TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA SALA SEXTA DE DECISIÓN M. P. Dr. JOSÉ MILLER LUGO BARRERO Neiva, dieciséis (16) de septiembre de dos mil veinticinco (2025) MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE HERNANDO TOVAR FAJARDO DEMANDADO DEPARTAMENTO DEL HUILA DECISIÓN SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA RADICACIÓN 41001 3333 004 2018 00248 01 APROBADA EN SALA SEGÚN ACTA DE LA FECHA ASUNTO Agotadas las etapas procesales correspondientes a la segunda instancia y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, se resuelve el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia del 19 de febrero de 2021, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Neiva, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES 1. LA DEMANDA1 Hernando Tovar Fajardo, mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicita que se declare la nulidad de Oficio SAC 2018PQR12222 radicado de salida SAC 2018RE4869 del 18 de mayo de 2018, suscrito por la secretaria de Educación del Departamento del Huila, que negó el reconocimiento pago de la prima 1 Índice 71 expediente digitalizado de primera instancia - pagina 21-46 archivo 2027788720 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA 2 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Hernando Tovar Fajardo.
Demandado: Departamento del Huila – Secretaría de Educación Departamental. Rad. 41 001 33 33 004-2018-00248-01 técnica, que venía percibiendo desde el año 2002 y suspendida en agosto del año 2017. A título de restablecimiento del derecho pretende que se ordene al Departamento del Huila continuar reconociendo y pagando la prima técnica a su favor, debidamente indexado desde agosto de 2017 y hasta la fecha en que se realice el pago por parte de la demandada, así como el pago de los perjuicios morales consistentes en la suma de cien salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Finalmente, solicita se dé cumplimiento a la sentencia dentro del término establecido en los artículos 187, 192 y 195 del CPACA, se reconozca el pago de intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia y hasta el momento en que se realice el pago efectivo de la condena y se condene en costas y gastos del proceso a la demandada. 1.2.
Refiere los siguientes HECHOS: • Que se vinculó a la Secretaría de Educación del Departamento del Huila desde el 11 de julio de 1986, y que ha ejercido cargos de celaduría, pagaduría y biblioteca, en la Institución Educativa Esteban Rojas Tovar de Tarqui - H y en la I.E. Luis Calixto Leyva Charry de Garzón - H. • Que desde el año 2002 venía devengando mensualmente la prima técnica al reunir los requisitos para acceder a su reconocimiento y pago, sin embargo, en el mes de agosto del año 2017 le fue suspendido el pago del mencionado emolumento. • El 30 de abril de 2018 radicó derecho de petición con el Nº 2018PQR11496 ante la Secretaría de Educación del Departamento del Huila solicitando el pago de la prima técnica, petición que fue atendida de manera negativa por intermedio del Oficio Nº SAC2018RE4869 del 18 de mayo de 2018, informando que de conformidad con el Concepto Nº 2302 de 2017 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, no es posible acceder al pago de la prima técnica. • Aduce que no existe acto administrativo, ni de ningún ente que ordene la suspensión de la prima técnica, argumentándose únicamente la existencia de un concepto, sin que se analicen de fondo en el acto acusado los pedimentos del demandante, por lo que ante la irregularidad en la suspensión del aludido pago se le está causando un grave perjuicio de TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA 3 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Hernando Tovar Fajardo.
Demandado: Departamento del Huila – Secretaría de Educación Departamental. Rad. 41 001 33 33 004-2018-00248-01 índole material y moral, siendo desmejorado salarialmente, con desconocimiento de los derechos adquiridos del señor Tovar Fajardo. 1.3. Normas Violadas y Concepto de Violación Invoca los artículos 2º, 4º, 6º, 13, 25, 53, 90, 209 y 229 de la constitución y los Artículos 1º, 9º, 13, 14 y 127 del Código Sustantivo del Trabajo, artículos 44, 93, 97, 138, 154 y 161 del CPACA Invoca como causales de nulidad las denominadas como falsa motivación, ausencia de motivación y desviación de poder, al considerar que la decisión adoptada se fundamentan en el concepto del Consejo de Estado – Sala de Consulta y Servicio Civil 11001-03-06000-2016-00110-00, sin explicar las razones de fondo y de derecho para suprimir el pago de la prima técnica, pues adopta una decisión contraria a los interés públicos y riñe con los postulados del estado social de derecho, al desconocer un derecho adquirido al suspender abruptamente el reconocimiento y pago mensual de su prima técnica. 2.
CONTESTACIÓN 2.1. Departamento del Huila2 Manifiesta que recibió el 14 de julio de 2017 el radicado 2017EE-111649 del 7 de julio del mismo año, en donde remite concepto 2302 de 2017, del Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, y en el que da orientaciones frente a las primas extralegales creadas antes y después del Acto legislativo 01 de 1968, para el presente caso "las primas extralegales creadas después del Acto legislativo 01 de 1968, determinó como exclusiva del Congreso la facultad de regular el sistema salarial y prestacional de los empleados oficiales de cualquier orden, precisó que los entes territoriales no contaban con la competencia para crear asignaciones salariales a favor de los servidores de la educación y cualquier reconocimiento creado por acuerdos, ordenanzas y decretos departamentales serian contrarios al ordenamiento superior.
Indicó que la Administración está en la obligación de inaplicar actos administrativos inconstitucionales y es por ello por lo que no puede alegarse derechos adquiridos a favor de los servidores de la educación que percibieron dinero por actos administrativos creados en oposición a la Constitución. Que el 2 Índice 71 expediente digitalizado de primera instancia - pagina 62-70 archivo 2027788720 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA 4 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Hernando Tovar Fajardo.
Demandado: Departamento del Huila – Secretaría de Educación Departamental. Rad. 41 001 33 33 004-2018-00248-01 pago de esta prima estaba a cargo a recursos del Sistema General de Participaciones. Se opone a las pretensiones, pues la prima técnica es extralegal y era cancelada con recursos del Sistema General de Participaciones, lo cual es ilegal y por ello, en cumplimiento de lo manifestado en oficio 2017EE111649 del 7 de julio de 2017 emitido por el Ministerio de Educación Nacional, soportado en el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado y el concepto del Departamento Administrativo Jurídico, toda vez que los Entes Territoriales no cuentan con la competencia para crear asignaciones salariales a favor de los servidores de la educación y cualquier reconocimiento creado por acuerdos, ordenanzas y decretos departamentales son contrarios al ordenamiento superior, la Administración está en la obligación de inaplicar actos administrativos inconstitucionales.
Destacó que no puede predicarse el vicio de falsa motivación, comoquiera que desde el punto de vista del Consejo de Estado, este vicio se presenta e invalida el acto administrativo cuando se demuestra que las razones que se expresaron en el acto como fuente del mismo, no son reales o no existen o están distorsionadas y para el caso que nos ocupa se encuentra demostrado que la prima técnica fue otorgada como derecho salarial consagrado en la Ordenanza Nº 1310 de 1990 y los fundamentos del acto administrativo demandado obedece a directrices del Ministerio de Educación Nacional en cumplimiento del Concepto Nº 2302 del Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil, atendiendo a que los recursos con los cuales se sufragaba la prima técnica eran cargados al Sistema General de Participaciones.
Propuso como excepción la de “falta de integración de Litis consorcio necesario”, al considerar que el Ministerio de Educación Nacional debió ser vinculado al ser el encargado del servicio público de educación proponer el ajuste del situado fiscal, conforme a la evaluación anual de recursos financieros y coordinar a través de las Secretarías de Educación, o de los organismos que hagan sus veces, la ejecución de los planes de desarrollo educativo en los departamentos, distritos y municipios.
Igualmente formuló la excepción “inexistencia de la obligación del reconocimiento”, precisando que el Acto Legislativo 01 de 1968 determinó que la facultad de regular el sistema salarial y prestacionales de los empleados oficiales de cualquier orden, es exclusiva del congreso y cualquier reconocimiento creado por acuerdos, ordenanzas y decretos departamentales resulta contrario al ordenamiento superior, por lo que no es posible la TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA 5 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Hernando Tovar Fajardo.
Demandado: Departamento del Huila – Secretaría de Educación Departamental. Rad. 41 001 33 33 004-2018-00248-01 cancelación de primas extralegales con recursos del Estado y menos cuando se trate de recursos del Sistema General de Participaciones por tratarse de conceptos salariales y prestacionales que carecen de amparo constitucional. 2.2.
Nación – Ministerio De Educación Nacional3- Vinculada. Se opone a las pretensiones, puesto que la prima técnica se otorga a los empleados del orden nacional que desempeñan en propiedad, cargos de los niveles que sean susceptibles de asignación de prima técnica, o sus equivalentes en los diferentes órganos y ramas del poder público, situación que no se configura, toda vez que el accionante no ostenta tales calidades.
Refiere que las normas que rigen la prima técnica por evaluación del desempeño no se extienden a los empleados del orden departamental, como es el caso de los empleados del Departamento del Huila, toda vez que se vislumbra que el accionante NO es un empleado de entidad descentralizada del orden nacional, asimismo no se puede establecer que el actor se encuentre en un cargo directivo o asesor, como requisito obligatorio para el otorgamiento de la misma en virtud de lo señalada en el Decreto 1724 de 1997 y el Decreto 1336 de 2003, por lo que concluye que el accionante no cumple con ninguno de los presupuestos legales para que le sea reconocida en su favor prima técnica.
Propuso como excepciones: i) Ausencia de los requisitos para el otorgamiento de la prima técnica: comoquiera que las normas que rigen la prima técnica por evaluación del desempeño no se extienden a los empleados del orden departamental y de manera específica el actor no cumple con los requisitos contemplados en el Decreto 1724 de 1997 y el Decreto 1336 de 2003 para su otorgamiento, ii) legalidad de los actos acusados: amparada en que la presunción de legalidad se desprende del supuesto consistente, en que la administración cumplió íntegramente con la legalidad preestablecida en la expedición del acto, invocando las razones y fundamentos de derechos aplicables en el caso concreto con la consecuencia administrativa, iii) prescripción: la que se encuentra regulada por el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, consistente en que las acciones que emanen de las leyes sociales, prescribirán en tres años que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible, por lo que en el evento de que se declare la prosperidad de las pretensiones, deberá reconocerse únicamente los períodos sobre los cuales no verse el término prescriptivo y iv) 3 Índice 71 expediente digitalizado de primera instancia - pagina 19-29 archivo 2027788721 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA 6 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Hernando Tovar Fajardo.
Demandado: Departamento del Huila – Secretaría de Educación Departamental. Rad. 41 001 33 33 004-2018-00248-01 la genérica o innominada: para que se declare probada cualquier otra excepción que resulte demostrada en el curso del proceso.
3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA4 El Juzgado Cuarto Administrativo de Neiva, mediante sentencia del 19 de febrero de 2021 resolvió: “PRIMERO. - DECLARAR probadas la excepción de mérito denominada inexistencia de obligación del reconocimiento que fue propuesta por el Departamento del Huila y las de: i) ausencia de requisitos para el otorgamiento de la prima técnica y ii) legalidad de los actos acusados, propuestas por la Nación Ministerio de Educación Nacional; debiendo abstenerse de emitir pronunciamiento sobre la excepción de prescripción.
SEGUNDO. – NEGAR las pretensiones de la demanda, atendiendo lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.
TERCERO. – CONDENAR en costas a la parte demandante. Liquídense por secretaria. Absteniéndose de fijar agencias en derecho en esta instancia, atendiendo el criterio objetivo valorativo descrito en el Acuerdo No. PSAA16-10554 del 5 de agosto del 2016 y la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, arriba anotada.” Para llegar a tal decisión el a quo encontró acreditado que el demandante se vinculó al Departamento del Huila a partir del 11 de julio de 1986, acreditando más de 32 años de servicios a la administración, que en año 2002 el gobernador del Departamento del Huila, mediante la Resolución Nº 157 del 3 de abril le reconoció y ordenó pagar la prima técnica.
Que de acuerdo con la información suministrada por la testigo LIDIA AYA AYA, se establece que el señor Tovar Fajardo era empleado del Departamento del Huila y fue vinculado al Sistema General de Participaciones a partir del año 2003 en virtud de la Ley 715 de 2001, lo que se reportó al Ministerio de Educación, siendo financiado con recursos del Sistema General de Participaciones, y pagadas sus acreencias salariales como se venía cancelando en la nómina del Departamento del Huila.
Sin embargo, atendiendo las directrices dadas por el Ministerio de Educación Nacional y los pronunciamientos del H. Consejo de Estado se suspendió el pago de la prima técnica, por haber sido creada de manera extralegal por intermedio de la 4 Archivo 015SentenciaPrimeraInstancia expediente OneDrive 15SentenciaPrimeraInstancia.pdf TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA 7 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Hernando Tovar Fajardo.
Demandado: Departamento del Huila – Secretaría de Educación Departamental. Rad. 41 001 33 33 004-2018-00248-01 Ordenanza Nº 1310 de 1990 para el personal al servicio de la administración central departamental. Concluye que no es posible reconocer la prima técnica, por cuanto que esta constituye un reconocimiento económico única y exclusivamente para determinados servidores del nivel nacional en los cuales no se ubica el demandante y que, a pesar de que se hizo extensiva a los funcionarios y empleados de los departamentos y municipios, la mentada disposición normativa fue anulada por el H. Consejo de Estado.
Que por ello, para el momento en que le fue reconocida la prima técnica al demandante, tenía la condición de empleado del Departamento del Huila y la misma era pagada con recursos propios del departamento, sin embargo, a partir del año 2003 y en aplicación de la Ley 715 de 2001, su remuneración pasó a ser cancelada por el Ministerio de Educación Nacional con recursos pertenecientes al Sistema General de Participaciones y de esa manera resultaba imposible desconocer la existencia de pronunciamientos del máximo tribunal de lo contencioso administrativo donde se aclara que la misma tiene el carácter de extralegal y contraviene los mandatos constitucionales y legales al reconocerse por autoridad diferente a la que facultaba la ley para su reconocimiento.
Que aunque se advierte un procedimiento irregular por parte de la Secretaría de Educación al suspender el pago de la prima técnica que venía devengando el demandante, el pago de la misma resultaba inaplicable por inconstitucional e ilegal, máxime en este caso, cuando era cancelada con recursos propios del Sistema General de Participaciones, sin que se puede predicar la existencia de derechos adquiridos, cuando el mismo nació a partir del desconocimiento de normas de rango constitucional y legal.
4. RECURSO DE APELACIÓN5 La parte actora inconforme con la decisión, interpone recurso de alzada, expresando inicialmente que se ratifica en lo expresado en la demanda y lo acreditado con el material probatorio allegado al expediente, y reitera que la prima técnica que devengaba el actor fue asignada por la entidad demandada por reunir los requisitos legales para tal fin y no pueden ahora legalmente suspenderla con base en un concepto que no obliga y sin que hayan cambiado las condiciones para su disfrute. 5 Archivo 21RecursodeApelación expediente OneDrive de primera instancia 21RecursoApelacionDemandante.pdf TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA 8 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Hernando Tovar Fajardo.
Demandado: Departamento del Huila – Secretaría de Educación Departamental. Rad. 41 001 33 33 004-2018-00248-01 Afirma que el demandante se encuentra dentro del grupo de personas descritas en el artículo 1° del Decreto 1661 de 1991, pues se desempeña como pagador lo que hace que sea un empleado que tiene conocimientos técnicos y de mucha responsabilidad, pues la pagaduría se encomienda personas de plena confianza.
Además, sus evaluaciones son excelentes como está acreditado. Por otra parte, señala que de acuerdo con lo reglamentado en el artículo 2 del Decreto 1661 de 1991, el demandante reúne los requisitos para el otorgamiento de la prima técnica, pues aceptar que la prima técnica es únicamente válida para los empleados o funcionarios del orden nacional, es desconocer lo establecido en el artículo 13 de la Constitución Política, que establece la igualdad ante la Ley.
Resalta que el trámite administrativo surtido por el Departamento del Huila transgrede lo reglamentado en el artículo 97 del CPACA, por cuanto que la prima técnica fue reconocida mediante acto administrativo No. 157 del 3 de abril de 2002, la cual se encuentra investida de legalidad al no haberse iniciado la respectiva acción de lesividad.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia La Sala es competente para conocer del presente proceso en segunda instancia de conformidad con los artículos 125, 153 y 243 de la Ley 1437 de 2011, por tratarse del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de primera instancia. 2. Problema Jurídico Conforme a los argumentos de la parte recurrente, la Sala procede a examinar si ¿el señor Hernando Tovar Fajardo tiene derecho a que el Departamento del Huila - Secretaría de Educación le continúe pagando la prima técnica por evaluación de desempeño prevista en el Decreto 1661 de TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA 9 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Hernando Tovar Fajardo.
Demandado: Departamento del Huila – Secretaría de Educación Departamental. Rad. 41 001 33 33 004-2018-00248-01 1991 la cual fue negada mediante oficio SAC 2018PQR12222 radicado de salida SAC 2018RE4869 del 18 de mayo de 2018? 3. Tesis de la Sala Se confirmará la sentencia apelada, teniendo en cuenta que no es procedente exigir la continuidad del pago de la prima técnica en aplicación de un acto administrativo que resulta ser notoriamente ilegal y contrario a la Constitución Política, dada la falta de competencia que tiene la entidad territorial para reconocerla. 4.
Marco Normativo y Jurisprudencial Aplicables En virtud de las facultades extraordinarias otorgadas al Presidente de la República mediante la Ley 60 del 28 de diciembre de 19906, para modificar la nomenclatura, escalas de remuneración, el régimen de comisiones, viáticos y gastos de representación y tomar otras medidas en relación con los empleados del sector público del orden nacional, se expidió el Decreto 1661 de 19917 para regular la prima técnica.
El artículo 1º del decreto en mención la definió así: «Artículo 1º. La prima técnica es un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo.
Asimismo será un reconocimiento al desempeño en el cargo, en los términos que se establecen en este Decreto. Tendrán derecho a gozar de este estímulo, según se determina más adelante, los funcionarios o empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público.». Así las cosas, la prima técnica es un reconocimiento económico para atraer o mantener al servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funciones 6 Por la cual se reviste al Presidente de la República de facultades extraordinarias para modificar la nomenclatura, escalas de remuneración, el régimen de comisiones, viáticos y gastos de representación y tomar otras medidas en relación con los empleados del sector público del orden nacional.» 7 «Por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica, se establece un sistema para otorgar estímulos especiales a los mejores empleados oficiales y se dictan otras disposiciones.» TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA 10 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Hernando Tovar Fajardo.
Demandado: Departamento del Huila – Secretaría de Educación Departamental. Rad. 41 001 33 33 004-2018-00248-01 demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo. Así mismo se trata de un reconocimiento al desempeño del cargo, en los términos que se establece en el Decreto 1661 de 1991.
Entonces, se trata de un estímulo que está circunscrito al nivel de formación técnica o científica, el cual se amplió a otros criterios como la evaluación del desempeño o el ejercicio de determinados empleos, sin que para éstos fuera necesario una calificación específica como resultado de conocimientos altamente especializados. Ahora, en el artículo 2º del Decreto 1661 de 1991, se dispuso los criterios para el otorgamiento de la prima técnica, así: «Artículo 2º.
Criterios para otorgar la Prima Técnica. Para tener derecho a la Prima Técnica serán tenidos en cuenta alternativamente uno de los siguientes criterios, siempre y cuando, en el primer caso, excedan los requisitos establecidos para el cargo que desempeñe el funcionario o empleado. a). Título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargos durante un término no menor de tres (3) años; o b).
Evaluación del desempeño. Parágrafo 1º. Los requisitos contemplados en el literal a) podrán ser reemplazados por experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de seis (6) años. Parágrafo 2º. La experiencia a que se refiere este artículo será calificada por el jefe de la entidad con base en la documentación que el funcionario acredite.».
Por su parte, a través del artículo 9º se reguló el otorgamiento de la prima técnica en las entidades descentralizadas, así: Artículo 9º.- Otorgamiento de Prima Técnica en las entidades descentralizadas. Dentro de los límites consagrados en el presente Decreto, las entidades y organismos descentralizados de la Rama Ejecutiva, mediante resolución o acuerdo de sus juntas, consejos directivos o consejos superiores, tomarán las medidas pertinentes para aplicar el régimen de Prima Técnica, de acuerdo con sus necesidades específicas y la política de personal que adopten.
Y el artículo 10 de la misma codificación, señaló las excepciones en la aplicación de la prima técnica, así: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA 11 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Hernando Tovar Fajardo. Demandado: Departamento del Huila – Secretaría de Educación Departamental. Rad. 41 001 33 33 004-2018-00248-01 Artículo 10º.- Excepciones a la aplicación de este Capítulo.
Lo dispuesto en los anteriores artículos no se aplicará: a)- A los empleados públicos del Ministerio de Relaciones Exteriores que prestan sus servicios en el exterior; b)- Al personal docente de los distintos organismos de la Rama Ejecutiva, salvo las universidades; c)- A los empleados públicos de las entidades que tienen sistemas especiales de remuneración o de reconocimiento de primas, dentro de los cuales se recompensen pecuniariamente los factores aquí establecidos para asignar Prima Técnica; d)- Al personal de las Fuerzas Militares y a los empleados civiles del Ministerio de Defensa Nacional; e)- Al personal de la Policía Nacional y a los empleados civiles al servicio de la misma; f)- A los beneficiarios de la Prima Técnica de que tratan los Decretos Leyes 1016 y 1624 de 1991.
Parágrafo 1º.- Los funcionarios o empleados que a la fecha de expedición de este Decreto tengan asignada Prima Técnica, continuarán disfrutándola en las condiciones que haya sido otorgada mientras permanezcan en el mismo cargo en la respectiva entidad. Parágrafo 2º.- La Prima Técnica de que trata el Decreto Ley 1016 de 1991 para directores generales de ministerios y departamentos administrativos, se aplicará para los cargos equivalentes con diferente denominación que determine en los mismos organismos el Departamento Administrativo del Servicio Civil.
Posteriormente, se expidió el Decreto 2164 de 17 de septiembre de 1991, «(p)or el cual se reglamenta parcialmente el Decreto-Ley 1661 de 1991», el cual en cuanto a la definición y campo de aplicación de la prima técnica en su artículo 1º dispuso lo siguiente: Artículo 1º.- Definición y campo de aplicación. La prima técnica es un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio del Estado a empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo.
Así mismo, será un reconocimiento al desempeño en el cargo, en los términos que se establecen en este Decreto. Tendrán derecho a gozar de la prima técnica los empleados de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos, Empresas Industriales y Comerciales del Estado y Unidades Administrativas Especiales, en el orden nacional.
También tendrán derecho los empleados de las entidades territoriales y de sus entes descentralizados. La disposición continúa definiendo la prima técnica como un reconocimiento cuyo fin consiste en atraer o mantener al servicio del Estado a TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA 12 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Hernando Tovar Fajardo.
Demandado: Departamento del Huila – Secretaría de Educación Departamental. Rad. 41 001 33 33 004-2018-00248-01 funcionarios o empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad, y teniendo en cuenta las necesidades propias de cada entidad.
Asimismo, la norma especificó cuáles son los funcionarios o empleados y las entidades que pueden reconocer la mencionada prima, y los precisa diciendo que son los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias Establecimientos Públicos, Empresas Industriales y Comerciales del Estado y Unidades Administrativas Especiales, del orden nacional.
Por último, se observa que la norma, en su inciso final, hizo extensivo el reconocimiento de la prima técnica a los empleados de las entidades territoriales y sus entes descentralizados. En este punto se tiene que señalar que el Presidente de la República expidió el Decreto 2164 de 1991, en ejercicio de las facultades que le confiere el artículo 189 de la Constitución Política y al reglamentar el Decreto 1661 de 1991, dispuso en el artículo 13 lo siguiente: Artículo 13º.- Otorgamiento de la prima técnica en las entidades territoriales y sus entes descentralizados.
Dentro de los límites consagrados en el Decreto-ley de 1991 y en el presente Decreto, los Gobernadores y los Alcaldes, respectivamente, mediante decreto, podrán adoptar los mecanismos necesarios para la aplicación del régimen de prima técnica, a los empleados públicos del orden departamental y municipal, de acuerdo con las necesidades específicas y la política de personal que se fije para cada entidad.
Es decir, mediante la disposición anterior de manera expresa el ejecutivo extendió el beneficio de la prima técnica, que en principio fue para los empleados del orden nacional, a los funcionarios del orden departamental y municipal. Luego, se expidió el Decreto Reglamentario 1724 de 4 de julio de 1997, en cuyo artículo 1º se restringieron los niveles de los cargos susceptibles de tal beneficio, en los siguientes términos: «(…) Artículo 1.- La prima técnica establecida en las disposiciones legales vigentes, solo podrá asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en un cargo de los niveles Directivo, Asesor, o Ejecutivo, o sus equivalentes en los diferentes Órganos y Ramas del Poder Públicos.».
(Negrillas de la Sala). TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA 13 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Hernando Tovar Fajardo. Demandado: Departamento del Huila – Secretaría de Educación Departamental. Rad. 41 001 33 33 004-2018-00248-01 Y en su artículo 4º se estableció un régimen de transición para amparar las situaciones de quienes habían adquirido el derecho a la prima técnica antes de su expedición en los siguientes términos (…) Artículo 4.- Aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en el presente Decreto, continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que cumplan las condiciones para su pérdida, consagrada en las normas vigentes al momento de su otorgamiento (…).
La anterior disposición fue objeto de dos interpretaciones por el Consejo de Estado, al señalar8: (…) En la Sala de Subsección se plantearon dos tesis en relación con el alcance del artículo 4°, transcrito. De acuerdo con la primera, dicho régimen de transición sólo podría beneficiar a quienes viniendo del régimen anterior, es decir, del previsto por el Decreto 1661 de 1991, les hubiera sido reconocida la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada pero no a quienes la hubieran obtenido por evaluación de desempeño, dado que esta última modalidad, a diferencia de la otra, no tenía carácter permanente y debía ser obtenida año tras año. En consecuencia, sus efectos no podían extenderse a un régimen de transición que, como toda regulación de este tipo, busca poner a salvo los derechos adquiridos o las expectativas de derecho frente a cambios de legislación. De acuerdo con la segunda tesis, que prevaleció en la Subsección, y que hoy constituye el parámetro para el reconocimiento de la misma, sí es posible aplicar el régimen de transición del artículo 4° del Decreto 1724 de 1997 a quienes, sin ocupar cargos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o sus equivalentes bajo el nuevo régimen, cumplieran con los siguientes requisitos: (i) que tuvieran derecho al reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño bajo el régimen del Decreto 1661 de 1991, esto es, que hubieren laborado para la respectiva entidad en la vigencia de la normativa mencionada y que, desde luego, cumplieran los requisitos legales exigidos por la misma;
(ii) que hubieran reclamado la prima técnica antes o después de la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, siempre que tuvieren derecho a la prima mencionada en vigencia del Decreto 1661 de 1991; (iii) que la entidad demandada injustificadamente hubiera guardado silencio frente a la petición o, se entiende, hubiera resuelto la misma en forma negativa.
En síntesis, esta tesis reconoce el derecho a la prima técnica a quienes lo perdieron por no pertenecer a los niveles directivo, asesor, ejecutivo o sus equivalentes, restricción impuesta por el Decreto 1724 de 1997, siempre que hubieren cumplido con las condiciones señaladas en precedencia.». 8 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección B, C.P. Jesús María Lemos Bustamante, sentencia de 26 de mayo de 2005, expediente No. 1892-04 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA 14 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Hernando Tovar Fajardo.
Demandado: Departamento del Huila – Secretaría de Educación Departamental. Rad. 41 001 33 33 004-2018-00248-01 (…) En conclusión, servidores públicos de niveles distintos al directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes tienen derecho al reconocimiento de la prima técnica, aún bajo la vigencia del Decreto 1724 de 1997, siempre que bajo las reglas establecidas por el régimen anterior, el del Decreto 1661 de 1991, hubieren tenido derecho al citado emolumento.
Seguidamente, el Decreto 2177 del 29 de junio de 2006, modificó los criterios para tener derecho a la prima técnica, con lo cual se precisó, que además de ocupar un cargo en uno de los niveles señalados en el artículo 1º del Decreto 1336 de 2003, serían alternativamente los siguientes: a) Título de estudios de formación avanzada y cinco años de experiencia altamente calificada; para lo cual el funcionario debe acreditar requisitos que cedan los establecidos para el cargo que desempeñe. El título de estudios de formación avanzada ya no podría compensarse por experiencia, y debería estar relacionado con las funciones del cargo. b) Evaluación del desempeño. Para el año 2012 el Gobierno Nacional profirió en materia de prima técnica para ciertos cargos de algunos órganos del poder público una modificación al criterio de evaluación de desempeño con el Decreto 1164 de dicha anualidad, en el cual conservó los niveles susceptibles de ella establecidos en el Decreto 1336 de 2003.
Conforme a lo anterior, se concluye que el incentivo de la prima técnica fue concebido con un doble carácter, de un lado, para atraer o mantener en el servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad, y de otro, como un reconocimiento al adecuado desempeño del cargo.
Así mismo, que, aunque las entidades responsables de su reconocimiento son autónomas para expedir la reglamentación concerniente a su otorgamiento, están sujetas a la restricción de los presupuestos del artículo 7° del Decreto 2164 de 1991, es decir, a las necesidades específicas del servicio, la política de personal adoptada y a la sujeción a la disponibilidad presupuestal.
Aunado a que en todo caso pueden acoger cualquiera de los criterios de reconocimiento dadas sus especiales circunstancias, toda vez que son modalidades que difieren en cuanto a sus destinatarios, objeto, alcance, requisitos y procedimiento para su otorgamiento. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA 15 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Hernando Tovar Fajardo.
Demandado: Departamento del Huila – Secretaría de Educación Departamental. Rad. 41 001 33 33 004-2018-00248-01 4.1. Improcedencia del reconocimiento de la prima técnica en las entidades territoriales y sus entes descentralizados. El artículo 13 del Decreto 2164 de 19919, señalaba: «(…) Otorgamiento de la prima técnica en las entidades territoriales y sus entes descentralizados.
Dentro de los límites consagrados en el Decreto-ley de 1991 y en el presente Decreto, los Gobernadores y los Alcaldes, respectivamente, mediante decreto, podrán adoptar los mecanismos necesarios para la aplicación del régimen de prima técnica, a los empleados públicos del orden departamental y municipal, de acuerdo con las necesidades específicas y la política de personal que se fije para cada entidad (…).».
De lo anterior se colige que de manera expresa el ejecutivo extendió el beneficio de la prima técnica, que en principio fue para los empleados del orden nacional, a los funcionarios del orden departamental y municipal y sus entidades descentralizadas. Sin embargo, el Consejo de Estado declaró la nulidad de la referida normativa, por exceso de la potestad reglamentaria, con base en los siguientes argumentos: (…) La potestad reglamentaria, que tiene un origen constitucional, ha sido concebida como la actividad que realiza el Presidente de la República, como suprema autoridad administrativa, en orden a desarrollar la ley para su correcta aplicación, cumplida ejecución y desenvolvimiento, facilitando su inteligencia, debiendo para ello, obrar dentro de los límites de su competencia sin sobrepasar, ni limitar, ni modificar los parámetros establecidos en aquella «(…)».
El decreto que se expida en su ejercicio debe limitarse a dar vida práctica a la ley que tiene que desarrollar y solo puede desenvolver lo que explícita o implícitamente esté comprendido en la ley y, por tanto, no puede introducir normas que no se desprendan natural y lógicamente de sus disposiciones La Ley 60 del 28 de diciembre de 1990, revistió al Presidente de la República de facultades extraordinarias para modificar la nomenclatura, escalas de remuneración, el régimen de comisiones, viáticos y gastos de representación y tomar otras medidas en relación con los “empleos del sector público nacional”.
En concreto, frente a aspectos que interesan dentro del presente proceso, lo habilitó en el numeral 3º del artículo 21 para “Modificar el régimen de la prima técnica, para que además de los criterios existentes en la legislación actual, se permita su pago ligado a la evaluación del desempeño y sin que constituya factor salarial. Para el efecto, se determinará el campo y la temporalidad de su aplicación, y el procedimiento, requisitos y criterios para su asignación”.
En desarrollo de las anteriores disposiciones el Presidente de la República expidió el Decreto 1661 de 1991, por medio del cual se modificó el régimen de prima técnica, se reguló en el artículo 9 lo siguiente: 9 Modificado por el Decreto Nacional 1336 de 2003 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA 16 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Hernando Tovar Fajardo.
Demandado: Departamento del Huila – Secretaría de Educación Departamental. Rad. 41 001 33 33 004-2018-00248-01 Otorgamiento de la Prima Técnica en las entidades descentralizadas. Dentro de los límites consagrados en el presente Decreto, las entidades y organismos descentralizados de la Rama Ejecutiva, mediante resolución o acuerdo de sus Juntas, Consejos Directivos o Consejos Superiores, tomarán las medidas pertinentes para aplicar el régimen de Prima Técnica, de acuerdo con sus necesidades específicas y la política de personal que adopten.
Una interpretación gramatical, sistemática, coherente, histórica y teleológica de los anteriores preceptos, llevar a establecer que cuando el artículo 9.º del Decreto 1661 de 1991, se refiere al otorgamiento de la prima técnica de las entidades descentralizadas, abarca única y exclusivamente a las del orden nacional, habida cuenta que, se reitera, la Ley de facultades en su epígrafe es diáfana al respecto.
Ahora bien, el Decreto 2164 de 1991, por el cual se reglamentó parcialmente el Decreto – ley 1661 de 1991, en su artículo 13 indicó: Otorgamiento de la prima técnica en las entidades territoriales y sus entes descentralizados. Dentro de los límites consagrados en el Decreto-ley 1661 de 1991 y en el presente Decreto, los Gobernadores y los Alcaldes, respectivamente, mediante decreto, podrán adoptar los mecanismos necesarios para la aplicación del régimen de prima técnica, a los empleados públicos del orden departamental y municipal, de acuerdo con las necesidades específicas y la política de personal que se fija para cada entidad.
Al confrontar el texto de la Ley 60 de 1990 y del Decreto 1661 de 1991, en específico de su artículo 9º, con el artículo 13 del Decreto 2164 de 1991, se advierte, sin lugar a equívocos, como se indicó en la providencia que decretó la suspensión provisional y en el auto que confirmó tal determinación, que se desbordaron los límites de la potestad reglamentaria, al hacerse extensivo el otorgamiento del régimen de prima técnica a las entidades territoriales y a sus entes descentralizados, cuando en realidad de verdad, la intención del Legislador ordinario, al conferir las potestades extraordinarias, fue únicamente englobar o comprender a los empleos del sector público del orden nacional (…).
De acuerdo con la decisión proferida «(…) al expedirse el artículo 13 del Decreto 2164 de 1991, el Gobierno Nacional extralimitó la facultad extraordinaria que la Ley 60 de 1990, le confirió al Presidente de la República, toda vez que solo podía modificar la nomenclatura, escalas de remuneración, el régimen de viáticos y gastos de representación relacionados con los empleos del sector público del orden nacional, y no para hacer extensiva la prima técnica a los empleados de los departamentos y municipios, por tal razón, la norma mencionada devino en ilegal y fue anulada por la corporación (…)10» Por lo tanto, en virtud del retiro del ordenamiento jurídico del artículo 13 del Decreto 2164 de 1991, la prima técnica quedó exclusivamente contemplada para los empleos del sector público del orden nacional, toda vez que, los efectos de la sentencia de nulidad son retroactivos, esto es, vuelve 10 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. consejero ponente: William Hernández Gómez. Bogotá D.C., 19 de octubre de 2017. Radicación número: 20001-23-33- 000-2013-00390-01(2914-15). Demandante: Rita Guette Jiménez. Demandado: Municipio de Valledupar. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA 17 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Hernando Tovar Fajardo.
Demandado: Departamento del Huila – Secretaría de Educación Departamental. Rad. 41 001 33 33 004-2018-00248-01 a su estado anterior la legislación vigente antes de su expedición, que para el caso son los artículos 1º y 9º del Decreto1661 de 1991. 4.2. La competencia para crear salarios y prestaciones. Al analizar la competencia de los departamentos y municipios para crear salarios y prestaciones sociales, el H. Consejo de Estado rememoró tres etapas históricas en su desarrollo normativo: i) en vigencia de la Constitución de 1886 y antes del Acto Legislativo 1 de 1968; ii) el Acto Legislativo 1 de 1968 y, iii) La Constitución de 1991.
Al referirse a la primera y luego de hacer un recuento normativo11 y jurisprudencial12, recordó que las asambleas departamentales tenían competencia para crear asignaciones salariales a los empleados. En vigencia del Acto Legislativo 1 de 1968, “el Congreso determinaba las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, así como el régimen de sus prestaciones sociales (art. 11).
Sin embargo, se contempló la posibilidad de revestir “pro tempore” al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias para regular la materia (artículo 76.12). En todo caso, es claro que para esa época el régimen prestacional de los empleados públicos de todos los niveles – nacional, seccional o local- tenía única y exclusivamente carácter legal, no siendo viable su reconocimiento mediante actos jurídicos de distinto contenido – acuerdos, ordenanzas, actas convenio o convenciones colectivas13”.
La actual Carta Política “…dejó en manos exclusivas del Congreso la facultad de regular el sistema salarial y prestacional de los empleados oficiales de cualquier orden y se proscribió cualquier régimen señalado por los concejos municipales, las asambleas departamentales o los gobernadores, por lo cual no es posible pretender el reconocimiento de remuneraciones salariales creadas mediante ordenanzas y decretos departamentales, por cuanto tales actos resultan contrarios al ordenamiento superior14” (resaltado fuera de texto) Con fundamento en lo anterior, dicha Colegiatura15 arribó a las siguientes conclusiones: 11 Constitución de 1886: art. 76-7;
Acto Legislativo 3 de 1910: art. 54-5; “compilación de 1936 ordenada por el artículo 35 del Acto Legislativo del mismo año”: art. 69-6 y 186-5; Acto Legislativo 1 de 1945: art. 7 y 83; “compilación de 1945 ordenada por el artículo transitorio e) del Acto Legislativo 1 de 1945”: art. 76 y 187; Ley 4 de 1913: art. 97” 12 Sentencias emitidas por el Consejo de Estado el 19 de junio de 1941 (Luis Alejando Bustos contra departamento de Norte de Santander) y 26 de abril de 1944. 13 Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.
Concepto 1393 de 18 de julio de 2002 14 Sección Segunda. Sentencia del 29 de enero de 2015. Radicación 2003-01721. 15 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero ponente: Germán Bula Escobar. Concepto del 28 de febrero de 2017. Radicación número: 11001- 03-06-000-2016-00110-00(2302). TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA 18 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Hernando Tovar Fajardo.
Demandado: Departamento del Huila – Secretaría de Educación Departamental. Rad. 41 001 33 33 004-2018-00248-01 “i) Las asignaciones salariales creadas por ordenanzas antes del Acto Legislativo 01 de 1968 son ajustadas a derecho y deberán ser pagadas a los servidores de la educación a cuyo favor hayan sido legalmente decretadas, hasta cuando se produzca su retiro. ii) Por ser emolumentos creados con amparo constitucional y legal, deben ser cubiertos con recursos del Sistema General de Participaciones y en su defecto con el Presupuesto General de la Nación, previa validación y certificación del Ministerio de Educación Nacional. iii) Para el período transcurrido desde la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 1968 hasta la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, es claro que el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de todos los niveles no podía ser creado por acuerdos y ordenanzas y que a las asambleas departamentales solamente les estaba asignada la competencia para determinar las escalas salariales.
Por tal razón las normas departamentales que crearon primas extralegales contrariaban la Constitución Política de manera evidente, lo que implica para la Administración la obligación de aplicar la excepción de inconstitucionalidad. iv) Ningún educador podía ni puede ser beneficiario de asignaciones salariales creadas en oposición a la Constitución. No obstante, los dineros percibidos por los docentes desde que entró a regir el Acto Legislativo 1 de 1968, en principio no deben ser reintegrados pues se entienden recibidos de buena fe. v) Por ser asignaciones [primas extralegales] sin amparo constitucional, no pueden ser pagadas por el Estado vi) Las primas extralegales creadas por corporaciones o autoridades territoriales no pueden ser pagadas pues carecen de amparo constitucional. vii) Para evitar el pago de lo no debido, la Administración debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad respecto de los actos expedidos por las autoridades territoriales que crearon las denominadas primas extralegales” (subrayado fuera del texto).
5. LO PROBADO De los documentos allegados al proceso se encuentra acreditado lo siguiente: • La Secretaría de Educación del Departamento del Huila, hace constar que el señor Hernando Tovar Fajardo, ingresó a la entidad el 11 de julio de 1986 desempeñando el cargo de Auxiliar Administrativo grado 15 y para el año 2018 se encentraba encargado como Auxiliar Administrativo TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA 19 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Hernando Tovar Fajardo.
Demandado: Departamento del Huila – Secretaría de Educación Departamental. Rad. 41 001 33 33 004-2018-00248-01 Grado 16 en la I.E. URBANA LUIS CALIXTO LEIVA en el municipio de Garzón Huila16. 16 Página 95 expediente digitalizado obrante en la OneDrive de primera instancia TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA 20 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Hernando Tovar Fajardo.
Demandado: Departamento del Huila – Secretaría de Educación Departamental. Rad. 41 001 33 33 004-2018-00248-01 • El Gobernador del Departamento del Huila, en uso de sus atribuciones legales y en especial, las que confiere la ordenanza No. 032 de 1989 expide el Decreto No. 1310 de 1990 “por el cual se fijan las normas que regulan la administración de los funcionarios públicos al servicio de la Administración Central Departamental” en su artículo 33 estableció la prima técnica así: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA 21 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Hernando Tovar Fajardo.
Demandado: Departamento del Huila – Secretaría de Educación Departamental. Rad. 41 001 33 33 004-2018-00248-01 • Mediante Resolución No. 157 del 3 de abril de 2002, el Departamento del Huila ordena reconocer y pagar al señor Hernando Tovar Fajardo el equivalente al 70% de la prima básica mensual con cargo al presupuesto del Colegio Departamental Esteban Rojas Tovar del municipio de Tarqui – Huila “…Que Mediante Decreto 017 del quince (15) de Enero del dos mil dos (2002) en su artículo 5º fija en $338.000 mensuales la cuantía de la prima técnica y profesional para los empleados al servicio de la Administración Central Departamental que llenen los requisitos establecidos en el Decreto Ordenanza No. 1310 de 1990.
Que el Decreto 1310, en su artículo 33 establece el pago de la Prima Técnica al personal profesional al servicio de la Administración Central Departamental que ocupe cargos en cualquier nivel, cuyas funciones estén relacionadas con su formación TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA 22 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Hernando Tovar Fajardo.
Demandado: Departamento del Huila – Secretaría de Educación Departamental. Rad. 41 001 33 33 004-2018-00248-01 profesional, es decir, que pongan al servicio del Departamento los conocimientos adquiridos al cursar su correspondiente carrera y acrediten el título que sobre educación se exija en los manuales de funciones y requisitos mínimos a nivel del cargo…”. • La Directora de la Dirección de Fortalecimiento a la Gestión Territorial y la Subdirectora de Monitoreo y Control del Ministerio de Educación Nacional remitieron a la Secretaria de Educación Departamental del Huila oficio No. 2017-EE-111649 del 7 julio de 2017 en cual establecen orientaciones para la aplicación del concepto 2302 de 2017 del Consejo de Estado y en la que se indica que las entidades deben de adelantar las acciones necesarias en el marco de las competencias establecidas en la Ley 715 de 2001 para suspender el pago de primas extralegales17. • El 23 de agosto de 2017, el director del Departamento Administrativo Jurídico del Departamento del Huila le indicó a la Secretaría de Educación dar aplicación al concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado y no cancelar las primas extralegales, por lo que podía acudir a la figura de excepción de inconstitucionalidad18. • Mediante oficio del 25 de agosto de 2017, la Secretaría de Educación del Departamento del Huila solicitó a la Profesional Especializado la suspensión de primas extralegales autorizadas por ordenanza19. 17 Página 87-89 expediente digitalizado obrante en la OneDrive de primera instancia 18 Página 261-263 ibidem 19 Página 93 expediente digitalizado obrante en la OneDrive de primera instancia TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA 23 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Hernando Tovar Fajardo.
Demandado: Departamento del Huila – Secretaría de Educación Departamental. Rad. 41 001 33 33 004-2018-00248-01 • El profesional Universitario de la Secretaría de Educación Departamental del Huila, certificó que el señor Hernando Tovar Fajardo se desempeñó como Auxiliar Administrativo, Grado 15, percibió pago de la prima técnica entre los años 2002 a julio de 2017 en los siguientes montos: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA 24 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Hernando Tovar Fajardo.
Demandado: Departamento del Huila – Secretaría de Educación Departamental. Rad. 41 001 33 33 004-2018-00248-01 • El 30 de abril de 2018, el demandante solicitó ante la Secretaría de Educación del Departamento del Huila el pago de la prima técnica que venía devengado desde el año 200220. • La secretaria de Educación del Departamento del Huila mediante oficio No. 2018PQR12222 radicado de salida SAC 2018RE4869 del 18 de mayo de 2018 indicó que en virtud al concepto 2302 de 2017 del Consejo de Estado, no es posible acceder a la petición por tratarse de una prima extralegal y no podía seguir cancelándose con recurso del SGP
6. CASO CONCRETO Hernando Tovar Fajardo, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretende que se declare la nulidad del Oficio No. 2018PQR12222 radicado de salida SAC 2018RE4869 del 18 de mayo de 2018 expedido por el Departamento del Huila, por medio del cual se da respuesta desfavorable a una petición, respecto al pago de la prima técnica que venía devengando desde el año 2002 hasta julio de 2017, la cual había sido reconocida mediante la resolución No. 157 del 3 de abril de 2002.
El a quo negó las pretensiones, al considerar que el señor Hernando Tovar Fajardo para el momento en que le fue reconocida la prima técnica, tenía la condición de empleado del Departamento del Huila y la misma era pagada con recursos propios del departamento, sin embargo, a partir del año 2003 en aplicación de la Ley 715 de 2001 su remuneración pasó a ser cancelada por el Ministerio de Educación Nacional con recursos pertenecientes al Sistema General de Participaciones, de esa manera resulta imposible desconocer la existencia de pronunciamientos del máximo tribunal de lo contencioso administrativo donde se aclara que la misma tiene el carácter de extralegal y contraviene los mandatos constitucionales y legales al reconocerse por autoridad diferente a la que facultaba la ley para su reconocimiento, y aunque se advierte un procedimiento irregular por parte de la Secretaría de Educación al suspender el pago de la prima técnica que venía devengando el demandante, el pago de la misma resultaba inaplicable por inconstitucional e ilegal, máxime en este caso, cuando era cancelada con recursos propios del Sistema General de Participaciones, sin que se puede predicar la existencia de derechos adquiridos, cuando el mismo nació a partir del desconocimiento de normas de rango constitucional y legal. 20 Página 9-11 expediente digitalizado obrante en la OneDrive de primera instancia TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA 25 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Hernando Tovar Fajardo.
Demandado: Departamento del Huila – Secretaría de Educación Departamental. Rad. 41 001 33 33 004-2018-00248-01 El demandante interpone recurso de apelación contra tal decisión, manifestando que el concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil no es obligatorio, y que se encuentra dentro del grupo de personas descritas en el artículo 1° del Decreto 1661 de 1991, pues se desempeña como pagador lo que hace que sea un empleado que tiene conocimientos técnicos y de mucha responsabilidad.
Que su desconocimiento vulnera el derecho a la igualdad y que el Departamento del Huila no realizó el trámite legal correspondiente y establecido en el artículo 97 del CPACA para suspender el pago de la prima técnica que se reconoció mediante la resolución No. 157 del 3 de abril de 2002. Teniendo en cuenta los anteriores planteamientos, la Sala advierte que la discusión del presente asunto se contrae en establecer si el demandante al ser un empleado público del orden territorial tiene derecho al pago de la prima técnica por evaluación de desempeño en virtud de lo reglamentado en los Decreto 1661 y 2164 de 1991.
De esta manera, es necesario precisar inicialmente que si bien los conceptos emitidos por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado no son vinculantes, según lo reglamentado en el artículo 112 del CPACA, también lo es que ello no impide a que los discernimientos emitidos por el mencionado órgano consultivo sirvan de apoyo para que la administración adopte un criterio para tomar decisiones e impartir lineamientos en ejercicio de sus funciones.
Para la Sala es claro que el Departamento del Huila tenía plenas atribuciones legales para apoyarse en tales pronunciamientos cuando son aplicables en casos particulares. Ahora bien, para determinar si el demandante cumple con los presupuestos indicados en el artículo 1° del Decreto 1661 de 1991, la Sala pone de presente que su vinculación ha sido de carácter departamental según el certificado de tiempo de servicios, y por lo tanto, se descarta que el demandante hubiere sido designado por entidad del orden nacional.
Ahora bien, conforme a los medios de pruebas anteriormente relacionados, se observa que el Departamento del Huila mediante Resolución No. 157 del 3 de abril de 2002, reconoció al señor Hernando Tovar Fajardo la prima técnica equivalente al 70% de la prima básica mensual con cargo al presupuesto del Colegio Departamental Estaban Rojas Tovar del municipio de Tarqui – Huila, de conformidad con lo reglamentado en el Decreto 1310 de 1990 y Decreto 017 de 2002, sin embargo, tal reconocimiento fue suspendido en virtud de las directrices emitidas por el Ministerio de Educación Nacional mediante el oficio No. 2017-EE-111649 del 7 julio de 2017 en cual establecen TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA 26 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Hernando Tovar Fajardo.
Demandado: Departamento del Huila – Secretaría de Educación Departamental. Rad. 41 001 33 33 004-2018-00248-01 orientaciones para la aplicación del concepto 2302 de 2017 del Consejo de Estado. Al respecto, conforme se analizó en precedencia, el marco jurídico que rige la prima técnica no concede tal derecho a los empleados del orden territorial, como es el caso del señor Hernando Tovar Fajardo, toda vez que el artículo 13 del Decreto 2164 de 1991, norma que en principio autorizaba a las entidades territoriales y a sus entes descentralizados a aplicar el régimen de prima técnica consagrado en el Decreto 1661 de 1991, desapareció del ordenamiento jurídico por efecto del control de legalidad del Consejo de Estado, con efectos desde el año de 1998, por lo que los actos que se expidieron o que se pretendan expedir con base en ella carecen de fuerza de ejecutoria Así las cosas, la Sala concluye que el demandante no tiene derecho a que el Departamento del Huila le continúe reconociendo la prima técnica a que hace referencia el Decreto 1661 de 1991, pues dicho emolumento solo fue creado para empleados públicos del orden nacional.
Al respecto, el Consejo de Estado sostuvo lo siguiente: «(…) Reconocimiento de la prima técnica a los funcionarios de las entidades del orden territorial. En este punto debe anotarse que la prima técnica fue concebida exclusivamente para los empleados públicos del orden nacional, teniendo en cuenta que las leyes de concesión de facultades extraordinarias que dieron lugar a la expedición de los decretos que abordaron el tema de la prima técnica eran puntuales en establecer las materias que debían ser reguladas por esta vía extraordinaria, las cuales se referían solo a aspectos relacionados con los empleados del orden nacional (…)21” «(…) no es posible beneficiar a la demandante con el reconocimiento de la prima técnica por evaluación del desempeño, atendiendo su calidad de empleada territorial, ya que dicha prima solo fue concebida para los empleados de las entidades del orden nacional, y por tal razón, no puede expedirse un acto administrativo que desconozca tales postulados.
(…).22» En suma, considera la Sala necesario precisar que la prima técnica fue creada para los funcionarios del nivel nacional, según los Decretos 1661 de 1991 y 2164 del mismo año; y si bien es cierto la última norma citada, la hizo extensiva a los funcionarios y empleados de los departamentos y municipios, también lo es que, el artículo 13 del último decreto que la extendió a los entes territoriales, fue anulado por el Consejo de Estado desde el año 1998 y 21 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Subsección B Consejero Ponente: Dr. Gerardo Arenas Monsalve Rad.: 68001-23- 31-000-2008-0036201 Exp.: 1919-2013 Sentencia 2008-00362 de marzo 20 de 2014. 22 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A, sentencia del 1º de febrero de 2018. consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. Radicación: 73001-23-33000-2013-00367-01(2167-14).
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA 27 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Hernando Tovar Fajardo. Demandado: Departamento del Huila – Secretaría de Educación Departamental. Rad. 41 001 33 33 004-2018-00248-01 desapareció así dicho beneficio para los funcionarios y empleados de los entes territoriales Si bien se encuentra acreditado que el demandante desde el año 2002 y hasta el mes de julio de 2017 devengó la prima técnica reconocida mediante resolución No. 157 del 3 de abril de 2002, también lo es que mediante oficio No. 2017—EE-111649 del 7 de junio de 2017 el Misterio de Educación Nacional impartió orientaciones a la Secretaría de Educación del Departamento del Huila precisándole que no es posible la cancelación de primas extralegales con recurso del Estado, y especialmente con recursos del sistema general de participaciones por tratarse de conceptos salariales y prestacionales que carecen de amparo constitucional y legal.
A su turno el Director del Departamento Administrativo Jurídico del Departamento del Huila, le informó a la Secretaría de Educación que la administración departamental no puede dar aplicación a ordenanzas donde se hayan reconocido primas extralegales por lo que podía acudir a la figura de inconstitucionalidad. En ese orden de ideas, para la Sala los argumentos del recurrente pueden ser admitidos, toda vez que, no existe duda que la referida prima se creó contrariando el ordenamiento superior por carecer de facultada para crearla, y merced a dicha circunstancia, el oficio mediante el cual se negó la reanudación de su pago se ajustó al marco normativo superior, porque no se podía darle la connotación de derecho adquirido al ser reconocidas ilegalmente.
Ahora bien, frente al argumento de derechos adquiridos, la Corte Constitucional ha precisado que se caracterizan porque (i) son subjetivos, concretos y consolidados; (ii) cumplen con los requisitos de ley; (iii) se pueden exigir plenamente; (iv) se encuentran jurídicamente garantizados; (v) se incorporan al patrimonio de la persona; (vi) son intangibles y, en consecuencia, al expedir una nueva ley, el legislador no los puede desconocer;
(vii) se diferencian de las expectativas legítimas23. En ese orden de ideas, advierte la Sala que para garantizar los derechos adquiridos es indispensable es que el mismo sea reconocido conforme al ordenamiento jurídico, pues de lo contrario, si emanó de un acto administrativo 23 Corte Constitucional, sentencia C-983 de 2010, TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA 28 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Hernando Tovar Fajardo.
Demandado: Departamento del Huila – Secretaría de Educación Departamental. Rad. 41 001 33 33 004-2018-00248-01 viciado de ilegalidad, no puede predicarse su configuración o existencia. Así lo ha expuesto el Consejo de Estado al señalar lo siguiente24: «Ahora, si se tiene como supuesto que un derecho es concedido por una autoridad administrativa con fundamento en un acto viciado de ilegalidad, es decir, sin validez jurídica (por ejemplo, expedido sin competencia como en el presente caso), y esta condición no ha sido revisada en vía judicial, es claro que al momento de ser sometida la decisión al juicio de legalidad propiamente dicho, esa prerrogativa creada para el particular en ningún momento se habría constituido como un derecho adquirido como lo prevé el artículo 58 constitucional, y por lo tanto la administración podrá e incluso deberá, dejar de reconocer su eficacia. Al acontecer lo anunciado, se crea una situación jurídica consolidada pero de forma aparente, puesto que tal como se planteó anteriormente, para que exista un derecho adquirido intangible ante nuevas regulaciones normativas, es indispensable que su causa o fuente haya sido legal, así como su origen y medio de reconocimiento (acto administrativo), pues de no serlo se atentaría contra su misma esencia jurídica y en tal sentido los efectos que este produzca redundarían en una ilegalidad e incluso inconstitucionalidad circular que afectaría otras garantías y eventualmente principios que prevalecen sobre el interés particular que se hubiese consolidado de manera irregular.» En conclusión, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, al verificarse que el demandante es un empleado público del orden Departamental y elevó la solicitud en el año 2018, fecha para la cual ya había sido declarada nula la norma que concedía la prima técnica por evaluación del desempeño para empleados del orden territorial, por lo tanto, no tiene derecho a que el Departamento del Huila le continue reconociendo y pagando la prima técnica, ya que su reconocimiento se tornó irregular. 7.
Costas En esta instancia no se impondrá condena en costas, conforme a lo dispuesto en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el Art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en la medida que no hay prueba que indique que las partes actuaron con manifiesta carencia de fundamento legal.
DECISIÓN En mérito a lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Sexta de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 24 Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 22 de julio de 2021, radicación 23001-23-33-000-2013- 00163-02(4789-18). TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA 29 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Hernando Tovar Fajardo.
Demandado: Departamento del Huila – Secretaría de Educación Departamental. Rad. 41 001 33 33 004-2018-00248-01 R E S U E L V E:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 19 de febrero de 2021, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Neiva.
SEGUNDO: SIN CONDENA en costas en esta instancia.
TERCERO: Una vez ejecutoriada la presente providencia, regresen las diligencias al despacho de origen.
NOTIFÍQUESE (FIRMA ELECTRÓNICA EN SAMAI) JOSÉ MILLER LUGO BARRERO Magistrado Ponente (FIRMA ELECTRÓNICA EN SAMAI) NELCY VARGAS TOVAR Magistrada (FIRMA ELECTRÓNICA EN SAMAI) GERARDO IVAN MUÑOZ HERMIDA Magistrado Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados integrantes de la Sala Sexta de Decisión del Tribunal Administrativo del Huila, en la plataforma SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 186 del CPACA.