TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, veinticuatro (24) de marzo de dos mil veintiséis (2026) Referencia: Radicado: 66001-33-33-006-2022-00270-01 (J-0195-2026) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Yuli Bibiana Varela Castrillón Demandados: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y municipio de Pereira Apelación de Sentencia Procede la Sala a decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por parte demandante, contra la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pereira, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda.
ANTECEDENTES La persona de la referencia, a través de apoderada judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional y el municipio de Pereira, en procura de las siguientes: I. PRETENSIONES Pueden abreviarse así 1: 1 Documento No. 3, pág. 1-3 del expediente digital de primera instancia. Radicado: 66001-33-33-006-2022-00270-01 (J-0195-2026) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2 1.1.
Declarar la nulidad del oficio número 969 de fecha 13 de enero de 2022, expedido por la Directora Administrativa de Talento Humano del Sector del municipio de Pereira, por medio del cual se negó la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción por mora por la no consignación oportuna de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990 artículo 99, así como el derecho a la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, Ley 50 de 1990 y Decreto Nacional 1176 de 1991. 1.2.
Declarar que la parte demandante tiene derecho a que la Nación – Ministerio de Educación Nacional y el municipio de Pereira, de manera solidaria, le reconozcan y paguen la sanción por mora establecida en las normas referidas. 1.3. A título de restablecimiento del derecho, se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional y al municipio de Pereira a que se reconozca y pague la sanción por mora establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación. 1.4.
Condenar a la Nación – Ministerio de Educación Nacional y al municipio de Pereira a que se reconozca y pague la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 1° de enero de 2021. 1.5.
Condenar a las entidades demandadas al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción moratoria e indemnización por pago extemporáneo de los intereses, referidas en los numerales anteriores tomando como base la variación del Índice de Precios al Consumidor desde la fecha en que debió efectuarse el pago de cada una de las anualidades respectivas y de manera independiente conforme hayan sido las cancelaciones y hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, de conformidad con lo estipulado en el artículo 187 del C.P.A.C.A. 1.6.
Condenar a las entidades demandadas al reconocimiento y pago de intereses Radicado: 66001-33-33-006-2022-00270-01 (J-0195-2026) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3 moratorios a partir del día siguiente a la ejecutoria de la sentencia y hasta que se efectúe el pago de la sanción reconocida en la sentencia, dando cumplimiento del fallo de conformidad con el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011. 1.7.
Que se condene a las entidades demandadas a dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso, en el término de 30 días contados desde la comunicación de éste, como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 1.8. Que se condene en costas a las entidades demandadas, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
II.
HECHOS Se resumen de la siguiente manera 2: 2.1. Indica que el artículo 3° de la Ley 91 de 1989, creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica. Y en el parágrafo 2° del artículo 15 se le asignó como competencia el pago de la cesantía de los docentes de los establecimientos educativos del sector oficial. 2.2.
Con la entrada en vigencia del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 se entregó la responsabilidad del reconocimiento y liquidación de las cesantías a las entidades territoriales, disponiendo su consignación en el FOMAG en la cuenta individual para cada docente antes del 15 de febrero siguiente y el pago de sus intereses antes del 30 de enero de la siguiente anualidad directamente al docente. 2.3.
Manifiesta que la entidad territorial y la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no han efectuado la consignación ni de los intereses ni de las cesantías ante la Fiduprevisora. 2.4. Agrega que el 12 de agosto de 2021 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de sus cesantías y sus intereses que 2 Documento No. 3, pág. 3-5 del expediente digital de primera instancia. Radicado: 66001-33-33-006-2022-00270-01 (J-0195-2026) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4 corresponden a su labor, siendo resuelta de forma negativa su petición mediante el acto administrativo que se demanda a través del presente medio de control.
III. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN La parte demandante invoca las siguientes disposiciones: Constitución Política de Colombia: artículos 13 y 53. Ley 91 de 1989: artículos 5 y 15. Ley 50 de 1990: artículo 99. Ley 1955 de 2019: artículo 57. Ley 52 de 1975, art. 1. Ley 344 de 1996: artículo 13. Ley 432 de 1998: artículo 5.
Decreto 1176 de 1991: artículo 3. Decreto 1582 de 1998: artículos 1 y 2. Como concepto de violación aduce que durante muchos años se presentaron irregularidades relacionadas con los recursos destinados a pagar las cesantías parciales de los docentes, al no consignarse el 15 de febrero de cada anualidad para que estuvieran a disposición de sus beneficiarios.
Explica que seguir sosteniendo por parte del Ministerio de Hacienda que apropia unos recursos para sufragar el costo de los anticipos de cesantías, en el mes de julio de cada año, para los docentes que vayan solicitando cesantías que lo requieran, no despoja de la obligación de las entidades territoriales y a la Nación Ministerio de Educación Nacional, de consignar las cesantías a todos los docentes vinculados después del 1 de enero de 1990, en la respectiva cuenta individual del docente, el 15 de febrero de cada anualidad, así el docente no las solicite.
Aduce que dicha irregularidad ha sido objeto de pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, que de manera unificada han determinado que los docentes tengan el mismo trato que los demás empleados públicos ordenando reconocer a favor la sanción contenida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Sin embargo, desde el año 2010 a la fecha los docentes que han solicitado el pago de cesantías parciales, les han sido demoradas, venciéndose los términos de la Ley 1071 de 2006, evidenciándose que cuando iban a solicitar dicho rubro, este no se encontraba consignado.
Radicado: 66001-33-33-006-2022-00270-01 (J-0195-2026) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5 Considera que la Ley 50 de 1990, tiene como finalidad regular las obligaciones de los empleadores para con los servidores públicos, incluidos los docentes, como lo han determinado las sentencias C-486 de 2016, SU 098 de 2018, SU 332 de 2019 y la SU 041 de 2020 a quienes a partir del 1º de enero de 1990 se les modificó el régimen de liquidación de cesantías de retroactividad a uno anualizado, pero estableció una obligación de consignación de cesantías en un término perentorio que no podía superar 15 de febrero de cada anualidad.
Luego de transcribir varias sentencias del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, refiere que no se puede escindir la interpretación de la Ley 91 de 1989 y la Ley 50 de 1990 sólo por ser docente, pues si se le aplicó régimen anualizado de cesantías después del 1 de enero de 1990, como a todos los empleados públicos del país, también debe tener la protección que sus cesantías sean canceladas al igual que el resto de los empleados públicos del país. IV.
INTERVENCIÓN DE LAS ENTIDADES DEMANDADAS La Nación - Ministerio de Educación Nacional -FOMAG- 3, presentó escrito oponiéndose a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo que a continuación pasa a indicarse: La Ley 91 de 1989 crea el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, como un fondo cuenta que constituye un patrimonio autónomo, cuyos recursos son administrados por una sociedad fiduciaria vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y, por tanto, no se constituye como una entidad financiera y consecuentemente, no le es permitido realizar las operaciones financieras previstas en el Estatuto Orgánico del Sector Financiero.
En lo referente al pago de las cesantías del personal docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -Fomag, el artículo 15, numeral 3º de la misma ley, prevé los escenarios y la forma en que, según el período de vinculación del docente, se liquidan y pagan las correspondientes cesantías. Refiere a los diferentes regímenes de fondos privados de cesantías, del Fondo Nacional del Ahorro y del Fomag y sus fuentes de financiación, con el fin de proceder a explicar la imposibilidad jurídica y física de apertura de cuentas individuales para los afiliados a este último, en cuanto, en primer término, allí no las hay y, segundo, 3 Documento No. 7 del expediente digital de primera instancia. Radicado: 66001-33-33-006-2022-00270-01 (J-0195-2026) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 6 los valores que corresponden a las cesantías no se consignan, sino que ya están presupuestados y trasladados al fondo desde el primer mes de cada vigencia. Describe a continuación el esquema que, según un conjunto de normas, indican cómo se apropian los recursos que conforman el patrimonio autónomo del Fomag, incluidas las cesantías y sus intereses, de donde puede concluirse que anualmente se realiza la actividad operativa de la liquidación de las cesantías, ya que los recursos están inmersos en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, antes del 1º de febrero de cada vigencia. Explica que para el Fomag no se contempla la posibilidad de la apertura de cuentas individuales para cada uno de los afiliados, que así se configura la imposibilidad jurídica de acudir a su creación por vía de una orden judicial como lo pretende la parte demandante, por cuanto este Fondo se rige por el principio de unidad de caja expresamente dispuesto para su administración; y el funcionamiento mismo de aquel, que se administra bajo la figura de un fondo común, configura una imposibilidad física para aperturar tales cuentas individuales de los más de 300.000 docentes que se encuentran allí afiliados, además que, ante esa imposibilidad jurídica y física de apertura de cuentas individuales, la misma se extiende a la figura de la “consignación de cesantías”, que en lugar de ello los docentes tienen la posibilidad de retirarlas siempre que su solicitud cumpla con el lleno de requisitos de ley.
En lo que refiere a los intereses de las cesantías de los docentes del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -Fomag, explica que los plazos se encuentran establecidos en el Acuerdo 39 de 1998, artículo 4º, expedidos y publicados por el Consejo Directivo de éste, procedimiento que debe seguirse en torno a su liquidación. Que tal disposición se encuentra demandada por el medio de control de nulidad simple por inconstitucionalidad, expediente No. 11001032500020210068600 (3740-2021), trámite que se surte ante la Sección Segunda, Subsección A, sin embargo, el mismo tiene plena vigencia y, por tanto, no puede pretender la parte actora que, por vía de las pretensiones de la presente acción judicial, el juez de esta causa decrete una especie de derogatoria tácita de tal Acuerdo.
Cita el principio de inescindibilidad, para indicar que en la extensión que la Ley 344 de 1996 realizó respecto de las personas que se vincularan a los órganos y entidades del Estado, hizo la salvedad expresa de las particularidades del sistema Radicado: 66001-33-33-006-2022-00270-01 (J-0195-2026) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7 de cesantías de los docentes que se rigen por la Ley 91 de 1989, por lo que una interpretación en contrario contraviene la armonía y consonancia que debe imponerse para que coexistan los dos principios en la resolución de un caso particular.
Argumenta que en la demanda se incurre en una indebida interpretación de la jurisprudencia relacionada con las cesantías del Fomag, toda vez que este Fondo no fue siquiera sujeto pasivo de tales acciones, que lo fue solo la entidad territorial que no había realizado la afiliación del docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y, de contera, no había trasladado los períodos correspondientes a las cesantías en las que el docente estuvo afiliado al Fondo.
Para concluir, señala que la actora se encuentra afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Fomag, y que el régimen aplicable no es otro que el dispuesto en la Ley 812 de 2003; por consiguiente, no es destinatario de las disposiciones contenidas en la Ley 50 de 1990, la cual es exclusiva para las sociedades administradoras de fondos de cesantías, calidad que no ostenta esta demandada, al tratarse de un patrimonio autónomo cuya finalidad es el pago de las prestaciones sociales de los docentes.
Y de otro lado, si se llegase a considerar la procedencia del pago de la sanción mora por consignación extemporánea de los intereses a las cesantías, resalta que se desprende del certificado de extracto de estos que la anualidad 2020 fue pagada a la docente el 31 de marzo de 2021, es decir, dentro de los tiempos señalados en el artículo 4º del Acuerdo 39 de 1998 expedido por el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Así mismo, que las cesantías respecto de las cuales la parte demandante aduce mora, no fueron solicitadas al ente territorial, ni mucho menos al Fondo, razón por la que no puede existir la mora deprecada, dado que los docentes se encuentran afiliados a dicho fondo y, comoquiera que el mismo no consigna las cesantías, claramente no se ponen a disposición de plano a los docentes, sino que se reconocen y ordenan pagar, en atención a las causales legales para el efecto.
Finalmente, propone como excepciones las siguientes: “ineptitud sustancia de la demanda por no agotamiento de la reclamación administrativa”, “falta de legitimación en la causa por pasiva”, “legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad”, “inexistencia de la obligación” y “excepción de sostenibilidad financiera”. Radicado: 66001-33-33-006-2022-00270-01 (J-0195-2026) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8 El municipio de Pereira 4 mediante escrito de contestación se pronunció sobre los hechos y se opuso a las pretensiones de la demanda, al considerar que, conforme a la legislación vigente a la demandante no le asiste el derecho reclamado.
Advierte que el municipio ha actuado revestido de buena fe, cumpliendo cabalmente con sus obligaciones y facultades legales. Seguidamente, hace un recuento normativo frente al reconocimiento y pago de las cesantías, para concluir que las normas especiales que regulan el régimen de prestaciones del Magisterio no consagran el reconocimiento y pago de la sanción moratoria derivada del pago tardío de cesantías, por lo que no es posible acceder a lo pretendido por la actora.
En cuanto a la responsabilidad que pueda tener el municipio, advierte que el Fomag es el encargado de recibir la totalidad de los recursos destinados al pago de las cesantías y sus intereses del personal docente afiliado, conforme a las apropiaciones establecidas cada año en la Ley de Presupuesto General de la Nación, bajo la sección presupuestal del Ministerio de Educación. Estos recursos provienen exclusivamente de la Nación y del Sistema General de Participaciones para el sector Educación, los cuales son asignados y girados directamente por el Ministerio al Fondo, que administra la información de nómina de los docentes.
En consecuencia, la entidad territorial no realiza giros para el pago de cesantías, pues dicha obligación recae en el Fomag en el marco del régimen especial aplicable, destacándose además que este Fondo no está sujeto a la Ley 50 de 1990 ni tiene la naturaleza de un fondo privado de cesantías. Al referirse al caso concreto, destaca que conforme a los fundamentos legales y jurisprudenciales el municipio de Pereira tiene como responsabilidad dentro del procedimiento de reconocimiento y pago de cesantías del personal docente la elaboración de la respectiva liquidación y su reporte a la entidad fiduciaria, de manera que, en el presente caso, consolidó la información del número de docentes activos y retirados a través de la plataforma “Humano en línea”, con el total de cesantías causadas a 31 de diciembre de 2020, información que fue remitida por medio digital y física a la Fiduprevisora el 1 de febrero de 2021, siendo cargada exitosamente por el Fomag el 3 de febrero de 2021.
Propone como excepciones: “régimen especial exceptúa a docentes afiliados al 4 Documento No. 8 del expediente digital de primera instancia. Radicado: 66001-33-33-006-2022-00270-01 (J-0195-2026) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 9 Fomag de aplicación de normas invocadas”, “entidad territorial ha dado cumplimiento dentro de su competencia a las normas que rigen la materia en tiempo oportuno”, “entidad territorial no es la encargada de trasladar fondos a Fomag para pago de cesantías o intereses a las cesantías”, “falta de legitimación en la causa por pasiva”, “cobro de lo no debido”, “legalidad del acto administrativo demandado” y “prescripción”.
V. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pereira 5 negó las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: Trae a cita el marco normativo y jurisprudencial, comenzando por el régimen de cesantías establecido en la Ley 50 de 1990 que trajo consigo la creación de fondos individuales de cesantías, donde deben consignarse las mismas de manera anualizada antes del 15 de febrero del año siguientes, so pena de incurrirse en la sanción contemplada en el numeral 3º ibidem.
Ello fue extendido a todas las personas que se vincularan a los órganos estatales y entidades del Estado a partir del 31 de diciembre de 1996 con la expedición de la Ley 344 de 1996, aclarando que su aplicación se haría sin perjuicio de lo establecido en la Ley 91 de 1989. Seguidamente invoca el régimen especial de cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fomag, haciendo referencia a la Ley 91 de 1989 que lo crea como una cuenta especial de la Nación, cuyos recursos son manejados por la Fiduciaria La Previsora, atendiendo las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de su promulgación y los que se vinculen con posterioridad, prestaciones reconocidas por la Nación y función delegada en las entidades territoriales.
Sostiene que los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrán el régimen retroactivo que venían gozando en cada entidad territorial, mientras que para los vinculados a partir del 1º de enero de 1990 y los nacionalizados vinculados con posterioridad a dicha fecha (solo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1º de enero de 1990). 5 Documento No. 24 del expediente digital de primera instancia. Radicado: 66001-33-33-006-2022-00270-01 (J-0195-2026) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 10 Bajo este entendido afirma que Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio es una cuenta única dentro de la cual se encuentran todos los recursos monetarios cuyo destino es el pago de las prestaciones sociales, tales como cesantías y es administrado por la Fiduprevisora, quien a su vez tiene la competencia de pagar; de ahí la diferencia con el régimen general de cesantías donde es el empleador quien apropia los recursos y los debe consignar en la cuenta individual que tenga cada empleado ya sea en el FNA o en los fondos privados; mientras que en el régimen especial docente, los dineros se encuentran en una sola cuenta o fondo que se va acrecentando con los aportes para conformar las cesantías los cuales se toman tanto del educador, como de la Nación y solo se individualiza y traslada en el momento en que vayan a ser usados.
Al referirse al caso concreto, sostiene que con las pruebas obrantes en el expediente quedó demostrado que la demandante es docente afiliada al Fomag y en tal sentido el régimen de cesantías aplicable es el previsto en la ley 91 de 1989, régimen especial, donde es la secretaría de educación territorial la encargada de realizar anualmente el reporte de liquidación de las cesantías y de los intereses a las cesantías, con plazo de reporte el 5 de febrero de 2021, quien en el presente asunto demostró que dicho proceso se surtió de manera correcta el 01 de febrero de 2021, siendo cargado exitosamente por el Fomag el día 03 de febrero de 202114, es decir dentro del término de ley y es de cargo de la Fiduprevisora como vocera del Fomag realizar el depósito de los intereses a las cesantías en el mes de marzo de cada año siguiente, conforme el Acuerdo 39 de 1998, realizando el pago de los intereses a las cesantías el 31 de marzo de 2021.
Bajo esa premisa, refiere que, en el régimen especial docente de la Ley 91 de 1989, las secretarías de educación de los entes territoriales no están obligadas jurídicamente a realizar la consignación de las cesantías al Fomag, por cuanto ya se explicó que el dinero obrante en esta cuenta se recoge de múltiples aportes que se realizan anualmente, ahora bien en el caso del Fiduprevisora como administradora del fondo, le corresponde el pago de las cesantías parciales o definitivas que solicite el afiliado para las causales establecidas en la ley.
Por tanto, al no existir dentro del mencionado régimen la obligación de consignación anual de las cesantías, no tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por consignación extemporánea de las cesantías consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 desde el 15 de febrero de 2021, como tampoco al reconocimiento de la indemnización por pago tardío de los intereses a las cesantías establecida en el Radicado: 66001-33-33-006-2022-00270-01 (J-0195-2026) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 11 artículo 1º de la Ley 52 de 1975, dado que este régimen de cesantías es especial, no resulta semejante al previsto en la Ley 50 de 1990.
Así mismo, destaca que dado el principio de inescindibilidad normativa, la sanción e indemnización reclamadas resultan incompatibles, pues en el régimen especial docente no existe obligación de consignación anual de cesantías por parte de las entidades territoriales al Fomag, sino únicamente el deber de reportarlas conforme a la Ley 91 de 1989 y el Acuerdo 39 de 1998, además de que dicho régimen excluye expresamente la aplicación de las Leyes 344 de 1996 y 50 de 1990.
Por ello, no hay vulneración al derecho a la igualdad ni afectación al principio de favorabilidad, dado que el régimen docente posee particularidades y beneficios propios —como el reconocimiento de intereses con base en el DTF y la naturaleza distinta del Fomag frente a los fondos privados— que impiden establecer un patrón de comparación válido.
En consecuencia, concluye que deben negarse las pretensiones, pues la demandante no tiene derecho a la sanción moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 ni a la indemnización del artículo 1° de la Ley 52 de 1975, toda vez que los docentes tienen un régimen especial contemplado en la Ley 91 de 1989 que debe atenderse en su integridad y más aún cuando ha previsto lo correspondiente al reconocimiento y pago de la prestación deprecada.
En virtud de las anteriores consideraciones resolvió: «VII. FALLA PRIMERO: Se niegan las pretensiones formuladas en la demanda, con fundamento en lo expuesto en la parte motiva de la presente sentencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas, por lo considerado.
TERCERO: Por secretaría expídanse las copias que sean solicitadas por las partes interesadas, a su costa, de conformidad con las normas procesales vigentes.
CUARTO: Ejecutoriada esta sentencia archívese el expediente, previas las anotaciones en el Sistema para la Gestión Judicial SAMAI.» VI. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte actora 6 interpuso y sustentó el recurso de apelación contra la sentencia 6 Documento No. 27 del expediente digital de primera instancia. Radicado: 66001-33-33-006-2022-00270-01 (J-0195-2026) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 12 de primer grado, en el que solicitó que sea revocada y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda.
Refiere que tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional están direccionados a la protección de los derechos prestacionales de los docentes oficiales que durante mucho tiempo han sido vulnerados por parte de las entidades públicas a los que se encuentran adscritos, y sostiene que el régimen especial no puede traer inmerso condiciones menos favorables que el general, pues la finalidad del régimen especial es mejorar y dar un status plus (sic) de condiciones y en caso de su contenido no regular una situación específica es dable traer del régimen general la norma que cubra ese vacío normativo, interpretación que desde las Sentencias C-741 de 2012 y C-486 de 2016 la Corte Constitucional ha dispuesto que los docentes oficiales se equiparan a los servidores públicos bajo la modalidad de empleados públicos.
Aclara frente a los intereses a las cesantías, que la finalidad de la norma (literal B del numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989) es procurar que los docentes mantengan quietos los recursos de las cesantías, puesto que a mayor acumulado, más alta será la liquidación de sus intereses anuales. Realiza un comparativo entre el régimen especial de liquidación de intereses sobre acumulado y el régimen convencional y concluye que la liquidación de intereses de cesantías de un docente es inferior en el tiempo que la de un empleado público que recibe igual remuneración. Afirma que el hecho que los docentes pertenezcan a un «régimen especial», no implica que las entidades nominadoras y responsables de sus prestaciones sociales, se sustraigan de la obligación de consignar los recursos de las cesantías en el FOMAG, razón que conlleva a un fondo desfinanciado y que siempre presenta déficit, y que para sortear su insolvencia, acude a restricciones de periodicidad para el retiro parcial de cesantías en contravía del orden constitucional, como se ha estudiado en el Consejo de Estado7.
Aduce que la Nación (Ministerio de Educación Nacional) es responsable del reconocimiento de las cesantías en favor de los docentes afiliados al Fondo 7 Radicado: 11001-03-25-000-2016-00992-00, accionante: Luis Alonso Aristizábal Marín. Accionado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se estudió la Nulidad del inciso primero del artículo 5º del Acuerdo 34 de 1998, cuya sentencia del 24 de octubre de 2019 declaró la nulidad solicitada.
Radicado: 66001-33-33-006-2022-00270-01 (J-0195-2026) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 13 Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues es quien tiene la competencia legal para girar los recursos al fondo, sin embargo, ha retenido estos recursos desde hace 30 años. Cita la sentencia SU 098 de 2018 y refiere que al no estar incluido en la ley 91 de 1989 el plazo para la consignación, es aplicable el plazo determinado en la norma general, es decir antes del 15 de febrero de cada año, como lo estatuye la ley 50 de 1990; y que es tan clara la obligación de la Nación de consignar los recursos antes de dicha fecha, que incluso los descuentos para estos efectos comienza a ser realizados a los docentes y al sistema general de participaciones desde el mes de enero del año inmediatamente anterior a la causación de las cesantías que deben consignarse antes del 15 de febrero del año siguiente.
Agrega que sólo es posible liquidar los intereses a las cesantías equivalente a la tasa del DTF sobre el capital acumulado en el FOMAG cada año, y por eso debe existir dicho capital año por año consignado por el «patrono». Agrega que la aplicación de la norma general del artículo 99 de la ley 50 de 1990, no resulta incompatible con el régimen especial que regula la figura del auxilio de cesantías de los docentes porque no afecta los requisitos, términos y competencia para su reconocimiento ni afecta el derecho de los docentes a esta prestación como tampoco genera exclusiones entre los docentes del magisterio.
Frente a lo anotado por la a quo, respecto a las condiciones fácticas de las sentencias allegadas, señaló que no existe sanción por la no afiliación al Fondo, la consecuencia lógica de ello es que no va a existir una consignación y lo que se puede sancionar a favor del trabajador es la falta de consignación de las cesantías en un tiempo determinado y este es el término contenido en la Ley 50 de 1990.
Explica que no debate la inexistencia de cuentas individuales para cada docente, pues la manera en que la Fiduprevisora S.A., administra los recursos del FOMAG, nada tienen que ver con la no consignación de los recursos de las cesantías al FOMAG por parte de la demandada el 15 de febrero del año 2021. Luego de referir algunas fuentes de financiación, asegura que la finalidad de la ley 91 de 1989, fue la creación del Fondo Prestacional del Magisterio y de esta manera unificar la entidad que pagaría las prestaciones de los docentes de la educación pública, extrayendo el modelo de liquidación de cesantía anualizada del Decreto - Radicado: 66001-33-33-006-2022-00270-01 (J-0195-2026) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 14 3118 de 1968, para ser aplicado al sector del magisterio que se vinculara con posterioridad al 1 de enero de 1990.
Indica que, si bien se ajusta a la Constitución la creación de regímenes especiales, inclusive dentro de los trabajadores del Estado, en este caso se trata de una prestación exigible para todos los trabajadores, por lo cual la discusión está en su forma de garantía. El derecho a la igualdad exige que no se hagan distinciones injustificables entre sujetos asimilables.
Los docentes hacen parte de los empleados públicos, a quienes, en general, les aplica la sanción moratoria. En tal medida, se trata de un escenario en el cual todos gozan de una prestación, el auxilio de cesantías, que garantiza la subsistencia ante el desempleo y el acceso a la educación y vivienda. Por ello, un acercamiento que disminuye la protección de la garantía a unos en perjuicio de los otros viola el derecho a la igualdad.
Señala que en los extractos de cesantías individuales de cada docente, se puede evidenciar que en el FOMAG, sí existe una cuenta individual de cesantías para cada uno, y las fechas en las que depositan el valor de los intereses a las cesantías, lo que se hace por fuera del término legal, pero no de manera efectiva los recursos que le fueron descontados de las nóminas al SGP y a los propios docentes, lo que los hace acreedores a una sanción por mora en las cesantías por consignación inoportuna de las mismas como lo ha determinado expresamente el Consejo de Estado y la Corte Constitucional.
VII. PRONUNCIAMIENTO DE LOS NO APELANTES Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO De acuerdo con la constancia secretarial de ingreso a Despacho para sentencia 8, las partes guardaron silencio. VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. COMPETENCIA Procede el Tribunal a decidir sobre el asunto litigado, siendo competente para hacerlo en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 153 8 Documento No. 006 del expediente digital de segunda instancia. Radicado: 66001-33-33-006-2022-00270-01 (J-0195-2026) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 15 y 243 inciso 1° del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Revisados los presupuestos procesales de la acción y del procedimiento, y por cuanto no se observa causal alguna que pueda dejar sin valor la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede la Sala a decidir en esta instancia sobre el asunto litigioso, circunscrita a lo que es materia del recurso de apelación interpuesto por la parte actora. 2.
CUESTIÓN PREVIA. Alteración de orden para proferir sentencia La presente sentencia se dicta a la luz de las excepciones de prelación de fallos que permite decidir las litis que versan sobre un mismo asunto y sobre las cuales existe reiteración jurisprudencial9, con antelación a otros procesos. En virtud de lo dispuesto en los artículos 18 de la Ley 446 de 1998 y 16 de la Ley 1285 de 2009 10, mutatis mutandis la Sala se encuentra habilitada para decidir el caso concreto.
De igual modo, se toma en cuenta el Acuerdo No. 002 del 11 de enero de 2023 “Por el cual se establecen los criterios de alteración del orden para proferir sentencia”, emanado de la Sala Plena de este Tribunal, que indica que al tratarse de temas o asuntos en los cuales existe unanimidad al interior del cuerpo colegiado, es posible asumir su estudio y decisión de forma preferente.
Ahora, para abordar el estudio de lo que es objeto de controversia, es preciso 9 Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 12 de marzo de 2014, con ponencia del Magistrado Carlos Alberto Zambrano Barrera dentro del expediente radicado con el No. 76001-23-31-000-2004-00269- 01(34872), promovido por el señor Diego Ospina Rivas y otro. 10 Modificado por el artículo 26 de la Ley 2430 de 2024: «ARTÍCULO 63A.
DEL ORDEN Y PRELACIÓN DE TURNOS. «Los despachos judiciales tramitarán y fallarán los procesos sometidos a su conocimiento con sujeción al orden cronológico de turnos. Sin sujeción al orden cronológico de turnos, las salas de la Corte Suprema de Justicia, las salas, secciones o subsecciones del Consejo de Estado, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, los Tribunales Superiores de Distritos Judiciales deberán tramitar y fallar preferentemente los procesos en los siguientes casos: 1.
Cuando existan razones de seguridad nacional. 2. Para prevenir la afectación grave del patrimonio nacional. 3. Graves violaciones de los derechos humanos o crímenes de lesa humanidad. 4. Cuando revista especial trascendencia económica o social. 5. Cuando se trate de asuntos relacionados con hechos de corrupción de servidores públicos. 6.
Cuando la decisión concierne a niños, niñas y adolescentes. Los mismos despachos previstos en el inciso segundo del presente artículo podrán determinar un orden de carácter temático para la elaboración y estudio preferente de las decisiones de fondo. Para tal efecto, fijará periódicamente los temas de agrupación de los procesos y señalará, mediante aviso, las fechas en las que se asumirá el respectivo estudio.
Así mismo, deberá dar prelación a aquellos procesos en que debe dar aplicación al precedente vinculante. Estas actuaciones también podrán ser solicitadas por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado o por la Procuraduría General de la Nación» Radicado: 66001-33-33-006-2022-00270-01 (J-0195-2026) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 16 señalar que esta Corporación ya se ha pronunciado11 en idéntico caso, en el cual se incorporaron razones que serán acogidas en el presente, dado que sirven de fundamento para la decisión que en éste habrá de proferirse.
3. PROBLEMA JURÍDICO Procede el Tribunal a analizar en esta instancia el derecho pretendido, circunscribiendo el estudio al aspecto que es materia de la impugnación formulada por la parte actora, para determinar si le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la consignación tardía de sus cesantías, en los términos del artículo 99 la Ley 50 de 1990, así como el reconocimiento de la indemnización prevista en la Ley 52 de 1975 por el pago tardío de los intereses a las cesantías, o si por el contrario al estar cobijado por un régimen salarial y prestacional especial no es procedente acceder a las pretensiones.
4. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO Para resolver el problema jurídico planteado, analizará la Sala de Decisión los siguientes puntos: (i) Marco Legal de las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; (ii) Sanción Moratoria en la consignación de las cesantías a favor de los docentes (iii) Unificación jurisprudencial contenida en la sentencia SUJ-032-CE-S2-2023 de fecha 11 de octubre de 2023, y (iv) Caso Concreto. 4.1.
Marco Legal de las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Resulta preciso indicar que la Ley 6ª de 1945, antiguo Régimen de Cesantías de los empleados públicos, en la Sección Tercera «De las prestaciones sociales» dispone: «Art. 17. Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicios.
Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestado con posterioridad al primero de enero de 1942 » 11 Sentencia del 22 de junio de 2023. Radicación 66001-33-33-001-2022-00046-01 (J-1146-2022). Demandante Luis Alfredo Rojas Taborda. Demandados: Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Municipio de Dosquebradas.
MP Juan Carlos Hincapié Mejía. Radicado: 66001-33-33-006-2022-00270-01 (J-0195-2026) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 17 La Ley 65 de 1946, por la cual se modifican las disposiciones sobre cesantías y jubilación, prevé: «Artículo 1. Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, háyanse o no escalafonados en la Carrera Administrativa, tendrán derecho al Auxilio de Cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1º de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa del retiro.» El Decreto 1160 de 1947, establece: «Artículo 1.
Los empleados y obreros al servicio de la nación en cualquiera de las ramas del poder público, háyanse o no escalafonados en la carrera administrativa, tienen derecho a un mes de sueldo por cada año de servicios continuos o discontinuos, y proporcionalmente por fracciones de año, cualquiera que sea la causa de su retiro a partir del 1º de enero de 1942.
Artículo 2. Lo dispuesto en el artículo anterior se extiende a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios teniendo en cuenta respecto de éstos lo dispuesto en el Decreto 2767 de 1945. ( ) Artículo 6. De conformidad con lo dispuesto por el Decreto número 20207, de 31 de agosto de 1946, para liquidar el auxilio de cesantía a que tengan derecho los asalariados nacionales, departamentales, intendenciales, comisariales, municipales y particulares, se tomará como base el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres (3) últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce (12) meses o en todo el tiempo de servicio, si este fuere menor de doce (12) meses.
PARÁGRAFO 1 o. Además, el cómputo se hará teniendo en cuenta no solo el salario fijo, sino todo lo que reciba el trabajador a cualquier otro título y que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios, tales como las primas, sobresueldos y bonificaciones, pero no las sumas que ocasionalmente se den por mera liberalidad del patrono.» El artículo 13 del mismo Decreto 1160 de 1947, prevé el siguiente tenor literal: «Las disposiciones del presente Decreto, tanto en lo que se refiere a los trabajadores del servicio oficial como a los de las empresas particulares, sólo le serán aplicables mientras no existan normas legales de carácter especial, o estipulaciones contractuales, que les concedan derechos más amplios o que regulen su situación jurídica en lo referente al auxilio de cesantía de una manera más favorable.» (Negrilla de la Sala) Ahora, el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante FOMAG) con el objeto de atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados; entre dichas prestaciones, las cesantías y sus respectivos intereses.
Se resalta que el Decreto Radicado: 66001-33-33-006-2022-00270-01 (J-0195-2026) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18 3752 de 200312 dispuso la afiliación forzosa de los docentes territoriales al FOMAG; y fijó como plazo máximo para realizarla el 31 de octubre de 2004. El reconocimiento de las prestaciones de los docentes afiliados al FOMAG, se rige por normas especiales que regulan la materia; es así como el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 dispone sobre las cesantías docentes, lo siguiente: «(…) 3.
Cesantías: Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional». El artículo 6 de la Ley 60 de 1993, estableció el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales, sin solución de continuidad y los de las nuevas vinculaciones, es el reconocido por la Ley 91 de 1989, en los siguientes términos: «El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualesquiera otra clase de remuneraciones.
El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. Las sumas por concepto de provisiones y aportes para la atención del pago de las prestaciones del personal docente del orden territorial, a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán giradas al mismo por las entidades territoriales, de conformidad con las disposiciones de la presente 12 «Artículo 1º.
Personal que debe afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en los artículos 4° y 5° del presente decreto, a más tardar el 31 de octubre de 2004».
Radicado: 66001-33-33-006-2022-00270-01 (J-0195-2026) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 19 ley. El valor actuarial del pasivo prestacional de las entidades territoriales, que deberán trasladar al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, se determinará, para estos efectos, con base en la liquidación que se realice con cada una de ellas, y será financiado con sus propios recursos».
Así entonces, los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrán el régimen retroactivo que habían venido gozando en cada entidad territorial. Y respecto de los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1990 y los docentes nacionalizados vinculados con anterioridad a dicha fecha (solo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1º de enero de 1990), se les liquidarán las cesantías anualmente sin retroactividad, y se pagará un interés anual sobre el saldo existente al 31 de diciembre de cada año, equivalente a la tasa certificada por la Superintendencia Financiera.
A la luz del artículo 115 de la Ley 115 de 1994, los docentes oficiales cuentan con un régimen especial y por tanto se rigen por lo establecido en las leyes 91 de 1989 y 60 de 1993, como pasa a verse: «ARTÍCULO 115. RÉGIMEN ESPECIAL DE LOS EDUCADORES ESTATALES. El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente Ley.
El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente ley.» (Negrillas fuera del texto original). Respecto a la forma de liquidación de cesantías de los docentes afiliados al FOMAG, el Acuerdo No. 39 de 1998 expedido por el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, «Por el cual se establece el procedimiento para el reconocimiento y pago de intereses a las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio» dispone que «la entidad territorial o el establecimiento público educativo oficial, debe remitir a la Oficina Regional del Fondo Nacional del Magisterio a cargo de la Secretaria de Educación del Departamento o del Distrito Capital, las liquidaciones anuales de cesantías en firme del grupo de docentes» afiliados a dicho Fondo, «discriminando los docentes de acuerdo al tipo de vinculación que tenían antes de la certificación de la entidad territorial, es decir, financiado, cofinanciado, nacional, recursos propios, establecimiento propios».
El artículo 3 del Acuerdo en mención, señala que «las liquidaciones anuales de cesantías de los docentes serán reportadas por cada entidad territorial o por el establecimiento público educativo oficial a la respectiva Oficina Regional del Fondo del Magisterio en cada entidad territorial en medio magnético e impreso en los Radicado: 66001-33-33-006-2022-00270-01 (J-0195-2026) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 20 formatos diseñados y aprobados por el Ministerio de Educación Nacional para el efecto, en los primeros veinte (20) días del mes de enero de cada año»; y que la «Oficina Regional del Fondo del Magisterio dispondrá de diez (10) días hábiles, contados a partir de la fecha de recibo de la información por parte de la entidad territorial o del establecimiento público educativo oficial, para remitir la información debidamente verificada a la entidad Fiduciaria que administrativa los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio».
Por su parte, el artículo 4 preceptúa que el «Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio realizará el pago de los intereses en el mes de marzo, a los docentes cuya información haya sido remitida a la Entidad Fiduciaria que administra los recurso del Fondo a más tardar el cinco (5) de febrero de cada año, y en el mes de mayo a los docentes cuya información haya sido remitida a le Entidad Fiduciaria en el período comprendido entre el seis (6) de febrero y hasta el quince (15) de marzo de cada año».
Según el Decreto 3752 de 22 de diciembre de 2003 la transferencia de los recursos de la Nación al FOMAG para pagar las cesantías, se realiza de acuerdo al siguiente procedimiento: «Artículo 7°. Transferencia de recursos al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Los aportes que de acuerdo con la Ley 812 de 2003 debe recibir el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se descontarán directamente de los recursos de la participación para educación del Sistema General de Participaciones y de los recursos que aporte adicionalmente la Nación en los términos de la Ley 812 de 2003, para lo cual las entidades territoriales deberán reportar a la fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, la información indicada en el artículo 8° del presente decreto.
Artículo 8°. Reporte de información de las entidades territoriales. Las entidades territoriales que administren plantas de personal docente pagadas con recursos del Sistema General de Participaciones y/o con recursos propios, reportarán a la sociedad fiduciaria que administre los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, dentro de los primeros diez (10) días de cada mes, copia de la nómina de los docentes activos afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio;
(…). Artículo 9°. Monto total de aportes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. La sociedad fiduciaria administradora de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con base en la información definida en el artículo 8° del presente decreto, proyectará para la siguiente vigencia fiscal el monto correspondiente a los aportes previstos en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y en el numeral 4 del artículo 8° de la Ley 91 de 1989.
Esta proyección será reportada a los entes territoriales a más tardar el 15 de abril de cada año. (…) Artículo 10. Giro de los aportes. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con cargo a la participación para educación de las entidades territoriales en el Radicado: 66001-33-33-006-2022-00270-01 (J-0195-2026) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 21 Sistema General de Participaciones, girará directamente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, descontados del giro mensual, en las fechas previstas en la Ley 715 de 2001, los aportes proyectados conforme al artículo anterior de acuerdo con el programa anual de caja PAC (…)» A través del Comunicado No. 008 del 11 de diciembre de 2020, el FOMAG indicó a los Secretarios de Educación y Encargados Oficinas de Prestaciones Sociales que la «fecha de recibo de reportes de cesantías para todas las Secretarías de Educación a nivel nacional, es hasta el 05 DE FEBRERO DE 2021.
Esta fecha es improrrogable y, por tanto, el no reporte oportuno de la información a esta entidad, conllevará la no inclusión en nómina de los docentes, siendo el Ente Territorial el responsable de las contingencias que se deriven en el pago de los intereses y por la mora en el pago de las prestaciones a favor de los docentes.» Así entonces, los entes territoriales deberán reportar al FOMAG la información del personal y de la nómina; y con base en dicha información, el Fondo proyecta el presupuesto anual necesario para cubrir todas las prestaciones que tiene a su cargo, y realiza las gestiones correspondientes para incluir ese rubro en la siguiente vigencia fiscal; a su vez, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público gira los recursos al Fondo por un monto global para cubrir de manera general las prestaciones de todos los afiliados, sin que se discrimine el valor que le correspondería a cada docente. 4.2.
Sanción Moratoria en la consignación de las cesantías a favor de los docentes. En el presente asunto, se reclama el derecho que tienen los docentes a que sus cesantías sean consignadas; y a que, en caso de incumplimiento, se ordene el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en los términos del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
Dicha Ley introdujo reformas al Código Sustantivo del Trabajo en cuanto al régimen de cesantías de los trabajadores del sector privado, estableciendo un régimen especial aplicado de manera obligatoria a los contratos de trabajo celebrados a partir de su vigencia, con las siguientes características: «ARTÍCULO 99.- Reglamentado por el Decreto 1176 de 1991.
El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. Radicado: 66001-33-33-006-2022-00270-01 (J-0195-2026) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 22 2ª.
El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.
El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo (…)…» (Negrillas y subrayas no originales) La liquidación anual de cesantías señalada en la citada norma fue extendida a todas las personas que se vincularan a los órganos estatales y entidades del Estado a partir del 31 de diciembre de 1996 con la expedición de la Ley 344 de 1996, reglamentado parcialmente por el Decreto 1582 de 1998 y Decreto 1919 de 2002, aclarando que su aplicación se haría sin perjuicio de lo establecido en la ley 91 de 1989.
Establece el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 lo siguiente: «Artículo 13.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo;
Parágrafo. - El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional».(Negrillas y subrayas fuera de texto). El Decreto 1582 de 1998, dispuso en su artículo 1º que: «El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.» (Negrillas y subrayas fuera de texto).
Esta norma estableció de manera expresa que el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 era aplicable a los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías. Radicado: 66001-33-33-006-2022-00270-01 (J-0195-2026) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 23 Por su parte, el Decreto 1252 de 200013 estableció en su artículo 1 lo siguiente: «Artículo 1º.- Los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública, que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del presente decreto, tendrán derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso.
Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará aun en el evento en que en la entidad u organismo a los cuales ingrese el servidor público, exista un régimen especial que regule las cesantías. Parágrafo. Los fondos o entidades públicas, incluida la Caja Promotora de Vivienda Militar que administran y pagan las cesantías de los servidores a que se refiere este artículo, seguirán haciéndolo.» (Negrillas y subrayas fuera de texto).
De acuerdo con lo anterior, los empleados públicos tendrían derecho al pago de las cesantías en los términos de las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, aun en el evento en que la entidad u organismo disponga de un régimen especial; sin embargo, la norma no estableció que de manera unívoca la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes regulados por la Ley 91 de 1989 con relación al reconocimiento de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías.
Así entonces, se concluye que no existe norma que haya extendido la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 a los docentes beneficiarios del régimen especial de la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones sociales son administradas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, patrimonio autónomo de carácter público que no puede ser equiparado a las instituciones financieras de carácter privado.
El carácter especial del régimen de cesantías docente surge de la normativa transcrita, y de las sentencias C-928 de 200614, SU-336 de 2017, y CE-SUJSII-012- 13 Por el cual se establecen normas sobre el régimen prestacional de los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública. 14 En dicha providencia se indicó: «…En el caso concreto del régimen especial de los docentes, el cual abarca tanto aspectos de seguridad social, como lo es el suministro de servicios médico-asistenciales y de pensiones, como prestacionales, tales como el régimen de cesantías y vacaciones, la Corte estima que las líneas jurisprudenciales señaladas resultan ser plenamente aplicables en el sentido de que la existencia de un régimen propio o especial para unos determinados trabajadores no resulta per se violatorio del principio de igualdad, lo cual no obsta para que se puedan plantear cargos de igualdad cuando quiera que un ciudadano considere que algún aspecto del régimen especial de los docentes, sea en temas prestaciones o de seguridad social propiamente dicha, resulte violatorio del derecho a la igualdad.
En suma, los docentes cuentan con un régimen especial en materia de cesantías, pensiones y salud, sistema que debe ser entendido como un todo, sin que sea dable examinar aisladamente cada de una de ellas, y en tal sentido, prima facie, no resultan comparables la manera como se administran, liquidan y cancelan las cesantías de los docentes con aquéllas de los trabajadores sometidos a la Ley 50 de 1990.” … Por el contrario, el sistema especial de los docentes para la administración y pago de sus cesantías resulta ser completamente distinto.
En efecto, como ya se ha explicado, desde 1989 se constituyó el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, entidad encargada de administrar y pagar las cesantías de los docentes». Radicado: 66001-33-33-006-2022-00270-01 (J-0195-2026) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 24 2018, esta última de unificación del Consejo de Estado, que asignaron tal carácter a las prestaciones de los docentes y de la naturaleza del Fondo que hace que sea diferente a la de los demás fondos administradores de cesantías regulados en la Ley 50 de 1990, teniendo en consideración que es una cuenta que se administra a través del principio presupuestal de unidad de caja (artículo 3), mediante un contrato de fiducia por la Fiduprevisora S.A., respecto de la cual no existe consignación de las cesantías en cuentas individuales, sino aportes de diferentes fuentes (artículo 8).
Por tanto, no resulta procedente la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Ahora, en la sentencia SU 098 del 17 de octubre de 2018, cuya aplicación solicita la parte actora, la Corte Constitucional hizo efectivo el principio de favorabilidad a un docente, cuyos supuestos fácticos corresponden a una vinculación posterior al Decreto 1252 de 2000 y que no se encontraba afiliado al Fondo, situación sustancialmente diferente a la planteada en este caso, motivo por el cual se acogerán en su integridad los argumentos contenidos en la sentencia SU-573 de 2019, en la que se explica que una de las situaciones en las cuales no aplica la sentencia SU 098 del 17 de octubre de 2018, es que el docente se encuentre afiliado al FOMAG, así: «Ahora bien, durante el trámite de la acción de tutela, los accionantes allegaron ante el juez de primera instancia la Sentencia SU-098 de 201815, por medio de la cual la Corte Constitucional resolvió sobre el “pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías en la fecha indicada en la ley, así como de los intereses y los rendimientos financieros que se causaron con dicho retardo”16.
A pesar de no haber sido parte del debate procesal en sede de tutela, esta sentencia tampoco constituye un precedente aplicable al asunto sub examine respecto del cual se pueda evidenciar prima facie una amenaza de vulneración a los derechos fundamentales de los tutelantes, por cuanto: (i) la decisión es posterior a las providencias judiciales cuestionadas en sede de tutela y, (ii) no obstante la Corte se pronunció sobre la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías prevista por la Ley 50 de 1990, artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y los Decretos 1582 de 1998 y 1252 de 2000, la ausencia de identidad fáctica también “impide aplicar el precedente al caso concreto”17, como pasa a explicarse.
Criterios Sentencia SU-098 de 2018 Caso sub examine Vinculación Docente en provisionalidad. Docentes inscritos en el escalafón docente de carrera con nombramiento en propiedad. Vigencia del El vínculo del docente Actualmente, los 15 Fls. 82-113, Cdno. 1 del expediente T-7.457.373, fls. 83-114, Cdno. 1 del expediente T-7.457.923 y fls. 77-108, Cdno. 1 del expediente T-7.466.562. 16 Sentencia SU-098 de 2018. 17 Sentencia SU-354 de 2017.
Radicado: 66001-33-33-006-2022-00270-01 (J-0195-2026) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 25 vínculo laboral terminó, dado que se acogió a lo dispuesto en el Decreto 1278 de 2002. Por tal razón, la Secretaría de Educación de este municipio expidió la Resolución N° 4143.3.21.5447 del 22 de octubre de 2007, por la cual reconoció el pago de las prestaciones sociales definitivas e informó que el pago se realizaría en el respectivo Fondo de Cesantías. docentes se encuentran vinculados con el Departamento del Atlántico y su vínculo laboral se ha mantenido vigente sin solución de continuidad18.
Afiliación al FOMAG El docente nunca fue afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) ni a otro fondo, por un error interno. Los docentes sí fueron afiliados al FOMAG. Reclamación efectiva de pago de las cesantías Una vez culminó su relación laboral con el Municipio de Santiago de Cali, al docente le reconocieron el pago de las prestaciones sociales, entre estas, las cesantías.
Los docentes no reclamaron el pago efectivo de las cesantías de los años 2001, 2002 y 2003. No obstante, sí solicitaron el pago de la sanción moratoria por no consignación de las cesantías por dicho periodo. Tipo de sanción moratoria reclamada El docente solicitó el reconocimiento, liquidación y pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías, los intereses a las cesantías ni los rendimientos.
Los docentes solicitaron el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías. 69.-Finalmente, es preciso agregar que la Corte Constitucional expidió la Sentencia SU-332 de 2019, en relación con el régimen prestacional de los docentes oficiales. En dicha sentencia señaló que “los docentes oficiales, en tanto empleados públicos, tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías”, prevista por la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006.
Con todo, esta decisión no tiene efectos vinculantes frente al asunto decidido en esta oportunidad, por cuanto: (i) esta providencia de unificación es posterior a las decisiones judiciales cuestionadas por los accionantes y (ii) no existe identidad fáctica ni jurídica con el asunto sub iudice, toda vez que los accionantes reclaman el pago de la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías, prevista por la Ley 50 de 1990.” Así las cosas, en la sentencia SU-573 de 2019 la Corte replantea el criterio de la SU-098 de 2018 y refiere que la ausencia de identidad fáctica también impide aplicar el precedente al caso concreto.
Se encuentra entonces que algunos pronunciamientos del Consejo de Estado relacionados con la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, citados por la 18 Fls. 63, 64, 67 y 71 del Cdno. Principal. Radicado: 66001-33-33-006-2022-00270-01 (J-0195-2026) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 26 parte actora, no guardan identidad fáctica con el asunto que ahora se estudia, ya que en ellos lo que originó la aplicación de dicha normativa fue la omisión de las entidades territoriales a la afiliación de los docentes al Fondo, algunos de ellos además trataban de docentes provisionales incluso otra ya habían culminado su vinculación laboral, presupuesto que no concurre en el sub examine.
Ahora, si bien es cierto el Consejo de Estado con ponencia del Magistrado William Hernández Gómez19, ha accedido al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, respecto de unos períodos en los que los docentes han estado afiliados al FOMAG, al no haberse consignado las cesantías dentro del término que fija dicha ley, también lo es que en otros asuntos la misma Corporación20 ha señalado que a partir del 1º de enero de 1990 a los docentes les es aplicable el régimen de cesantías consagrado en la Ley 50 de 1990, así como la sanción moratoria, en casos en los que i) los entes territoriales omitieron afiliar al docente al FOMAG en cumplimiento a lo reglado en el Decreto 3752 de 2003, trayendo ello como consecuencia que no se consignaron sus cesantías en el FOMAG, y ii) cuando los entes territoriales realizan la afiliación, pero omiten trasladar al citado fondo las cesantías causadas a favor del docentes antes de su vinculación al FOMAG, siempre que las mismas no hubieran sido consignadas de manera oportuna en otro fondo o reconocidas y pagadas al interesado.
También es de referir que en sentencia de 19 de enero de 202321 el Alto Tribunal resolvió el asunto de un docente que laboró de forma provisional y reclama la sanción moratoria por la falta de consignación de las cesantías y de los intereses a las cesantías; no obstante, pese a la afiliación del docente al Fomag bajo el régimen de cesantías anualizado, el ente territorial reconoció inconvenientes con el aplicativo 19 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección A;
Consejero Ponente: William Hernández Gómez; sentencia de 11 de octubre de 2021; radicación número: 080012333-000- 2016-00751-01 (4176-19); Demandante: Olinda Mercedes Cervera Herrera y Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección A; Consejero Ponente: William Hernández Gómez; sentencia de 19 de enero de 2023; radicación número: 76001-2331000-2012-00212-02. 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección B, M.P. César Palomino Cortés, Sentencia del 19 de enero de 2023, Radicado: 08001233300020170012401, No. interno: 0727 – 2021;
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A", M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, Sentencia del 19 de agosto de 2021, Radicación número: 08001-23-33- 000-2015-90109-01(3157-19), Actor: Yolima Lucía González Jattin, Demandado: Ministerio De Educación - Fondo Nacional De Prestaciones Sociales Del Magisterio;
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A", C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, Sentencia del 26 de noviembre de 2020, Radicación No.: 08001-23-33-000-2014-00003-01(1371-17), Actor: Miralba Esther Olmosfigueroa, Demandado: Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Departamento del Atlántico – Municipio de Sabanalarga;
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "B", Consejero ponente: César Palomino Cortés, Sentencia del 13 de noviembre de 2020, Radicación número: 08001-23-33- 000-2015-01571-01(0041-18), Actor: Yadira Esther Oquendo De La Rosa, Demandado: Ministerio de Educación - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio - Departamento del Atlántico - Municipio de Sabanalarga. 21 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, CP: William Hernández Gómez, Radicado: 76001-23- 31-000-2012-00212-02, No. interno 4470-2021.
Radicado: 66001-33-33-006-2022-00270-01 (J-0195-2026) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 27 y aceptó la falta de pago de los intereses a las cesantías del demandante; al igual que el Fondo informó que al consultar la base de datos, el demandante no registraba reporte alguno para pago de interés, por lo que el Consejo de Estado accedió al reconocimiento y pago de la sanción moratoria y tomó como fecha límite de consignación el 14 de febrero de cada año reclamado, no obstante, tales hechos no guardan identidad fáctica con el asunto bajo estudio.
Resulta importante resaltar, que la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en reciente pronunciamiento22 en una acción de tutela interpuesta contra providencia judicial, en la que se negaron las súplicas de la demanda en un asunto de similares características fácticas y jurídicas, precisó: «F. La providencia objeto de reproche no incurrió en los defectos alegados porque acogió una postura fundamentada respecto de la sanción moratoria por falta de pago de las cesantías para los docentes afiliados al FOMAG 10.- En primera medida, se advierte que los defectos invocados se analizarán en conjunto, pues tanto el defecto sustantivo como la violación directa de la Constitución se resuelven al estudiar las reglas jurisprudenciales aplicables al caso. 10.1.- La Corte Constitucional ha establecido que las reglas del precedente no son absolutas y que las autoridades judiciales pueden apartarse de ellas, siempre que (i) identifiquen el precedente del cual se apartan (carga de transparencia) y (ii) sustenten suficientemente las razones para ello (carga de argumentación).
Además, también ha señalado que el precedente es vinculante siempre que sea uniforme y pacífico, pues de lo contrario los jueces pueden adoptar una postura u otra, según las exigencias y particularidades del caso. 10.2.- La Sala considera que, en el caso en concreto, el tribunal accionado cumplió con las dos cargas señaladas para apartarse del precedente; adicionalmente, no es cierto que exista una postura unificada respecto de la sanción moratoria por falta de pago de las cesantías para los docentes afiliados al FOMAG, tal como lo sostuvo la parte actora.
Frente al primer presupuesto, se advierte que en la providencia objeto de reproche se identificó la sentencia SU-098 de 2018 (que fundamenta las otras sentencias invocadas por la parte actora, tanto de la Corte Constitucional, como del Consejo de Estado) y se citaron en extenso sus consideraciones. De igual manera se citaron varias sentencias de esta Corporación que han adoptado la postura señalada en esa sentencia de la Corte Constitucional, por lo que el tribunal accionado referenció expresamente las reglas jurisprudenciales de las cuales se apartó. (…) 10.4.- Adicionalmente, el tribunal identificó otras sentencias, tanto de la Corte Constitucional como de esta Corporación8, que sustentan la posición adoptada.
Entre ellas se destaca la sentencia SU-573 de 2019, en la que se conocieron varias acciones de tutela contra providencias fundadas en los mismos supuestos que originaron este caso y en la que se concluyó que la sentencia SU-098 de 2018 no era un precedente aplicable porque partió de un supuesto distinto, en el que los docentes ni siquiera estaban vinculados al FOMAG. 22 Sentencia del 17 de mayo de 2023.
Acción de Tutela. Radicado: 11001-03-15-000-2023-01687-00. M.P. Martín Bermúdez Muñoz. Accionante: Betty Marcela Rubio. Accionado: Tribunal Administrativo de Sucre. Radicado: 66001-33-33-006-2022-00270-01 (J-0195-2026) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 28 10.5.- Así las cosas, el tribunal accionado concluyó que no existe una postura jurisprudencial unificada frente a esa materia y, en todo caso, existen motivos para apartarse del precedente invocado por la parte actora.
En ese sentido, esta Sala ya ha reconocido en otras ocasiones la posibilidad de apartarse del precedente, siempre que se identifiquen las sentencias y reglas que se dejarán de aplicar, y se expongan los motivos para ello9. 10.6.- Por lo anterior, se colige que la sentencia acusada se encuentra fundada en un marco normativo y jurisprudencial, de modo que la posición acogida no resulta irrazonable ni arbitraria, razón por la cual no se advierte que se le hayan vulnerado los derechos fundamentales a la actora».
(Negrillas y subrayas fuera de texto). Según lo expuesto en la sentencia antes citada, no existía hasta ese momento una postura unificada respecto de la sanción moratoria por falta de pago de las cesantías para los docentes afiliados al FOMAG y, por ende, esta Sala de Decisión asumió el criterio según el cual a los educadores del sector público no les son aplicables los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990, que contemplaron el plazo para la liquidación del valor liquidado anualmente con anterioridad al 15 de febrero y la sanción moratoria para el empleador que incumpla esta obligación, pues dichas normas fueron extendidas por disposición del artículo 1 del Decreto 1582 de 1998 solo a «los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías», conforme la normatividad que ha sido estudiada.
Es así que el régimen de cesantías de los docentes tiene una regulación especial en la Ley 91 de 1989, que lo distingue del régimen anualizado de cesantías contemplado en la Ley 50 de 1990 previsto para los trabajadores de derecho privado y, a partir de la Ley 344 de 1996, para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva de régimen general.
De acuerdo con el artículo 3 de la Ley 91 de 1989, el FOMAG es una cuenta especial de la Nación, manejada por una Fiduciaria, cuyos recursos provienen de diversas fuentes. En ese sentido, el artículo 8 de la misma ley señala: «El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estará constituido por los siguientes recursos: 1.
El 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo. 2. Las cuotas personales de inscripción equivale De los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones - Sociales del Magisterio. 3. El aporte de la Nación equivalente al 8% mensual liquidado sobre los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes.
Radicado: 66001-33-33-006-2022-00270-01 (J-0195-2026) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 29 4. El aporte de la Nación equivalente a una doceava anual, liquidada sobre los factores salariales que forman parte del rubro de servicios personales de los docentes. 5. El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo, incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados. 6.
El 5 por mil, de que hablan las Leyes 4a. de 1966 y 33 de 1985, a cargo de los docentes, de toda nómina que les pague la Nación por servicios personales. 7. El porcentaje del IVA que las entidades territoriales destinen para el pago de las prestaciones del Magisterio. 8. Las sumas que debe recibir de la Nación y de las entidades territoriales por concepto de las prestaciones sociales adeudadas, así como los dineros que por el mismo concepto resulten adeudar la Caja Nacional de Previsión Social y el Fondo Nacional de Ahorro, las cuales se destinarán a constituir las reservas para el pago de las prestaciones económicas.
Para este último efecto, el Fondo realizará un corte de cuentas con las mencionadas entidades con el fin de determinar las sumas que éstas adeudan al momento de su iniciación. Dicho corte de cuentas deberá estar perfeccionado a más tardar en un año. 9. Las utilidades provenientes de las inversiones que haga el Fondo con fines de rentabilidad y los intereses recibidos por concepto de los préstamos que conceda. 10.
Los recursos que reciba por cualquier otro concepto». Y en el parágrafo dispone: «En ningún caso podrán destinarse los recursos del Fondo al pago de prestaciones sociales para personal diferente al señalado en el artículo 4. de la presente Ley, en concordancia con el artículo 2.» El Decreto 196 de 1995, «por medio del cual se reglamentan parcialmente el artículo 6 de la Ley 60 de 1993 y el artículo 176 de la Ley 115 de 1994, relacionados con la incorporación o afiliación de docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones», indicó respecto de los recursos del FOMAG y los giros periódicos, lo siguiente: «Artículo 12º.- Recursos.
El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio llevará registros por entidad territorial y establecimiento público oficial. Al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio ingresarán los siguientes recursos: 1. El 5% del sueldo básico mensual del personal docente afiliado. 2. Las cuotas personales de inscripción equivalentes a una tercera parte del primer sueldo mensual devengado, y una tercera parte de sus posteriores aumentos. 3.
El aporte de la entidad territorial o establecimiento público oficial, según sea el caso, equivalente al ocho por ciento (8%) Radicado: 66001-33-33-006-2022-00270-01 (J-0195-2026) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 30 mensual, liquidado sobre factores salariales que forman parte del rubro de pago por los servicios personales de los docentes. 4.
El aporte de la entidad territorial o establecimiento público oficial, según sea el caso, equivalente a una doceava anual, liquidada sobre factores salariales que forman parte del rubro de servicios personales de los docentes. 5. El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo, incluidos las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados. 6.
Las sumas que deba recibir de las entidades territoriales o de los establecimientos públicos oficiales, según sea el caso, por concepto de la deuda resultante del estudio actuarial. 7. Los bonos pensionales, y 8. Los recursos que reciba por cualquier otro concepto. Artículo 13º.- Giros periódicos. Las entidades territoriales y establecimientos públicos oficiales educativos girarán en forma mensual al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio los recursos determinados en los numerales 1 a 4 y 7 del artículo 12 de este Decreto.
Los recursos definidos en el numeral 6 del artículo 12 de este Decreto lo serán igualmente, de acuerdo con el convenio interadministrativo suscrito entre la Nación y la respectiva entidad territorial o establecimiento público oficial. Las responsabilidades, garantías y sanciones por el incumplimiento de lo aquí previsto, serán pactadas expresamente en dicho convenio».
Por su parte, el artículo 18 de la Ley 715 de 2001, dispuso: «Los departamentos, los distritos y los municipios certificados administrarán los recursos del Sistema General de Participaciones en cuentas* especiales e independientes de los demás ingresos de las entidades territoriales. Estos dineros no harán unidad de caja con las demás rentas y recursos de la entidad territorial.
Estos recursos, del sector educativo, no podrán ser objeto de embargo, pignoración, titularización o cualquier otra clase de disposición financiera.
PARÁGRAFO 1 o. Las sumas correspondientes a los aportes patronales y del afiliado, de seguridad social y parafiscales de las entidades territoriales por concepto del personal docente de las instituciones educativas estatales, se descontarán directamente de los recursos de la participación para educación del Sistema General de Participaciones.
La Nación contará con un plazo no mayor de dos años para perfeccionar el proceso de descuentos, con la información de las entidades territoriales.
PARÁGRAFO 2 o. Los recursos que correspondan al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, incluidos los del Fonpet, serán descontados directamente por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y girados al Fondo.
PARÁGRAFO 3 o. El porcentaje de la cesión del Impuesto a las Ventas asignado a las cajas departamentales de previsión y al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con destino al pago definitivo de las cesantías y pensiones del personal docente nacionalizado, en virtud de la Ley 43 de 1975 y otras disposiciones, hace parte de Radicado: 66001-33-33-006-2022-00270-01 (J-0195-2026) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 31 la participación para educación del Sistema General de Participaciones y conserva su destinación.
PARÁGRAFO 4 o. El valor del cálculo actuarial correspondiente a los docentes que se pagaban con recursos propios de las entidades territoriales, financiados y cofinanciados, así como de los establecimientos públicos que se hubieren afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, representará el saldo consolidado de la deuda de cada una de las entidades territoriales responsables.
Para establecer el valor del saldo consolidado de la deuda se tendrán en cuenta los aportes y amortizaciones de deuda realizados por las entidades territoriales hasta la fecha de consolidación. El saldo consolidado de la deuda se pagará con los recursos que de conformidad con la presente ley se trasladen al Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales, Fonpet, para el pago del pasivo prestacional del sector educación. Para estos efectos el Fonpet realizará la transferencia correspondiente.
En todo caso, una vez cancelado el saldo consolidado de la deuda los recursos trasladados al Fonpet conservarán su destinación al pago de obligaciones pensionales del sector educación. Visto lo anterior, puede inferirse que el FOMAG es un gran depósito que se alimenta de todos los dineros que le entregan todas las entidades involucradas, en virtud de las normas descritas, de manera que el fondo recibe los recursos y su administradora dispone de ellos, de acuerdo con las necesidades, en aplicación del principio de unidad de caja, como quedó evidenciado en la Ley 1955 de 2019, artículo 57: «ARTÍCULO
57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaria de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. Para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas por la ley, con excepción de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales - FONPET.
En todo caso, el Fondo debe priorizar el pago de los servicios de salud y de las mesadas pensionales de los maestros. Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio sólo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.
No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio». Radicado: 66001-33-33-006-2022-00270-01 (J-0195-2026) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 32 Así entonces, los recursos para el funcionamiento de este régimen de cesantías provienen de distintas fuentes, principalmente de la Nación, los que confluyen en una cuenta especial creada por la misma Ley 91 de 1989, administrada por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que son administrados de acuerdo con el programa anual de caja, sin que se tenga prevista la consignación de cesantías a sus afiliados, sino que los recursos ingresan mediante un giro global, de acuerdo con el presupuesto previamente proyectado, es decir, no existe consignación de las cesantías en cuentas individuales, sin que puede establecerse este trámite por analogía, y menos para deducir del mismo consecuencias sancionatorias.
Según el artículo 15 numeral 3 de la Ley 91 de 1989, el FOMAG es quien paga las cesantías que apropia de recursos del presupuesto para ello, por lo que no se observa razón alguna para que, además de las respectivas apropiaciones, deba consignarlas en cuentas de entidades administradoras de cesantías. Ello en concordancia con el parágrafo del artículo 1 del Decreto 1252 de 2000, según el cual los fondos que administran y pagan las cesantías de los servidores que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del decreto, seguirán haciéndolo.
Se reitera, el FOMAG posee características particulares en cuanto a su estructuración y financiación, que genera diferencias sustanciales respecto a los fondos privados. La normatividad que regulan la materia establece que dicho Fondo es una cuenta especial a cargo de la Nación, que se rige por un principio de unidad de caja; y no tiene previsto que existan cuentas para cada afiliado, por lo que no es posible jurídica, ni materialmente, realizar una consignación en forma individualizada.
Por lo tanto, la sanción e indemnización reclamadas resultan incompatibles en virtud del principio de inescindibilidad normativa, ya que en el régimen especial no existe la obligación de consignación anual de cesantías por las entidades territoriales al Fondo, sino un reporte de las mismas y sus intereses en las fechas definidas según la Ley 91 de 1989 y el Acuerdo 34 de 1998.
Así también, la Corte Constitucional en sentencia C-928 de 2006 ya había dejado establecido el carácter especial de dicho régimen no equiparable al de la Ley 50 de 1990, lo cual no es discriminatorio, sino que, por el contrario, obedece a que dicho régimen es más favorable para el docente, aunado a que no resultaba plausible Radicado: 66001-33-33-006-2022-00270-01 (J-0195-2026) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 33 realizar comparación entre la forma de liquidación y pago de las cesantías de la Ley 50 de 1990 con las de la Ley 91 de 1989.
Explicó la Guardiana de la Carta que los docentes gozan de un régimen prestacional especial, previsto en la Ley 91 de 1989, modificada parcialmente por la Ley 812 de 2003, en el cual el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio tiene entre sus objetivos efectuar el pago de prestaciones sociales del personal afiliado, y que frente a las cesantías el régimen opera de la siguiente forma: «(…) la Ley 91 de 1989 dispone que los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, conservan su régimen retroactivo; por el contrario, a partir del 1º de enero de 1990, para los docentes del orden nacional y demás vinculados a partir de esa fecha, las cesantías se liquidan anualmente sin retroactividad, pagando el Fondo un interés anual sobre el saldo de las mismas existente a 31 de diciembre de cada año, equivalente a la tasa comercial promedio de captación del sistema financiero durante la misma anualidad.» En relación con la aplicación del principio de favorabilidad que ha servido de fundamento para conceder el reconocimiento y pago de este tipo de sanción, considera la Sala que dicho principio no resulta procedente, en la medida que este se aplica en los casos en que existe duda sobre la disposición jurídica aplicable.
Significa lo anterior, que tendrá desarrollo cuando se encuentran dos o más textos legislativos vigentes al momento de causarse el derecho, lo que no ocurre en el presente caso. Hasta aquí se concluye que en virtud de ese carácter especial del régimen de cesantías docente resulta incompatible la aplicación de la sanción moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la indemnización del artículo 1 de la Ley 52 de 1975. 4.3.
Unificación jurisprudencial -Sentencia SUJ-032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023. La Sala Plena de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado profirió sentencia23 en el tema objeto del presente litigio, mediante la cual estableció como regla de unificación que “Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Sala Plena, sentencia de octubre 11 de 2023.
Demandante Julián David Quintero Agudelo. Demandados: Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y municipio de Dosquebradas Risaralda. Temas: Sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Indemnización de la Ley 52 de 1975. Régimen de cesantías docentes oficiales Ley 91 de 1989. Radicado: 66001-33-33-006-2022-00270-01 (J-0195-2026) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 34 sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.
Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal”, con fundamento en los siguientes aspectos: “178. (…) la Ley 91 de 1989158 dispone que el FOMAG reconoce y paga un interés anual sobre el saldo de las cesantías existente a 31 de diciembre de cada año a los docentes oficiales afiliados.
Este procedimiento se encuentra regulado en el Acuerdo 39 de 1998 expedido por el Consejo Directivo del fondo159, así: 179. De acuerdo con lo expuesto, el término para el pago oportuno de los intereses a las cesantías es en el mes de marzo del año siguiente a su liquidación, en la cuenta de nómina reportada por la secretaría de educación a la cual se encuentre adscrito el docente y en caso de que no se haya registrado ninguna, se programa su entrega por ventanilla.
De igual forma, el parágrafo 2 del artículo 4 ibidem, prevé que es responsabilidad del ente territorial reportar oportunamente la información requerida para el pago de los intereses a las cesantías. Con todo, pese a que la Ley 91 de 1989 no prevé una sanción moratoria por el pago tardío de intereses, el fondo de cesantías no puede evadir las fechas dispuestas en la norma que regulan el respectivo sistema de administración. 180.
Por otra parte, es necesario señalar que para 1975, se encontraba vigente el Código Sustantivo del Trabajo adoptado por medio del Decreto Ley 2663 del 5 de agosto de 1950, que preveía en el artículo 249 la liquidación de la prestación con destino a los trabajadores particulares y oficiales, gobernados por el Código Sustantivo del Trabajo. 181.
Así, la Ley 52 de 1975 integrada por tres artículos, estipuló el reconocimiento de intereses anuales a las cesantías de los trabajadores particulares a partir del 1 de enero de 1976163. Su cuantía es del 12% anual sobre los saldos que tenga a su favor a 31 de diciembre de cada año, o a la fecha de retiro de aquel o de la liquidación parcial de dicha prestación social (artículo 1, numeral 1).
Este porcentaje fue el mismo que acogió el artículo 99, numeral 3, de la Ley 50 de 1990 para sus beneficiarios, así como el plazo para su pago, según el inciso segundo del artículo 3 del Decreto 1176 de 1991, que Radicado: 66001-33-33-006-2022-00270-01 (J-0195-2026) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 35 reglamentó la anterior. 182.
La consecuencia derivada del incumplimiento de esta obligación por parte del empleador es la de pagar una «suma adicional igual a dichos intereses» a título de indemnización por cada vez que incumpla, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes (artículo 5 del Decreto 116 de 1976). 183. Sobre la sanción en mención y su extensión al sector público, el Consejo de Estado sostuvo que «[…] por expreso mandato del artículo 1 de la Ley 52 de 1975, solo son beneficiarios los trabajadores a quienes se apliquen las normas del Código Sustantivo de Trabajo relacionadas con el auxilio de cesantías»24. 184.
Ahora bien, en el caso específico de los docentes oficiales, la Corte Constitucional en la sentencia C-928 de 2006 determinó que la divergencia en cuanto al manejo de los intereses a las cesantías y específicamente, el que no se haya señalado esa consecuencia pecuniaria, se ajusta a la Constitución Política, en atención a que el sistema de cesantías del sector privado es diferente del de los educadores estatales regulado por la Ley 91 de 1989. 185.
Posteriormente, se demandó en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad la expresión «particulares», contenida en el título de la Ley 52 de 1975. En aquella oportunidad, el accionante sostuvo que aquella vulneraba el derecho a la igualdad de los docentes al servicio del Estado respecto de los trabajadores particulares, al establecer términos diferentes para el pago de los intereses a las cesantías y pese a que existan retrasos no se genera la indemnización que sí prevé el otro sistema. 186.
Al respecto la Corte Constitucional en la sentencia C-393 del 2011 declaró exequible la expresión demandada, al considerar que la Ley 52 de 1975 tenía la finalidad de permitir que las sumas de cesantías pudieran ser utilizadas como capital de trabajo por los fondos administradores privados a cambio de un rendimiento razonable de los trabajadores.
Por otra parte, la Ley 91 de 1989 pretendió corregir el desorden que el magisterio padecía en materia salarial y prestacional, replantear los mecanismos financieros y administrativos vigentes para el pago de las obligaciones existentes y futuras, así como distribuir claramente las responsabilidades entre el sector central y el descentralizado. 187.
En definitiva, concluyó que no es posible comparar aisladamente aspectos puntuales de un régimen especial que comprende asuntos prestacionales y de seguridad social, basado en sus propias reglas, principios e instituciones. 188. En esas condiciones, es razonable concluir que a los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho al reconocimiento de la indemnización estipulada en la Ley 52 de 1975 por el pago tardío de los intereses a las cesantías.” (resaltado fuera del texto).
Este Tribunal ha sido consistente en proferir las decisiones sobre el tema objeto de litigio, conforme el criterio que ahora ha quedado unificado por el Órgano de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, por lo que resolverá a continuación el caso concreto a la luz de los argumentos expuestos en los acápites que anteceden y de la regla de unificación establecida por el H. Consejo de Estado. 24 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencias del 5 de mayo de 2005, radicación: 44001- 23-31-000-2002-00632-01(1713-04); del 9 de mayo de 2005, radicación: 44001- 2331-000-2002-00713- 01(1945-04); del 9 de mayo de 2005, radicación: 44001-23-31-000-2002- 00713-01(1659-04); y del 21 de junio de 2018, radicación: 47001 23 33 000 2012 00052-01 (3643- 14).
Radicado: 66001-33-33-006-2022-00270-01 (J-0195-2026) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 36 4.4. Caso concreto De conformidad con el material probatorio allegado al expediente se encuentra acreditado que la demandante se encuentra afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. A través de petición radicada el 12 de agosto de 2021, se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, así como la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías.
(Pág. 48 y s.s., Doc. 3). Mediante oficio No. 969 del 13 de enero de 2022 se negó la petición anterior por considerar que la sanción por mora establecida en la Ley 50 de 1990, no es aplicable al personal docente, ya que no cumple con el requisito de estar afiliado a un fondo privado de cesantías. (Pág. 52 y s.s. Doc. 3). Se encuentra el extracto de intereses a las cesantías donde se refleja el reporte de las cesantías que anualmente remite la entidad territorial certificada para el pago de intereses, así como los valores pagados por concepto de intereses al aquí demandante, relacionando como fecha de pago de los intereses a las cesantías de los años 2008 a 2020 (Pág. 75 y s.s. del documento 3 del expediente digital).
Teniendo en cuenta que la parte demandante es docente afiliada al Fondo, el régimen de cesantías aplicable es el previsto en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, el cual constituye un régimen especial y que no contempló la sanción moratoria respecto de liquidación por concepto de cesantías posterior al 15 de febrero del año siguiente, por lo que no es válido extender dicha sanción a partir del régimen general, a tono con el criterio de unificación ya referido, en el sentido que «Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989 (…)».
Esto, con fundamento en la misma Ley 50 de 1990 que dispone que el valor liquidado por concepto de cesantías se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantías que el mismo elija, lo que no podría materializarse respecto de los docentes oficiales, quienes son afiliados de manera obligatoria al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, esto es, no se consagra la libre escogencia del trabajador Radicado: 66001-33-33-006-2022-00270-01 (J-0195-2026) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 37 respecto del fondo.
Además, en la Ley 50 de 1990 existe la obligación del empleador de consignar las cesantías en un fondo de naturaleza privada, y de acuerdo con la Ley 91 de 1989 el Fondo es de carácter público, lo que impide que se equipare a los fondos de cesantías privados, máxime cuando no recibe consignaciones sino aportes de diferentes fuentes, que conlleva a que cuente con recursos permanentes para ser entregados cuando los docentes lo requieran, es decir, sólo se individualiza y traslada en el momento en que vayan a ser usados, dinero que es administrado por la Fiduprevisora, quien a su vez tiene la competencia de pagar.
Lo propio ocurre con el pago de los intereses a las cesantías, de que trata el artículo 1° de la Ley 52 de 1975. Dicha norma tampoco cobija a los docentes oficiales, la Ley 91 de 1989 contempla un trámite muy distinto, que consiste en reportar la liquidación por parte de la Secretaría de Educación de la entidad territorial los primeros 20 días de enero de cada año, valor que se calcula sobre la suma acumulada de todas las cesantías liquidadas año tras año, pagaderas en el mes de marzo, por lo que no es necesario, como lo indica la parte apelante, que deba existir una cuenta individual con un capital sobre el cual se liquiden los intereses a las cesantías para que estos se generen.
Si bien el régimen especial de cesantías de la Ley 91 de 1989 es un régimen de liquidación anual, este no funciona igual que el sistema anualizado de la Ley 50 de 1990 y la Ley 344 de 1996, como se expuso, dado que dentro del régimen especial de cesantías docentes no existe obligación de consignación individualizada de las cesantías, sino únicamente liquidación y reporte de las mismas, así como el cálculo de intereses, el cual resulta de tomar como base un monto acumulado de cesantías y no únicamente las cesantías de cada año, sin que ello afecte el cálculo de los intereses a las cesantías.
Lo anterior por cuanto la base del cálculo de los intereses es determinada por el Fondo, sin sujeción a que el capital se encuentre consignado en una cuenta individual, sino con base en la suma a la cual tiene derecho el docente por concepto de cesantías y, a dicho valor, se le aplica el porcentaje de intereses a las cesantías que habrán de ser reconocidas el afiliado.
De tal manera, el régimen especial de cesantías de los docentes no impide la generación y cálculo de los intereses a las cesantías, que va más allá de la anualidad anterior causada que corresponde al régimen anualizado, para tomar como base la totalidad del ahorro de cesantías, Radicado: 66001-33-33-006-2022-00270-01 (J-0195-2026) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 38 aplicar los intereses y efectuar la consignación con corte al mes de marzo, conforme el citado artículo 4 del Acuerdo No. 39 de 1998 expedido por el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, «Por el cual se establece el procedimiento para el reconocimiento y pago de intereses a las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio», según el cual el «Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio realizará el pago de los intereses en el mes de marzo, a los docentes cuya información haya sido remitida a la Entidad Fiduciaria que administra los recursos del Fondo a más tardar el cinco (5) de febrero de cada año, y en el mes de mayo a los docentes cuya información haya sido remitida a le Entidad Fiduciaria en el período comprendido entre el seis (6) de febrero y hasta el quince (15) de marzo de cada año».
De conformidad con lo discurrido, el régimen de las cesantías aplicable a la parte demandante es el anualizado, contemplado en la Ley 91 de 1989, de lo cual se deriva incompatible la aplicación de las normas de la Ley 50 de 1990 y Ley 52 de 1975, invocadas en la demanda, razón por la cual, se impone confirmar la sentencia de primera instancia, en cuanto desestimatoria de las pretensiones formuladas en el libelo introductorio, comoquiera que la parte actora no logró demostrar los cargos de nulidad sustancial planteados en relación con la actuación administrativa enjuiciada, por lo que permanece incólume la legalidad que, por disposición legal (artículo 88 CPACA), se presume del acto administrativo demandado. 5.
Costas Sea lo primero indicar que no hubo condena en costas en sede de primera instancia y tal aspecto no fue apelado. Además, en punto a la condena en costas en esta instancia, esta Sala acoge los planteamientos expuestos por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, expediente radicado número: 76001-23-33-000-2013-00668-01(1909- 17) del 24 de enero de 2019 en cuanto precisa que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP.
Radicado: 66001-33-33-006-2022-00270-01 (J-0195-2026) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 39 En sede constitucional la Sección Segunda – Subsección A25 del Máximo Órgano de lo Contencioso al analizar la acción de tutela promovida por la señora Rosa Edilma Restrepo Mejía en contra del Tribunal Administrativo de Risaralda amparó las prerrogativas constitucionales invocadas y dejó sin efecto la condena en costas impuesta a esta por ser la parte vencida al considerar que «(…)…no existe una condena en costas automática y en ese sentido debe analizarse la situación concreta en virtud de los principios constitucionales de confianza legítima y buena fe.».
Así las cosas, y en vista de que en esta instancia no aparecen en el expediente la prueba de causación de expensas que justifiquen su imposición, no se condenará en costas. En mérito de lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, IX.
FALLA 1. CONFÍRMASE la sentencia proferida en este proceso el 16 de junio de 2023 por el Juzgado Sexto Administrativo de Pereira, por las razones expuestas en las consideraciones de esta providencia. 2. Sin costas en esta instancia, por lo considerado. 3. Ejecutoriada esta providencia, realícense las actuaciones correspondientes ante el Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO ANDRÉS MEDINA PINEDA MAGISTRADO 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia del 14 de marzo de 2019. Radicación: 11001-03-15-000-2018-04698-00, acción de tutela. Accionante: Rosa Edilma Restrepo Mejía. Accionado: Tribunal Contencioso Administrativo.
Radicado: 66001-33-33-006-2022-00270-01 (J-0195-2026) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 40 LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO MAGISTRADO «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co»