Auto resuelve recursos de apelación — Tribunal Administrativo de Risaralda

TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA CUARTA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, dieciséis de diciembre de dos mil veinticinco Providencia: Auto resuelve recursos de apelación Radicado: 66001-33-33-001-2025-00205-01 (L-2040-2025) Referencia: Conciliación extrajudicial Convocantes: José Ignacio Castro Zapata Convocados: Municipio de La Virginia Temas: Conciliación prejudicial – procedencia de la actio in rem verso por reembolso de gastos notariales.

Valoración probatoria para acreditar los elementos del enriquecimiento sin causa. Del fundamento excepcional por la cual no se surtieron los procesos contractuales requeridos o la apropiación presupuestal. Decisión de Juzgado Imprueba conciliación Recurrente Ministerio Público y en adhesión del convocante. Decisión de Tribunal Confirma 1.

ANTECEDENTES 1 En la convocatoria a la audiencia de conciliación extrajudicial se expuso como fundamentos fácticos que el 19 de septiembre de 2023, el municipio de La Virginia solicitó al notario único de esa municipalidad, doctor José Ignacio Castro Zapata, la elaboración de una escritura pública cuyo acto era una subdivisión; a la cual se correspondió el número 0869 del 28 de septiembre de 2023.

El señor Castro Zapara cubrió, con su peculio, los gastos notariales de Gobernación y de registro que se ocasionaron con dicha escritura pública, los cuales ascendieron a la suma de $2.244.883. Refiere que se han enviado varias cuentas de cobro al municipio de La Virginia, sin que hasta el momento se haya recibido el pago de los derechos notariales, beneficencia y registro causados con el otorgamiento de la escritura pública número 0869 del 28 de septiembre de 2023.

Asimismo, indica que pretende el reconocimiento y pago de los gastos efectuados por el otorgamiento de la escritura pública número 0869 del 29 de septiembre de 2023, además de los intereses moratorios; sumas que ascienden a $3.130.870 y que discrimina así: 1) La suma de $641.483, por concepto de gastos notariales generados por el otorgamiento de la escritura pública número 869 de 28 de septiembre de 2023, de la Notaría Única de La Virginia, acto desenglobe, otorgada por el municipio de La 1 Archivo en PDF con consecutivo 2 del expediente digital. 2 Virginia, el cual fue pagado por el señor José Ignacio Castro Zapata, según recibo número 2023-6540. 2) La suma de $116.000, por concepto de pago de impuesto de registro de la escritura pública número 869 del 28 de septiembre de 2023, de la Notaría Única de La Virginia, acto desenglobe, otorgada por el municipio de La Virginia, el cual fue pagado por el señor José Ignacio Castro Zapata al departamento de Risaralda, según recibo con código de barras No. 6600010569. 3) La suma de $1.487.400, por concepto de pago de impuesto de registro de la escritura pública número 869 de 28 de septiembre de 2023, de la Notaría Única de La Virginia, según recibo de caja número 2566797 expedido por la Superintendencia de Notariado y Registro -oficina Pereira, acto de división material, otorgada por el municipio de La Virginia y pagada por el señor José Ignacio Castro Zapata. 4) La suma de $885.987, por concepto de intereses de mora a la tasa del 2% sobre las anteriores sumas de dinero, desde el 29 de septiembre de 2023 hasta el 21 de mayo de 2025 2.

CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL2 En la audiencia llevada a cabo en la Procuraduría 157 Judicial II para Asuntos Administrativos el 24 de julio de 2025 se allegó al siguiente acuerdo: «…Ahora bien, en atención a las intervenciones precedentes y teniendo en cuenta que las mismas reflejan la consolidación de un acuerdo conciliatorio total, considera el Despacho que en su aspecto formal se encuentra ajustado a derecho por cuanto la fórmula propuesta por la entidad convocada y aceptada por el extremo convocante contiene obligaciones claras, expresas y exigibles en cuanto al tiempo, modo y lugar de su cumplimiento, como quiera que es claro en relación con el concepto conciliado su cuantía y el plazo acordado para el pago.

De igual modo se observa que el acuerdo reúne los siguientes requisitos:: (i) el eventual medio de control que se ha podido llegar a presentar no ha caducado (art. 92 de la Ley 2220 de 2022) por cuanto al recaer la controversia sobre dineros adeudados por concepto de acto de escrituración llevado a cabo por ante convocante como notario único del municipio y con la promesa reembolso que debía realizar el municipio por los costos asumidos por el convocante con ocasión de la inscripción de dicho instrumento, que estaban a cargo de la entidad convocante, es decir, el medio es de reparación directa cuyo término de caducidad solo operaría en el mes de septiembre/octubre del presente año según la fecha de los pagos y costos;

(ii) el acuerdo conciliatorio versa sobre sobre conflictos de carácter particular y derechos disponibles por las partes (art. 89 de la Ley 2220 de 2022), toda vez que el acuerdo NO el núcleo de un derecho salarial o prestacional irrenunciable; (iii) las partes se encuentran debidamente representadas y sus representantes tienen capacidad para conciliar, de conformidad con los poderes y memoriales que reposan en el expediente;

(iv) obran en el expediente las pruebas necesarias que justifican el acuerdo, tales como: 1) Solicitud de conciliación extrajudicial congruente con el acuerdo conciliatorio celebrado; 2) Copia del acto de registro del instrumento público, escritura pública 0863 de 2023 otorgada por la entidad convocada ante la notaría única del círculo de la Virginia, de la cual era titular el hoy convocante; 3) comprobante del pago de los gastos de registro e impuestos respectivos, así como factura correspondiente a los gastos de escrituración generados con ocasión de dicho instrumento.

Además, certificado de que dichos montos no han sido 2 Archivo en PDF con consecutivo 2 del expediente digital. 3 sufragados por el municipio y de que estos tampoco obran a favor de la notaría única del círculo de la virginia ni de su actual titular, sino que fueron sufragados por el hoy convocante en su momento 4) Copia de la petición de conciliación dirigida a la convocada.; 5) Copia del acta de sesión del Comité de Conciliación y Defensa Judicial de la convocada en la cual consta la decisión de CONCILIAR y la propuesta traída a esta audiencia;

(v) por último en criterio de esta agencia del Ministerio Público, el acuerdo contenido en el acta PUEDE ser aprobado porque NO es violatorio de la Ley. En efecto, obran en el proceso documentos que dan cuenta de que entre la administración municipal y el notario único del círculo de la Virginia para el mes de septiembre de 2023 se acordó que la entidad elevaría una escritura pública que correspondió al número 869 de esa notaría y cuyos gastos de escrituración, registro e impuestos se pagarían por el notario de la época con el posterior reembolso por parte de la entidad, en tanto que existía un acuerdo informal en tal sentido frente a los actos extendidos por el municipio ante esa oficina.

Ahora bien, para esta agencia no se trata de un contrato estatal que deba ser declarado por la jurisdicción, sino que se configura un posible enriquecimiento sin causa, ya que la entidad territorial debía asumir los costos de escrituración y registro, así como los impuestos que generaba dicha actividad por ser la otorgante del documento, y por lo tanto no existe una causa jurídica para que la parte convocante, notario de la época, tuviese que asumir de su propio pecunio dichos gastos e impuestos.

Por esta razón, se dan todos los lineamientos jurisprudenciales para aceptar la figura de la actio in rem verso, además, porque en este caso no existe una figura contractual específica que deba ser elevada por escrito para que se reintegren tales dineros, en tanto que se trata de una actuación de orden legal que genera los cobros aludidos y que en su momento la administración no sufragó con la promesa de su reembolso al notario de turno. También está demostrado que dichos valores no obran como créditos a favor de la nueva titular de la notaría, como esta lo certificó en documento allegado, por lo que se acredita la legitimación en la causa por activa.

De tal suerte que el acuerdo logrado no solo es ajustado a derecho, sino que adicionalmente favorece al patrimonio público en cuanto es menos oneroso de lo que resultaría la resolución judicial del conflicto ya que no se reconoce indexación o intereses, evento en el cual se avizora una altísima probabilidad de condena, habida cuenta de los antecedentes fácticos de la controversia y de su respaldo probatorio arrimado con la solicitud de conciliación. Por las razones expuestas se avala por parte de este Agente del Ministerio Público el acuerdo celebrado en esta audiencia, de tal suerte se solicita comedidamente al señor Juez Administrativo se sirva APROBARLO. 3.

DECISIÓN JUDICIAL3 El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pereira mediante auto proferido el 26 de agosto de 2025 decidió: 1. IMPROBAR la conciliación extrajudicial lograda entre el señor José Ignacio Castro Zapata y el municipio de La Virginia en audiencia del 24 de julio de 2025 celebrada ante el Procurador 157 Judicial II para Asuntos Administrativos de Pereira, conforme a lo esgrimido en este proveído. 2.

En firme esta decisión expídanse copias de conformidad con el artículo 114 del Código General del Proceso, con destino a las partes, de la presente providencia y del acta de conciliación. 3. En firme esta decisión, remítase copia del presente proveído a la Procuraduría 157 Judicial II para Asuntos Administrativos de Pereira, para lo de su competencia. 3 Archivo en PDF con consecutivo 3 del expediente digital. 4 En cuanto a los presupuestos para aprobar conciliación prejudicial la a quo desarrolló en lo ateniente a que el acuerdo conciliatorio cuente con las pruebas necesarias y que no sea violatorio de la ley y no resulte lesivo para el patrimonio público, lo siguiente: «…En cuanto a quién realizó tales pagos, se tiene que, la factura de venta por valor de $641.483 fue pagada en efectivo con recibo No. 2023-6540 y únicamente consta que su expedición por parte de José Ignacio Castro Zapata, notario titular (p. 86 doc. 2).

Mientras que, el recibo de caja por derechos de registro, dan cuenta de que el pago se realizó mediante PSE, a través de una cuenta bancaria (p. 87 doc. 2). Y el recibo de pago electrónico por impuesto de registro, no contiene datos del pago (p. 88 doc. 2). Entre tanto, por medio de correos enviados por una persona identificada como Diana Muñoz, auxiliar de protocolo de la Notaría Única de La Virginia, se envió ante la Secretaría de Planeación del municipio de La Virginia, cuenta de cobro por gastos de rentas y registro de la escritura pública No. 0869 de 2023.

A su vez, la titular de la Notaría Única de La Virginia refirió no constarle quién realizó tales pagos, ni la existencia de documentos contractuales que respaldaran la actuación adelantada; no obstante, indicó haber encontrado las facturas correspondientes a los gastos notariales y señaló que a la protocolista de esa notaría sí le constaba las circunstancias que dieron origen a la solicitud de conciliación. Esos elementos de convicción permiten inferir que la escritura pública No. 869 fue debidamente elaborada en la Notaría Única de La Virginia el 28 de septiembre de 2023, y que los gastos originados de la misma, concretamente los gastos notariales y de impuesto y registro, fueron debidamente sufragados entre los meses de septiembre y octubre de 2023.

No obstante, no existe prueba fehaciente que lleve a esta instancia a determinar que fue el señor José Ignacio Castro Zapata quien realizara directamente tales pagos. Lo anterior, considerando que el único elemento de convicción que hace alusión a esa circunstancia, corresponde al informe elevado por quien actualmente ejerce como notaria, documento que especifica que a la signante no le consta el desembolso, ni a favor de quien se hizo, pero que dialogó con una persona de su equipo de trabajo, quien según su dicho afirmó que el desembolso lo realizó el anterior notario.

Dicha información carece de la capacidad de persuasión necesaria para considerar acreditado el hecho, toda vez que el escrito alude que quien lo elabora desconoce la veracidad de la información dada por un tercero, amén que, la versión referida no consta en ninguna otra pieza procesal, circunstancia que impide a esa judicatura concluir que los supuesto fáctico relevante, consistente en el desembolso realizado por el convocante, no se encuentra probado en el caso de autos; luego, el acuerdo conciliatorio no se encuentra probatoriamente respaldado. 4.8.

Que no sea violatorio de la ley y no resulte lesivo para el patrimonio público. El acuerdo económico logrado en la conciliación que se estudia se deriva del reconocimiento en favor del señor José Ignacio Castro Zapata de $2.244.883, por la elaboración de la escritura pública No. 869 del 28 de septiembre de 2023, que incluye los conceptos de gastos notariales, impuesto y de registro.

Pagos que, aparentemente, obedecieron a una dinámica en la cual el notario asumía tales costos y luego eran reclamados al ente territorial. (…) 5 En el caso concreto, con los documentos que reposan en el plenario se acreditó la elaboración de una escritura pública, servicio que habría sido requerido por el municipio de La Virginia y que efectivamente se llevó a cabo.

Sin embargo, no se aportó prueba de la solicitud que se hiciera por parte del alcalde de esa municipalidad, menos aún relativa al sufragio de los gastos generados con la aludida escritura. De conformidad con la jurisprudencia reseñada, especialmente la sentencia de unificación 2025CE-SUJ-3-001 proferida el 31 de julio de la presente anualidad, al juez le corresponde determinar, para el reconocimiento de la respectiva compensación, si la parte interesada demostró plenamente la ocurrencia de los presupuestos enunciados, la prueba de la actividad y la circunstancia excepcional invocada.

En la solicitud de conciliación extrajudicial, el interesado se ciñe a manifestar que el acto notarial se originó en un acuerdo entre el entonces titular de la Notaría Única de La Virginia y el alcalde de ese municipio, “tal como ha sido costumbre desde tiempo atrás”. Ese argumento también fue presentado en respuesta dada por la titular actual de dicha notaría a requerimiento de la Procuraduría 157 Judicial II Para Asuntos Administrativos, al indicar que no le constaba directamente dicha actividad, pero que una de las empleadas de la notaría refirió que “es costumbre en la Notaría que los notarios paguen los gastos notariales y posteriormente soliciten reembolso al ente territorial” (p. 140 doc. 2).

En relación con el trámite de reconocimiento de los gastos generados por la elaboración de escrituras públicas y su alusión a que es lo que se acostumbraría en el municipio, lo cierto es que no se ha aportado justificación alguna por la cual se supliría el trámite relativo a la ordenación de ese gasto o la contratación de los servicios notariales, de ser el caso.

Tampoco existe evidencia que la prestación del servicio fuera urgente para evitar una amenaza o una lesión inminente e irreversible al derecho a la salud o que la entidad territorial se encontrara ante uno de los eventos que permiten declarar la urgencia manifiesta y no lo hizo, dada la premura de la situación. Así, ante la inexistencia de elementos de juicio que permitan afincar lo acontecido en uno de los escenarios decantados por el Consejo de Estado, o en cualquier otro escenario cuyas características conlleven a la prosperidad de la pretensión in rem verso, tales como la demostración de una circunstancia extraordinaria o razones de interés general, se impone no aprobar el acuerdo conciliatorio logrado entre las partes.

De otro lado, no es posible colegir, de la sola prestación del servicio, el ejercicio del poder excepcional del Estado para lograr que se le otorgue, debido a que se requiere además que se aporte alguna evidencia que permita constatar que efectivamente el Estado desplegó alguna actividad que obligaba al prestador del servicio a suministrarlo.

Aunado a que, de conformidad con lo señalado en la más reciente sentencia de unificación citada, si en gracia de discusión se apelara al constreñimiento de la entidad, este sería un evento relativo a la falla del servicio y no al enriquecimiento sin justa causa. (…) Para el efecto, la autoridad municipal debe actuar bajo el amparo de los principios de la función administrativa, en virtud de lo cual la ordenación del gasto precede, entre otros trámites, de la expedición de un certificado de disponibilidad presupuestal -CDP, con base en el cual la entidad pueda asumir un compromiso con un tercero. Con base en lo anterior y respecto a la solución del caso, concretamente sobre la pretensión de actio de in rem verso, se dejó dicho que quien la ejerza debe acreditar una de las causales excepcionales decantadas por la jurisprudencia para que prospere su reclamación, acreditándose en todo caso que estuvieron ante la 6 imposibilidad absoluta de planificar la ejecución del contrato o, como en este caso, de planificar los trámites para garantizar la apropiación presupuestal correspondiente…»

4. RECURSOS DE APELACIÓN. 4.1. El agente del Ministerio Público interpuso recurso de apelación contra el auto que imprueba la conciliación extrajudicial, el cual se fundamenta en dos puntos: primero, que el acuerdo no estaba probatoriamente respaldado, pues no se acreditó que los pagos por gastos de escrituración, registro e impuestos relacionados con la escritura pública No. 869 del 28 de septiembre de 2023 hubiesen sido realizados directamente por el convocante, entonces Notario Único de La Virginia, por lo que el juzgado consideró insuficientes los documentos aportados y concluyó que no había certeza sobre el pago debido.

Y segundo no se daban las circunstancias excepcionales que permitirían aplicar la figura de enriquecimiento sin causa, ya que no se demostró una situación imprevista que obligara a prescindir del contrato estatal previo. Sobre el primer punto considera que el despacho de primera instancia interpretó que los elementos probatorios allegados no le daban la convicción necesaria para tal efecto, la cual sí se generó para las partes intervinientes en el acuerdo y para el suscrito al emitir su concepto positivo, debió usarse la facultad probatoria del artículo 113 de la Ley 2220 de 2022, esta le otorga al juez facultades para decretar pruebas adicionales antes de improbación, con el fin de evitar que diferencias interpretativas frustren acuerdos conciliatorios extrajudiciales, cuya finalidad es descongestionar la justicia y promover la autogestión de conflictos, por ende, el juzgado debió usar esas herramientas para aclarar dudas, solicitar pruebas complementarias o incluso aprobar parcialmente el acuerdo, en lugar de rechazarlo.

Que, lo anterior no es óbice para señalar que esa para agencia sí está demostrado, con base en las pruebas y elementos probatorios allegados, que quien ostentaba la calidad de notario único del círculo de la Virginia para la época, y quien suscribió la escritura pública que le solicitó el municipio, fue quien sufragó los costos, impuestos y asumió contablemente las tarifas del servicio notarial solicitado y que por lo tanto está demostrado el derecho que tiene al reembolso de tales valores vía conciliación extrajudicial ante la negativa de la administración municipal de hacerlo en su momento y la imposibilidad presupuestal para hacerlo por parte de los funcionarios actuales, por implicar vigencias cumplidas, pese a reconocer la situación fáctica y jurídica esbozada en la solicitud.

Respecto del segundo punto, expone: 1. No existe en Colombia la obligación para que una entidad pública suscriba previamente un contrato estatal (de prestación de servicios u otra naturaleza) para acudir ante un notario a otorgar y que se protocolice una escritura pública, como tampoco para el pago de derechos e impuestos que generen dicha actividad. 2.

En efecto, el otorgamiento de escrituras es un servicio público notarial que el notario presta a solicitud de los interesados, remunerado por tarifas oficiales 7 (derechos notariales) y no por un precio negociado; por tanto, no configura una contratación estatal que exija acuerdo de voluntades ni proceso de selección. En este caso siendo notaría única no había posibilidad de que la escritura se otorgara en otra ciudad porque daría lugar a la nulidad del acto conforme el estatuto notarial.

Además, el notario no podía negarse a prestar el servicio, salvo causales legales y la retribución es por tarifa oficial, no por precio pactado. (D. 960/1970, art. 5). Complementariamente, el D. 2148/1983 reitera que el notario ejerce sus funciones a solicitud y con libre elección del usuario (salvo reparto porque la competencia territorial y círculos notariales está definida por el propio Estatuto).

Expone que, como la escritura es el instrumento notarial que recoge declaraciones con los requisitos legales, su proceso está normado, es decir, es una actuación legal reglada, no un negocio jurídico entre entidad y notaría y por lo tanto no se exige contrato previo. Por esta razón, tampoco aplicarían la exigencia taxativa, imperiosa y excepcional de circunstancias para que se pueda generar el cobro de los derechos respectivos.

Por lo expuesto, considera que bastaba acreditar el otorgamiento de la escritura, la generación de los costos asociados a este y demostrar que el notario de la época fue quien los sufragó. Para esa agencia dichas circunstancias están acreditadas sin que se tuviera que demostrar alguna otra circunstancia adicional. En este caso, la única vía procesal para lograr el reembolso de estos gastos es la actio in rem verso.

Por último, destaca que la entidad convocada no niega los hechos, tampoco que fue el notario quien asumió los costos con el compromiso de reembolso por parte del municipio, y que dichos pagos no fueron realizados por el ente territorial según sus registros contables, tal como se certificó documentalmente, pese a que en últimas tenía el deber legal de asumirlos. 4.2.

El convocante José Ignacio Castro Zapata presentó apelación de manera adhesiva, el cual respalda los puntos tratados en el recurso principal, pues la decisión judicial la considera contraria a la finalidad del trámite conciliatorio y a los principios que orientan la política pública de autocomposición de conflictos. Indica que dicho acuerdo busca resolver de manera directa y eficiente una controversia relacionada con el pago de gastos notariales y de registro asumidos por el convocante en beneficio de la administración municipal.

Solicita a esta Corporación que revoque la decisión del juzgado y apruebe el acuerdo conciliatorio, o en su defecto, adopte las medidas necesarias para garantizar su validez, evitando que se frustre el propósito de descongestión judicial y solución pacífica de conflictos que inspira la Ley 2220 de 2022, para lo cual enfatiza que la improbación del acuerdo desconoce la voluntad de las partes y los mecanismos legales que permiten al juez superar dudas probatorias mediante el uso de sus facultades, lo que debió aplicarse antes de rechazar el acuerdo. 5.

CONSIDERACIONES 8 5.1. Competencia: Este Tribunal es competente funcionalmente para conocer del asunto, por tratarse de un auto interlocutorio apelable, proferido por un Juzgado de esta jurisdicción, de conformidad con el numeral 3º del artículo 2434 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con los artículos 1535 y 1256 de la misma normativa, modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021, y con el artículo 113 de la Ley 2220 de 2022, que establece lo concerniente a la aprobación judicial de la conciliación extrajudicial, mediante la remisión, por parte del agente del Ministerio Público, del acta de acuerdo total o parcial de conciliación, junto con el respectivo expediente al juez o corporación competente para la aprobación o improbación del acuerdo conciliatorio. 5.2.

Objeto de decisión 5.2.1. Problemas jurídicos: ¿Es procedente que impruebe un acuerdo conciliatorio extrajudicial por insuficiencia probatoria, sin acudir a la facultad prevista en la Ley 2220 de 2022 (artículo 113)? ¿Se configura la figura del enriquecimiento sin causa y es procedente la actio in rem verso, cuando una entidad pública se beneficia del otorgamiento de una escritura pública sin reembolsar los gastos notariales asumidos por quien prestó el servicio? ¿Para reconocer gastos notariales asumidos por un tercero, debe existir previa disponibilidad presupuestal y las circunstancias excepcionales propias de la actio in rem verso, o basta con acreditar que el servicio 4 ARTÍCULO 243.

APELACIÓN. <Artículo modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia: 1. El que rechace la demanda o su reforma, y el que niegue total o parcialmente el mandamiento ejecutivo. 2. El que por cualquier causa le ponga fin al proceso. 3.

El que apruebe o impruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales. El auto que aprueba una conciliación solo podrá ser apelado por el Ministerio Público. 4. El que resuelva el incidente de liquidación de la condena en abstracto o de los perjuicios. 5. El que decrete, deniegue o modifique una medida cautelar. 6. El que niegue la intervención de terceros. 7.

El que niegue el decreto o la práctica de pruebas. 8. Los demás expresamente previstos como apelables en este código o en norma especial. (…)” 5 “ARTÍCULO 153. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda”. 6 “ARTÍCULO 125.

DE LA EXPEDICIÓN DE PROVIDENCIAS. <Artículo modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: 1. Corresponderá a los jueces proferir los autos y las sentencias. 2. Las salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias: a) Las que decidan si se avoca conocimiento o no de un asunto de acuerdo con los numerales 3 y 4 del artículo 111 y con el artículo 271 de este código; b) Las que resuelvan los impedimentos y recusaciones, de conformidad con los artículos 131 y 132 de este código; c) Las que resuelvan los recursos de súplica.

En este caso, queda excluido el despacho que hubiera proferido el auto recurrido; d) Las que decreten pruebas de oficio, en el caso previsto en el inciso segundo del artículo 213 de este código; e) Las que decidan de fondo las solicitudes de extensión de jurisprudencia; f) En las demandas contra los actos de elección y los de contenido electoral, la decisión de las medidas cautelares será de sala; g) Las enunciadas en los numerales 1 a 3 y 6 del artículo 243 cuando se profieran en primera instancia o decidan el recurso de apelación contra estas; h) El que resuelve la apelación del auto que decreta, deniega o modifica una medida cautelar.

En primera instancia esta decisión será de ponente. 3. Será competencia del magistrado ponente dictar las demás providencias interlocutorias y de sustanciación en el curso de cualquier instancia, incluida la que resuelva el recurso de queja”. (Negrillas de la Sala) 9 notarial es una función pública regulada por tarifas oficiales y no requiere contrato estatal? ¿La costumbre consistente en que los notarios asuman gastos notariales y posteriormente soliciten reembolso a la entidad pública generar obligaciones exigibles frente a la ausencia de contrato y de apropiación presupuestal? 5.2.2.

Asunto a resolver: Le corresponde a la Sala determinar si procede la aprobación del acuerdo conciliatorio celebrado entre José Ignacio Castro Zapata quien fungía como notario único del municipio de La Virginia y dicha entidad territorial, en el marco de la conciliación extrajudicial, cuando el juez de primera instancia improbó dicho acuerdo por considerar que no estaba probatoriamente respaldado y que no se acreditaban las circunstancias excepcionales que permitirían aplicar la figura del enriquecimiento sin causa, atendiendo a los requisitos normativos y jurisprudenciales que regulan la actio in rem verso. 5.3.

Análisis jurídico probatorio. Con el propósito de desatar el problema jurídico planteado anteriormente se estudiarán los siguientes puntos: 1) conciliación en lo contencioso administrativo 2) desarrollo jurisprudencial de la teoría del enriquecimiento sin causa - procedencia de la actio in rem verso y, 3) caso concreto. 5.3.1. Conciliación en lo contencioso administrativo La jurisprudencia constitucional ha establecido que «[…] La conciliación es una institución en virtud de la cual se persigue un interés público, mediante la solución negociada de un conflicto jurídico entre partes, con la intervención de un funcionario estatal, perteneciente a la rama judicial o a la administración, y excepcionalmente de particulares […]».7 A nivel legal, la conciliación es un mecanismo de resolución de conflictos mediante el cual dos o más personas gestionan sus diferencias (art. 3, Ley 2220 de 2022), con la ayuda de un tercero neutral y calificado denominado conciliador, quien, además de proponer fórmulas de arreglo, da fe de la decisión de acuerdo, la cual es obligatoria y definitiva para las partes que concilian; además de los fines generales, la conciliación en materia contencioso administrativa tiene como finalidad la salvaguarda y protección del patrimonio público y el interés general.

De conformidad con el artículo 89 de la Ley 2220 de 2022, en materia de lo contencioso administrativo serán conciliables todos los conflictos que puedan ser conocidos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, siempre que la conciliación no esté expresamente prohibida por la ley, podrán conciliar total o parcialmente, las entidades públicas y las personas privadas que desempeñan funciones propias de los distintos órganos del Estado, por conducto de apoderado.

El anterior artículo también establece que cuando medie acto administrativo de carácter particular, podrá conciliarse sobre los efectos económicos del mismo si se 7 Corte Constitucional, sentencia C-160 de 1999 del 17 de marzo de 1999, magistrado ponente Antonio Barrera Carbonell. 10 da alguna de las causales del artículo 93 de la Ley 1437 de 2011, evento en el cual, una vez aprobado el acuerdo por el juez contencioso administrativo, se entenderá revocado o modificado el acto y sustituido por el acuerdo.

Es en esta etapa que se establece lo concerniente a la aprobación judicial, para lo cual el agente del Ministerio Público remitirá el acta de acuerdo total o parcial de conciliación, junto con el respectivo expediente al juez o corporación competente para su aprobación o improbación judicial, autoridad judicial que deberá examinar si la conciliación adoptada por las partes afecta o no el patrimonio público.

La improbación del acuerdo conciliatorio no hace tránsito a cosa juzgada. En el artículo 91 de la Ley 2220 de 2022, fue reglamentado lo atinente a los principios de la conciliación extrajudicial en asuntos de lo contencioso administrativo, así: «La conciliación extrajudicial en asuntos contencioso administrativos se guiará por los principios generales previstos en la presente ley, así como por los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política.

Igualmente, serán aplicables los principios de que trata el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en cuanto resulten compatibles con la naturaleza y características de este mecanismo alternativo de solución de controversias. Serán principios especiales en la conciliación en materia contenciosa administrativa: 1.

La salvaguarda y protección del patrimonio público y el interés general. En la conciliación en materia de lo contencioso administrativo la actuación se guiará siempre con miras a la protección y salvaguarda del patrimonio público y el interés general, por lo cual el agente del Ministerio Público en su carácter de conciliador deberá actuar y guiar a las partes para que en su fórmula de arreglo de las diferencias no se menoscabe esta salvaguarda y protección. 2.

La salvaguarda y protección de los derechos ciertos e indiscutibles. En la conciliación en materia de lo contencioso administrativo el agente del Ministerio Público en su carácter de conciliador deberá actuar y guiar a las partes para que en su fórmula de arreglo de las diferencias no se menoscaben los derechos ciertos e indiscutibles, partiendo de la garantía de los derechos. 3.

Protección reforzada de la legalidad. En la conciliación en materia contencioso administrativa el agente del Ministerio Público velará por que en la fórmula de arreglo de las diferencias no se comprometa la legalidad, salvaguardando que la misma sea conforme a la Constitución Política y la ley, este conforme al interés público o social, no cause un agravio injustificado a una de las partes o a un tercero, o sea lesivo para el patrimonio público.

Parágrafo 1. Los principios especiales de la conciliación en materia contencioso administrativa son aplicables al momento de estudiar la aprobación de los acuerdos conciliatorios por parte del juez de lo contencioso administrativo.» (Negrilla del texto original) De este modo, el control jurisdiccional del acuerdo conciliatorio en materia administrativa, se justifica en razón a que el mismo ha de versar, como lo establecen las disposiciones normativas, sobre acuerdos de índole económico que asume la administración pública, con lo cual se pretende garantizar la protección de los dineros que pertenecen al erario. 11 De otra parte, con los artículos 92 y 93 de la Ley 2220 de 2022, en concordancia con el numeral 1º del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011, cuando los asuntos sean conciliables, el trámite de la conciliación extrajudicial en materia contencioso administrativa, constituirá requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales, y será facultativo en los procesos ejecutivos diferentes a los regulados en la Ley 1551 de 20128, o la norma que la modifique o sustituya, en los procesos en que el demandante pida medidas cautelares de carácter patrimonial, en relación con el medio de control de repetición o cuando quien demande sea una entidad pública, salvo cuando sea obligatorio de acuerdo con el parágrafo del artículo 92 de la ley (ambas partes sean entidades públicas), cuando no se encuentre expresamente prohibida en la ley, ni para efectos de acudir ante tribunales arbitrales encargados de resolver controversias derivadas de contratos estatales.

Finalmente, Conforme los antecedentes jurisprudenciales del H. Consejo de Estado9 reiterados en providencias recientes como lo son los autos proferidos por la sección tercera subsección C del Consejo de Estado el 13 de marzo de 2024 con ponencia del magistrado Jaime Enrique Rodríguez Navas10 y el emitido por la subsección A de la misma Corporación con ponencia del consejero Fernando Alexei Pardo Flórez adiado 27 de septiembre de 202411 sobre la materia y en especial a lo consagrado en la Ley 2220 de 2022, previó que «[ ] para la aprobación del acuerdo conciliatorio, se requiere la concurrencia de una serie de presupuestos: (i) que no haya operado la caducidad de la acción;

(ii) que las partes que concilian estén debidamente representadas, y que los representantes o conciliadores tengan capacidad o facultad para conciliar; (iii) que verse sobre derechos económicos disponibles por las partes; (iv) que las partes estén legitimadas en la causa; y (v) que lo reconocido patrimonialmente esté respaldado en la actuación y no resulte lesivo para las partes.» 5.3.2.

Desarrollo jurisprudencial de la teoría del enriquecimiento sin causa- procedencia de la actio in rem verso. La teoría del enriquecimiento sin causa y su reclamación a través de la actio in rem verso se concreta en que el enriquecimiento sin causa es un principio general de derecho que prohíbe incrementar el patrimonio sin razón justificada; para lo cual, la actio in rem verso es la figura procesal a través de la cual se maneja la pretensión de reclamación de los efectos de la vulneración de dicho principio general.

La prohibición del enriquecimiento injustificado tiene soporte en el artículo 8º de la Ley 153 de 188712, en virtud del cual: «Cuando no haya ley exactamente aplicable al 8 «Por la cual se dictan normas para modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios». 9Consejo de Estado, auto 001 de fecha 14 de marzo de 2002, radicación No. 20975, MP Germán Rodríguez Villamizar, Actor: Marco Tulio Vega Castro. 10 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Magistrado Ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., trece (13) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 63001-23-33-000-2021-00127-01 (68155) 11 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Bogotá D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Radicación número: 73001-23-33-000-2023-00263-01 (71.578) 12 Por la cual se adiciona y reforma los códigos nacionales, la ley 61 de 1886 y la 57 de 1887. 12 caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulan casos o materias semejantes, y en su defecto la doctrina constitucional, y las reglas generales del derecho»13 Es así como, la norma no contempla de manera expresa la institución, pero han sido otras fuentes del derecho (doctrina y jurisprudencia), las que han formulado la regla, tal como se conoce hoy en día. Sin embargo, con el paso del tiempo, el derecho comercial positivizó la figura en el artículo 831, al señalar que «nadie podrá enriquecerse sin justa causa a expensas de otro».

La justicia contencioso-administrativa y la ordinaria (especialidad civil) se han servido de este principio general del derecho para resolver supuestos en los cuales una persona se enriquece a costa de otra, sin causa justificada para ello. Esta situación, sin embargo, no ha tenido desarrollos uniformes en una y otra jurisdicción, desde el punto de vista de los elementos y requisitos de la figura.

El principal asunto en torno al cual la Sección Tercera del H. Consejo de Estado ha discurrido sobre el enriquecimiento sin causa es el relacionado con la ejecución de actividades en favor de una entidad estatal sin que medie un contrato entre ésta y el ejecutor, por lo general cuando éste último es un particular. La jurisprudencia del H. Consejo de Estado venía señalando, con base en tesis adoptada por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, los elementos de la teoría del enriquecimiento sin causa, así14: «La Sección Tercera del Consejo de Estado no ha resuelto en forma coherente las cuestiones jurídicas que se derivan de situaciones como las que ahora analiza la Sala15, como tampoco las que se suscitan cuando entre el particular y el Estado no existe un vínculo contractual.

En ocasiones ha encontrado procedente la aplicación del principio de enriquecimiento sin causa y en otras ha considerado que la misma no es aplicable por la falta de concurrencia todos los requisitos exigidos por el ordenamiento. “En aplicación del principio del no enriquecimiento sin justa causa, ha considerado que el Estado no puede enriquecerse con los bienes, obras o servicios provenientes del particular y, por ende, debe reparar todos los daños causados a éste por no recibir, en forma oportuna, el pago correspondiente a la prestación ejecutada.

“Para negar su procedencia, la Sala afirmó que la aplicación de dicha fuente supone la inexistencia de otras acciones y que, como el enriquecimiento del Estado y el correspondiente empobrecimiento del particular debe producirse sin una causa jurídica, en los casos propuestos, si la hay. “7. 1 Los elementos de la teoría 13 Esta norma fue demanda ante la Corte Constitucional, y fue declarada exequible mediante el fallo No. D-665, del 1o. de marzo de 1995, con Ponencia del Magistrado Carlos Gaviria Díaz 14 Antecedentes que se traen de la Sentencia de unificación del 19 de noviembre de 2012.

CP Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Radicación número: 73001-23-31-000-2000-03075-01(24897) exp. 24897. Actor: Manuel Ricardo Pérez Posada. Demandado: Municipio de Melgar 15 Cita textual del fallo: La Sala ha verificado la aplicación del principio del no enriquecimiento sin causa, respecto de pretensiones que, según el contratista forman parte del objeto contratado y según la entidad no, entre otras, en el auto del 18 de julio de 2002, expediente 22178 y en las sentencias 25561 del 15 de abril de 2004 y 12849 del 31 de agosto de 1999. 13 El no enriquecimiento sin causa es un principio general del derecho cuya aplicación en nuestro ordenamiento se ha realizado por vía jurisprudencial, a partir de la interpretación del artículo 8 de la Ley 153 de 1887. 1617 “Jurisprudencial y doctrinalmente, la teoría del “enriquecimiento sin causa” parte de la concepción de justicia como el fundamento de las relaciones reguladas por el Derecho, noción bajo la cual no se concibe un traslado del patrimonio de un sujeto al de otro, sin que exista una causa eficiente y jurídica que lo sustente.

“Aunque el artículo 831 del Código de Comercio lo regula al señalar que “nadie podrá enriquecerse sin justa causa a expensas de otro” y de lo previsto en el numeral 1, del artículo 95 de la Constitución, se ha aplicado en consideración a que se trata de un principio, mas que de una disposición legal que rige las relaciones entre las personas18, en el entendido de que su vigencia no está condicionada a una consagración normativa puesto que ello restringiría su aplicación. “Es así como la construcción de dicha teoría, se ha producido mediante la definición de sus elementos, realizada especialmente por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en numerosas sentencias19.

Estos son: “1º) Que exista un enriquecimiento, es decir, que el obligado haya obtenido una ventaja patrimonial, la cual puede ser positiva o negativa. Esto es, no solo en el sentido de adición de algo, sino también en el de evitar el menoscabo de un patrimonio. 2º) Que haya un empobrecimiento correlativo, lo cual significa que la ventaja obtenida por el enriquecido haya costado algo al empobrecido, o sea que a expensas de éste se haya efectuado el enriquecimiento.

Es necesario aclarar que la ventaja del enriquecido puede derivar de la desventaja del empobrecido, o a la inversa, la desventaja de éste derivar de la ventaja de aquél. Lo común es que el cambio de la situación patrimonial se opere mediante una prestación dicha por el empobrecido al enriquecido, pero el enriquecimiento es susceptible de verificarse también por intermedio de otro patrimonio.

El acontecimiento que produce el desplazamiento de un patrimonio a otro debe relacionar inmediatamente a los sujetos activo y pasivo de la pretensión de enriquecimiento, lo cual equivale a exigir que la circunstancia que origina la ganancia y la pérdida sea una y sea la misma. 3º) para que el empobrecimiento sufrido por el demandante, como consecuencia del enriquecimiento del demandado, sea injusto, se requiere que el desequilibrio entre los dos patrimonios se haya producido sin causa jurídica. 16 Cita textual del fallo: Dispone el artículo: “Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales del derecho.” 17 Declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-655 del 1º de marzo de 1995. 18 Al efecto cabe consultar sentencia proferida por el Consejo de Estado el 8 de mayo de 1995, expediente 8118. 19 Ver, entre otras, sentencias de 6 de septiembre de 1935; 6 de septiembre de 1940, M.P. Hernán Salamanca; 10 de diciembre de 1999, M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo; 11 de enero de 2000, M.P. Manuel Ardila Velásquez; 10 de diciembre de 1999, M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. 14 En el enriquecimiento torticero, causa y título son sinónimos, por cuyo motivo la ausencia de causa o falta de justificación en el enriquecimiento, se toma en el sentido de que la circunstancia que produjo el desplazamiento de un patrimonio a otro no haya sido generada por un contrato o un cuasicontrato, un delito o un cuasidelito, como tampoco por una disposición expresa de la ley. 4º) Para que sea legitimada en la causa la acción de in rem verso, se requiere que el demandante, a fin de recuperar el bien, carezca de cualquiera otra acción originada por un contrato, un cuasicontrato, un delito, un cuasidelito, o de las que brotan de los derechos absolutos.

Por lo tanto, carece igualmente de la acción el demandante que por su hecho o por su culpa perdió cualquiera de las otras vías de derecho. El debe sufrir las consecuencias de su imprudencia o negligencia. 5º) La acción no procede cuando con ella se pretende soslayar una disposición imperativa de la ley. El objeto del enriquecimiento sin causa es el de reparar un daño, pero no el de indemnizarlo.

Sobre la base del empobrecimiento sufrido por el demandante, no se puede condenar sino hasta la porción en que efectivamente se enriqueció el demandado ”.20 (Se subraya). “El referido concepto de enriquecimiento, debe entenderse no sólo cuando ingresen bienes al patrimonio de un sujeto, sino también cuando se evita una erogación. Y especialmente porque el enriquecimiento no se deduce a partir de un mero análisis material, es necesaria su prueba jurídica.

“En efecto, conforme lo ha señalado la doctrina, “la prestación ineficaz o infructífera no sirve de causa para pedir” 21, como sucede por ejemplo cuando se construye en terreno ajeno, pues el hecho material no produce per se el enriquecimiento del propietario del inmueble, es necesario un juicio de valor respecto de su situación particular, porque dicha circunstancia bien puede representarle una pérdida, cuando su perspectiva económica exigiera un terreno libre de edificaciones.

“En cuanto al elemento alusivo a la ausencia de causa jurídica, cabe precisar que supone “que no haya otra fuente de la obligación como un contrato o un hecho ilícito y que no exista otra acción por la que se pueda restablecer el equilibrio perdido ”.22 “Resulta igualmente necesario advertir que no se aplica la teoría cuando el empobrecimiento tiene por causa el hecho exclusivo del sujeto que lo padece, pues en estos casos debe soportar las consecuencias de sus acciones u omisiones, como lo impone la máxima según la cual a nadie le es dable alegar su culpa en beneficio propio.

“La Sala resalta finalmente, que la teoría del enriquecimiento no puede utilizarse para regular situaciones derivadas de la violación del ordenamiento jurídico o para solucionar eventos determinados por la ineficiente gestión administrativa. De allí que su aplicación no conduzca a la indemnización del daño, sino a la correspondiente compensación, que se define en consideración al empobrecimiento sufrido por el demandante hasta la porción en que efectivamente se enriqueció el demandado». 20 Gaceta Judicial XLIV, 474. 21 Fábrega Ponce, El Enriquecimiento sin causa, tomo 1, Ed. Plaza y Janes, Bogotá, 1996, pág. 238. 22 Sentencia de la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil, del 28 de agosto de 2001.

Expediente: 6673. M.P. Jorge Santos Ballesteros. 15 La jurisprudencia del H. Consejo de Estado venía sosteniendo entonces que cuando se acudiera a la jurisdicción contencioso-administrativa a través de la actio in rem verso, le corresponde al juez verificar: 1) que exista un enriquecimiento del obligado y un correlativo empobrecimiento de la parte afectada; 2) que este desequilibrio patrimonial no tenga causa jurídica; que el afectado carece de una acción para reclamar su derecho; 3) que la situación no desconoce normas legales.

Advirtió así que es necesario el cumplimiento de todos los elementos para reconocer el enriquecimiento y ordenar la compensación, en cuanto el traslado sin causa del patrimonio, por sí solo, no es suficiente para aplicar la teoría. Independientemente al hecho de que la acción de reembolso se rija por los postulados normativos del Código Civil, esto no impide que el juez de lo contencioso administrativo pueda conocer de la misma, para definir, en cada caso concreto, de acuerdo con las particularidades presentadas, si las pretensiones de desequilibrio patrimonial injustificado, en las cuales interviene una entidad estatal, tienen o no vocación de prosperar.

La teoría del enriquecimiento sin justa causa ha sido desarrollada en diferentes oportunidades por el Consejo de Estado, y desde un criterio de equidad, ha dispuesto que no se admite el enriquecimiento de un patrimonio correlativo al empobrecimiento de otro, sin que medie una causa jurídica, además, sin que pueda verse en esta tesis la oportunidad para eludir la normatividad vigente ni para permitir actuaciones surtidas con mediación de culpa o negligencia. En tal sentido, dicha Corporación23 precisó: “En primer lugar, el enriquecimiento sin causa y la acción in rem verso son dos instituciones distintas, cuya diferencia se concreta en la idea de que el enriquecimiento sin causa es un principio general de derecho, que prohíbe incrementar el patrimonio sin razón justificada; mientras que la actio in rem verso es la figura procesal a través de la cual se maneja la pretensión que reclama los efectos de la vulneración de dicho principio general.

La prohibición del enriquecimiento injustificado tiene soporte en el artículo 8 de la ley 153 de 1887, en virtud del cual: “Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulan casos o materias semejantes, y en su defecto la doctrina constitucional, y las reglas generales del derecho.”24 De esta manera, el origen de la figura ha sido doctrinario y jurisprudencial, pues, como puede verse, la norma no contempla de manera expresa la institución, pero han sido estas otras fuentes del derecho quienes han formulado la regla, tal como se conoce hoy en día. Sin embargo, con el paso del tiempo, el derecho comercial positivizó la figura en el artículo 831, de la siguiente manera: “Nadie podrá enriquecerse sin justa causa a expensas de otro". 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero ponente: Enrique Gil Botero, providencia del veintidós (22) de julio de dos mil nueve (2009), dentro del expediente número 850012331000200300035 01. 24 Esta norma fue demanda ante la Corte Constitucional, y fue declarada exequible mediante el fallo No. D-665, del 1o. de marzo de 1995, con Ponencia del Magistrado Carlos Gaviria Díaz 16 No obstante, ni el derecho civil ni el derecho administrativo han consagrado normas similares, lo cual no ha constituido un obstáculo para que éste último la utilice: i) en unos casos por analogía, ii) en otros por aplicación directa del art. 831 –como en materia contractual, pues la ley 80 de 1993 incorpora los preceptos del derecho privado para su complementación-, iii) en otros de forma directa de los principios generales del derecho y, finalmente, iv) en virtud de la jurisprudencia, que es fuente auxiliar del derecho –art. 230 CP. -.

Como se advierte, se tiene claridad con respecto a la aplicación de este principio general del derecho, pero las razones que a lo largo de los años han decidido las cosas así varían sustancialmente. Sin embargo, hasta ahora no se ha considerado la razón por la cual existe la figura que prohíbe el enriquecimiento sin causa. Al respecto se puede decir que se dan varias justificaciones: De un lado, la equidad pues esta manda que los derechos y las obligaciones entre las personas, en sus relaciones, se desarrollen de manera armónica, y ajustando las cargas entre estos de forma proporcionada.

Pues bien, para la equidad resulta inadmisible que una persona se empobrezca a causa de otra, sin que esta esté dotada de un título suficiente que justifique su enriquecimiento. De otro lado, y recientemente, el artículo 95 de la Carta Política formuló como un derecho constitucional sobre el cual puede descansar este principio general del derecho.

En virtud de esta norma, que consagra los deberes y las obligaciones de las personas, los colombianos deben respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios –numeral 1-. Ahora bien, tanto la justicia contencioso administrativo y civil se han servido de este principio general del derecho para resolver supuestos en los cuales una persona se enriquece a costa de otra, sin causa justificada para ello.

Esta situación, sin embargo, no ha tenido desarrollos uniformes en una y otra jurisdicción, desde el punto de vista de los elementos y requisitos de la figura, conforme lo analizaremos más adelante. Pese a lo anterior, sí es bueno precisar, en este momento, que en materia contractual, o por lo menos en relación con hechos que afectan la normatividad que rige los contratos estatales, han existido normas que inciden sobre la figura del enriquecimiento sin causa y la actio in rem verso.

Se trata de disposiciones que han limitado la ejecución de contratos estatales sin el cumplimiento de ciertos requisitos esenciales, o de normas que prohíben el pago de hechos cumplidos, es decir, de situaciones que ocurren de facto, o sea sin la observancia de los preceptos que regulan la materia. (…) De lo anterior, se colige que según la doctrina y la jurisprudencia (tanto civil como contencioso administrativa), son varios los requisitos para que se pueda aplicar la teoría del enriquecimiento sin causa como fuente de las obligaciones: i) el enriquecimiento de un patrimonio, ii) un empobrecimiento correlativo de otro patrimonio, iii) que tal situación de desequilibrio adolezca de causa jurídica, esto es que no se origine en ninguno de los eventos establecidos en el artículo 1494 del C.C., y iv) como consecuencia de lo anterior, se debe carecer de cualquier acción para reclamar dicha reparación patrimonial (motivo por el cual se abre paso la actio de in rem verso).

En el caso de los contratos estatales regulados por la ley 80 de 1993, es claro que para determinar su existencia debe acreditarse el 17 cumplimiento de una serie de requisitos establecidos en el inciso primero del artículo 41 de dicho estatuto contractual; ante la ausencia de alguno de ellos, la consecuencia lógica y jurídica es la inexistencia del negocio jurídico, como quiera que son elementos sustanciales para su perfeccionamiento.25 (Negrillas fuera del texto original) Del anterior referente, se infiere que la teoría del enriquecimiento sin causa puede ser aplicada cuando 1) existe un aumento patrimonial a favor de una persona 2) Un empobrecimiento correlativo, lo que implica una relación de causalidad entre el enriquecimiento y el empobrecimiento, 3) ausencia de causa, esto, que el enriquecimiento no tenga justificación jurídica, 4) Que el empobrecido haya actuado de buena fe.

En relación a los primeros requisitos de procedencia de la aplicación de la teoría del enriquecimiento sin causa se ha dicho que: «el solo traslado o desequilibrio patrimonial –enriquecimiento y correlativo empobrecimiento – más la verificación de ausencia de sustento contractual, resulta insuficiente para efectos de concluir acerca de la existencia de un enriquecimiento sin justa causa que dé lugar al reconocimiento de un compensación, por cuanto en estos casos es necesario analizar también la conducta de las partes de la relación negocial, así como determinar las circunstancias en medio de las cuales se produjo la ejecución de las prestaciones sin soporte contractual; debiéndose determinar la buena fe con la que han actuado, para descartar de esta manera que el empobrecimiento de quien reclama haya obedecido a circunstancias sólo imputables a su propia conducta, como cuando por su cuenta y riesgo decide adelantar la prestación sin contar con la instrucción o con el visto bueno de la administración pública, pues en tal caso estará llamado a soportar la disminución patrimonial que sufra».26 Así entonces el requisito de la buena fe constituye un límite a la aplicación de esta teoría en tanto el Juez debe hacer un análisis de la conducta del demandante que, sin asentimiento de la Administración, ejecuta obras o presta servicios que no están amparados por un contrato, con el fin de dilucidar si dicha conducta se debió a una actuación abusiva o, si las circunstancias que la rodearon permitían concluir que no le era exigible otra conducta distinta a la que da origen al enriquecimiento.

La Sala destaca que la buena fe debe informar no sólo la conducta del particular sino también de las autoridades. Buena fe concebida no sólo como creencia o convicción de actuar bien, sino con diligencia, esto es, como aquellos comportamientos, trabajos, obras o servicios desarrollados o prestados por el particular con la convicción de necesidad o perentoriedad de tal actividad, sin que pueda atribuirse a la mera liberalidad.

En este orden de ideas, el juez contencioso administrativo estudiará cada caso en concreto para determinar si bajo los correspondientes presupuestos hay lugar al reconocimiento del enriquecimiento sin causa o si, por el contrario, la actuación desplegada vulnera el ordenamiento jurídico, en tal virtud, qué conducta fue la 25 “Art. 41. - Del perfeccionamiento del contrato.

Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito…” 26 Consejo de Estado, sección tercera, sentencia del 11 de abril de 2012 Radicación interna 21186 Cp Mauricio fajardo Gómez. 18 directa desencadenante del detrimento patrimonial, circunstancia en la cual el mismo estaría justificado de acuerdo con su propio comportamiento.

Ahora bien, se ha considerado que la acepción de enriquecimiento sin justa causa es igual a la actio in rem verso; sin embargo, la jurisprudencia ya reseñada ha diferenciado estos dos conceptos, precisando que son dos instituciones distintas, cuya diferencia se concreta en la idea de que el enriquecimiento sin causa es un principio general de derecho, que prohíbe incrementar el patrimonio sin razón justificada; mientras que la actio in rem verso es la figura procesal a través de la cual se maneja la pretensión que reclama los efectos de la vulneración de dicho principio general.

En efecto, la actio in rem verso es un mecanismo idóneo, aceptado doctrinal y jurisprudencialmente, para invocar la ocurrencia del fenómeno de enriquecimiento sin causa, es de naturaleza subsidiaria, por cuanto solo procede cuando el demandante no cuente con ningún otro tipo de instrumento para pretender el restablecimiento del patrimonial deprecado, luego dicha figura jurídica, adicional tiene un carácter excepcional, en consideración a que el traslado patrimonial injustificado no debe tener nacimiento u origen en ninguna de la fuentes de las obligaciones estipuladas en el Estatuto Civil.

En igual sentido, se trata de un medio de índole compensatorio, esto es, a través de aquella no se puede incoar pretensiones indemnizatorias o de reparación de un perjuicio, toda vez que su contenido y alcance se limita al concepto en que se enriqueció sin causa el patrimonio del demandado, que debe estar ligado a la disminución que padeció la parte actora.

Sobre el particular, la sala plena de la sección tercera del Consejo de Estado27 en pronunciamiento de unificación, determinó como reglas de unificación en torno a la procedencia del enriquecimiento sin justa causa y la compensación: «80. Al amparo de las anteriores consideraciones, la Sala unificará su jurisprudencia en torno a la configuración y procedencia del enriquecimiento sin justa causa cuando se han ejecutado actividades sin el respaldo de un contrato, en favor de entidades que -en su gestión- deben aplicar el Estatuto General de Contratación Pública (EGCAP), bajo las siguientes reglas: 81.

Comoquiera que el instituto analizado no tiene lugar en escenarios contractuales, la pretensión debe formularse cumpliendo los presupuestos procesales de la reparación directa, bien sea ante la inexistencia de contrato -sea porque se reclama una actividad producto de un acuerdo verbal o porque no existe pacto en absoluto- o ante el desarrollo de actividades con posterioridad al agotamiento del objeto de un contrato celebrado previamente.

Si lo que se reclama tiene fuente y respaldo en actividades propias del objeto de un acuerdo de voluntades, aunque se extienda en el tiempo, que se consumaron luego del periodo de ejecución, corresponderá a un juicio de controversias contractuales. Además de excluir la existencia de una relación negocial que dé sustento a la reclamación, se debe verificar que la fuente del menoscabo no sea una conducta constitutiva de responsabilidad extracontractual del Estado (como un constreñimiento o falla del servicio), dada la subsidiariedad del enriquecimiento 27 Consejo de Estado, Sala Plena, Sección Tercera, sentencia de unificación del 31 de julio de 2025, exp. 08001- 23-33-000-2014-00442-01 (57.464), C.P. Fernando Alexei Pardo Flórez 19 sin justa causa.

En ese sentido, como metodología para determinar la procedencia de este mandato, por su carácter subsidiario, se debe verificar: (i) que no exista un acuerdo de voluntades que fundamente la merma patrimonial que se atribuye (responsabilidad contractual); y (ii) que ese menoscabo no haya ocurrido en virtud de un hecho u omisión doloso o culposo causante de un daño antijurídico (responsabilidad extracontractual). 82.

La indicación formal de un medio de control diferente al de reparación directa, o la ausencia de mención del mismo, no puede ser empleado como un aspecto que impida dar trámite al conocimiento de la pretensión, de reunirse la totalidad de los presupuestos procesales para ello. En estos requisitos, no se circunscribe que previamente se haya provocado una decisión por parte de la administración contenida en un acto administrativo.

Por este motivo, como garantía del derecho de acceso a la administración de justicia, el juzgador de este tipo de controversias, en relación con las demandas presentadas antes de la ejecutoria de esta providencia, la resolverá de fondo, aunque no se haya mencionado formalmente el medio de control correspondiente, en el marco del régimen jurídico aplicable a este tipo de litigios. 83.

Las pretensiones de reconocimiento del enriquecimiento sin justa causa, y su consecuente compensación, presuponen la ausencia de una fuente de obligación que las amparen. Por esta razón, su procedencia es absolutamente excepcional y depende de la demostración por parte del interesado del acaecimiento de una circunstancia extraordinaria, sustentada en razones de interés general que exigiesen la entrega del bien o la prestación del servicio, y que ameriten valorarla en favor del ejecutor para reconocer la actividad desarrollada al margen de dicho instrumento.

Esta excepcionalidad estará presente únicamente en aquellas situaciones en la cuales resulte probado que no era posible acudir a los mecanismos que la ley regula para escoger un contratista y celebrar un contrato, incluidas las hipótesis de urgencia manifiesta. Dicha valoración deberá soportarse en el comportamiento de las partes, dando prevalencia a la conducta de buena fe de cara a la actividad ejecutada y la confianza que pueda haber generado la administración sobre el interesado, así como la gravedad y urgencia en la continuación de la prestación de un servicio, el grado de conexidad que la actividad haya tenido con un contrato entre las partes y la necesidad de ello. 84.

Ese reconocimiento, además, está supeditado a que se reúnan los siguientes elementos: (i) la existencia de una ventaja patrimonial en beneficio de la entidad demandada; (ii) un empobrecimiento correlativo sufrido por el demandante, el cual pueda atribuirse al acrecimiento mencionado; (iii) la ausencia de causa jurídica en el desequilibrio producido, en cuanto a que no haya sido generada por un hecho o un acto jurídico, como tampoco por una disposición expresa de la ley;

(iv) que el demandante carezca de cualquier otro mecanismo para reclamar la compensación, lo que pone en evidencia su subsidiariedad; y (v) la compensación no procede cuando con ella se pretende soslayar una disposición imperativa de la ley. 85. El objeto es el de corregir un traslado patrimonial injustificado, pero no el de indemnizar un daño, de manera que, sobre la base del empobrecimiento sufrido por el demandante, no se puede condenar sino hasta la porción en que efectivamente se enriqueció el demandado. 86.

La compensación del enriquecimiento no depende de que se subsuman los hechos alegados en una lista de hipótesis fácticas previa y taxativamente definida, sino que corresponde al juez, en virtud de los elementos sustantivos mencionados y la evaluación de la conducta de las partes, determinar la viabilidad de ordenar que se corrija el traslado patrimonial injustificado.

Ello se encuentra supeditado a que la parte interesada demuestre plenamente la concurrencia de los presupuestos enunciados, incluyendo la prueba de la actividad, junto con la circunstancia excepcional que se invoca. Esta interpretación deberá ser aplicada a partir de la ejecutoria de la presente providencia, en todo proceso en el que se 20 ventilen pretensiones de compensación por enriquecimiento sin causa, de forma que no se podrá dejar de conceder lo pedido por el solo hecho de que el caso no se enmarque en los eventos ejemplificativos indicados en la sentencia del 19 de noviembre de 2012 (Rad. 73001-23-31-000-2000-03075-01(24.897). 87.

Cuando se acredite que la ejecución de una actividad (como la prestación de un servicio, la entrega de un bien o la construcción de una obra), sin que medie contrato, obedeció a un constreñimiento o imposición, como acto de supremacía, autoridad o imperio, que no esté determinado por la necesidad de atender imperativamente una necesidad pública sin que sea posible acudir a los mecanismos determinados por la ley para su contratación, dicha circunstancia deberá ser analizada bajo la lógica de la responsabilidad extracontractual del Estado, y no como un evento de enriquecimiento sin justa causa.» De acuerdo con todo lo dilucidado, el Tribunal advierte que la labor del juez de lo contencioso administrativo, frente a pretensiones relacionadas con el enriquecimiento sin causa, consiste en verificar si se configuran los elementos estructurales de esta figura jurídica.

Para ello, debe realizar un ejercicio de ponderación que le permita establecer si, en ausencia de contrato (cuando existía la obligación legal de cumplir con una solemnidad), resulta procedente declarar el enriquecimiento injustificado. Esta acción, de carácter excepcional, exige que el juez evalúe rigurosamente si se prestaron servicios o se realizaron obras en beneficio de la entidad pública sin respaldo contractual, y si ello generó un empobrecimiento para el particular y un correlativo enriquecimiento para la administración. En definitiva, al momento de estudiar el enriquecimiento sin causa, le corresponde al juzgador en cada caso concreto, analizar desde el principio constitucional de la buena fe (que debe guiar las relaciones entre la administración y los particulares, y entre la misma administración, dado que no se puede ignorar que el primer obligado a respetar las normas y a obrar de buena fe, es el mismo Estado y que el ente estatal también puede ser víctima del enriquecimiento sin causa), la situación fáctica y jurídica en la que se halla la persona o entidad afectada frente a la administración, con el fin de establecer si aquel merece la compensación por la labor ejecutada, el servicio prestado o el bien entregado sin la existencia del contrato. 5.3.3.

Caso concreto. En el sub lite la conciliación extrajudicial se refiere al desembolso de los gastos notariales, impuestos y de registro causados por la elaboración de la escritura pública número 869 del 28 de septiembre de 2023 a quien fungía como notario único del Municipio de La Virginia, José Ignacio Castro Zapata, quien hizo el pago de estos conceptos sin que fueran reconocidos por el municipio de La Virginia entidad solicitante del mentado documento público por valor de $2.244.883.

Según el recuento probatorio de primera instancia, al plenario fueron arrimados documentos que dan cuenta de las siguientes situaciones: Copia de envío de mensajes a través de correo electrónico, entre el secretario de Planeación del municipio de La Virginia y de la Notaría Única de La Virginia: 21 22 23 Factura de venta No. 848 del 30 de septiembre de 2023, expedida por el notario José Ignacio Castro Zapata, dirigida al municipio de La Virginia, por el acto de división material, escritura No. 2023-869, en la cual se especifican los siguientes conceptos: 24 Recibo oficial de pago electrónico del impuesto de registro, emitido por el departamento de Risaralda el 12 de octubre de 2023, por valor de $116.000, en razón de la escritura pública No. 869 del 28 de septiembre de 2023: Recibo de caja - derechos de registro No. 2566797 emitido el 13 de octubre de 2023 por la Notaría Única de La Virginia, por concepto de derechos de registro de la escritura pública No. 869 del 28 de septiembre de 2023, por valor de $1.487.400, correspondiente a la división material del inmueble con matrícula 181191 25 El 6 de julio de 2025, en respuesta a requerimiento de la Procuraduría 157 Judicial II Para Asuntos Administrativos, la señora Mónica Alejandra Vargas Serna, en calidad de Notaria Única de La Virginia, informa la costumbre de pago de gastos notariales en escrituras públicas en las que interviene el municipio de La Virginia, bajo el siguiente tenor: «A. A mí, como Notaría Única del Círculo de La Virginia, no me consta de manera oficial ni documentada que sea costumbre que los notarios paguen los gastos notariales, de registro e impuestos a cargo del otorgante en escrituras públicas en las que interviene el Municipio de La Virginia.

Sin embargo, en conversaciones con la protocolista BEATRIZ CASTAÑO POSADA, me informa que sí es costumbre en la Notaría que los notarios paguen los gastos notariales y posteriormente soliciten reembolso al ente territorial. La protocolista Beatriz afirma que tiene conocimiento de esta situación y que le consta que se ha procedido de esta manera en ocasiones anteriores, que le consta es cierto que la escritura pública 869 del 28 de septiembre de 2023, quien asumió todos los gastos fue el DR. JOSE IGNACIO CASTRO.

(…) C. A mí, como Notaría Única del Círculo de La Virginia, no me consta de manera directa y fehaciente que los gastos generados con ocasión de la mencionada escritura pública hayan sido cubiertos por el Notario anterior, Dr. JOSE IGNACIO CASTRO. Sin embargo, he revisado los archivos de Protocolo de la Notaría y se encuentra que las facturas correspondientes a los gastos notariales se encuentran protocolizadas dentro de la misma escritura, lo que sugiere que los gastos fueron cancelados en el momento de la escritura.

No obstante, en conversaciones con la protocolista BEATRIZ CASTAÑO POSADA, me informa que le consta que quien sufragó los gastos de esta escritura pública fue el Dr. JOSE IGNACIO CASTRO, Notario anterior. La protocolista Beatriz afirma tener conocimiento de esta circunstancia y que le consta que el Dr. CASTRO asumió los gastos correspondientes.

D. en atención al punto específico de su solicitud, relativo a si dentro de los documentos contables de la Notaría, los valores correspondientes a la factura de venta 848 de 2023 expedida por el Dr.JOSÉ IGNACIO CASTRO ZAPATA, obran como créditos a favor de la Notaría o su titular actual, o corresponden a la persona que ostentaba el cargo de Notario para dicha fecha, me permito informar lo siguiente: Después de revisar exhaustivamente los documentos contables, el protocolo y el archivo de la Notaría, no se encontró ninguna factura pendiente ni créditos.

En consecuencia, no hay registros que indiquen que los valores correspondientes a la factura de venta 848 de 2023 sean créditos a favor de la Notaría. E. Después de revisar los registros contables de la Notaria Única del Círculo de La Virginia, no se encontró ningún crédito a favor de la Notaría o de su titular actual relacionado con los pagos efectuados por concepto de derecho de registro e impuestos de registro respecto de la matrícula 290-181191.

En virtud de lo anterior, puedo afirmar que no hay registros que indiquen que dichos pagos sean créditos a favor de la Notaría o de su titular actual. En conversaciones con la protocolista BEATRIZ CASTANO POSADA, me manifestó que los pagos correspondientes a dicha matricula fueron cancelados por el Dr. JOSÉ IGNACIO CASTRO, Notario anterior.

Sin embargo, como Notaria actual, no me consta ni tengo conocimiento directo de esta situación, más allá de la información proporcionada por la protocolista.» 26 La secretaria de Hacienda del municipio de La Virginia certificó ante la Procuraduría 157 Judicial II para Asuntos Administrativos, que «NO SE HA REALIZADO ningún tipo de PAGO, DESEMBOLSO DE DINERO O DE CUALQUIER ÍNDOLE que tengan por concepto (gastos notariales, de beneficencia y registro de la citada escritura) de derechos e impuestos de registro de la escritura pública no. 0869 de septiembre de 2023 » El Comité de Conciliación y Defensa Judicial del municipio de La Virginia se reunió el 16 de julio de 2025, para abordar si había lugar a realizar acuerdo en el presente asunto, considerando vencido el planteamiento de la falta de legitimación en la causa por activa; en consecuencia, se acogieron los planteamientos del asesor jurídico y, aunque el señor José Ignacio Castro Zapata no sería para la fecha el titular de la Notaría Única de La Virginia, «para el momento de realización de las actividades notariales que permitieron la concreción de la escritura pública 869 del 28 de septiembre de 2023, el mismo sufragó de su propio pecunio dichos gastos sin obtener compensación alguna por parte del municipio de La Virginia al día de hoy», se resolvió presentar fórmula de arreglo en los siguientes términos: «…Se acepta cancelar a favor del convocante JOSE IGNACIO CASTRO ZAPATA identificado con cc No 10.196.734 de la Virginia R/DA, el valor de DOS MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y TRES PESOS (2.244.883 M/cte.), por concepto del pago de la elaboración de la escritura pública NO 0869 del 28/09/2023 correspondiente a los gastos notariales de gobernación y registro. 3.3 El valor conciliado será cancelado en un término máximo de un (1) mes contado a partir de la notificación de la ejecutoria del auto que apruebe el acuerdo conciliatorio por parte del Juez que haga el respectivo control judicial, en cuenta bancaria de titularidad del convocante y previo a que el convocante JOSE IGNACIO CASTRO ZAPATA identificado con cc No 10.196.734 de La Virginia R/DA, en nombre propio o a través de apoderado debidamente facultado, presente cuenta de cobro ante la Secretaria de hacienda del Municipio de la Virginia R//DA la cual debe estar acompañada del auto que aprobó el acuerdo conciliatorio, la certificación de la cuenta bancaria y los demás requisitos que se exijan desde la Secretaría de Hacienda para pago de cuentas de cobro y/o sentencias de la administración municipal. 3.4 No se reconocerán intereses.

Sometido a estudio de legalidad el acuerdo suscrito entre el municipio de La Virginia y el señor José Ignacio Castro Zapata, concluyó la Juez Primera Administrativa del Circuito de Pereira que si bien las partes tienen i) debida representación, ii) capacidad para conciliar, iii) el objeto de la conciliación se encuentra que es lícito, iv) no ha operado el fenómeno de caducidad del medio de control de reparación directa y v) el acuerdo versa sobre derechos económicos disponibles por las partes; no lo es menos cierto que, el acuerdo conciliatorio no cuenta con las pruebas necesarias para ser aprobado, por cuanto aduce no existe prueba fehaciente que lleve a determinar que fue el señor José Ignacio Castro Zapata quien realizara directamente tales pagos.

Lo anterior, en consideración que el único elemento que sugiere que el pago fue realizado por el anterior notario proviene de un informe de la actual titular de la 27 notaría, quien admite no tener certeza del desembolso y solo refiere lo dicho por la información proporcionada por una protocolista de dicho ente. De acuerdo con lo observado por la primera instancia, esta información carece de fuerza probatoria, pues se basa en una versión indirecta no corroborada en otras piezas procesales, lo que impide concluir que el hecho relevante (el pago por parte del convocante) esté acreditado.

Por ello, estima que el acuerdo conciliatorio no cuenta con respaldo probatorio suficiente. Igualmente, aduce que es violatorio de la ley y resulta lesivo para el patrimonio público, por cuanto si bien se acreditó la elaboración de la escritura pública solicitada por la entidad, no existe prueba de la petición formal del pago de los gastos por parte de la administración municipal.

Aunque dentro del procedimiento conciliatorio se precisó que esta práctica responde a una costumbre, no se aportó justificación para omitir el trámite de ordenación del gasto ni evidencia de una situación urgente que permitiera excepcionar la contratación o la apropiación presupuestal. Agrega que, la jurisprudencia del Consejo de Estado exige para la prosperidad de la actio in rem verso, demostrar circunstancias extraordinarias que impidieran planificar el gasto, lo cual no se acreditó, aunado a que la norma constitucional y legal establece que los alcaldes deben ordenar gastos conforme al presupuesto y contar con certificado de disponibilidad presupuestal.

En consecuencia, concluye la Juez de primera instancia que ante la falta de prueba de hechos excepcionales y de respaldo normativo, no se configura la obligación de reembolso por enriquecimiento sin causa. Efectuado el anterior recuento, al contrastar con las anteriores pruebas documentales, esta Corporación considera que contrario a lo afirmado por la Juez de primera instancia, sí existen pruebas suficientes que acreditan que el señor José Ignacio Castro Zapata asumió los gastos de escrituración, impuestos y registro derivados de la elaboración de la escritura pública número 869 del 28 de septiembre de 2023, por cuanto en el expediente fue aportado factura de venta expedida por el entonces notario hoy convocante dirigida al municipio de La Virginia, en la que se detallan los conceptos correspondientes al acto escritural de división material del bien inmueble, los recibos oficiales de pago electrónico del impuesto de registro emitidos por el departamento de Risaralda y los comprobantes de derechos de registro expedidos por la Superintendencia de Notariado y Registro; todos asociados a la mentada escritura.

A ello se suman, la certificación de la Notaría Única del Círculo de La Virginia, que descartan la existencia de créditos a favor de la notaría o de su actual titular, lo que indica que los pagos no fueron asumidos por dicho ente sino por quien ostentaba el cargo en la época, lo cual fue respaldado por la información que proporcionó la protocolista a la actual titular de la notaría y que fue incorporada en el trámite conciliatorio y que confirma que el anterior notario sufragó dichos gastos notariales, impuesto y registro de la escritura pública ya referida. 28 Estas piezas documentales valoradas en conjunto, permiten inferir a la Sala con suficiente grado de certeza que el desembolso fue realizado por el entonces notario José Ignacio Castro Zapata, desvirtuando la apreciación de insuficiencia probatoria efectuada por la a quo en la decisión impugnada.

En consecuencia, a juicio de este Tribunal el acuerdo conciliatorio sí contaba con sustento documental que justificaba la obligación de reembolso pactada entre las partes. Así las cosas, esta Sala de decisión advierte que no era necesario acudir a la facultad probatoria prevista en el artículo 113 de la Ley 2220 de 2022, como lo sostuvo el Ministerio Público en su recurso de apelación. En efecto, esa disposición otorga al juez la posibilidad de decretar pruebas adicionales cuando las existentes resulten insuficientes para aprobar el acuerdo conciliatorio, no obstante, como quedó visto en el caso concreto, el acervo probatorio allegado es idóneo y suficiente para generar convicción sobre la realización de los pagos por parte del convocante, en tanto, la existencia de documentos auténticos, soportes contables y certificaciones oficiales, sumados a la información complementaria de la protocolista, constituyen un conjunto probatorio que cumple con las exigencias legales para la aprobación del acuerdo.

En este punto conviene indicar que en sede de conciliación extrajudicial la exigencia probatoria no es equiparable a la requerida en el proceso judicial ordinario, sino que el requerimiento en este caso específico es establecer que fueron aportados documentos que respaldan de manera suficiente la afirmación de que dichos desembolsos fueron realizados por quien fungía como notario único en la época, aspecto que, para esta Sala de decisión sí fue demostrado en el sub júdice.

Ahora bien, en cuanto al segundo punto referido a la procedencia de la actio in rem verso, el Tribunal comparte la conclusión a la que arribó el despacho de primera instancia, en el sentido que no se acreditan los presupuestos exigidos por el reciente pronunciamiento de unificación proferido por la sala plena de la sección tercera del Consejo de Estado para su prosperidad.

En tal sentido, si bien el otorgamiento de las escrituras constituye una función pública notarial regulada principalmente por el Decreto 960 de 1970, Ley 29 de 1973 y Ley 588 de 200028, en la cual se establece unas tarifas oficiales por la prestación 28 Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-029 de 2019 sobre la naturaleza de la función notarial ha precisado: «La Corte tiene establecido que la función notarial se caracteriza de manera principal por lo siguiente: (i) es un servicio público;

(ii) a cargo de particulares, que actúan en desarrollo del principio de descentralización por colaboración; (iii) que además apareja el ejercicio de una función pública, en tanto depositarios de la fe pública; (iv) que para estos efectos se encuentran investido de autoridad; (v) sin que por ello adquieran el carácter de servidores públicos o de autoridades administrativas en sentido subjetivo u orgánico.28 A su vez, la Constitución se ocupa de la materia en el artículo 131, según el cual: Compete a la ley la reglamentación del servicio público que prestan los notarios y registradores, la definición del régimen laboral para sus empleados y lo relativo a los aportes como tributación especial de las notarías, con destino a la administración de justicia. 5.1.

Función notarial como servicio público. El constituyente consideró la actividad notarial como un servicio público, en cuanto se trata de una actividad destinada a satisfacer, en forma continua, permanente y obligatoria, una necesidad de interés general, en este caso, la función fedante. Este servicio puede ser prestado directamente por el Estado o por los particulares, pero siendo un servicio público el Estado es responsable de 29 del servicio y no implica la celebración de un contrato estatal sometido al régimen de la Ley 80 de 1993, ello no exonera a la administración municipal de cumplir con los principios de la función administrativa ni con las normas que rigen la ordenación del gasto, sin que medie justificación excepcional para que se desconozcan dichos lineamientos legales.

Ciertamente, como lo expone la a quo, el artículo 315 de la Constitución Política y numeral 5 literal d del artículo 91 de la Ley 136 de 1994 imponen al alcalde la obligación de ordenar los gastos conforme al presupuesto y contar con certificado de disponibilidad presupuestal, esta condición no se acreditó en el asunto objeto de análisis.

Reitera la Sala que es cierto que la función pública notarial se encuentra remunerada por tarifas oficiales y es ajena al procedimiento de selección de contratista de la manera que lo plantea la parte recurrente, ello no convierte per se el reembolso de los gastos notariales, impuestos y registro en automático, desconociendo aquellas disposiciones que desarrollan la ordenación del gasto dentro del municipio como función administrativa de los alcaldes.

De esta manera, aun cuando dentro del ejercicio de las actividades notariales no se exige la celebración de un contrato estatal para otorgar la escritura pública, el reconocimiento de erogaciones con cargo al erario público, demanda sujeción al régimen presupuestal, disponibilidad, apropiación previa, ordenación del gasto conforme al plan y al presupuesto, así como registro del compromiso.

Tales exigencias en el presente asunto no se cumplieron, en tanto no obra en el dosier constancia de certificado de disponibilidad presupuestal ni evidencia de que la entidad territorial hubiera adelantado trámite alguno para garantizar la legalidad del gasto, lo que imposibilita que se configure una obligación clara, expresa y asegurar su prestación eficiente (C.P. art. 365).

Acerca de la función notarial como servicio público la Corte ha explicado: (…) 5.2. Función notarial como forma de organización administrativa. La doctrina y la jurisprudencia consideran a esta actividad como una expresión de la descentralización por colaboración28, porque se presenta en los casos en que el Estado decide acudir al apoyo de los particulares para el desempeño de algunas de sus funciones, bien sea cuando su actividad exige el concurso de personas con una formación especializada, o cuando los costos y el esfuerzo organizativo que requiere el montaje de una estructura técnica adecuada para llevar a cabo la prestación del servicio especial, resulta fiscalmente onerosa y menos eficiente que la opción de utilizar el apoyo del sector privado.

La Corporación se ha referido a esta forma de organización de la siguiente manera: (…) 5.3. Función fedante de la actividad notarial. Siguiendo lo dispuesto en la Ley28, el notariado es una función pública e implica el ejercicio de la fe notarial, de allí deriva el valor jurídico y el alcance probatorio reconocido a los actos y declaraciones llevadas a cabo ante el notario, y a los hechos de los cuales éste da cuenta por haber ocurrido en su presencia. En tanto depositario de la fe pública, el notario está investido por el Estado de la autoridad necesaria para atribuir autenticidad a determinados actos y atestaciones.

(…) 5.4. El notariado implica ejercicio de autoridad. La función notarial acarrea el ejercicio de autoridad, por cuanto comporta el desarrollo de una atribución del Estado, esto es, la de dar fe, en virtud de lo cual está reconocida como una función pública. La jurisprudencia lo ha explicado como sigue: (…) 5.5. Los notarios no son servidores públicos.

Se trata de particulares a los que se les ha asignado el desempeño de una función pública, y aunque objetivamente su situación ofrece similitudes con los empleados estatales, como la exigencia de neutralidad en sus actuaciones, técnicamente no es válido sostener que por tal circunstancia adquieran la condición de servidores públicos. La Corte se ha referido a esta materia en los siguientes términos: (…)» 30 exigible como lo considera el agente del Ministerio Público dentro de la audiencia de conciliación. En virtud del desarrollo jurisprudencial reseñado en el acápite anterior, el enriquecimiento sin causa solo puede declararse cuando concurren, de manera plena, la ventaja patrimonial para la administración y el empobrecimiento correlativo del particular, ambos desprovistos de causa jurídica; adicional, la pretensión tiene carácter estrictamente subsidiario y no puede utilizarse para soslayar una disposición imperativa de la ley.

Bajo tal entendimiento, el pago de unos gastos derivados del otorgamiento de una escritura pública, el mero beneficio de la administración por contar con el instrumento no basta para que proceda la actio in rem verso, para la Sala debe demostrarse que el desplazamiento patrimonial ocurrió en circunstancias extraordinarias que impidieron acudir a los mecanismos ordinarios de contratación o de ordenación del gasto y que el reconocimiento se limita estrictamente a la parte en que se produjo el acrecimiento injustificado.

Por lo tanto, la sola prestación del servicio notarial y de los pagos efectuados por el entonces notario único de la municipalidad de La Virginia no habilita, por sí, la actio in rem verso; se requiere demostrar la excepcionalidad y la ausencia de otra vía jurídica idónea, sin que exista vulneración de las normas de orden público. La jurisprudencia que unifica la materia en esta jurisdicción ha sido dejado sentado que la actio in rem verso se aplica de modo excepcional cuando la situación impide absolutamente la aplicación de otros mecanismos ordinarios de contratación y la conducta del particular aparece informada por buena fe y necesidad, no por liberalidad ni por asunción voluntaria del riesgo por parte de quien fungió como notario del municipio de La Virginia, como acontece en el sub examine.

Razón por la cual, bajo la ausencia de certificado de disponibilidad presupuestal y sin acreditación de una imposibilidad real de planificar el gasto, el reconocimiento por vía de enriquecimiento sin causa no prospera, aunque el servicio haya sido efectivamente prestado. La referencia a prácticas reiteradas o costumbres administrativas según la cual los notarios asumen gastos en la elaboración de una escritura pública y posteriormente gestionan su reembolso no constituye fuente suficiente de obligación exigible frente a la ausencia de una apropiación presupuestal.

La costumbre29 en el derecho, no puede crear obligaciones que contraríen el régimen de legalidad del gasto ni sustituir las exigencias de planeación y control fiscal; menos puede erigirse en fundamento para desplazar normas imperativas que condicionan la asunción de compromisos a la existencia de disponibilidad y a la previsión presupuestal.

Por ende, que se afirme la presencia de usos administrativos para el desembolso de pagos que acarrean la elaboración de una escritura pública no suple la prueba de la circunstancia excepcional requerida por la actio in rem verso, ni autoriza el pago de hechos cumplidos al margen de las reglas que gobiernan el erario de esa municipalidad. 29 En el código Civil, artículo 8 indica que la costumbre en ningún caso tiene fuerza contra la ley.

No podrá alegarse el desuso para su inobservancia, ni práctica, por inveterada y general que sea. 31 Por todo lo expuesto, el Tribunal encuentra que cuando una entidad territorial (municipio de La Virginia) se beneficia de un instrumento notarial sin reembolsar los gastos asumidos por un tercero (notario en esa época), la viabilidad de la actio in rem verso depende que se demuestre, además del trinomio enriquecimiento, empobrecimiento correlativo y la ausencia de causa, la imposibilidad extraordinaria de acudir a los procedimientos ordinarios de gasto o contratación y que el reconocimiento no implique desconocer normas de orden imperativo.

Si no concurren disponibilidad y apropiación presupuestal, tampoco se acredita la excepcionalidad que justifique el remedio supletorio no es procedente la compensación por enriquecimiento sin causa, contrario, si se prueba el pago, la ventaja patrimonial y la situación extraordinaria que impidió la planificación, el reconocimiento debe limitarse a corregir el traslado patrimonial injustificado, sin exceder la porción en que efectivamente se enriqueció la administración, circunstancia que se repite no ocurrió en el asunto bajo examen.

De este modo, 5.4. Conclusión: Con base en el análisis normativo y jurisprudencial desarrollado y en la valoración probatoria efectuada, la Sala considera la decisión adoptada por la primera instancia debe ser confirmada, ya que si bien se acreditó la elaboración de la escritura pública y existen elementos que permiten inferir el pago de los gastos por parte del convocante, no se demostró la concurrencia de los presupuestos excepcionales ni la disponibilidad presupuestal exigida para la aplicación de la actio in rem verso, lo que impide declarar el enriquecimiento sin causa, como se dispuso en el trámite conciliatorio extrajudicial.

En mérito de lo expuesto, se RESUELVE 1. Confirmar el auto recurrido a través del cual se improbó el acuerdo conciliatorio logrado por las partes. 2. Devolver el expediente al Juzgado de origen, para lo de su competencia. Notifíquese y cúmplase Los magistrados LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA (ausente con permiso) «Este documento fue firmado electrónicamente.

Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co»