66001-33-33-006-2017-00288-02 (L-0709-2024) · Administrative Court of Risaralda

TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA CUARTA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, veinte de noviembre de dos mil veinticinco Providencia Sentencia de segunda instancia Radicado 66001-33-33-006-2017-00288-02 (L-0709-2024) Medio de control Reparación Directa Demandantes Luz Stella Romero de Mejía. Demandado Superintendencia de Notariado y Registro y Otros Temas Daño derivado del servicio notarial y registral Verificación de la huella dactilar por medios electrónicos Reiteración jurisprudencial con base en sentencia del 21/03/24, magistrado ponente Juan Carlos Hincapié Mejía (radicado interno J-0471-2022) Decisión de juzgado Niega Apelante Parte demandante Decisión de Tribunal Confirma 1.

ANTECEDENTES De la lectura de la sentencia de primera instancia como hechos relevantes se encuentra que la demandante adquirió el 27 de noviembre de 2012, por contrato de compraventa de la señora Martha Lucía Gutiérrez Londoño (Propietaria anterior) un inmueble de uso residencial ubicado en la avenida 30 de Agosto, número 73-51, en el Conjunto Cañaveral ll, edificio 4, apartamento 102, identificado con ficha catastral número 0109000001100802800000511 y matrícula inmobiliaria número 290- 164177 según anotación número 9 donde aparece como propietaria, que ostentó según el mismo certificado hasta el día 12 de mayo del año 2015, fecha en la cual fue despojada de su propiedad de manera fraudulenta.

Señala que el 28 de abril de 2015 mediante escritura pública 1585 otorgada en la Notaría Tercera del Círculo de Pereira, el señor Uriel Eduardo Suárez Ramírez adquirió el inmueble, de persona femenina que suplantó a la demandante, lo cual quedó plasmado en la anotación 10 del certificado de tradición del inmueble. De manera posterior, el 26 de mayo de 2015, el señor Suárez Ramírez adquiere préstamo con garantía hipotecaria, del señor Jaime Arbeláez Echeverry, según escritura pública 2016 del 26 de mayo de 2015, otorgada por la Notaría Tercera del Circuito de Pereira; cuando el señor Arbeláez Echeverry advierte del actuar fraudulento, presentó denuncia radicaba bajo el NUNC 660016000036201503626; de igual manera procedió la señora Romero de Mejía, denuncia que se acumuló al radicado ya mencionado. 2 Finalmente señala la demandante que la pérdida del inmueble antes referido, generó estado de depresión, deterioro de su salud y sentimientos de aburrimiento, congoja y angustia por perder su inmueble.

Conforme lo resumió la a quo, la parte demandante pretende: Que se declare administrativa y patrimonialmente responsable a la Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho, Superintendencia de Notariado y Registro, como al entonces Notario Tercero de la Ciudad de Pereira – Jorge Eliecer Sabas Bedoya, por la falla en el servicio público de registro y notariado que generaron venta bajo suplantación y posterior hipoteca del inmueble identificado con la matrícula inmobiliaria 290-164177 y ficha catastral número 0109000001100802800000511 y se ordene a modo de perjuicios: Perjuicios materiales – daño emergente: $ 160.000.000 o el equivalente a 216,8 SMMLV.

Perjuicios materiales – Lucro cesante: $ 3.600.000 o el equivalente a 4.8 SMMLV. Perjuicios Morales: 50 SMLMV. Se condene en intereses de mora y al cumplimiento de la sentencia.

2. INTERVENCIÓN DE LAS ENTIDADES DEMANDADAS 2.1 Ministerio de Justicia y del Derecho: Se pronunció frente a los hechos y se opuso a las pretensiones, señaló la falta de legitimación en causa por pasiva, habida cuenta que los presuntos daños se derivan de actuaciones de la Notaría Tercera del Círculo de Pereira y la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Pereira y no, de alguna acción u omisión a ella atribuible; explica los elementos de la responsabilidad y señala que no puede endilgársele imputación jurídica y que así la Superintendencia de Notariado y Registro se encuentre adscrita tal cartera ministerial, ello no es presupuesto para que se declare responsabilidad en su contra.

Propone como excepciones, las de: (i) falta de legitimación en la causa por pasiva, (ii) imposibilidad de imputar el hecho dañoso al Ministerio de Justicia y del Derecho y (iii) improcedencia de atribuirse responsabilidad al Ministerio de Justicia y del Derecho por vía de la adscripción de la Superintendencia de Notariado y registro1. 2.1.1 Superintendencia de Notariado y Registro: Se opone a la totalidad de las pretensiones, considera que las omisiones imputadas no son de su alcance y que los notarios son autónomos en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio que a ellos les corresponda revisar la regularidad formal de los instrumentos que autorizan, que no, la veracidad en las declaraciones de los interesados.

En ese orden, si bien el notario puede realizar gestiones orientadas a determinar la existencia de adulteraciones tipificadas como delito en el Código Penal, ello no es absoluto y no puede atribuírsele en todos los casos, negligencia o falta de cuidado por hechos delictuosos, más cuando no le corresponde determinar si un documento es falsificado o adulterado. 1 Archivo 13 expediente digital primera instancia 3 Señala que sus funciones están orientadas a la inspección, vigilancia y control de los servicios públicos que prestan los notarios y los registradores de instrumentos públicos, con el fin de que dichos servicios se brinden conforme a la ley y bajo los principios de eficiencia eficacia y efectividad.

En cuanto a los hechos demandados, considera que las entidades involucradas directamente, esto es la Notaría Tercera del Círculo de Pereira y la Oficina de Instrumentos Públicos de Pereira, actuaron conformes sus deberes legales y reglamentarios, de tal suerte que no existe falla que les sea imputable. Propone como excepciones, las de: (i) caducidad del medio de control, (ii) falta de legitimación en la causa por pasiva, (iii) inexistencia de nexo causal, (iv) culpa de un tercero, (v) indebida tasación de los montos de la indemnización.2 2.1.2 Notario Tercero del Circuito de Pereira: Afirma que en los actos ante Notarios se presume la buena fe de quienes solicitan el servicio notarial, por lo que considera que juzgar al servidor por lo haber detectado el acto delictivo de un tercero transgrede ese principio fundamental.

Indica que para la realización de la escritura 1585, las partes realizaron aparentes actos ilegales, como lo es la falsificación de documentos, acto delictivo que investigó la Fiscalía General de la Nación, pues de conformidad a lo dispuesto en el artículo 9 del Decreto-Ley 960 de 1970 los notarios responden por la regularidad formal de los actos.

Por lo que en el presente asunto la responsabilidad de lo ocurrido recae en un tercero, el señor Uriel Eduardo Suarez Ramírez y sus cómplices, en razón a las maniobras fraudulentas realizadas para engañar el servicio notarial. Estima que no es acertado manifestar que se incurrió́ en falla del servicio por el hecho de autorizar una escritura pública en la cual se cometieron actos al margen de la ley, toda vez que el notario no realizó ningún acto ilegal pues sus actuaciones fueron correctas.

Precisa que la demandante siempre ha tenido la posesión sobre su inmueble, pues el apartamento le fue entregado. Propone como excepciones, las de: (i) caducidad, (ii) ausencia de Responsabilidad por acción u omisión, (iii) culpa exclusiva de un tercero, (iv) culpa exclusiva de la victima, (v) inexistencia del daño material y (vi) inexistencia de nexo causal entre el daño y la falla en la prestación del servicio.3 3.

INTERVENCIÓN DE LA LLAMADA EN GARANTÍA CHUBB Seguros de Colombia S.A. Manifiesta que se opone a las pretensiones de la demanda que no debe prosperar en razón a que el evento que dio origen al presente proceso es consecuencia del actuar de terceros que lograron engañar a los demandados con actos fraudulentos, lo cual cumple con la característica de ser un hecho imprevisible, irresistible y ajeno a los demandantes; adicionalmente indica que los demandantes deben demostrar los perjuicios que pretendan le sean indemnizados dado que no es suficiente la simple afirmación de estos. 2 Archivo en PDF con consecutivo 16 expediente digital samai  Archivo en PDF con consecutivo 16 expediente digital samai 4 Formuló como excepciones, las de: (i) caducidad, (ii) ausencia de factor de imputación frente al señor Jorge Eliecer Sabas Bedoya, (iii) carga de la prueba, (iv) inexistencia de responsabilidad del señor Jorge Eliecer Sabas Bedoya, (v) inexistencia de hecho ilícito, (vi) inexistencia de nexo causal – hecho de un tercero y (vii) inexistencia de daño indemnizable.

Frente al llamamiento se atiene al contenido del contrato de seguros en cuanto a coberturas, valores asegurados, exclusiones y deducibles, formuló como excepciones, las de: (i) límite de valor asegurado, (ii) disponibilidad de valor asegurado y (iii) deducible.

4. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pereira en sentencia del 8 de mayo de 2024 dispuso en la parte resolutiva de su sentencia: «[…]

PRIMERO: NEGAR las súplicas de la demanda, conforme a lo dispuesto en las consideraciones de este proveído.

SEGUNDO: SIN CONDENA en costas por lo considerado TERCERO: EXPÍDASE a costa de la parte interesada las copias auténticas que sean solicitadas, con las constancias secretariales requeridas, con observancia de los parámetros legales (Artículo 114 del C.G.P.).

CUARTO: EJECUTORIADA esta providencia, archívense las diligencias, previas las anotaciones respectivas en el aplicativo SAMAI. […] » Para fundamentar su decisión realizó un recuento de las actuaciones procesales y las tesis defendidas por las partes y por el Ministerio Público; desarrolla la responsabilidad del Estado desde su componente constitucional, explicando los elementos de esta institución, tales que son, en su orden de verificación, el daño antijurídico y la imputación fáctica como jurídica.

Desarrolla además el derecho a la propiedad privada y la importancia de la buena fe, para concluir que la jurisprudencia permite entender como «diáfana la trascendencia en cuanto a que lo consignado en una escritura pública son declaraciones en actos jurídicos rendidas ante notario como requisito establecido en la ley teniendo para ello que dicho instrumento cumple carácter ad substantiam actus y ad probationem, y en otros, solamente ad probationem».

Trae a colación in extenso, la naturaleza y funciones de los notarios, como de los registradores de instrumentos públicos, para señalar que son los encargados de “atribuir autenticidad a determinados documentos y dar fe de ciertos hechos con plenos efectos legales en cuanto al notario, y el registro de la propiedad inmueble en cuanto al registrador de instrumentos públicos”; con lo anterior, aborda el caso concreto anunciando las pruebas allegadas al expediente y el recuento de los hechos probados, para determinar si existe realmente una afectación al derecho real de dominio de manera injusta y que haya sufrido la señora Luz Stella Romero de Mejía como consecuencia de una falla en el servicio imputable a las entidades accionadas. 5 Tras reiterar las funciones notariales, considera que el Notario Tercero de Pereira actuó conforme sus competencias, que además la presentación de un documento de identificación falso y la suplantación de la demandante, son hechos que provienen de un tercero, sin embargo, considera que la Escritura Pública 1585 del 28 de abril de 2015, «se encuentra amparada en un deber legal […] ahora bien, la obligación del Notario Tercero del Círculo de Pereira de efectuar las verificaciones pertinentes para determinar la plena identidad de los comparecientes se encuentra condicionada al análisis de las declaraciones rendidas por los comparecientes y los documentos que presenten para acreditar su identidad, sin que ello signifique que es deber del notario realizar estudios grafológicos o de dactiloscopia a todas las personas que suscriben escrituras en su despacho.» Considera que a los notarios les compete dar fe de la identidad que existe entre un documento que tiene a la vista y su copia, mecánica o literal, lo que no descarta la posibilidad de la inducción a un error, lo que podría generar un documento público falso y señala que la responsabilidad civil del notario es derivada de la culpa o el dolo en la prestación del servicio de notariado.

Señala que el estudio biométrico como herramienta de las notarías, solo es exigible hasta el 1 de enero de 2016 según la Resolución 14680 del 31 de diciembre de 2015, de tal suerte que ello no era exigible al momento en que se relatan los supuestos hechos dañosos que dan origen a esta demanda. Agrega que para la Judicatura no existe duda de la existencia de un ilícito para lograr la venta de un inmueble a través de suplantación, sin embargo, asegura que el Notario y en sí, el andamiaje estatal «fue un instrumento por medio del cual se materializó el acto ilícito, pues se desconocía que quien se presentó e identificó con un documento de identidad falso […] no era la verdadera titular del derecho real de dominio”; de igual manera, explica que corresponde es “a los interesados constatar la veracidad de las declaraciones contenidas en la escritura pública de compraventa Nº 1585 del 25 de abril de 2015 […] pues el notario en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 83 supralegal no tendría motivos para dudar que quienes comparecen ante su despacho realizarían declaraciones que no corresponden a la realidad».

Acto seguido estudia la responsabilidad de los registradores, para señalar que la inducción al error de los registradores constituye un fraude procesal y que en el presente asunto, no se encuentra culpa o dolo al momento de realizar el acto de registro que motiva la presente demanda y reitera que, el actuar doloso y con la intención de defraudar proviene de un tercero que hace incurrir en error al Notario Tercero de Pereira, como al Registrador de Instrumentos Públicos, sin que, se halle material probatorio suficiente para declarar la responsabilidad a cargo de tales entidades.

Agrega la a quo, «quien dio entrada a las personas que posteriormente vendieran el multicitado inmueble de manera fraudulenta seria la misma demandante» al suscribir contrato de arrendamiento con el señor Ricardo Alexander Estupiñán León, en tanto, le correspondía a la demandante revisar la identificación y antecedentes de las personas a quienes entregaba el inmueble en arrendamiento, omisión «trascendental» para la posterior venta fraudulenta, como se desprende de la declaración de la señora Natalia Mejía Romero y del informe del investigador (FPJ- 13) obrante en el proceso penal. 6 En ese orden, sin existir pruebas suficientes, no se logra acreditar el actuar ilegal de las demandadas en materia de solemnización y registro del negocio jurídico, lo que da lugar a una decisión nugatoria de las pretensiones.

5. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante señala no compartir los argumentos de la a quo, y considera que se debió reconocer la configuración de la falla en el servicio por negligencia y/o falta de diligencia de la Notaría Tercera de Pereira en el ejercicio de su actividad notarial, respecto de la compraventa del inmueble objeto de litigio que se dio de manera fraudulenta y bajo suplantación de identidad de la parte demandante.

Como fundamento de su inconformidad, cita la Ley anti trámites que estableció el uso de medios electrónicos de identificación, lo que abre la puerta a utilización de herramientas tecnológicas tendientes a la transformación y modernización de los servicios notariales, pero también, el deber de prevención de “actos de usurpación de identidad, falsificación” y fomentar la seguridad jurídica.

Controvierte lo dicho por la a quo, en tanto a su juicio, no es del todo cierto que el cotejo con la base de datos de la Registraduría Nacional de Estado Civil solo es exigible para las notarías desde el 1 de enero de 2016, pues en Colombia existen normas anteriores que regulan las notarías digitales desde el año 2012, con la expedición de la Ley anti trámites.

Explica que la Notaría estaba permeada del actuar delictivo de uno de sus funcionarios, el señor Wilson Alberto Loaiza Rendón, capturado con posterioridad a los hechos y señalado de ser el líder de la banda los Griegos, conforme recortes de medios de información nacional y que, tal situación fue objeto de confesión por el entonces Notario.

Reitera que la Notaría fue negligente en la verificación del trámite notarial, por no verificar correctamente la identidad de la compareciente, lo cual se aprecia con la simple observación del stiker biométrico de la suplantadora, en la escritura pública 1585 del 28 de abril de 2015 con la cédula anexa para el trámite; tampoco coincidía la edad de la compareciente con la de la suplantada.

Presenta una foto de las huellas presentadas en el documento de identidad, como en la escritura para señalar que se muestra una visible inconsistencia, así, el empleado encargado de realizar este tipo de verificaciones no cumplió con la comprobación de huellas dactilares para detectar las anomalías “evidentes”. Además, si este análisis visual no fuera suficiente, la Notaría debió completar con otras verificaciones.

En ese orden considera que sí acreditó los elementos de la responsabilidad, esto es, el daño, la falla en el servicio y el nexo de causalidad donde probó como resultado que la señora Romero de Mejía fue suplantada para vender su propiedad, emitiéndose el certificado de tradición y libertad con la información errada. Así, la omisión de verificación de la plena identidad de la demandante y que dio lugar a que fuera suplantada, da lugar a la procedencia del presente medio de control y condena de los perjuicios reclamados. 7

6. ADMISIÓN DEL RECURSO A la convocatoria debida que se dio mediante auto del 16 de julio de 2024, no hubo pronunciamiento oportuno de las partes o del Ministerio Público, según constancia visible en el archivo en PDF con consecutivo 5 del expediente digital de segunda instancia. El sujeto procesal no apelante, Jorge Eliecer Sabas Bedoya en calidad de Notario tercero del circuito de Pereira, presentó escrito visible en archivo 005 del expediente digital por fuera de término4. 7.

CONSIDERACIONES 7.1 Competencia: Por cuanto no se observa ninguna causal de nulidad de la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede el Tribunal a proferir la decisión que en derecho corresponde, lo cual hará en segunda instancia, de conformidad con el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Los fundamentos jurídicos que se acogen en esta providencia, en forma resumida, son aquellos plasmados en la sentencia del 6 de noviembre de 2024, emanado por la Sala Segunda de Decisión de este Tribunal, con ponencia del magistrado Juan Carlos Hincapié Mejía, radicado 66001-33-33-002-2015-00341-04 (J-0471-2022), demandante Jaime Arbeláez Echeverry.5 7.2 Objeto del litigio. 7.2.1 Problema jurídico probatorio: ¿Cuál es el régimen de responsabilidad del Estado por emisión de escrituras contentivas de falsedad o suplantación? ¿Se configura la falla en el servicio notarial o registral en el caso concreto? 7.2.3 Asunto a resolver: En los términos del recurso de apelación le corresponde a la Sala determinar sí existió falla en el servicio por parte de la Notaría Tercera de Pereira, al no realizar el proceso de verificación biométrica y ello se tornó, tanto en causa imputable, como efectiva a dicha entidad, de los daños demandados. 8.

Régimen de responsabilidad. Una vez planteado el objeto de estudio, la Sala se dispone a analizarlo con fundamento en las pruebas aportadas al proceso; para tal efecto se estudiará el régimen de responsabilidad aplicable al caso concreto. Como se sabe, la determinación de uno u otros regímenes de responsabilidad estatal corresponde al juzgador, en virtud del principio de Iura Novit Curia, aplicable en las acciones de reparación directa como una excepción de la regla de la justicia rogada en materia contencioso administrativa, el cual le confiere al operador jurídico 4 Constancia secretarial visible en archivo 006 expediente digital segunda instancia 5 Escrito visible en archivo 011 del expediente digital SAMAI, la cual es consultable en su texto completo en el link:https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=66001333300220150034100 6600133 8 el direccionamiento hacia el régimen de responsabilidad pertinente a los fundamentos de hecho o causa petendi, realizando la valoración que le corresponde por excelencia acerca de las actividades y elementos que hubieren intervenido en tales sucesos, con miras a encausar el análisis del asunto planteado hacia el sistema de imputación que la jurisprudencia ha elaborado, precisamente, en consideración a las diversas actividades de la administración y a los elementos involucrados en tales actuaciones.

Es así como a la luz del mencionado principio, el juez habrá de aplicar el régimen de responsabilidad estatal que corresponda, aun cuando no hubiere sido invocado por la parte demandante o aunque hubiere solicitado la aplicación de un régimen distinto del que pertenece a la causa petendi planteada. En relación con la responsabilidad patrimonial del Estado, el artículo 90 de la Constitución Política de Colombia, consagra: «El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste». Para solicitar en vía jurisdiccional la declaratoria de responsabilidad del Estado, el artículo 140 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone: «En los términos del artículo 90 de la Constitución Política, la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño antijurídico producido por la acción u omisión de los agentes del Estado.

De conformidad con el inciso anterior, el Estado responderá, entre otras, cuando la causa del daño sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa imputable a una entidad pública o a un particular que haya obrado siguiendo una expresa instrucción de la misma» Por su parte, la Corte Constitucional en relación con las disposiciones contenidas en el artículo 90 de la Constitución Política, manifiesta que en «… un significativo avance respecto del estado de cosas anterior a su entrada en vigor, la actual Constitución reconoce expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado, pues el artículo 90 señala con claridad que el Estado “responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas»6.

De conformidad con lo establecido en el artículo 90 de la Constitución Política es deber del Estado responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades. Así mismo fue estipulado en el artículo 140 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo  Corte Constitucional, sentencia C-038 de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto 9 Contencioso Administrativo el instrumento para hacer efectiva dicha cláusula constitucional de responsabilidad estatal, mediante el medio de control de reparación directa, que permite demandar el resarcimiento del daño cuando su causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble con ocasión de trabajos públicos o por cualquiera otra causa.

Tiene establecido la jurisprudencia del Consejo de Estado que dos son los postulados que fundamentan la responsabilidad estatal en los términos del artículo 90 superior: i) El daño antijurídico, y ii) la imputación del mismo a la administración, «sin que sea posible predicar la existencia y necesidad y/o valoración y análisis de otro tipo de componentes a efectos de configurar la responsabilidad».

Igualmente, la Corte Constitucional ha dicho que «la fuente de la responsabilidad patrimonial del Estado es un daño que debe ser antijurídico, no porque la conducta del autor sea contraria al derecho, sino porque el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, razón por la cual se reputa indemnizable». Esta cláusula general de responsabilidad extracontractual del Estado tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por la acción como por la omisión de un deber normativo.

Es así como con la Carta Política de 1991 se produjo la «constitucionalización» de la responsabilidad del Estado y se erigió esta como garantía de los derechos e intereses de los administrados, que venía reconociendo la jurisprudencia y que ha dado lugar a la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial.

El asunto bajo estudio pretende endilgar responsabilidad al Notario Tercero del Círculo de Pereira y a Superintendencia de Notariado y Registro por la presunta estafa de que fue víctima el demandante, soportada en escrituras de compraventa y de hipoteca espurias. En asuntos análogos en los cuales se ha examinado la responsabilidad de Notarios y de la Superintendencia de Notariado y Registro por la emisión de escrituras contentivas de falsedad o suplantación personal y su posterior inscripción en folios de matrícula, el Consejo de Estado en Sección Tercera ha determinado como título de imputación aplicable la cláusula general de responsabilidad por falla del servicio7, por lo que al no observarse circunstancia particular que amerite la variación del mismo en el presente asunto, se hará la correspondiente valoración bajo los parámetros anotados.  Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera Subsección C Consejero Ponente: Nicolás Yepes Corrales Bogotá D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Reparación directa Radicación: 25000233600020140138301 (57324) Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera Subsección B Magistrado Ponente: Martín Bermúdez Muñoz Bogotá D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: Acción de reparación directa Radicación: 730012331000201000716 01 (47987) 10 9.

Análisis jurídico normativo, jurisprudencial y caso concreto Como ya se ha indicado en acápite 7.1.1. obra precedente horizontal proferido por este Tribunal, lo que hace del caso solo resumir y parafrasear el juicioso análisis efectuado en esa sentencia ya que versa sobre el mismo bien inmueble de la acá demandante, pero por la protocolización de contrato de mutuo con prenda hipotecaria con el señor Uriel Eduardo Suárez Ramírez por capital de $28.000.000 más el 2% por interés de plazo pactado a 12 meses, así como su antecedente la Escritura 1585 del 28 de abril del mismo año (compraventa entre este último y Luz Stella Romero de Mejía, quien resultó suplantada).

En el mentado precedente se explica la naturaleza de la función notarial considerada como un servicio público, pero ejercido de manera permanente por particulares (los notarios), según el artículo 131 de la CP, esto implica que aunque no son servidores públicos en sentido estricto, los notarios desempeñan una función pública bajo la vigilancia y control del Estado.

Luego, se alude a la autonomía y responsabilidad civil de los notarios que de acuerdo con el artículo 8 del Decreto Ley 960 de 1970 (Estatuto de Notariado), los notarios son autónomos en el ejercicio de sus funciones y la responsabilidad civil establecida en el artículo 195 ibidem que establece que los notarios son responsables civilmente por los daños y perjuicios causados a los usuarios del servicio, pero solo cuando exista culpa o dolo en la prestación del servicio.

En lo concerniente al alcance de la responsabilidad notarial, según el artículo 9 del Decreto 960 de 1970, los notarios responden únicamente por la regularidad formal de los instrumentos que autorizan, no por la veracidad de las declaraciones de los interesados ni por la capacidad legal de estos para celebrar actos o contratos; por tanto el notario debe autorizar la escritura pública una vez se hayan cumplido todos los requisitos formales y se hayan presentado los comprobantes pertinentes, firmando en último lugar.

El notario no es responsable de juzgar la legalidad o veracidad de los actos celebrados por los otorgantes, sino de verificar que se cumplan los requisitos formales exigidos por la ley y si los interesados presentan documentos aparentemente válidos y cumplen con los requisitos formales, el notario no es responsable por la falsedad de las declaraciones, salvo que se demuestre culpa o dolo en su actuación. Analiza la responsabilidad del Notario Tercero de Pereira para establecer si faltó al deber de efectuar la debida identificación de los comparecientes, lo referente al otorgamiento de una escritura pública y sus 3 etapas conforme lo previsto por el Decreto 960 de 1970, tres etapas: (i) comparecencia, (ii) estipulaciones y (iii) otorgamiento y autorización; siendo que, para lo que interesa al presente asunto, las defraudaciones en su expedición podrían ocurrir en la primera, por suplantación de identidad al momento de la identificación y en la tercera etapa por falsedad en la firma.

Alude a los requisitos formales para la validez de la escritura pública, que según los artículos 35 y siguientes del Decreto 960 de 1970, para que una escritura pública sea válida, no se exige el reconocimiento previo de firmas por parte del notario. Lo esencial es que el instrumento público sea otorgado en presencia del notario y que 11 los comparecientes estén debidamente identificados conforme a los parámetros legales.

Frente a la identificación de los comparecientes indica que artículos 24 a 26 del Decreto 960 de 1970 regulan la identificación de las personas que solicitan servicios notariales; para la época de los hechos, no existía tecnología que permitiera el cotejo dactilar electrónico de los ciudadanos, por lo que la identificación se hacía conforme al ordenamiento jurídico vigente en ese momento.

En lo atinente a la introducción de la identificación biométrica, el cotejo dactilar electrónico fue incorporado al ordenamiento jurídico colombiano con el Decreto-Ley 019 de 2012, específicamente en su artículo 18, esta norma establece que la verificación de identidad debe hacerse mediante la confrontación con las bases de datos de la Registraduría Nacional del Estado Civil, y no con bases de datos propias de las notarías.

Destaca tres aspectos fundamentales en la identificación electrónica de personas: primero, que el cotejo debe hacerse mediante confrontación de las bases de datos de la Registraduría Nacional del Estado Civil y no frente a bases de datos propias; segundo, que lo allí dispuesto es de obligatorio cumplimiento para las notarías del país; y, tercero, que para las autoridades o particulares que cumplen funciones administrativas en los distritos y municipios de categoría especial, primera y segunda, así como para las oficinas consulares de la República de Colombia, su implementación sería obligatoria a partir del 1 de julio de 2012.

Explica sobre la solicitud formal para acceso a la base de datos biométrica, donde las entidades interesadas en acceder a la base de datos de la Registraduría deben presentar una solicitud escrita, indicando el propósito y las razones, las cuales deben estar relacionadas con las funciones que desarrollan, donde se establece la prueba técnica previa y demás, procedimiento que está regulado por resoluciones específicas (Resolución 6167 de 2011 y su derogatoria por la Resolución 3341 de 2013), lo que otorga seguridad jurídica y transparencia al proceso de acceso y uso de la información biométrica.

Destaca que mediante el convenio interadministrativo 1 de 2013, la Registraduría Nacional del Estado Civil, puso a disposición de la Unión Colegiada del Notariado Colombiano UCNC la base de datos biométrica (réplica II) para el proceso de biometría, bajo la modalidad de infraestructura propia en los términos establecidos en la Resolución 3341 de 20138, sin embargo, en el presente asunto no se tiene acreditado que ello se hubiese materializado, ni se tiene certeza de que al fedatario encartado en el asunto de marras se le hubiese facilitado una base de datos que permitiera una confrontación de identidad in situ, en el evento de que no se hubiese permitido la validación en línea.

Para los procesos de implementación de tecnologías y procedimientos nuevos aparejan complejidades logísticas, presupuestales, técnicas y demás que eventualmente pueden afectar la expectativa de cumplimiento de términos previstos de los cronogramas, cita la Resolución 6467 del 11 de junio de 2015, donde la Superintendencia de Notariado y Registro emitió la Resolución 14681 del 31 de 8Cfr. https://www.registraduria.gov.co/IMG/pdf/informe_ejecutivo_anual_2013.pdf https://xperta.legis.co/visor/legcol/legcol_9797a3b326144ba4a7eef65813486693 12 diciembre de 2015, en la cual se adujeron dentro de la exposición de motivos, dificultades en el trámite de implementación de la tecnología de contrarreferencia, con fundamento en ello, en el artículo 3 ídem, lo que se acompasa con lo indicado por el código general de tratamiento de datos personales para notarios afiliados a la unión colegiada de notariado colombiano9 que en su punto 8.3.3. al referirse a la implementación del trámite de autenticación biométrica indica la fecha 1 de enero de 2016, al tiempo que hace remisión a la Resolución 4681 del 31 de diciembre de 2015.

Adicionalmente, del examen del Informe de gestión de la Registraduría Nacional del Estado Civil para la vigencia 201510 se observa en la tabla número 15 que, en cuanto a los procesos de consulta y autenticación biométrica en línea, solo se tienen registros a partir de junio de 2015 -data posterior a los hechos materia de estudio-, con un incremento progresivo que da cuenta de su implementación gradual, por lo que si en gracia de discusión se aceptara contabilizar el término de implementación no desde la fecha definitiva de entrada definitiva en operación -1 de enero de 2016- sino desde su puesta en marcha de forma progresiva –junio de 2015- dicha fecha también sería posterior a la de la ocurrencia de los eventos objeto de debate en el presente litigio.

No desconoce este Tribunal la obligación legal que le asistía al Notario Tercero de Pereira de implementar en su Despacho la autenticación biométrica a partir del 1 de julio de 2012, conforme lo dispuso el artículo 18 del Decreto 019 de 2012; sin embargo, tampoco puede ignorar los esfuerzos conjuntos adelantados por las diferentes entidades (Registraduría Nacional del Estado Civil, Superintendencia de Notariado y Registro y Unión Colegiada del Notariado Colombiano UCNC) así como los realizados por el propio demandado en dar cumplimiento al precepto, que dan cuenta de la imposibilidad material de acatar en estricto sentido el término legal y que la referida validación tecnológica solo es exigible a partir del 1 de enero de 2016, fecha esta que es posterior tanto al contrato de compraventa como a la protocolización de la hipoteca.

Se define que la biometría como obligación legal, pero dependiente de condiciones técnicas, si bien el Decreto 019 de 2012 estableció la obligación de implementar la biometría para la identificación en trámites notariales, su aplicación efectiva dependía de que las notarías contaran con los medios tecnológicos y la interoperabilidad necesarios para cotejar la identidad con la base de datos de la Registraduría Nacional del Estado Civil.

Por tanto, la exigencia no era absoluta ni inmediata para cada notaría, sino condicionada a la disponibilidad real de la infraestructura tecnológica. Sobre las dificultades operativas y progresividad en la implementación, son varias resoluciones de la Superintendencia de Notariado y Registro las que reconocieron las dificultades prácticas y técnicas para la implementación del sistema biométrico, lo que llevó a una aplicación progresiva y no uniforme en todas las notarías del país; le corresponde a la parte actora demostrar, mediante dictamen pericial u otra prueba 9 https://notariacuartabarranquilla.com/wp-content/uploads/politica-tratamiento-datos-personales-2022.pdf 10 https://www.registraduria.gov.co/-Informes-de-Gestion-Institucional-.html 13 idónea, que el sistema biométrico estaba en funcionamiento en la notaría y que era técnicamente posible realizar la verificación en la fecha de los hechos, si no se acredita esto, no puede presumirse la existencia de una falla en el servicio por no usar la biometría. Se menciona que los informes de gestión de la Registraduría muestran que solo a partir de junio de 2015 se tienen registros cuantificables de consultas biométricas, lo que evidencia que antes de esa fecha no existía una posibilidad material y generalizada de prestar el servicio de verificación biométrica de manera fiable, lo que se afinca con jurisprudencia del Consejo de Estado11 y 12.

Pese a la imposición normativa contenida en el Decreto 019 de 2012, para el presente asunto se acredita la imposibilidad tecnológica del demandado, así como de las demás obligadas - Registraduría y operador informático- para dar estricto cumplimiento a los plazos inicialmente previstos. Se hace un hilo jurisprudencial del Consejo de Estado sobre la responsabilidad de los notarios frente a suplantaciones en el trámite de otorgamiento de escrituras públicas13, hasta qué punto le es exigible al fedatario escrudiñar eventuales falsedades14 la posibilidad de identificación biométrica de los comparecientes15, para destacar que, en eventos de suplantación de identidad en actos notariales acaecidos antes de la implementación de la autenticación biométrica -como en el presente asunto-, habría lugar a declarar falla en el servicio cuando quiera que el fedatario disponga de elementos que permitan identificar plenamente a los comparecientes y su hubiese sustraído a efectuar los cotejos respectivos.

En lo que respecta al caso concreto, avizora la Sala que el Notario Tercero de Pereira no disponía de un método adicional de verificación de identidad diferente a la verificación visual de la cédula presentada por los comparecientes. A la anterior conclusión se arriba luego de establecer que los actos solemnes anteriores a los que se reprochan -la escritura por medio de la cual la verdadera señora Luz Stella Romero de Mejía adquirió el dominio-, no fueron otorgados en la Notaría Tercera sino en la Primera de esta municipalidad, según se verifica en certificado de tradición: 11 Consejo de Estado;

Sección Tercera; Sentencia del 15 de febrero de 1996, exp. 9940. 12 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera Subsección C Magistrado Ponente: Jaime Enrique Rodríguez Navas Bogotá, D.C., ocho (08) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Radicado número: 05001-23-31-000-2012-00887-01(58695) 13 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, sentencia del 12 de noviembre de 2014, exp. 26214, C.P. Olga Mélida Valle de la Hoz. 14 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN “B” Consejero Ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá D. C., doce (12) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación: 2500023260002006022014 01 (44391) 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejera Ponente: Marta Nubia Velásquez Rico, Bogotá, D.C., veinte (20) de febrero de dos mil veinte (2020), Radicación número: 76001-23-31-000-2011-01776-01(52750) 14 En el presente asunto no se tienen pruebas que permitan establecer que con antelación a las escrituras públicas 1585 del 28 de abril de 2015 y 2016 del 26 de mayo de igual anualidad, la Notaría Tercera contaba con registro previo fotográfico y dactilar de la señora Luz Stella Romero de Mejía, ya que, se itera, la compraventa mediante la cual ella adquiere el dominio se otorgó en la Notaría Primera y no en la Tercera.

Por lo que, sabiendo que para la data de los hechos el encartado solo disponía de base de datos interna alimentada con las personas que concurrían ante él y al no tener prueba de que con anterioridad al 28 de abril de 2015 la señora Luz Stella Romero de Mejía hubiese comparecido ante esa Notaría, no le era exigible al Notario Tercero de Pereira haber examinado otra referencia (firma, huella, fotografía), por cuanto dichas contrarreferencias reposaban en la Notaría Primera.

Se concluye que al realizarse una validación preliminar del documento exhibido, tampoco «resultaba evidente ninguna irregularidad en su contenido o en su apariencia», por lo que mal haría en atribuirle omisión al encartado respecto de las medidas que debió adoptar para constatar la correcta identidad de quien se reputaba propietaria del inmueble.

Como último punto para dilucidar, es el relacionado con la posible injerencia de un empleado de la Notaría Tercera de Pereira en el presente asunto, para lo cual se recuerda que la parte actora atribuye en cierta medida el hecho al actuar delictivo de una banda de estafadores denominada «los griegos», señalando dentro de sus integrantes al señor Wilson Alberto Loaiza Rendón, quien para la fecha de los hechos laboraría al servicio del fedatario encartado.

Revisada la escritura presuntamente fraudulenta de compraventa que antecedió a la hipoteca, aparece gestionada por un empleado de la notaría que se identifica con la sigla «w»16 16 Folio 046 reforma a la demanda, archivo 014 expediente digital primera instancia 15 Por lo que resulta imperioso establecer si la prueba indiciaria resulta sustrato suficiente para que se configuren los elementos para declarar responsable al fedatario por hecho de un tercero en virtud de la potestad in vigilando o in eligendo.

El artículo 2349 del Código Civil dispone: «Articulo 2349. Daños causados por los trabajadores. Los empleadores responderán del daño causado por sus trabajadores, con ocasión de servicio prestado por éstos a aquéllos; pero no responderán si se probare o apareciere que en tal ocasión los trabajadores se han comportado de un modo impropio, que los empleadores no tenían medio de prever o impedir empleando el cuidado ordinario y la autoridad competente; en este caso recaerá toda responsabilidad del daño sobre dichos trabajadores.» En este punto, se trae a colación jurisprudencia de la Corte Constitucional en sentencia C-1235 de 2005, al referirse al régimen de responsabilidad aplicable y los presupuestos probatorios para la declaratoria de responsabilidad por el hecho de un tercero, de la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Laboral17, respecto del alcance de la responsabilidad del empleador en aplicación del precepto contenido en el mentado artículo 2349 del Código Civil, en similar sentido, el Consejo en su Sección Tercera18 que sostiene: «( ) sobre la responsabilidad de la Administración por hechos de terceros que actúan en un ámbito sometido de alguna manera al control o vigilancia de la administración, caso de la culpa in vigilando que se relaciona con la responsabilidad por inactividad de la Administración, sostuvo la Sala: ( ) Ahora bien, considera esta Sala que, tratándose de la responsabilidad por omisión, establecido el daño, el análisis debe conducirse hacia la determinación de la causalidad y la imputabilidad, aplicando para el primer caso, obviamente, la teoría de la causalidad adecuada.

En ese sentido, el problema radicaría en establecer, inicialmente, si existía la posibilidad efectiva para la entidad demandada de evitar el daño, interrumpiendo el proceso causal. Y el análisis de la imputación, que será posterior, se referirá a la existencia del deber de interponerse, actuando – situación en la que la obligación de indemnizar surgirá del incumplimiento, como comportamiento ilícito–, o de un daño especial o un riesgo excepcional previamente creado, que den lugar a la responsabilidad, a pesar de la licitud de la actuación estatal.

Debe precisarse también que, conforme a los principios decantados por la jurisprudencia nacional, la relación de causalidad sólo tiene relevancia para el derecho cuando responde a criterios de naturaleza jurídica, más allá de la simple vinculación física entre un comportamiento y un resultado; así, no parece necesario recurrir al análisis de la “virtualidad causal de la acción”, propuesto por el profesor Entrena Cuesta, para reemplazar el citado elemento de la obligación de indemnizar, sin perjuicio de que dicho análisis resulte útil para demostrar, por la vía de un argumento activo, el nexo adecuado existente entre la omisión y el daño producido.

A ello alude, precisamente, la determinación de la posibilidad que tenía la administración para evitar el daño.» 17 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Magistrado Ponente: Luis Gabriel Miranda Buelvas, Radicación No. 35.097, Acta. No.007, Bogotá D.C. seis (6) de marzo de dos mil doce (2012) 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero Ponente: Ramiro Saavedra Becerra, Bogotá D.C., siete (7) de diciembre de dos mil cinco (2005), Radicación número: 25000-23- 26-000-1995-00701-01(14586) citando Sentencia del 21 de febrero de 2002;

Expediente 12.789. Actor: Argemiro de Jesús Giraldo Arias. M.P.: Alier Hernández Enríquez. 16 Para inferir que, conforme a la teoría de la causalidad adecuada aplicable a esta jurisdicción, que debe examinarse, de cara al material probatorio obrante en el plenario si (i) está demostrado que en el presente asunto hubo injerencia del señor Loaiza Rendón y, (ii) en el evento de que ello se acredite, deberá establecerse si para el fedatario era previsible la ocurrencia del daño en virtud del ejercicio del deber de vigilancia que le asiste frente a sus empleados.

Revisado el acervo probatorio en este caso concreto, avizora esta Corporación que si bien el notario en su declaración19 manifiesta que en el caso concreto «hubo 2 escrituras y una de ellas fue hecha por el señor “Wilson” », en el plenario no existe certeza de que dicho instrumento publico esté asociado con su supuesto actuar criminal.

Si bien al expediente fue allegado apartes del expediente penal del imputado Uriel Eduardo Suarez Ramírez, no fue aportada la totalidad de los documentos ni la sentencia respectiva, donde se establezca que el señor Loaiza Rendón participó de la venta del inmueble de propiedad de la demandante, es decir, no se probó que en dicho proceso penal el imputado revelara que el empleado de la notaría actuó con fines de estafa en la compraventa; por lo que no es posible establecer que el presente asunto está directamente vinculado con el actuar criminal de la organización de la que presuntamente hacía parte el susodicho empleado.

Si bien de forma indiciaria20 puede establecerse que en efecto el señor Wilson Alberto Loaiza Rendón estuvo vinculado a un proceso penal por defraudaciones efectuadas con ocasión del cargo que ostentaba dentro de la Notaría Tercera de Pereira -tal y como lo admite el fedatario en su declaración de parte-, esta inferencia no permite de forma indefectible establecer la relación directa entre ese presunto actuar delictivo y el mencionado empleado, en virtud a que ese proceso penal no se encuentra en el expediente, no fue aportado por las partes como prueba relevante para el caso concreto.

Así las cosas, al no poderse vincular la escritura pública número 1585 de abril 28 de 2015 con el supuesto actuar delictivo del señor Wilson Alberto Loaiza Rendón, resulta inane entrar a determinar si el fedatario pudo evitar el daño en el evento conforme lo exige su facultad de vigilancia sobre sus subordinados, dado que aquella deficiencia probatoria rompe la conexidad que se reputa indispensable para eventualmente establecer la causación del daño por hecho de un tercero, y, derivado de ello, la responsabilidad del garante en la prestación del servicio estatal.

Se concluye de lo expuesto que, en el presente asunto, el daño se encuentra acreditado, con el material probatorio existente, sin embargo, el mismo no es imputable al Notario Tercero de Pereira por cuanto la verificación de identidad biométrica solo pudo implementarse hasta el 1 de enero de 2016 y los hechos materia de debate datan del 28 de abril y 26 de mayo de 2015, por lo que para estas calendas no le era exigible una identificación adicional a la realizada al 19 Archivo 078 audiencia de pruebas del 4 de noviembre de 2025 20 Cfr. consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 2 de mayo de 2007, expediente 15700, reiterada en la sentencia de la Subsección A del 10 de julio de 2013, expediente 27913. 83 Corte constitucional. Sentencia T-589 de 2010 17 momento de los actos solemnes, máxime cuando no se tiene prueba de que con antelación a los mencionados eventos la propietaria real del inmueble -señora Luz Stella Romero de Mejía- hubiese realizado gestiones ante esa notaría que eventualmente permitieran contar con registros adicionales en las bases de datos internas.

Todo lo expuesto lleva a esta Sala de Decisión a confirmar la sentencia de primera que denegó el pedido de la parte actora. 8. Costas. No se condenará en costas en esta instancia a la parte vencida, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto no se encuentran acreditadas las mismas, acorde con la posición que ha asumido el Consejo de Estado que determino un criterio objetivo- valorativo para la imposición de costas;21 consecuentemente, como no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en esta instancia, ni se evidencia conducta que amerite la condena por ese concepto, no existe fundamento para su imposición. Administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.

Se confirma la sentencia apelada. 2. Sin costas en esta instancia, por las consideraciones expuestas. 3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA (ausente con permiso) JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la sentencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co» 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación 13001-23- 33-000-2013-00022-01(1291-14), demandante José Francisco Guerrero Bardi; providencia del 17 de octubre de 2018, radicación 66001-23-31-003-2012-00140-01, demandante Héctor Alexander Zamora Perea, demandado municipio de Pereira; providencia del 19 de abril de 2018, radicación 66001-23-33-000-2013-0334- 01, demandante Luz Nelly Meza Ocampo, demandado departamento de Risaralda; providencia del 26 de abril de 2018, radicación 66001-23-33-000-2013-00203-01, demandante Esmeralda García Carvajal, demandado departamento de Risaralda; providencia del 21 de junio de 2018, radicación 66001-23-33-000-2013-00427-01, demandante Ligia Stella López Restrepo, demandado departamento de Risaralda; radicado 14001-23-33-000- 2016-00502-01(5485-18), demandante Nohemi Suaza Triviño, demandado Fomag, entre otras.