República de Colombia Rama Judicial Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Santiago de Cali, veintiuno (21) de marzo de dos mil veinticinco (2025) MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 76001-33-33-001-2022-00218-01 DEMANDANTE: SEBASTIÁN MINA DÍAZ DEMANDADO: HOSPITAL LOCAL DE CANDELARIA ESE SENTENCIA No. 45 TEMA CONTRATO REALIDAD – CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS – VACUNACION COVID – SERVICIO SALUD OBJETO DE DECISIÓN. Agotadas las etapas procesales correspondientes a la segunda instancia y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la Sentencia No. 091 del 28 de abril de 2021 proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Cali, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.1 I.
ANTECEDENTES 1.1. LA DEMANDA2 El señor Sebastián Mina Diaz, mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., demandó a la E.S.E. Hospital Local de Candelaria con el fin que se declare la nulidad del acto administrativo del 16 de mayo de 2022 proferido por la ESE HOSPITAL LOCAL DE CANDELARIA, mediante el cual negó el reconocimiento de los derechos laborales reclamados.
Consecuente con lo anterior, pide se reconozca que entre el demandante y la ESE ESE HOSPITAL LOCAL DE CANDELARIA existió un verdadero contrato laboral en el periodo comprendido entre el 14 de septiembre de 2021 al 28 de febrero de 2022. Así mismo, pide condenar a la institución hospitalaria a cancelar los siguientes conceptos laborales: salario del 1 al 28 de febrero de 2022 por valor de 1.450.000; las cesantías y los intereses a las cesantías, las primas 1 Índice 20 samai primera instancia. 2 Índice 2 samai primera instancia. RAD.: 76001-33-33-001-2022-00218-01 y el valor de las vacaciones del periodo comprendido entre el 14 de septiembre de 2021 al 28 de febrero de 2022;
También solicita que se condene al demandado a reconocer y pagar la sanción moratoria al demandante por el no pago del ultimo salario y las prestaciones sociales en el periodo del 14 de septiembre de 2021 al 28 de febrero de 2022. Así mismo, requirió que se condenara a pagar la sanción por la no consignación de las cesantías y que se reconozca y pague al demandante el valor de los aportes a salud y pensión. Se exponen como hechos los siguientes: 1.
Señaló que SEBASTIAN MINA DIAZ, estuvo empleado por parte de la ESE HOSPITAL LOCAL DE CANDELARIA VALLE durante el periodo comprendido entre el 14 de septiembre de 2021 al 28 de febrero de 2022. 2. Se asegura que las órdenes eran dadas por su superior jefe MARIA CAMILA CAMPOS, que era la encargada del programa PYP 3. Las labores asignadas al demandante eran de vacunación covid - 19, con un horario flexible de 7.00 am a 3 p.m., de lunes a sábado, lo que ocurrió hasta octubre de 2021, y se recibían instrucciones por parte del jefe MAUYALEN VELASQUEZ, quien además indicaba el horario diario y la vacunas a aplicarse, como también los sectores donde se efectuaba dicha vacunación. 4.
Refirió que el salario mensual acordado era de $1.450.000 mensuales. 5. A partir del 1º de noviembre de 2021 el horario fue de lunes a domingo. 6. El segundo contrato laboral inició el 03 de enero de 2022 y terminó el 28 de febrero de 2022, con la vacunación covid -19, con el mismo horario que se venía realizando en el año 2021 7.
El hospital entregó la dotación de los elementos necesarios para el cumplimiento de las labores por parte de la ESE Hospital Local de Candelaria. Las labores se cumplían en el Hospital y en los lugares que determinaba la institución 8. A la entidad demandada se le solicitó el pago del salario no cancelado durante el tiempo trabajado, como también de las prestaciones laborales y le fue negado argumentándose que por el hecho de haber prestado sus servicios mediante órdenes de servicio no RAD.: 76001-33-33-001-2022-00218-01 tiene el derecho prestacional del pago solicitado, según comunicación adiada el 16 de mayo de 2022. 1.2.
Normas violadas y concepto de violación. La parte demandante considera vulneradas las siguientes normas: Artículos 2, 13, 25, 48, 49 y 53 de la Constitución. Ley 50 de 1990, art. 65, y ss, 99. Ley 80 de 1993, art. 32 y demás concordantes. Ley 1122/2007, Ley 100 de 1.993 Como concepto de violación, refirió que en el caso del demandante se presentaron los tres elementos del contrato de trabajo subordinación, dependencia y remuneración. II.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA No contestó la demanda3. III. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA4. El a-quo dictó fallo negando las pretensiones de la demanda, aduciendo: “(…) De las pruebas relacionadas en el acápite precedente se tiene que el demandante prestó sus servicios al HOSPITAL LOCAL DE CANDELARIA ESE mediante dos contratos sucesivos desde el 14 de septiembre de 2021 hasta el 28 de febrero de 2012.
En el lapso determinado, no se presentó un periodo de interrupción superior a 30 días hábiles teniendo en cuenta que el primer contrato finalizó el 31 de diciembre de 2021 y el segundo inició el 3 de enero de 2022. De esta forma, es viable inferir que el demandante prestó de manera personal sus servicios profesionales como auxiliar de enfermería y que recibió una remuneración mensual equivalente a lo pactado en cada uno de los contratos.
Una vez acreditados los dos elementos iniciales para la configuración de una relación laboral, resulta necesario establecer si el ejercicio de las funciones resulta inherente al objeto misional de la entidad y si las mismas se desarrollaron con una vocación de permanencia y de forma subordinada o dependiente, elementos fundamentales para demostrar que los contratos de prestación de servicios celebrados se pactaron con la finalidad de encubrir una relación legal y reglamentaria, tal como lo ha dispuesto la jurisprudencia citada. 3 Indice 8, expediente samai primera instancia. 4 Indice 20, expediente samai primera instancia. RAD.: 76001-33-33-001-2022-00218-01 (…) Conforme a lo expuesto, se tiene que la coordinación de actividades es intrínseca en los contratos de prestación de servicios, sin embargo, la figura del contrato se desdibuja ante la presencia de subordinación, que implica la disponibilidad a la que se encuentra sujeto el trabajador frente al empleador, y para demostrar la existencia de la subordinación, es esencial aportar al proceso los elementos que conlleven al juez a tener certeza de su configuración, sin que pueda confundirse con situaciones que se presentan tanto en los contratos de trabajo como en los de prestación de servicios.
En el presente caso se encuentra acreditado que las actividades determinadas en los contratos se encuentran contempladas dentro de las funciones que debían cumplir los auxiliares de enfermería pertenecientes a la planta de cargos de la entidad accionada, teniendo en cuenta que corresponden a labores de apoyo dentro del programa de vacunación al covid 19 y de atención en enfermería en el puesto de salud del corregimiento del Carmelo las cuales son inherentes a las competencias de la entidad accionada como prestadora del servicio de salud.
Pese a lo anterior, en las razones expuestas en los antecedentes de ambos contratos la entidad accionada manifestó que de acuerdo a los estudios previos realizados, la contratación del accionante se justificó en dos eventos extraordinarios frente a los cuales resultaba necesario adoptar medidas de adición de personal debido a la insuficiencia de la planta de cargos para cumplir con las actividades requeridas para enfrentarlos.
(…)De este modo, se evidencia que la entidad accionada en ningún momento obvió el carácter temporal de los servicios que eran requeridos para enfrentar dos eventos extraordinarios y que ante los inconvenientes derivados del estado de emergencia sanitaria no podían prestarse por el personal de planta. En consecuencia, procedió a celebrar los contratos de forma sucesiva con un periodo de vigencia de aproximadamente 5 meses que puede calificarse como razonable y que se acompasa con la falta de vocación de permanencia de las necesidades atendidas.
De esta forma, ante la falta de pruebas adicionales sobre las circunstancias en que se prestaron los servicios pactados en el primer contrato y con el propósito de establecer las condiciones en que se desarrollaron dichas funciones resulta necesario acudir a la literalidad de las obligaciones pactadas en la cláusula segunda del convenio: “…ESPECÍFICAS: 1.
Realizar controles en los diferentes programas de PYP como: planificación familiar, hipertensión y diabéticos de bajo riesgo, pacientes crónicos (pacientes con epoc, hipo e hipertiroidismo, asma, esquizofrenia) programa del joven, crecimiento y desarrollo, tuberculosis, cáncer, Tuberculosis. 2. Registro y manejo de agenda medica de pacientes para controles. 3.
Diligenciar de manera clara y adecuada los registros de los datos de los usuarios, formatos del área de calidad. 4. Captación de pacientes por medio de la demanda inducida y llamados telefónicos. 5. Asistencia al médico general cuando sea requerida para atención de pacientes. 6. Visitas domiciliarias y llamadas telefónicas a pacientes RAD.: 76001-33-33-001-2022-00218-01 inasistentes a los programas. 7.
Educación al usuario durante la consulta de los controles. 8. Suministrar información a los usuarios sobre los diferentes programas a los que puede acceder al servicio. 9. Canalización y estabilización de pacientes para su posterior remisión cuando sea necesario. 10. Participar en las actividades a desarrollar que hagan parte del Sistema Obligatorio de Garantía de la Calidad. 11.
Portar y usar adecuadamente los elementos de protección personal, en el desarrollo de sus actividades. 12. Toma de electrocardiograma. 13. Afinamientos de tensión arterial. 14. Curación de heridas. 15. Aplicación de inmunobiologicos a la población objeto. 16. Administración de medicamentos. 17. Inyectología…” El listado de las funciones transcritas evidencia una serie de actividades que pueden desarrollarse dentro de un rango de autonomía que se puede ubicar dentro de los parámetros del principio de coordinación, teniendo en cuenta que contemplan una serie de eventos atención directa a los usuarios por parte del contratista que no comportan necesariamente el ejercicio de subordinación. En este contexto, en sentencia12 de 4 de febrero de 2016, el Consejo de Estado señaló que para demostrar la existencia de una la relación laboral se requiere que la parte actora pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es: i. Que su actividad en la entidad haya sido personal; ii.
Que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, iii. Que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
La anterior postura ha sido reiterada por el Alto Tribunal en diferentes pronunciamientos, como corresponde al caso estudiado en la sentencia del 26 de septiembre de 201913 en la que señaló que: “quien pretende demostrar la existencia de una relación laboral tiene la carga de demostrar fehacientemente la configuración de sus tres elementos… en tanto que la sola afirmación del cumplimiento de un horario y la coordinación para ello entre las partes contractuales, a juicio de esta Corporación, no son suficientes para llegar al grado de certeza sobre la existencia del contrato realidad…” Como se expuso en párrafos anteriores, en el caso concreto no obran elementos de convicción que acrediten una verdadera subordinación continuada en la prestación del servicio que sirva para desvirtuar que las funciones prestadas por el accionante se ejecutaron por fuera del ámbito del principio de coordinación lo que conlleva al incumplimiento de la carga probatoria consagrada en el artículo 167 CGP según la cual la parte demandante debe probar los hechos que sustentan sus pretensiones.
En conclusión, se evidencia que las pruebas aportadas al proceso resultan insuficientes para acreditar el elemento de subordinación necesario para la configuración de una relación laboral razón por la cual se negarán las pretensiones de la demanda.” RAD.: 76001-33-33-001-2022-00218-01 III. EL RECURSO DE APELACIÓN5 A través de su escrito el demandante planteó sus inconformidades en contra de la sentencia de primera instancia. Señaló que las declaraciones de las testigos informaron de la forma en que el demandante desarrolló su contrato, por lo que con esa información más la ausencia de respuesta de la entidad se debió acceder a las pretensiones.
Indicó que la falta de contestación de la demanda hacia presumir como ciertos los hechos de la demanda. Afirmó que la entidad demandada no desvirtuó la relación laboral desempeñada por el señor Mina Diaz, lo cual reafirma la tesis de una relación encubierta con la finalidad de no reconocer y pagar las prestaciones sociales al actor. Aseguró que la juez “le restó importancia al declarante, quien también fue incorporado a la realización de las mismas labores de enfermería como mi prohijado, labores que podían ser ejercitadas por personal adscrito al HOSPITAL, esto es, de planta, y solo se adentró a tener como existente las cláusulas exorbitantes plasmadas en el contrato que unió a las partes enfrentadas pero no desentrañó el mensaje real laboral que aparecía presente con la omisión de contestar la demanda y la prueba testimonia a que se hace referencia es esta apelación..” VI.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1 Competencia. Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación conforme con lo dispone el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA. 6.2. Acto Acusado. • Oficio 100GG02-23.1-184 del 16 de mayo de 2022, mediante el cual le fue negado el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales reclamadas por el tiempo laborado con la E.S.E. Hospital de Candelaria. 6.3.
Problema Jurídico. De conformidad con lo expuesto por el recurrente, la Sala debe determinar si, la vinculación del señor Sebastián Mina Diaz como auxiliar de enfermería, desde el 14 de septiembre al 31 de diciembre de 2021 y del 3 de enero al 28 de febrero de 2022, fue un contrato de prestación de servicios, o si por el contrario se configuró una relación de trabajo, y 5 Índice 24, expediente digital primera instancia samai.
RAD.: 76001-33-33-001-2022-00218-01 en ese último caso, si tiene derecho a que la entidad demandada le pague salarios, prestaciones, indemnizaciones, entre otros emolumentos, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas. En tal sentido deberá la Sala analizar si se presentan los tres elementos constitutivos de la relación laboral esto es, la subordinación, prestación personal, y la remuneración en la prestación del servicio.
Con el fin de resolver el problema jurídico planteado la Sala analizará: i) el contrato de prestación de servicios vs contrato realidad, ii) la posición establecida por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación y, iii) el caso concreto. 6.4. Tesis La Sala REVOCARÁ la sentencia de primera instancia como quiera que en el proceso quedó probado que el demandante fue contratado para desempeñarse como auxiliar de enfermería en la E.S.E. Hospital Local de Candelaria, actividad que, según la jurisprudencia del Consejo de Estado hace presumir la subordinación. En ese orden de ideas, se accederá a las pretensiones de la demanda. 6.5.
Marco normativo y jurisprudencial. i) Sentencia de unificación del Consejo de Estado en materia de contrato realidad El Consejo de Estado en sentencia de unificación6 expuso que, si bien el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 establece, que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales, la jurisprudencia de la Corporación y de la Corte Constitucional, ha admitido que tal disposición no se aplica cuando se demuestran los elementos de una relación laboral.
En mandato del artículo 53 refiere que debe prevalece la realidad sobre las formas, por manera que, si bajo la figura del contrato de prestación de servicios se esconde una relación de trabajo, esto da lugar al pago de las prestaciones sociales a cargo de la Administración. A pesar de lo anterior, no puede darse la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos 6 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sección Segunda. Sentencia de fecha 9 de septiembre de 2021. Radicado No. 05001-23-33-000-2013 01143-01 (1317- 2016). RAD.: 76001-33-33-001-2022-00218-01 previstos en el artículo 122 de la Carta Política7. En cuanto a la naturaleza jurídica del contrato de prestación de servicios, indicó que, éste está regulado en el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que señala: “Artículo 32.
Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3.
Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. (…)” (Negrita fuera de texto original). La sentencia en comento también aduce que, el objeto del contrato de prestación de servicios es bastante amplio, en la medida en que el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 establece que el mismo es para «desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad».
Por lo anterior, la Administración Pública puede celebrar contratos de prestación de servicios que comprendan, como objeto, atender funciones ocasionales por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra pública –como peritos, técnicos y obreros–; y, también, de manera excepcional y temporal, cumplir funciones pertenecientes al objeto misional de la respectiva entidad, siempre que no haya suficiente personal de planta o se requieran conocimientos especializados.
Frente a las particularidades del contrato de prestación de servicios, refirió: “87. (i) Solo puede celebrarse por un «término estrictamente indispensable» y para desarrollar «actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad», y no cabe su empleo para la cobertura indefinida de necesidades permanentes o recurrentes de esta. 88.
(ii) Permite la vinculación de personas naturales o jurídicas; sin embargo, en estos casos, la entidad deberá justificar, en los estudios 7 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31- 000-2001-05650-01(0924- 09); C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez RAD.: 76001-33-33-001-2022-00218-01 previos, porqué las actividades «no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados». 89.
(iii) El contratista conserva un alto grado de autonomía para la ejecución de la labor encomendada. En consecuencia, no puede ser sujeto de una absoluta subordinación o dependencia. De ahí que el artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993 determina que «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales».8 En cuanto al elemento de la subordinación, señaló que, “lo que debe existir entre contratante y contratista es una relación de coordinación de actividades, la cual implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente del objeto contractual, como puede ser el cumplimiento de un horario o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados”.15 En definitiva, los contratistas estatales son simplemente colaboradores episódicos y ocasionales de la Administración, que vienen a brindarle apoyo o acompañamiento transitorio a la entidad contratante, sin que pueda predicarse de su vinculación algún ánimo o vocación de permanencia”.
De lo anterior se tiene que el Consejo de Estado definió los parámetros que han de servirle al juez contencioso-administrativo como indicios de la auténtica naturaleza que subyace a cada vinculación contractual, así: “2.3.3.1. Los estudios previos 98. La Administración Pública debe dar aplicación a un plan en cada uno de sus procesos de selección, en especial, en los que lleva a cabo de forma directa.
Así lo consideró el legislador al redactar el artículo 25 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 87 de la Ley 1474 de 2011, donde, en este último, bajo la figura denominada «maduración de proyectos», dispuso la exigencia de elaborar estudios, diseños y proyectos, y los pliegos de condiciones, según corresponda, con anterioridad a la apertura de un proceso de selección o a la firma de un contrato si la modalidad de contratación es la directa9.
En la práctica, al conjunto de estas exigencias se le ha designado «estudios previos». 99. El mencionado artículo 87 de la Ley 1474 de 2011 resume los estudios previos como el análisis de conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar, la tramitación de las autorizaciones y las aprobaciones necesarias para la contratación o el desarrollo de los estudios, diseños y 8 Ahora bien, a pesar de los términos imperativos en que aparece redactada la citada norma, es posible que en la práctica se configure una relación laboral, pues el contrato de trabajo es de realidad, y para perfeccionarlo rige el principio de prevalencia de la realidad sobre las formas.
Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-154 de 1997, declaró la exequibilidad condicionada del segundo inciso del numeral 3º del artículo 32, indicando que «las expresiones acusadas del numeral 3º del artículo 32 de la Ley exequibles, salvo que se acredite por parte del contratista la existencia de una relación laboral subordinada». 9 RAD.: 76001-33-33-001-2022-00218-01 proyectos requeridos para tal fin. 100.
En el caso del contrato estatal de prestación de servicios profesionales, que es la modalidad que se examina en el marco de esta litis, el análisis del sector depende del objeto del contrato y de las condiciones de idoneidad y/o experiencia que permiten contratar a la persona natural o jurídica que está en condiciones de desarrollarlo.
No obstante, al ser un contrato temporal, el término por el cual se celebra debe estar consignado en los estudios previos dentro del objeto contractual. Así lo ha interpretado la Corte Constitucional, al precisar que el objeto del contrato de prestación de servicios está conformado por «la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada»10. 101.
En este sentido, para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial.
Lo anterior, sin perjuicio de otras pruebas que contribuyan a dar certeza sobre la auténtica naturaleza del vínculo laboral subyacente. 2.3.3.2. Subordinación continuada 102. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.
No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.11” Igualmente, refirió que es indicativo de la subordinación lo siguiente: “104. i) El lugar de trabajo. Considerado como el sitio o espacio físico 10 Corte Constitucional, Sentencia C-154 de 1997;
M.P. Hernando Herrera Vergara. 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 24 de abril de 2019; radicado 08001- 23-33-000-2013-00074-01(2200-16); C.P. William Hernández Gómez RAD.: 76001-33-33-001-2022-00218-01 facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 105. ii) El horario de labores.
Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.
Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,20 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.
Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.
En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad.
RAD.: 76001-33-33-001-2022-00218-01 108. A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad.
En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral. 2.3.3.3.
Prestación personal del servicio 109. Como persona natural, la labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directamente por este12; pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas13. 2.3.3.4.
Remuneración 110. Por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de si la entidad contratante fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo. En la práctica, esta retribución recibe el nombre de honorarios, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado.
Finalmente, el Tribunal de cierre de lo Contencioso Administrativo, unificó su jurisprudencia en el sentido de precisar las siguientes reglas en las relaciones laborales encubiertas o subyacentes, así: “3.4. Síntesis de las reglas objeto de unificación 167. La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 168.
La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias 12 Código Sustantivo del Trabajo, literal b) del artículo 23: [Es uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo] «La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo» 13 Al respeto, véase, entre otras sentencias, la del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; de 1 de marzo de 2018; radicado 2013-00117-01 (3730-2014);
C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. RAD.: 76001-33-33-001-2022-00218-01 que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 169. La tercera regla determina que, frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal”. 6.6.
Caso concreto El señor Sebastián Mina Diaz solicitó a la E.S.E. Hospital Local de Candelaria, el reconocimiento de la relación laboral y pago de las prestaciones sociales por el tiempo laborado como auxiliar de enfermería desde el 14 de septiembre de 2021 al 31 de diciembre del 2021 y del 3 de enero de 2022 al 28 de febrero de 2022.
La entidad demandada no contestó la demanda; sin embargo, durante el traslado de los alegatos de conclusión de la primera instancia refirió que no existen elementos probatorios suficientes para demostrar la subordinación alegada. También señaló que los extremos temporales de los contratos de prestación de servicios demuestran que la prestación del servicio fue temporal pues no tenían personal de planta para suplir la necesidad.
De acuerdo con lo anterior y al material probatorio obrante en el plenario, el a-quo negó las pretensiones de la demanda, aduciendo que el material probatorio no permitía acreditar una verdadera subordinación. Así las cosas, procederá entonces la Sala, a partir de los presupuestos fácticos obrantes en el plenario y de los fundamentos normativos atrás decantados, a establecer si en el sub examine se encuentran acreditados los elementos que configuran la existencia de una relación laboral a saber: la prestación personal del servicio, la contraprestación y la subordinación. 6.6.1.
Extremos temporales de la relación en el sub-lite. El señor Sebastián Mina Diaz reclamó la existencia de una relación laboral con la E.S.E. Hospital Local de Candelaria comprendido entre el 14 de septiembre de 2021 y el 28 de febrero de 2022. Según se desprende de los contratos de prestación de servicios se establece que el actor suscribió el contrato de prestación de servicios No. 03-13-10-721-2114 el 14 de septiembre de 2021.
En el documento se estipuló que este tendría un plazo de 108 dias, es decir del 14 de septiembre al 31 de diciembre de 2021. 14 Indice 2, expediente digital samai primera instancia. RAD.: 76001-33-33-001-2022-00218-01 Así mismo se tiene que posteriormente se celebró el contrato de prestación de servicios No. 03-13-10-92-22 el 3 de enero de 2022, en el cual se estipuló un plazo de 2 meses. 6.6.2.
Elementos de la relación laboral. • De la prestación personal del servicio Definidos los extremos de la vinculación del demandante, para esta Sala no hay duda que el señor Sebastián Mina Diaz prestó de forma personal y durante la vigencia de los contratos sus servicios como auxiliar de enfermería en el Hospital Local de Candelaria, vinculado a través de contratos de prestación de servicio, según se corrobora con la certificación emitida el 11 de abril de 2022, por el Asesor Juridico de Contratación de la entidad de salud15 y el testimonio de la señora YULI MILENA RATIVA ARROYAVE16 el cual fue rendido el 23 de marzo de 2023. • De la remuneración Respecto del pago o remuneración por el servicio prestado solo se tiene información proveniente de la testigo YULI MILENA RATIVA ARROYAVE, quien en su declaración aseguró que la entidad consignaba de manera mensual el valor que les habían dicho que les iban a pagar17. • Subordinación y dependencia continuada.
Este elemento esencial del contrato de trabajo, según lo previsto en el artículo 23 del CST, es considerado como el determinante para distinguir la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, ya que faculta al empleador para exigir el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al tiempo, modo o cantidad de labores, así como para imponerle reglamentos, teniendo en cuenta para ello, los límites constitucionales que imponen el respeto a la dignidad humana del trabajador y sus derechos mínimos.
Para efectos de ilustración se cita el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo: “Artículo 23. Elementos esenciales. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: (…) 15 Índice 2 expediente digital primera instancia samai. 16 Índice 17 expediente digital primera instancia samai. 17 Declaración inicio en el minuto 27:00 RAD.: 76001-33-33-001-2022-00218-01 b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.
Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; (…)” (Subrayado fuera de texto original). Sobre el particular, la Sección Segunda Subsección “A” del Consejo de Estado en sentencia del 28 de marzo de 2019, ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, Radicación número: 52001-23-33-000-2013-00084- 01(1415-14), indicó: “(…) Colofón de lo expuesto, como subordinación y dependencia continuada se debe entender el elemento esencial y configurativo de la relación laboral, según el cual el empleador, en ejercicio de su potestad de dirección, puede exigir a sus empleados el acatamiento de órdenes e instrucciones sobre el modo y la cantidad de trabajo, el cumplimiento de horarios para el desarrollo de este, y la imposición de los reglamentos internos, en cualquier momento, con respeto a la dignidad del trabajador y sus derechos mínimos constitucionales y laborales”.
(Negrita fuera de texto original). Precisado lo anterior y retomando el estudio del caso concreto, encuentra la Sala que, este elemento fue acreditado por la parte demandante a través del relato de la testigo Yuli Milena Rativa Arroyave quien afirmó que el señor Sebastián Mina Diaz, junto con los demás contratistas, llegaban al hospital a las 6:30 am para recoger el material de vacunación para luego dirigirse a los puntos de vacunación asignados.
Al finalizar la jornada, entre las 5:30 o 6:00 pm volvían al centro asistencial. La testigo también aseguró que la jefe María Camila, era la persona encargada de establecer el punto de vacunación donde debían prestar el servicio. El resto de ordenes eran suministradas por la enfermera Mauralen Chávez. De acuerdo con lo relatado por la testigo y de las cláusulas de los contratos celebrados entre las partes, se extrae la existencia de una relación laboral entre el demandante y la entidad hospitalaria demandada.
Valga precisar en este punto, que conforme a las reglas de la experiencia, los puntos de vacunación asignados para contrarrestar los efectos del Coronavirus eran atendidos por personal de la salud para garantizar la prestación del servicio y en ese sentido, ello conllevaría a colegir indefectiblemente que el actor debía permanecer allí durante el turno asignado y no a su arbitrio, bajo los parámetros y lineamientos establecidos por la E.S.E., de cara a los procedimientos asignados para vacunar a las persona que asistían al punto.
RAD.: 76001-33-33-001-2022-00218-01 De los elementos probatorios arrimados al proceso se logra establecer que si bien el periodo de vinculación del demandante con la ESE Hospital Local de Candelaria fue corto, alrededor de 6 meses, el demandante cumplió con su labor de manera subordinada y a cambio recibió una remuneración por su servicio, constituyéndose en un indicio claro que, bajo la figura del contrato de prestación de servicios se dio en realidad una relación de tipo laboral.
No puede desconocer la Sala que el señor Sebastián Mina Diaz, fue contratado por la ESE Hospital de Candelaria durante la pandemia por Coronavirus. El objetivo de su labor era contrarrestar los efectos del virus a través de la vacunación de los habitantes del municipio. No se desconoce que la labor fue desarrollada por un periodo corto, alrededor de 6 meses, sin embargo, dicha situación no puede servir de excusa para obviar la existencia de una relación laboral y permitir la contratación irregular del personal de la salud, pues dicha práctica es contraria a la normatividad y jurisprudencia vigente.
Ahora bien, en cuanto a la subordinación y dependencia continuada, esta Sala acogerá la postura jurisprudencial expuesta por la Sección Segunda - Subsección “A” en la sentencia del del 21 de abril de 201618, relativa a la presunción de subordinación en caso de las enfermeras. Sobre el particular, señaló el Alto Tribunal, que se ha considerado que la labor de enfermera no puede desempeñarse de forma autónoma, ya que quienes desempeñan dicha profesión no pueden definir ni el lugar ni el horario en que prestan sus servicios, además la actividad que desarrollan no se puede suspender sin justificación pues se pone en riesgo la prestación del servicio de salud.
Así las cosas, señala el órgano de cierre de lo Contencioso Administrativo, que, si bien lo expuesto no limita que en determinados casos las enfermeras puedan actuar de manera independiente, la regla general es la de la subordinación, por lo que esta se debe presumir y, en consecuencia, les corresponderá a las entidades demandadas desvirtuar dicha presunción. Para efectos de ilustración se transcribe lo pertinente de la sentencia referida con anterioridad: “(…) se ha considerado que la labor de enfermera no puede desempeñarse de forma autónoma, ya que quienes ejercen dicha profesión no pueden definir ni el lugar ni el horario en que prestan sus servicios.
Además de lo anterior, la actividad que desarrollan no se puede suspender sin justificación pues se pone en riesgo la prestación del servicio de salud. Adicionalmente, se debe tener en consideración que en términos generales le corresponde a los médicos dictar las directrices y órdenes respecto de los cuidados especiales que requiere cada paciente, así como establecer condiciones respecto de cómo asistirlos en todo 18 C.P. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ, proceso con Radicación 13001-23-31-000-2012-00233-01(2820-14).
RAD.: 76001-33-33-001-2022-00218-01 procedimiento médico y cómo se debe realizar el control de los pacientes en los centros de salud. Lo anterior implica que la relación entre médicos y enfermeras por lo general va más allá de la simple coordinación y pasa a ser de subordinación. Lo expuesto no impide que en determinados casos éstas puedan actuar de manera independiente puesto que se pueden presentar excepciones.
Sin embargo, la regla general es la de la subordinación, por lo que ésta se debe presumir. En consecuencia, le corresponderá a las entidades demandadas desvirtuar dicha presunción…”. (Negrilla fuera de texto). Aunado a lo anterior se tiene que la Corte Constitucional, a través de la sentencia T-388 de 2020, también sentó jurisprudencia frente a los contratos de prestación de servicios de los empleados del sector salud, señalando que “Dada la naturaleza de las funciones de auxiliar de enfermería, se puede deducir que esta función no puede desempeñarse de forma autónoma, ya que “quienes ejercen dicha profesión no pueden definir ni el lugar ni el horario en que prestan sus servicios”.
Además, la actividad que se desarrolla por un auxiliar de enfermería no se puede suspender sin justificación pues se pone en riesgo la prestación del servicio de salud. En palabras del Consejo de Estado, lo expuesto “no impide que en determinados casos éstas puedan actuar de manera independiente puesto que se pueden presentar excepciones.
Sin embargo, la regla general es la de la subordinación, por lo que ésta se debe presumir”. En consecuencia, le corresponderá a la entidad demandada desvirtuar dicha presunción”. Con fundamento en lo anterior, se debe afirmar que entre la ESE Hospital Local de Candelaria y el señor Sebastián Mina Diaz existió una verdadera relación laboral, al acreditarse los tres elementos propios de la relación, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración como contraprestación y la continuada subordinación, durante el periodo comprendido entre el 14 de septiembre de 2021 y el 28 de febrero de 2022. 6.6.3.
Restablecimiento del derecho. Ahora bien, sobre el derecho que le asiste al demandante al reconocimiento y pago de prestaciones sociales a título de restablecimiento, precisa la Sala lo siguiente: Es preciso señalar que en sentencia CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 201619, la Sección Segunda del Consejo de Estado con criterio unificador determinó que el reconocimiento de las prestaciones sociales a que haya lugar como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y “del tiempo de servicios con fines pensionales” proceden a título de restablecimiento del derecho. 19 Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter.
RAD.: 76001-33-33-001-2022-00218-01 Además, en la mencionada sentencia se indicó: “(…) Respecto de las controversias relacionas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, han de tenerse en cuenta las siguientes reglas jurisprudenciales: i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una RAD.: 76001-33-33-001-2022-00218-01 consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.
De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho”20. En el asunto sub examine, el actor solicitó a título de restablecimiento del derecho el reconocimiento y pago de todos los factores salariales, prestaciones sociales, auxilio de cesantías y aportes al sistema de seguridad social dejados de percibir por el accionante durante la vigencia de la relación laboral.
Ahora bien, de acuerdo con la regla i) establecida en la sentencia de unificación21citada, en el presente caso procede, a título de restablecimiento del derecho, el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a las que tiene derecho un auxiliar de enfermería de la planta de cargos de la entidad demandada, esto es el Hospital Local de Candelaria E.S.E., tomando como base para la liquidación los honorarios pactados en los contratos. 6.6.4.
La prescripción de los derechos. El demandante prestó sus servicios como auxiliar de enfermería para el Hospital Local de Candelaria ESE de manera ininterrumpida entre el 21 de septiembre de 2021 y el 28 de febrero de 2022. La petición fue presentada ante la entidad demandada el 10 de mayo de 2022 y el vínculo finalizó el 28 de febrero de 2022, conla ESE Hospital Local de Candelaria.
De acuerdo con lo probado existió una interrupción, de tres (3) dias entre los contratos celebrados- 14 de septiembre al 31 de diciembre de 2021 y 3 de enero de 2022 al 28 de febrero de 2022, pese a esto el actor podía reclamar el pago de las prestaciones derivadas del vínculo laboral que por virtud del principio de la primacía de la realidad sobre la formalidad existió durante este periodo dentro de los 3 años contados a partir de la terminación del vínculo contractual; lo que en efecto sucedió puesto que el vínculo terminó el 28 de febrero de 2022 y la 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Carmelo Perdomo Cuéter, Bogotá, D. C., veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016), Radicación número: 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15)CE-SUJ2-005-16, Actor: Lucinda María Cordero Causil, Demandado: Municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba), Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho, Tema: Contrato realidad (docente) Actuación: Sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2 No. 5 de 2016, conforme al artículo 271 de la Ley 1437 de 2011. 21 i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual.
RAD.: 76001-33-33-001-2022-00218-01 petición se presentó el 10 de mayo del mismo año. Luego entonces las prestaciones a las que tiene derecho el demandante comprenden el periodo transcurrido entre el 14 de septiembre de 2021 al 28 de febrero de 2022. 6.6.5. Sobre las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones. Teniendo en cuenta que a partir de la regla vii) fijada en la sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 22 de agosto de 2016, es competente la Sala para pronunciarse y adoptar las medidas necesarias para el restablecimiento del derecho en lo que corresponda a las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional.
Lo anterior significa, en el caso concreto, que la ESE Hospital Local de Candelaria deberá determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que les corresponde, desde el 14 de septiembre de 2021 al 28 de febrero de 202222.
Cabe resaltar que en casos como el sub examine, los aportes a pensión deberán ser actualizados a valor presente a través del ejercicio de un cálculo actuarial, lo anterior con el propósito de tener una cifra real de lo que le corresponde sufragar al empleador y al actor, posición asumida por el Consejo de Estado23 en asuntos pensionales, aplicable por analogía a esta materia.
Igualmente, la parte demandante, deberá probar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo con la ESE Hospital Local de Candelaria, y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador, en todo caso esos recursos pertenecen al sistema de seguridad, por ende no son susceptibles de devolución al demandante. 22 iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). 23 Posición asumida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren en sentencia del 24 de junio de 2015, dispuso: “De otra parte, se comparte lo resuelto por el aquo, en el sentido que la demandada debe realizar los descuentos a que hubiere lugar de los aportes correspondientes a los factores cuya inclusión se ordena y sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal, empero, aquí debe la Sala hacer la siguiente anotación: Como el actor adquirió su status jurídico el 21 de enero de 2006 (fol.3), es decir, en vigencia del Acto Legislativo No. 01 de 2005, que adicionó el artículo 48 Superior, para efectos de mantener la sostenibilidad financiera del sistema pensional, los montos que deba descontar la institución accionada al actor, en el porcentaje que corresponda como empleado, y los que deba cobrar a la Contraloría General de la República, como empleador, deberán ser traídos a valor presente, a través de la operación que realice un actuario que designe la entidad para ello, de lo contrario se estarían recibiendo unas sumas depreciadas, que ahondarían la problemática pensional.” RAD.: 76001-33-33-001-2022-00218-01 6.1.2 Pretensiones de pago de salario del mes de febrero de 2022, intereses moratorios y sanción moratoria por pago tardío de cesantías.
Sobre la pretensión de pago del salario del mes de febrero de 2022, debe la Sala reiterar que no se trata de salarios los emolumentos que se le cancelaban a la demandante sino honorarios y con la sentencia se reconoce la existencia de una relación laboral, no la calidad de empleada pública, de tal manera que dicha pretensión se negará por cuanto no se demostró que se adeudara dicha suma ni que se hubiera presentado cuenta de cobro para exigir el pago de los honorarios.
Por otra parte, no procede el reconocimiento de intereses moratorios ni la sanción por mora. Dichas pretensiones no tienen vocación de prosperar, por cuanto la obligación del pago de las cesantías se constituye a partir de esta sentencia y no se dan por tanto los presupuestos de la Ley 244 de 1995 - adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006-.
Igualmente, lo que tiene relación con los intereses moratorios. Como argumentos de autoridad es válido citar la sentencia del 13 de agosto de 2018, proferida por la Sección Segunda Subsección B del Consejo de Estado24, la cual determinó lo siguiente: “Respecto de la sanción moratoria, debe indicarse que la misma se concibe como una sanción a cargo del empleador moroso en reconocer y pagar las cesantías al trabajador en la oportunidad fijada por la ley, establecida con el propósito de resarcir los daños que se causan a este último con el incumplimiento en el reconocimiento y pago de la liquidación definitiva del auxilio de cesantía en los términos de la mencionada ley.
En ese orden, para el caso bajo estudio no resulta procedente su reconocimiento y pago a partir de la ejecutoria del fallo que declara la existencia de la relación laboral como lo pretende la parte actora, por cuanto, la relación entre las partes se rituó bajo los designios de la Ley 80 de 1993 y solo a partir de la presente sentencia se genera la obligación a cargo de la entidad accionada de proceder en los términos de ley al reconocimiento de las cesantías, en consecuencia, al no acreditarse el presupuesto necesario para que se genere la sanción como es la mora, resulta improcedente su reconocimiento.
En ese sentido, solo a partir de la ejecutoria de la presente sentencia, se determina la existencia de una verdadera relación laboral y en consecuencia, se hacen exigibles los derechos laborales y prestacionales para la demandante. En efecto, el derecho al reconocimiento de las cesantías solo es exigible después de la ejecutoria 24 Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez.
Rad: 81001233300020130011801 (0973-2016). Actora: Yunived Castro Henao. Demandado: ESE Hospital San Vicente de Arauca. RAD.: 76001-33-33-001-2022-00218-01 de la sentencia que así lo ordena y a la entidad solo le surge la obligación de pagarlos desde ese momento, luego la morosidad en el cumplimiento del pago de dicha prestación no puede contarse sino a partir de dicha fecha en que la administración tiene claridad acerca de la obligación que se reconoce judicialmente…”.
(Negrilla fuera de texto original). En consecuencia, solo a partir de la ejecutoria de la sentencia que declara la relación laboral, se genera la obligación de la entidad demandada de pagar los intereses moratorios por el no pago de las cesantías. Las sumas que deberá cancelar la entidad accionada se actualizarán de acuerdo con la fórmula según la cual el valor presente (R) se determinará al multiplicar el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la causación de la prestación).
La fórmula que debe aplicar la entidad demandada es la siguiente: R = Rh. índice final__ índice inicial VII. CONCLUSIÓN En el presente caso, la contratación estatal por prestación de servicios por la característica de su ejecución mutó a una relación laboral por lo cual deberá reconocérsele los efectos para las prestaciones sociales y el sistema de seguridad social, accediéndose parcialmente a las pretensiones de la demanda.
VIII. CONDENA Y LIQUIDACIÓN EN COSTAS. De conformidad con lo establecido en el artículo 18825 del C.P.A.C.A. la liquidación y ejecución de la condena en costas se sujetará a las reglas del Código de Procedimiento Civil. En este orden de ideas, el numeral 1 del artículo 365 del C.G.P.26 dispone que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, siempre y cuando se demuestren causadas y, en la medida de su comprobación. 25 Artículo 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil 26 “En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: “1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código”. RAD.: 76001-33-33-001-2022-00218-01 Aunado a lo anterior, el artículo 361 de la misma normatividad prevé que las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el trámite de la controversia, así como por las agencias en derecho, las cuales, se fijan con observancia de las tarifas establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura en el Acuerdo No. PSAA16-10554 de agosto 5 de 201627.
En lo que se refiere al caso concreto la Sala de Decisión se abstendrá de condenar en costas a falta de su comprobación. IX. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia No. 091 del 28 de abril de 2023, proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Cali.
SEGUNDO: DECLÁRASE la nulidad del acto administrativo proferido por la ESE Hospital Local de Candelaria el 16 de mayo de 2022.
TERCERO: DECLÁRASE la existencia de la relación laboral entre el señor Sebastián Mina Diaz y la ESE Hospital Local de Candelaria, dentro del periodo comprendido entre el 21 de septiembre de 2021 y el 28 de febrero de 2022.
CUARTO: ORDÉNASE a la ESE Hospital Local de Candelaria a lo siguiente: i) Pagar el valor equivalente a las prestaciones sociales comunes que devengan los auxiliares de enfermería de planta de la ESE Hospital Local de Candelaria, liquidadas conforme a los honorarios pactados y percibidos en los contratos de prestación de servicios, por el tiempo comprendido entre el 21 de septiembre de 2021 y el 28 de febrero de 2022, debidamente indexados, conforme a lo expuesto en párrafos anteriores y el tiempo laborado se computará para efectos pensionales. ii) La entidad demandada deberá tomar el ingreso base de cotización pensional y de salud a efectos de determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones y a la entidad promotora de salud, la suma faltante por concepto de aportes a pensión y salud solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
Para efectos de lo anterior, el 27 “Por la cual se establecen las tarifas de agencias en derecho” RAD.: 76001-33-33-001-2022-00218-01 demandante deberá cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. Los aportes a pensión deberán ser actualizados a valor presente a través del ejercicio de un cálculo actuarial, con el fin de que se tenga una cifra real de lo que le corresponde sufragar al empleador y a la actora, según el caso.
QUINTO: Sin lugar a prescripción.
SEXTO: La ESE HOSPITAL LOCAL DE CANDELARIA hará la actualización sobre las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 (inciso final) del CPACA, teniendo en cuenta los índices de inflación certificados por el DANE y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final Índice inicial SEXTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda, conforme lo expuesto.
SÉPTIMO: DÉSE cumplimiento a la sentencia en la forma y términos previstos en los artículos 192 y 195 del CPACA.
OCTAVO: Sin lugar a condena en costas en esta instancia.
NOVENO: EN FIRME la presente decisión, archívese el expediente, una vez hechas las anotaciones en el sistema. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Providencia discutida y aprobada en Sala de decisión de la fecha. Acta No. 34. Los Magistrados, (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) EDUARDO ANTONIO LUBO BARROS OMAR EDGAR BORJA SOTO (firmado electrónicamente) JUAN PABLO DOSSMAN CORTEZ