicado, la parte demandante solicita el reconocimiento de la pensión de jubilación conforme lo establece la Ley 71 de 1988, es decir, que se tengan en cuenta los tiempos de servicio prestados al sector público como docente y los aportes realizados en virtud de vinculaciones al sector privado para completar los 20 años de aportes o cotización que exige este régimen pensional, normativa que en el artículo 7 consagra: «[…] Artículo 7.- Reglamentado por el Decreto Nacional 2709 de 1994.

A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencia, comisaria o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.

El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas. Ver: artículos 4, 19 y ss. Decreto Nacional 1160 de 1989 Lo relacionado con pensión de jubilación por aporte. Parágrafo.- INEXEQUIBLE. Para el reconocimiento de la pensión de que trata este artículo, a las personas que a la fecha de vigencia de la presente ley, tengan diez (10) años o más de afiliación en una o varias de las entidades y cincuenta (50) años o más de edad si es varón o cuarenta y cinco (45) años o más si es mujer, continuarán aplicándose las normas de los regímenes actuales vigentes.

Corte Constitucional Sentencia C-012 de 1994 […]». Conclusión a la cual ha llegado el Consejo de Estado40 en sentencia del 17 de junio de 2022, en la que indicó que la aplicación de la Ley 71 de 1988 en los asuntos de docentes oficiales con acumulación de aportes en el sector privado, con miras al reconocimiento de su pensión de jubilación, no modifica la posición adoptada en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019; por lo tanto, en caso que se requiera de aportes realizados en el sector privado, es necesario remitirse a la mencionada norma que complementa el régimen de pensiones, la cual permite el cómputo de las cotizaciones efectuadas por el trabajador cuando hubiese laborado en entidades de carácter público y privado, con el propósito de acceder a dicho 40 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, CP William Hernández Gómez, sentencia del 17 de junio de 2022, radicación 15001-23-33-000-2019-00357-01 (4678-2021), demandante Ligia Carvajal Meléndez, demandado Fomag.

Rad. 66001-33-33-002-2023-00305-01 (J-1275-2024) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 36 beneficio pensional, teniendo en cuenta los requisitos de edad, tiempo y monto pensional previstos en la Ley 71 de 1988, como en efecto se consideró en la referida providencia. Ahora bien, atendiendo lo que ha quedado expuesto en el acápite «Régimen pensional de los docentes», para efectos de establecer cuál régimen pensional resulta aplicable a la demandante, es determinante dilucidar la fecha de su vinculación como docente, bajo el entendido de que si la vinculación docente fue anterior al 27 de junio de 2003, le serán aplicables las Leyes 91 de 1989, Ley 33 de1985 o la Ley 71 de 1988, según el caso; y si fue posterior, quedará sujeta a lo preceptuado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

Y, en el evento en que la demandante hubiere tenido vinculación a la docencia oficial con anterioridad a la fecha señalada (27-06-2003) y, por tanto, sea destinataria de la aplicación de la Ley 71 de 1988 que invoca en lugar de la Ley 33 de 1985, habrá de definir esta Magistratura la procedencia de reconocer la prestación a la luz del régimen por aportes establecido en la Ley 71 de 1988 y conforme a la fecha de adquisición del estatus pensional.

Bajo ese entendido, se observa acreditado en el expediente que la señora María Doris Grisales cumplió los 55 años de edad el 5 de enero de 2016 (nació el 5 de enero de 1961). En cuanto al tiempo de servicios, la Sala encuentra demostrado que la demandante ha prestado sus servicios como docente para el municipio de Pereira o a su servicio bajo contratos de prestación de servicios u órdenes de servicios; como empleada pública en virtud de nombramiento en provisionalidad y en propiedad, durante los períodos que a continuación se detallan, así como a través de vinculaciones laborales con el sector privado con las cotizaciones respectivas al ISS hoy COLPENSIONES, para lo cual se tendrá en cuenta que un año laboral equivale a 360 días y un mes a 30 días, lo que arroja el siguiente tiempo de servicios cotizados41: Cargo - tipo de contrato Entidad empleadora Desde Hasta Tiempo (Días) Tiempo (semanas)42 Posada De Montes Edi 01/06/1981 31/12/1981 30.57 SERVINCO LTDA 16/02/1982 17/05/1982 13.00 41 Archivo en PDF con consecutivo 3 del expediente digital de primera instancia. 42 Tiempo certificado en semanas por COLPENSIONES de acuerdo al «Resumen de semanas cotizadas por empleador».

Pág. 44 archivo 02. Rad. 66001-33-33-002-2023-00305-01 (J-1275-2024) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 37 EMPRESAS PÚBLICAS MP 30/01/1984 01/01/1985 48.29 BOTERO Y CIA LTDA 21/05/1987 15/06/1994 2.86 ERAZO MARMOL EDGAR GU 05/06/1990 26/09/1990 16.29 VALTRONIK LTDA 14/06/1994 17/06/1994 0.57 COOP. Profesores UT 13/12/1994 31/12/1994 2.71 FAVI UTP 01/01/1995 31/01/1995 2.71 FAVI UTP 01/02/1995 28/02/1995 4.29 FAVI UTP 01/03/1995 31/03/1995 4.29 FAVI UTP 01/04/1995 30/04/1995 0.00 RamÍrez Vallejo y CI 01/10/1995 31/10/1995 3.00 RamÍrez Vallejo y CI 01/11/1995 31/12/1996 8.57 RamÍrez Vallejo y CI 01/01/1996 31/01/1996 4.29 RamÍrez Vallejo y CI 01/02/1996 29/02/1996 3.00 Docente – Contrato de prestación de servicios Municipio de Pereira 19/02/2003 11/04/2003 51 Docente – Contrato de prestación de servicios Municipio de Pereira 21/04/2003 20/05/2003 29 Docente – Contrato de prestación de servicios Municipio de Pereira 21/05/2003 04/07/2003 44 Docente – Contrato de prestación de servicios Municipio de Pereira 21/07/2003 20/08/2003 30 Docente – Contrato de prestación de servicios Municipio de Pereira 21/08/2003 30/09/2003 40 Docente – Contrato de prestación de servicios Municipio de Pereira 01/10/2003 31/10/2003 30 Docente – Contrato de prestación de servicios Municipio de Pereira 01/11/2003 12/12/2003 41 Docente – Provisionalidad Municipio de Pereira 02/03/2004 29/06/2005 484 Docente – En propiedad Municipio de Pereira 06/07/2005 21/04/202343 6498 144,43 (1.011 días) TOTAL 7.509,01 días (20,8 años) Conforme lo expuesto, la Sala considera que a la demandante le asiste el derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes reclamada bajo los 43 Fecha del certificado pág. 42 archivo 01 expediente digital SAMAI -Otras instancias.

Rad. 66001-33-33-002-2023-00305-01 (J-1275-2024) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 38 términos de la Ley 71 de 1988 (pensión por aportes) invocada por la parte actora, en cuanto cumplió con los 20 años de servicios y/o cotizaciones y supera los 55 años de edad. Teniendo en cuenta lo anterior, habrá de confirmarse la sentencia apelada por cuanto el a quo encontró, contrario a lo afirmado por la entidad recurrente, que la demandante es merecedora de su derecho pensional por haber acreditado el cumplimiento de los requisitos con base en lo dispuesto en la Ley 71 de 1988.

Ahora bien, es del caso pronunciarse sobre lo que también fue objeto de apelación por la entidad demandada y es lo relativo al reconocimiento de los factores salariales en la liquidación de la pensión de jubilación; el juez de instancia los ordenó conforme a aquellos que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985. 4.5.

Ingreso base de liquidación y factores salariales de liquidación En lo que atañe al ingreso base de liquidación IBL y factores salariales, destaca el Tribunal que tal aspecto se encuentra definido en el pronunciamiento de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, a través de sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -201944, emitida en virtud de lo dispuesto en los artículos 111 y 271 del CPACA.

El actual criterio constitutivo de precedente jurisprudencial, en el tema de reconocimiento y liquidación pensional en favor de los docentes nacionales vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003 –cuando entró en vigencia la Ley 812 de 2003-, apunta a señalar que les resultan aplicables las normas vigentes para los servidores del sector público nacional, y que sus pensiones están a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, razón por la cual se rigen por la Ley 33 de 1985; igualmente, indicó que los docentes afiliados a dicho Fondo se encuentran exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993 y que, por lo mismo, no es en razón del régimen de transición de esta última Ley que se les aplica las Leyes 33 y 62 de 1985, sino en razón de su vinculación a la docencia oficial con anterioridad a la mencionada Ley 812 de 2003. 44 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, CP César Palomino Cortés, sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, expediente 680012333000201500569- 01 (0935-2017), demandante Abadía Reynel Toloza, demandado Fomag.

Rad. 66001-33-33-002-2023-00305-01 (J-1275-2024) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 39 Así, la sentencia de unificación fija la siguiente regla jurisprudencial: «[…] 67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: - Edad: 55 años - Tiempo de servicios: 20 años - Tasa de remplazo: 75% - Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio […]».

En consecuencia, en lo atinente a los factores salariales que deben ser tenidos en cuenta para el reconocimiento pensional, debe entenderse son aquellos sobre los cuales los beneficiarios hayan realizado los correspondientes aportes o cotizaciones a las pensiones, por imperativo legal. Como quedó planteado en el problema jurídico a resolver, deberá definir el Tribunal sobre los factores salariales con base en los cuales debe ser liquidada la pensión de jubilación por aportes de la demandante, quien, según lo analizado en la sentencia de primera instancia, es beneficiaria de la pensión de jubilación pretendida, por haber cumplido la totalidad de los requisitos exigidos en el artículo 7° de la Ley 71 de 1988 (55 años y 20 años de aportes), y, frente al IBL y los factores a tener en cuenta, expuso como fundamento que «Tasa de remplazo: 75% IBL: comprendido por i) el período del año anterior a la adquisición del status de pensionada y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985.».

Para resolver, basta señalar que, tal y como fue explicado en el marco jurídico del presente proveído, la jurisprudencia del H. Consejo de Estado45 ha sostenido que, para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación reconocida con base en lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, que resulta extrapolable a la Ley 71 de 1988, corresponde aplicar la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-201946, en lo que 45 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Segunda Subsección A CP: William Hernández Gómez. Sentencia del 19 de enero de 2023. Radicación: 15001-23-33-000-2019-00103-01 (3083- 2022). 46 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, CP César Palomino Cortés, sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, expediente 680012333000201500569- 01 (0935-2017), demandante Abadía Reynel Toloza, demandado Fomag.

Rad. 66001-33-33-002-2023-00305-01 (J-1275-2024) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 40 respecta a las reglas del Ingreso Base de Liquidación y a los factores salariales establecidos por el legislador para el sector docente, así: «En consecuencia, la Subsección considera que las reglas de unificación también deben aplicarse a los beneficiarios de la pensión por aportes que a su vez están inmersos en el régimen transición […]» (…) Ahora bien, tal como se resaltó en la norma trasuntada, el período que debe tenerse en cuenta para calcular el IBL de la pensión por aportes es el del último año de servicios.

Sin embargo, dicho presupuesto contempla la excepcionalidad legal que le sea propia, y por tal motivo, al verificar que el presente caso se trata de una pensión por aportes de un docente oficial, claramente se presenta una divergencia que atañe a que el período aludido es el del año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus jurídico pensional y no el de la última anualidad de labores.

(…) Por último, en cuanto a los factores salariales a incluir en el cálculo del ingreso base de liquidación de la pensión por aportes a que tienen derecho los maestros oficiales con acumulación de cotizaciones del sector público y privado, debe señalarse que estos efectivamente corresponden únicamente a aquellos sobre los cuales se hayan efectuado los descuentos respectivos, especialmente los que se encuentren enlistados en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985.

Por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a estos, puesto que tal presupuesto fue objeto de definición de regla jurisprudencial de manera general en la sentencia de unificación objeto de estudio para esta clase de servidores, sin que por el hecho de consolidarse este caso en una pensión por aportes o por la condición de educadores ello pueda variar para contabilizar todos los emolumentos de tipo remunerativo que se hubiesen percibido…».

(Resaltos y negrillas intencionales) Igualmente, la Corte Constitucional en sentencia T-297 de 2020, sobre dicho aspecto, precisó: «95. El sistema general de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993 tiene por objeto garantizar a toda la población el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en esa ley, así como propender por la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de la población no cubiertos con un sistema de pensiones (art. 10).

El artículo 279 de esta legislación, sin embargo, exceptuó de su aplicación a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio creado por la Ley 91 de 1989. 96. Igualmente, el artículo 115 de la Ley 115 de 1994 “por la cual se expide la Ley de Educación” determinó que el régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en las leyes 91 de 1989 y 60 de 1993 y en la propia Ley de Educación. En ese sentido, en materia pensional el artículo 15 literal b) de la Ley 91 de 1989 señala que “[p]ara los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario Rad. 66001-33-33-002-2023-00305-01 (J-1275-2024) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 41 mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional”.

(Subrayado añadido) 97. No obstante lo anterior, si bien el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 establece que la pensión ordinaria de jubilación de los docentes corresponderá al equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año de servicios, no especifica los requisitos de reconocimiento de la prestación y, por ello, remite al régimen vigente para los pensionados del sector público nacional.

Ese régimen, en criterio del Consejo de Estado, corresponde al dispuesto para el sector público en la Ley 33 de 1985 dado que “si el régimen de seguridad social en materia pensional establecido en la Ley 100 de 1993 no se aplica a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad que tiene a su cargo el reconocimiento de las pensiones de jubilación de los docentes, cabe concluir que esta prestación continúa sometida al régimen legal anterior, que no es otro que el de la Ley 33 de 1985.”47 98.

De este modo, el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 consagra que el empleado oficial que sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años tendrá derecho a que la respectiva Caja de Previsión le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

A su turno, el artículo 3° de esta legislación, modificado por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, indica que la base de liquidación de los aportes estará constituida por la asignación básica, los gastos de representación, la prima técnica, los dominicales y feriados, las horas extras, la bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.

Y precisa que, en todo caso, “las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes…». (Resaltos y negrillas del Tribunal). A tono con lo anterior, es claro que a los docentes que se encuentren vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, y que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, se les debe reconocer, en principio, únicamente los factores salariales sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 y, por tal razón, podría decirse que no puede incluirse ningún factor diferente a los enlistados en la mencionada norma.

Respecto de los factores salariales que deben tenerse en cuenta en la base de liquidación de la prestación, el artículo 1° de la Ley 62 de 1985 señala, de manera expresa, los siguientes: a) asignación básica, b) gastos de representación; c) primas de antigüedad, d) técnica, ascensional y de capacitación; e) dominicales y feriados; f) horas extras; g) bonificación por servicios prestados; y h) trabajo 47 Sentencia del 20 de octubre de 2014, proferida por la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado.

Radicado 68001233100020110027601. Rad. 66001-33-33-002-2023-00305-01 (J-1275-2024) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 42 suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. Lo anterior, en los siguientes términos: «ARTÍCULO 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes». (Negrilla intencional) No obstante lo anterior, respecto de la inclusión de factores salariales que no se encuentran contenidos en la Ley 62 de 1985, es importante resaltar que, la jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha señalado que ello no desconoce la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, siempre y cuando estos hayan sido creados con posterioridad, y que el legislador haya determinado que constituyen factor salarial para pensión, en cuanto «los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes»48.

Lo antes dicho tiene sustento en el concepto No. 20194000386161 del 12 de diciembre de 201949, proferido por el Departamento Administrativo de la Función Pública. En dicho concepto, ante una consulta elevada por el Ministerio de Educación Nacional, la cual buscaba claridad sobre la liquidación pensional docente, el organismo de Función Pública señaló que la asignación adicional para directivos docentes, la bonificación mensual y la bonificación pedagógica constituyen factor salarial para el cálculo del ingreso base de cotización y, que «la pensión se debe liquidar, teniendo en cuenta únicamente los aportes sobre los cuales cotizó el beneficiario».

En este contexto, al analizar el material probatorio obrante en el plenario y, en particular, las certificaciones de salario correspondientes a los años 2019 y 2020, pues recuérdese que los 20 años de servicios los cumplió el 22 de agosto de 2020, 48 Consejo de Estado Sección Quinta, sentencia de tutela de 31 de octubre de 2019, expediente 11001031500020190419200, CP Rocío Araujo Oñate 49 https://www.fomag.gov.co/wp-content/uploads/2020/02/Comunicado-003-fomag.pdf Rad. 66001-33-33-002-2023-00305-01 (J-1275-2024) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 43 que fue cuando la actora consolidó su derecho pensional y ello no fue objeto de reparo por la entidad demandada, se advierte que la demandante percibió los siguientes factores: i) bonificación pedagógica, ii) asignación básica, iii) bonificación mensual docentes, iv) horas extras comp.

Planta maestros 3 B (D. 1278), v) prima de navidad, vi) prima de servicios y, vii) prima de vacaciones docentes, así50: No obstante lo anterior, pese a vislumbrarse que la demandante en el último año de servicios anterior al estatus pensional, devengó otros factores que no se encuentran enlistados en la Ley 62 de 1985, pero que fueron creados con posterioridad y constituyen factor salarial, la Sala en virtud al principio de la no reformatio in pejus se abstendrá de emitir pronunciamiento al respecto, toda vez que el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio es apelante único y ello impide a este Colegiado incorporar dichos conceptos a la liquidación pensional ya ordenada por el a quo. 4.6. 4.4.

Compatibilidad de la pensión y salario El legislador extraordinario a través del Decreto 224 de 197251, incluyó de manera expresa dentro de las mencionadas salvedades, la compatibilidad entre la pensión y el ejercicio docente, así: «Artículo 5º.- El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero se decretará retiro forzoso del servicio al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad.» (Negrillas fuera de texto). 50 Pág. 55 archivo 2 expediente digital SAMAI-otras instancias. 51 «Por el cual se dictan normas relacionadas con el ramo docente».

Rad. 66001-33-33-002-2023-00305-01 (J-1275-2024) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 44 Posteriormente, con ocasión del cambio de régimen constitucional de 1991, se mantuvo la mencionada prohibición de recibir simultáneamente más de una erogación del erario en los siguientes términos: «Articulo 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley».

El artículo 19 de la Ley 4ª de 199252 reprodujo la prohibición constitucional establecida en el artículo 128 de que «Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado», pero estableció, entre los casos exceptuados de esta regla, las asignaciones «[…] que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados» (letra g); y de acuerdo con lo precisado por la Sala de Consulta y Servicio Civil del H. Consejo de Estado, en concepto de 23 de noviembre de 200053 y la Subsección A en fallo de 22 de noviembre de 2012, expediente 15001-23-31-000-2004-02695-01 (133-10), si bien el literal g) del artículo 19 de la mencionada Ley 4ª, se refiere a las asignaciones que a la fecha de su entrada en vigor beneficiarían a los docentes oficiales pensionados, no quiere decir que se excluya de tal prerrogativa a aquellos maestros que se jubilen con posterioridad54.

El inciso cuarto del artículo 6 de la Ley 60 de 1993, consagra: «[…] El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.

El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. […]». 52 «Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política». 53 C. P. Flavio Augusto Rodríguez Arce. 54 Tomado del salvamento de voto suscrito por el Magistrado Carmelo Perdomo Cuéter respecto de la sentencia proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Expediente: 25000-23-42-000-2018- 00956-01 (1331-2022). CP Sandra Lisset Ibarra Vélez. Demandante: Nelly Cecilia Samper Núñez Demandada: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag). Rad. 66001-33-33-002-2023-00305-01 (J-1275-2024) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 45 A su turno, la Ley 100 de 1993, en su artículo 279, excluyó de su aplicación a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que fue creado por la Ley 91 de 1989, en cuyo artículo 1º quedó establecido que el régimen de los docentes corresponde al mismo que se aplica a los empleados públicos del orden nacional y, por tanto, las disposiciones que regulan la pensión de jubilación en el presente caso, son las contenidas en la Ley 33 de 1985 y en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, es decir, anteriores a la expedición de la ley general de seguridad social.

La Corte Constitucional en sentencia C-584 de 1997 señaló: «No obstante, antes de la expedición de la ley parcialmente demandada [Ley 344 de 1996], el único régimen general que permitía el goce simultáneo de la pensión de jubilación y la estabilidad en el cargo era el aplicable a los docentes afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, el que permanece incólume en la nueva normativa.

En efecto, la primera parte del artículo 19 demandado, exceptúa, expresamente, de su ámbito de aplicación, a los docentes afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio y sometidos a las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994». En este orden, como bien lo concluyó el a quo, conforme al artículo 5º del Decreto 224 de 1972, el disfrute de la pensión de jubilación no es incompatible con el ejercicio de la docencia, lo que se traduce en que los educadores pueden percibir la pensión de jubilación y el salario.

En consecuencia, los docentes están exceptuados de la prohibición de recibir doble asignación del tesoro público, por cuanto el ya referido artículo 6 de la Ley 60 de 1993 estipuló la compatibilidad entre las prestaciones pensionales y las asignaciones derivadas del ejercicio de la actividad docente. Sobre este aspecto recientemente el 18 de abril de 2024, el H. Consejo de Estado55 expuso: «Finalmente, es importante concluir que la compatibilidad entre salario y pensión de la que son beneficiarios los docentes se encuentra vigente, incluso con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, que incorporó a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por cuanto, de acuerdo con el desarrollo normativo, aquella se estableció a favor de quienes prestan sus servicios como maestros oficiales, esto es en razón a la actividad docente y no con ocasión de un régimen prestacional determinado.

Por lo que, no es dable limitar esta 55 Sentencia del 18 de abril de 2024. Sección Segunda, Subsección B CP: Juan Enrique Bedoya Escobar. Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2020-00549-01 (3118-2022) Demandante: Cilia Delfina Muñoz Pulgarín Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Rad. 66001-33-33-002-2023-00305-01 (J-1275-2024) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 46 excepción a aquellas pensiones reconocidas bajo un régimen específico, puesto que no fue un requisito o límite establecido por el legislador. Adicional a lo expuesto, se advierte que en los decretos a través de los cuales el gobierno nacional22 «modifica la remuneración de los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media y se dictan otras disposiciones de carácter salarial para el sector educativo estatal», de manera expresa se reitera la prohibición de desempeñar simultáneamente más de un empleo público, pero se mantiene la excepción en relación con «las asignaciones de que trata el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992», lo que permite evidenciar la vigencia de la compatibilidad entre el salario y la pensión de quienes desarrollan una labor docente».

Como en el asunto bajo examen se encuentra acreditado que la demandante tiene derecho al reconocimiento pensional bajo los apremios anteriores a la Ley 812 de 2003, por haber prestado sus servicios como docente con anterioridad a dicha disposición, resulta entonces procedente, en los términos del Decreto 224 de 1972 y la Ley 4ª de 1992, la compatibilidad de la prestación pensional reconocida con el salario devengado en su ejercicio como docente, sin que sea necesario el retiro del servicio para su cancelación. En consecuencia, al no haber prosperado los reparos formulados por la entidad demandada en contra del fallo recurrido, toda vez que a la luz de las pautas jurisprudenciales del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional referidas, la vinculación contractual de la actora como docente con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, sí le permite la aplicación del régimen pensional anterior, esto es, la Ley 71 de 1988, además que en este caso se determinó la compatibilidad entre la pensión de jubilación reconocida y el salario de la demandante como docente, como bien lo estimó la a quo y quedó acreditado por este Colegiado, resulta forzoso confirmar la decisión judicial recurrida, en tanto estimatoria de las pretensiones formuladas en la demanda. 4.7 Prescripción del derecho pensional causado en favor de la demandante La prescripción de derechos del régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales se encuentra regulada en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, el cual establece lo siguiente: «Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.». (Negrillas y subrayas de la Sala) Rad. 66001-33-33-002-2023-00305-01 (J-1275-2024) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 47 En los mismos términos consagra esta figura el Decreto 1848 de 1969, artículo 102, reglamentario del Decreto 3135 de 1968, por medio del cual se dispuso la integración de la Seguridad Social entre el sector privado y público.

El fenómeno de la prescripción se ha, entendido como el modo de extinguir derechos por el paso del tiempo sin haberlos exigido56, regla frente a la cual el derecho a la pensión57 posee el carácter de imprescriptible, es decir, no se ve afectado por tal fenómeno, situación que se extiende a la pensión de jubilación por aportes. Sin embargo, no sucede lo mismo con las mesadas que no se hubieren reclamado dentro del término previsto por la ley58.

En el caso en concreto, la Sala encuentra que la demandante elevó reclamación ante la Secretaría de Educación del municipio de Dosquebradas solicitando el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes establecida en la Ley 71 de 1988, el día 28 de abril de 202359, es decir, que no transcurrieron más de tres años entre el 22 de agosto de 2020 en que se causó el derecho pensional en favor de la actora y el momento en que se presentó la reclamación por esta.

En tal virtud no operó el fenómeno de la prescripción extintiva del derecho al pago de las mesadas pensionales. 5. Costas Sea lo primero indicar que en sede de primera instancia no hubo condena en costas y tal aspecto no fue apelado, por lo que no hay lugar a pronunciarse en esta instancia. Además de lo anterior, no se condenará en costas a la parte vencida en esta instancia, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto no se encuentran acreditadas las 56 Código Civil, artículo 2512: “La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones o derechos ajenos, por haberse poseído las cosas y no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales.

Se prescribe una acción o derecho cuando se extingue por la prescripción.” 57 Entre otras ver Corte Constitucional sentencia C-230 de 1998. 58 Sobre la prescripción de las mesadas pensionales ver, entre otras, las sentencias del Consejo de Estado: sentencia del 14 de septiembre de 2017, Sección Segunda, Subsección A, Rad. 44001-23-33-000-2013-00121- 01(2435-15); sentencia del 16 de marzo de 2017, Sección Segunda, Subsección B. Rad: 05001-23-31-000- 2011-01036-01(0553-14). 59 Pág. 24 archivo 02 expediente digital SAMAI -Otras instancias.

Rad. 66001-33-33-002-2023-00305-01 (J-1275-2024) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 48 mismas, acorde con la posición que ha asumido el Consejo de Estado que, luego de señalar el criterio objetivo- valorativo para la imposición de costas (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33-000-2013-00022-01(1291-14 Actor: José Francisco Guerrero Bardi), en la que se indicó que: «…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).

Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365», ha proferido sin número de sentencias sin condena en costas, al considerar que no se encuentra demostrada su causación. En efecto, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el artículo 365,8 que: «Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación»; una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en esta instancia, como tampoco se evidencia conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son trasunto de los que las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, como quedó referido, en las cuales la regla general ha sido la negativa a la condena por tal concepto.

En consecuencia, al no existir fundamento para su imposición, la Sala concluye que no es procedente la condena en costas en el sub lite. En mérito de lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, VII. FALLA 1. CONFÍRMASE la sentencia proferida el 24 de julio de 2024, por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Pereira, por las razones expresadas en la parte motiva de esta providencia. 2.

Sin condena en costas, por lo considerado. Rad. 66001-33-33-002-2023-00305-01 (J-1275-2024) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 49 3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO ANDRÉS MEDINA PINEDA MAGISTRADO LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO MAGISTRADO «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co»