REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN M.P. Dr. Gerardo Iván Muñoz Hermida Neiva, dieciséis (16) de septiembre de dos mil veinticinco (2025). MEDIO CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: CLAUDIA PATRICIA MASMELA VALENZUELA DEMANDADO: PATRIMINIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES HOY FIDUAGRARIA S.A. PROVIDENCIA: SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA RADICACIÓN: 41 001 33 33 006 2014 00434 01 Aprobado en Sala en sesión de la fecha.
Acta N° 065. 1. OBJETO A DECIDIR En virtud de lo dispuesto en el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, procede la Sala a dictar sentencia y decidir de fondo el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia fechada 10 de julio de 2017, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Neiva, mediante la cual negaron las súplicas de la demanda.
2. LA DEMANDA 2.1 Las pretensiones Mediante apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, CLAUDIA PATRICIA MASMELA VALENZUELA instaura demanda contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – ISS EN LIQUIDACIÓN y FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. en procura que se declare la nulidad de la Resolución No. 184 del 28 de febrero de 2014, comunicada el 3 de marzo de 2014, mediante la cual se produjo su retiro del servicio activo del cargo de Jefe Departamento, Grado 41, 8 horas, número universal 16436 (P/GS) del Departamento Seccional de Recursos Humanos Seccional Huila del Instituto de Seguros Sociales.
A título de restablecimiento del derecho, se condene a la entidad demandada reintegrar a la demandante a un cargo igual o de superior jerarquía, con el pago de todos los salarios dejados de percibir desde el 3 de marzo de 2014 y hasta la fecha de su reintegro, sin solución de continuidad, con la respectiva 2 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 41 001 33 33 006 2014 00434 01 Demandante: CLAUDIA PATRICIA MASMELA VALENZUELA Demandado: Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales HPU Fiduagraria S.A. indexación y sanción moratoria.
Así mismo, solicita se condene a la entidad demanda al pago de la suma de 5.000.000 por concepto de daño emergente correspondiente a los honorarios de abogado; la suma de $13.457.640 por concepto de lucro cesante por los salarios dejados de percibir; y la suma de 100 SMLMV por concepto de perjuicios morales. Finalmente pretende se ordene a la entidad demandada, dar cumplimiento a la sentencia conforme a los artículos 192 y 195 del CPACA, así como, se condene al pago de costas y agencias en derecho. 2.2.
Hechos Se indica que desde el mes de septiembre de 2011 se desempeñó como empleada pública en el cargo de Jefe Departamento Recursos Humanos del Instituto de Seguro Social Seccional Huila. Que con la expedición del Decreto 2013 del 28 de septiembre de 2012 el Gobierno Nacional ordenó la supresión y liquidación del Instituto de Seguros Sociales y en razón a ello se redujo la planta de personal de la entidad a los empleos necesarios para continuar con las labores tendientes a su extinción. Que mediante circular interna No. 001 del 9 de octubre de 2012 invitó a los servidores públicos que se consideraban beneficiarios del retén social, a presentar los documentos que se determinaban como requisitos según el caso, procediendo la demandante a mediante oficio DRH-023 del 4 de abril de 2013 a solicitar su aplicación en el retén social como madre cabeza de familia.
Que mediante oficio No. 15210.06.04-0000008343 del 30 de mayo de 2013 el Gerente Nacional de Recursos Humanos del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, le notificó su incursión en el programa de retén social como madre cabeza de familia sin alternativa económica por tener a su cargo los gastos de sus dos hijos de 15 y 9 años, de modo que continuaría en la empresa hasta que culminara la liquidación definitiva de la entidad.
Que se expide luego el Oficio No. 15210.06.04-0000015626 del 13 de noviembre de 2013, suscrito por la Gerente Nacional de Recursos Humanos del Instituto de Seguros Sociales en liquidación, solicitó la actualización de la información, requerimiento al cual dio respuesta con oficio fechado 15 de noviembre de 2013. Con oficio No. 15210.06.04-0000017271 fechado 29 de noviembre de 2013 se le comunica a la demandante su exclusión del retén social, argumentando el no cumplimiento de los requisitos estipulados por la Corte Constitucional en sentencia T-835 de 2012.
Que mediante oficio No. 15200.0000002363 expedido por la Gerencia 3 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 41 001 33 33 006 2014 00434 01 Demandante: CLAUDIA PATRICIA MASMELA VALENZUELA Demandado: Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales HPU Fiduagraria S.A. Nacional de Recursos Humanos, se le entrega a la demandante el oficio 15200 del 26 de febrero de 2014 y copia de la Resolución No. 184 del 28 de febrero de 2014 esta última por medio de la cual fue retirada del servicio activo. 2.3.
Normas violadas y concepto de la violación. Se enuncian como normas violadas los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 29, 43, 53, 83, 84, 93, 94, 125 y 209; la Ley 82 de 1993 modificada por la Ley 1232 de 2008, Ley 489 de 1998 artículo 3, Ley 790 de 2002, Ley 909 de 2004, los artículos 1, 3, 4 numeral 4, 93 a 97 del CPACA y el artículo 23 Decreto 2013 del 28 de septiembre de 2013.
Así mismo, refiere a la sentencia SU-388 de 2005 de la Corte Constitucional y las siguientes normas internacionales: - Declaración Universal de Derechos Humanos artículo 25 numeral 2°; - Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), aprobado por Colombia mediante la Ley 74 de 1968, artículos 21, 62 y 10.2; - Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, artículo 12.2; - Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), artículo 263; - Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), artículos 14 y 245; 1 Artículo 2 del PIDESC: “(…) 2.
Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”. 2 Artículo 6 del PIDESC: “1.
Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho a trabajar, que comprende el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado, y tomarán medidas adecuadas para garantizar este derecho. 2. Entre las medidas que habrá de adoptar cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto para lograr la plena efectividad de este derecho deberá figurar la orientación y formación tecnicoprofesional, la preparación de programas, normas y técnicas encaminadas a conseguir un desarrollo económico, social y cultural constante y la ocupación plena y productiva, en condiciones que garanticen las libertades políticas y económicas fundamentales de la persona humana”. 3 Artículo 26 del PIDCP: Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley.
A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. 4 Artículo 1 de la CADH: “1.
Los Estados partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. 2.
Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano”. 5 Artículo 24 de la CADH: “Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley”. 4 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 41 001 33 33 006 2014 00434 01 Demandante: CLAUDIA PATRICIA MASMELA VALENZUELA Demandado: Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales HPU Fiduagraria S.A. - Pacto de San Salvador, artículos 36 y 67; - Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW), expedida en Nueva York el 18 de diciembre de 1979, por la Asamblea General de la ONU y aprobada por la ley 51 de 1981, artículo 11 ordinal 2°; - Convenio No 3 de la OIT, que entró en vigor el 13 de junio de 1921 y fue aprobado por Colombia por la Ley 129 de 1931, artículo 3º; - Convenio 111 de la OIT de 1958 sobre la discriminación en el trabajo, prohíbe la discriminación en materia de empleo y ocupación por razones de “sexo”, artículo 1.1, y establece que los Estados tendrán la obligación de promover la igualdad de oportunidades y de trato en el entorno laboral, artículo 2; - Convenio 100 de la OIT de 1951 sobre igualdad de remuneración, artículo 2; - Convenio 156 de la OIT de 1981 sobre la igualdad de oportunidades y de trato entre trabajadores y trabajadoras con responsabilidades familiares, artículo 3.
Como concepto de la violación, expuso que el acto administrativo demandado se encuentra viciado de nulidad por infringir normas superiores, falta de competencia funcional o material, expedición irregular, desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, falsa motivación y desviación de poder. Para tal efecto, expone que la entidad demandada no enmarco su actividad administrativa a los principios constitucionales y fines estatales, afectando el derecho al trabajo y el mínimo vital de la demandante.
Acto seguido, señala que el retiro de un empleado a quien se le ha reconocido la condición de ser madre cabeza de familia, es un sujeto de especial protección, lo que hacía necesario el inicio de una actuación administrativa, sujeta a unas ritualidades previas, con garantía del debido proceso. Que para el caso de la demandante fue incluida en el programa de madre cabeza de familiar, lo que constituye un derecho adquirido, y estructura un requisito del retén social, situación que fue desconocida por la entidad 6 Artículo 3 del Pacto de san Salvador: “Los Estados partes en el presente Protocolo se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”. 7 Artículo 6 del Pacto de San Salvador: “1.
Toda persona tiene derecho al trabajo, el cual incluye la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada. 2. Los Estados partes se comprometen a adoptar las medidas que garanticen plena efectividad al derecho al trabajo, en especial las referidas al logro del pleno empleo, a la orientación vocacional y al desarrollo de proyectos de capacitación técnico-profesional, particularmente aquellos destinados a los minusválidos.
Los Estados partes se comprometen también a ejecutar y a fortalecer programas que coadyuven a una adecuada atención familiar, encaminados a que la mujer pueda contar con una efectiva posibilidad de ejercer el derecho al trabajo”. 5 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 41 001 33 33 006 2014 00434 01 Demandante: CLAUDIA PATRICIA MASMELA VALENZUELA Demandado: Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales HPU Fiduagraria S.A. demandada al operar una revocatoria oficiosa, con lo cual indica se transgredió el régimen de la revocatoria directa prevista en los artículos 93 a 97 del CPACA.
De otra parte, expone que el acto demandado adolece de una falsa motivación en su expedición, por cuanto se trataba de un empleado público, sujeto de especial protección y beneficiario del retén social, sin embargo, que en el acto de retiro se indica que se debió a la supresión del empleo, lo cual considera carece de sustento. Para finalizar, manifiesta que la parte demandada no persiguió los fines estatales, configurándose así una desviación de poder. 3.
Contestación de la Demanda. (Fl. 235-259 C. 1Inst.) La Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuaria S.A. FIDUAGRARIA S.A. obrando como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes del ISS En Liquidación, por intermedio de apoderado judicial se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, para lo cual manifiesta que la entidad demanda Instituto de Seguros Sociales se encuentra extinguida conforme al acta final del proceso liquidatorio suscrita el 31 de marzo de 2015 entre el Ministerio de Salud y Protección Social y el Apoderado General: Fiduciaria La Previsora S.A. entidad liquidataria del Instituto de Seguro Social, publicado en el Diario Oficial No. 49.470 del mismo día. Indicó que el Gobierno Nacional con la expedición del Decreto 553 del 27 de marzo de 2015 con ocasión del cierre de la liquidación del ISS en su artículo 8 señaló: “Extinción de la persona jurídica del Instituto de Seguros Sociales.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 21 del Decreto número 2013 de 2012, como consecuencia de la extinción de la persona jurídica del Instituto de Seguros Sociales, a partir del 31 de marzo de 2015 quedarán automáticamente suprimidos todos los cargos existentes y terminarán las relaciones laborales de acuerdo con el respectivo régimen legal aplicable.” Que con el cierre del proceso liquidatorio tuvo lugar la extinción jurídica de la entidad, y en razón a ello, a partir del 1 de abril de 2015 la entidad dejo se ser sujeto de derechos y obligaciones.
Acto seguido precisa, que en virtud de la autorización legal contenida en el artículo 35 del Decreto-Ley 254 de 2000, modificado por el artículo 19 de la Ley 1105 de 2006, el liquidador de la entidad está facultado para celebrar contratos de Fiducia Mercantil con el fin de pagar los pasivos y contingencias de la entidad en liquidación y atender las contingencias de los procesos judiciales existentes al finalizar el proceso liquidatorio. 6 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 41 001 33 33 006 2014 00434 01 Demandante: CLAUDIA PATRICIA MASMELA VALENZUELA Demandado: Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales HPU Fiduagraria S.A. Que el liquidador de la entidad celebró contrato de fiducia mercantil No. 015- 2015 la Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A. – FIDUAGRARIA S.A., para actuar única y exclusivamente como vocera y administradora del patrimonio autónomo de remanentes del Instituto de Seguro Social y como tal adquirió la obligación de atender la defensa en los procesos judiciales, arbitrales y administrativos que se hubieren iniciado en contra del Instituto de Seguros Sociales con anterioridad al cierre del proceso liquidatorio.
A continuación, la Sociedad Fiduciaria advierte que no es sucesor procesal y por tanto no concurre al proceso como una persona jurídica obligada con la demandante y mucho menos puede responder con su patrimonio por las posibles condenas. Para finalizar propone las siguientes exceptivas: -Imposibilidad de reintegro y cobro de lo no debido.
En ese punto, señaló que la extinción del Instituto de Seguros Sociales y la inexistencia de persona jurídica que lo haya sucedido, subrogado o sustituido en las labores y obligaciones que desempeñaba y en su rol de empleador, generó la imposibilidad física y jurídica de continuar garantizando derechos de contenido laboral individual y/o colectivo.
Que, con anterioridad a su extinción, el Instituto de Seguros Sociales dejó provisionados los recursos para el pago de la seguridad social de la población que a 31 de marzo de 2015 se encontraba cobijada por los beneficios del retén social. Que el beneficio del retén social operó hasta la terminación definitiva del Instituto de Seguros Sociales, circunstancia que llegó a la supresión automática de los cargos y la terminación de los contratos, concluyendo así, que la estabilidad laboral reforzada de los beneficiarios del retén social tuvo vigencia hasta el 31 de marzo de 2015, fecha en la cual culminó el proceso liquidatorio de la entidad, lo que imposibilita el reintegro al Instituto de Seguro Social u otra entidad. -Reconocimiento oficioso, solicitando el reconocimiento oficioso de cualquier otra exceptiva que se encuentre acreditada. 4.
La Sentencia de Primera Instancia. (Fl. 346-354 C. 1Inst.) El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Neiva, mediante sentencia del 10 de julio de 2017, resolvió: “PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, de conformidad con la parte motiva del presente proveído.
SEGUNDO: CONDENAR a la parte demandante al pago de las costas del 7 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 41 001 33 33 006 2014 00434 01 Demandante: CLAUDIA PATRICIA MASMELA VALENZUELA Demandado: Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales HPU Fiduagraria S.A. presente proceso, las cuales se tasarán por secretaria incluyendo el valor de las agencias en derecho que se fijan en la suma de cuatro millones de pesos M/CTE ($4.000.000,00).
TERCERO: En firme la sentencia, archívese el expediente, previa anotación en el software de gestión.” Como objeto de la litis, el A quo indicó que el mismo se circunscribe en determinar si la demandante era empleada pública del Instituto de Seguros Sociales y si era beneficiaria del retén social. En ese orden de ideas, encontró acreditado que la señora Claudia Marcela Masmela Valenzuela, el 9 de septiembre de 2011 tomó posesión del cargo de Jefe de Departamento, Grado 41, 8 horas, Registro 16436 (P/GS), del Departamento Seccional de Recursos Humanos de la Seccional Huila, para el cual fue nombrada mediante Resolución No. 1685 del 5 de septiembre de 2011.
Que con la expedición del Decreto 2013 del 28 de septiembre de 2012, el Presidente de la República dispuso la supresión del Instituto de Seguros Sociales, estableciéndose para dicho proceso por el Liquidador del ISS a través de la Circular Interna No. 001 del 9 de octubre de 2012 las condiciones para la aplicación del retén social durante el proceso liquidatorio.
Que en mediante Oficio No. 15210.06.04-0000008343 del 30 de mayo de 2013 el Gerente Nacional de Recursos Humanos del Instituto de Seguros Sociales-ISS en Liquidación le informó a la demandante que aplicaba como madre cabeza de familia sin alternativa económica. Requiriéndose luego a la demandante con oficio del 13 de noviembre de 2013 que, para la inclusión y la permanencia en el retén social, la actualización de la información. Determinando el Gerente Nacional de Recursos Humanos del Instituto de Seguros Sociales – ISS en Liquidación, por medio de oficio fechado 29 de noviembre de 2013 que la demandante no cumple con los requisitos para ser beneficiaria del retén social como madre cabeza de familiar, por cuanto declaró que su estado civil es casada y que su cónyuge no presenta incapacidad alguna, y constituye por tanto un apoyo para el núcleo familiar.
Que se expide la Resolución No. 0184 del 28 de febrero de 2014 expedido por el liquidador del Instituto de Seguros Sociales - ISS en Liquidación, por medio de la cual dispuso el retiro del servicio activo de la demandante, el cual precisó el A quo se fundamentó por un lado en el cierre definitivo de la Seccional Huila del ISS en Liquidación y por otro, por el no cumplimiento de la demandante de los requisitos exigidos por la Ley y la jurisprudencia de la Corte Constitucional para ser beneficiaria del retén social.
Concluyendo el A quo que la condición de beneficiario del retén social no es “definitivo, perenne e indeterminado” sino que se supedita a dos eventos independientes y autónomos, uno definitivo la liquidación total de la empresa 8 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 41 001 33 33 006 2014 00434 01 Demandante: CLAUDIA PATRICIA MASMELA VALENZUELA Demandado: Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales HPU Fiduagraria S.A. y otro condicionado, de mantener la calidad de madre cabeza de familia.
Adicional a lo anterior, determinó que la decisión de otorgar una protección supeditada al cumplimiento de unos requisitos en forma temporal, no lo convierte en acto administrativo definitivo sobre el cual se aplica la revocatoria directa, advirtiendo que es la Resolución No. 0184 de 2014 que dispuso el retiro del servicio de la demandante, es el acto administrativo definitivo, el cual considera que con los fundamentos indicados para el retiro de la demandante, no existió una revocatoria directa en los términos del artículo 93 de la Ley 1437 de 2011.
Para finalizar, sostiene que la entidad demandada no tuvo en cuenta a la demandante como beneficiaria del retén social como madre cabeza de familia sin alternativa económica, a raíz de su declaración bajo la gravedad de juramento en la cual indicó ser casada y no aportó certificación que su cónyuge tuviera alguna condición de discapacidad, situación está que es corroborada por la prueba testimonial practicada, testigos que además manifestaron que su cónyuge trabajaba como profesor por horas y se ha encargado de atender los hijos.
En consecuencia, resuelve negar las súplicas de la demanda al determinar que la demandante no reúne los presupuestos jurisprudenciales y legales para ser considerada madre cabeza de familia. 5. El Recurso de Apelación. (Fl. 358-373 C. 1Inst.) La parte demandante solicita se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se accedan a las pretensiones de la demanda.
Para tal fin, argumentó en primer lugar que el Oficio No. 15210.06.04- 0000008343 del 30 de mayo de 2013, no puede ser catalogado como un auto de trámite o de ejecución, sino que constituye un acto definitivo por cuanto concluyó la actuación administrativa por medio de la cual la señora Claudia Patricia Másmela Valenzuela solicitó el reconocimiento de la condición de madre cabeza de familia sin alternativa económica, informándosele que había aplicado.
Que el hoy liquidado Instituto de Seguro Social no podía revocar el Oficio No. 15210-06-04-0000008343 del 30 de mayo de 2013, a través del oficio No. 15120.06.04-0000017271 del 29 de noviembre de 2013 y la Resolución No. 0184 del 28 de febrero de 2014, sin contar de manera previa con el consentimiento de la demandante, lo que originó una transgresión de los principios de buena fe, seguridad jurídica y confianza legítima.
Acto seguido, indica que la revocatoria sin autorización expresa le causó a la demandante graves perjuicios materiales e inmateriales, sin que mediara un hecho nuevo que modificara la condición de madre cabeza de familia sin alternativa económica. 9 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 41 001 33 33 006 2014 00434 01 Demandante: CLAUDIA PATRICIA MASMELA VALENZUELA Demandado: Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales HPU Fiduagraria S.A. Para finalizar, reitera que el acto administrativo demandado se encuentra viciado de nulidad por haber sido expedido con infracción de normas superiores, con falta de competencia funcional, de manera irregular, con falsa motivación y deviación de poder.
6. DE LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN ESTA INSTANCIA. 6.1. De la parte demandante. (Fl. 21-30 C. 2Inst.) Reitera cada uno de los argumentos del escrito de apelación a la sentencia. 6.2. De la parte demandada. (Fl. 15-19 C. 2Inst.) El apoderado de FIDUAGRARIA S.A. vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales hoy liquidado, solicitó la confirmación del fallo de primera instancia, al indicar que las determinaciones tomadas por el extinto Instituto de Seguros Sociales, frente a la terminación de la relación laboral con los servidores públicos, estuvieron fundamentadas en el Decreto 2013 de 2012 mediante el cual se suprimió el Instituto de Seguros Sociales y se ordenó su liquidación y el Decreto 2714 del 26 de diciembre de 2014 por medio del cual se prorrogó el plazo de liquidación hasta el 31 de marzo de 2015.
Precisó que el Decreto 2013 de 2012 que ordenó la supresión y liquidación del ISS, en su artículo 23 estableció: “El servidor público que tenga la condición de padre o madre cabeza de familia sin alternativa económica; limitación visual o auditiva; limitación física o mental y personas próximas a pensionarse en el término de tres (3) años contados a partir de la vigencia del presente decreto, continuará vinculado laboralmente hasta la culminación de la liquidación de la entidad o hasta que mantengan la condición para estar amparados con la protección especial, lo que ocurra primero.” Que, para el caso de la demandante, aplicó al retén social en su condición de madre cabeza de familia, beneficio que la entidad en virtud de la buena fe le fue reconocido por medio del oficio NO. 15210.06.04-0000008343 del 30 de mayo de 2013, pero que luego de revisada la documentación se evidenció que nunca reunió los requisitos para ser titular de dicho beneficio, y así se le puso en conocimiento mediante oficio No. 0000017271 del 29 de noviembre de 2013.
Acto seguido, refiere que de conformidad con la sentencia SU-388 de 2005, la condición de madre cabeza de familia está determinada por los siguientes requisitos: “a) Que tenga a su cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; b) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; c) que su pareja se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; 10 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 41 001 33 33 006 2014 00434 01 Demandante: CLAUDIA PATRICIA MASMELA VALENZUELA Demandado: Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales HPU Fiduagraria S.A. d) que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde por incapacidad física, sensorial, síquica o la muerte; y e) que exista la responsabilidad solidaria de la madre para sostener el hogar” Para finalizar, señala que el no cumplimiento de los requisitos de la condición de madre cabeza de familia sin alternativa económica, se corroboró con los testimonios practicados, quienes manifestaron que la demandante cuenta con su esposo y padre de sus dos hijos, quien no presenta incapacidad física o mental, y labora como docente por horas en colegios. 6.3.
El señor Agente del Ministerio Público. (Fl. 31 C. 2Inst.) No emitió concepto.
7. CONSIDERACIONES DE LA SALA: Cumplidos con los trámites propios del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y sin que exista causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a pronunciarse sobre el asunto de la referencia. 7.1 Problema jurídico a resolver Teniendo en cuenta los argumentos de la apelación de la parte accionante, corresponde a la Sala determinar si debe REVOCAR la sentencia calendada 10 de julio de 2017 proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Neiva que negó las súplicas de la demanda, y en su lugar deba declararse la nulidad del acto administrativo demandado que retiró del servicio activo a la demandante, y como restablecimiento del derecho, accederse al reintegro a un cargo igual o de superior jerarquía con el pago de todos los salarios dejados de percibir, así como al reconocimiento y pago de perjuicios por concepto de daños morales, daño emergente y lucro cesante. 7.2.
Del fondo del Asunto. 7.2.1. De la extinción del Instituto de Seguro Social. El Instituto de Seguros Sociales, fue creado mediante el artículo 8° de la Ley 90 de 19468, como un establecimiento público, con autonomía administrativa, personería jurídica y patrimonio propio, encargado de la dirección y vigilancia de los seguros sociales; posteriormente.
Con la expedición del Decreto 2148 de 19929 fue cambiada su naturaleza jurídica de Establecimiento Público a Empresa Industrial y Comercial del Estado, entidad descentralizada de la Rama Ejecutiva de la orden nacional 8 “(…)
ARTÍCULO 8. Para la dirección y vigilancia de los seguros sociales, créase como entidad autónoma con personería jurídica y patrimonio propio, un organismo que se denominará Instituto Colombiano de Seguros Sociales, cuya sede será Bogotá. (…)”. 9 “(…) Por el cual se reestructura el Instituto de Seguros Sociales, ISS (…)”. 11 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 41 001 33 33 006 2014 00434 01 Demandante: CLAUDIA PATRICIA MASMELA VALENZUELA Demandado: Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales HPU Fiduagraria S.A. vinculada al Ministerio de Trabajo de Trabajo y Seguridad Social; y finalmente, en virtud del Decreto – Ley 4107 de 201110 se estableció que estaría vinculada al Ministerio de Salud y Protección Social.
Por medio del Decreto 2013 de 28 de septiembre de 2012 “Por el cual se suprime el Instituto de Seguros Sociales, ISS, se ordena su liquidación, y se dictan otras disposiciones”, el Presidente de la República, en ejercicio de las facultades conferidas por el numeral 15 del artículo 189 de la Constitución Política11 en su artículo 1 ordenó la supresión y liquidación del Instituto de Seguros Sociales y señaló que a partir de su entrada en vigencia se denominaría “Instituto de Seguros Sociales en Liquidación” En su artículo 2 dispuso que el proceso de liquidación debía concluir en un plazo de un (1) año contado a partir de la vigencia del presente decreto, el cual podrá ser prorrogado por el Gobierno Nacional, mediante acto administrativo debidamente motivado.
En su artículo 6 dispuso que la liquidación del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación sería adelantada por Fiduciaria La Previsora S. A. Finalmente, se adoptaron las siguientes reglas en el ámbito laboral: “Artículo 21. Supresión de cargos y terminación del vínculo laboral. La supresión de cargos como consecuencia del proceso de liquidación del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, dará lugar a la terminación del vínculo legal y reglamentario o contractual de los servidores públicos, según el caso, de conformidad con las disposiciones legales vigentes.
El Liquidador, dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha en que asuma sus funciones, elaborará un programa de supresión de cargos, determinando el personal que por la naturaleza de las funciones desarrolladas debe acompañar el proceso de liquidación. En todo caso, al vencimiento del término de liquidación del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, quedarán automáticamente suprimidos todos los cargos existentes y terminarán las relaciones laborales de acuerdo con el respectivo régimen legal aplicable.” “Artículo 23.
Población sujeta a retén social. El servidor público que tenga la condición de padre o madre cabeza de familia sin alternativa económica; limitación visual o auditiva; limitación física o mental y personas próximas a pensionarse en el término de tres (3) años contados a partir de la vigencia del presente decreto, continuará vinculado laboralmente hasta la culminación de la liquidación de la entidad o hasta que mantengan la condición para estar amparados con la protección especial, lo que ocurra primero.” 10 “(…) Por el cual se determinan los objetivos y la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social y se integra el Sector Administrativo de Salud y Protección Social (…)”. 11 “(…)
ARTICULO 189. Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: (…) 15. Suprimir o fusionar entidades u organismos administrativos nacionales de conformidad con la ley. (…)”. 12 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 41 001 33 33 006 2014 00434 01 Demandante: CLAUDIA PATRICIA MASMELA VALENZUELA Demandado: Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales HPU Fiduagraria S.A. Se expide luego por el Presidente de la República el Decreto 2714 del 26 de diciembre de 2014 “Por el cual se prorroga el plazo de liquidación del Instituto de Seguros Sociales (ISS) en Liquidación”, mediante el cual se dispuso prorrogar hasta el 31 de marzo de 2015, el plazo para culminar la liquidación del Instituto de Seguros Sociales ISS en Liquidación. Por medio del Decreto 553 del 27 de marzo de 2015 “Por medio del cual se adoptan medidas con ocasión del cierre de la liquidación del Instituto de Seguros Sociales (ISS) en Liquidación y se dictan otras disposiciones”, se adoptaron una serie de medidas con ocasión del cierre de la liquidación de la entidad, disponiendo en su artículo 8 lo siguiente: “ARTÍCULO 8o.
EXTINCIÓN DE LA PERSONA JURÍDICA DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. Conforme a lo dispuesto en el artículo 21 del Decreto número 2013 de 2012, como consecuencia de la extinción de la persona jurídica del Instituto de Seguros Sociales, a partir del 31 de marzo de 2015 quedarán automáticamente suprimidos todos los cargos existentes y terminarán las relaciones laborales de acuerdo con el respectivo régimen legal aplicable.” A su turno, estableció en su artículo 6 que concluida la liquidación del Instituto de Seguros Sociales el 31 de marzo de 2015, La Fiduciaria La Previsora S.A. tendría tres (3) meses para realizar las actividades pos cierre y de entrega al Patrimonio Autónomo que se constituya.
Finalmente, el 31 de marzo de 2015 se suscribió el acta final del proceso liquidatario del Instituto de Seguros Sociales – ISS, por el Ministro de Salud y Protección Social y el Apoderado General de la Fiduciaria La Previsora S.A. – entidad liquidadora del ISS, la cual fue publicada en el Diario Oficial 49.470 del mismo día. 7.2.2.
Del retén social. En desarrollo de los procesos de reestructuración administrativa de las entidades públicas, se ocasiona la supresión de empleos que pueden afectar a personas con determinadas condiciones, situación que ha obligado a las autoridades al establecimiento de acciones afirmativas, que permitan la protección especial de ciertas personas en condiciones de debilidad manifiesta o con cierto grado de vulnerabilidad, para permitirles continuidad en sus empleos hasta la terminación del proceso de reestructuración o liquidación. Para tal efecto, se expide la Ley 790 de 2002, la cual estableció “la política denominada Retén Social, que es una medida afirmativa de protección laboral tendiente a dar cumplimiento a la igualdad real y efectiva consagrada en la Constitución, que busca que en los procesos de reforma institucional se otorgue una protección mayor, en materia de permanencia y estabilidad en el 13 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 41 001 33 33 006 2014 00434 01 Demandante: CLAUDIA PATRICIA MASMELA VALENZUELA Demandado: Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales HPU Fiduagraria S.A. empleo a ciertas categorías de sujetos, son ellas las personas con limitaciones físicas, mental, visual o auditiva; las madres y padres cabeza de familia sin alternativa económica y las personas próximas a pensionarse”12.
En ese orden de ideas, el retén social refiere al hecho de permitir que determinadas personas tengan una estabilidad laboral reforzada, en el sentido de mantener en sus cargos hasta que finalice el proceso de liquidación, o se presente la extinción material y jurídica de la entidad sometida a dicho procedimiento. Definiendo en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002 a los titulares de dicha garantía así: “ARTÍCULO 12.
Protección especial. De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley.” 7.2.3.
De la condición de madre cabeza de familia sin alternativa económica. Con relación a la protección de la mujer cabeza de familia, la misma deviene desde la Constitución Política, al preceptuar en su artículo 43 lo siguiente: “ARTICULO 43. La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de este subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada.
El Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia.” (Negrilla de la Sala) A su turno, la Ley 82 de 1993 “Por la cual se expiden normas para apoyar de manera especial”, define a la madre cabeza de familia en los siguientes términos: “Para los efectos de la presente ley, entiéndase por “Mujer Cabeza de Familia”, quien, siendo soltera o casada, tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física y mental, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.”. 12 Sentencia T-623 de 2011 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 14 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 41 001 33 33 006 2014 00434 01 Demandante: CLAUDIA PATRICIA MASMELA VALENZUELA Demandado: Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales HPU Fiduagraria S.A. Protección especial que como se indicó, se establece en el artículo 12 de la Ley 790 de 2003, disposición esta que fue reglamentada por el Decreto 190 de 2003, definiendo a la madre cabeza de familia sin alternativa económica así: “1.3 Madre cabeza de familia sin alternativa económica: Mujer con hijos menores de 18 años de edad, biológicos o adoptivos, o hijos inválidos que dependan económicamente y de manera exclusiva de ellas, y cuyo ingreso familiar corresponde únicamente al salario que devenga del organismo o entidad pública a la cual se encuentra vinculada.” Aunado a lo anterior, la Corte Constitucional en sentencia SU-388 del 13 de abril de 2005, definió los requisitos para la calidad de madre cabeza de familia así: “(…) Al respecto la Corte advierte que no toda mujer puede ser considerada como madre cabeza de familia por el sólo hecho de que esté a su cargo la dirección del hogar.
En efecto, para tener dicha condición es presupuesto indispensable (i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre;
(iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental ó, como es obvio, la muerte; (v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar.
Así pues, la mera circunstancia del desempleo y la vacancia temporal de la pareja, o su ausencia transitoria, por prolongada y desafortunada que resulte, no constituyen elementos a partir de los cuales pueda predicarse que una madre tiene la responsabilidad exclusiva del hogar en su condición de madre cabeza de familia. Además, no puede perderse de vista que el trabajo doméstico, con independencia de quién lo realiza, constituye un valioso apoyo para la familia a tal punto que debe ser tenido en cuenta como aporte social.
En esa medida, dado que existen otras formas de colaboración en el hogar, la ausencia de un ingreso económico fijo para una persona no puede ser utilizada por su pareja para reclamar la condición de cabeza de familia. De la misma forma conviene aclarar que la condición de madre cabeza de familia no depende de una formalidad jurídica sino de las circunstancias materiales que la configuran.
Así, por ejemplo, en la Sentencia C-034 de 1999, la Corte sostuvo que el estado civil de la mujer es irrelevante a la hora de determinar si es o no cabeza de familia porque lo esencial son las cuestiones materiales. Con la misma óptica esta Corporación ha precisado que la declaración ante notario a que hace referencia el parágrafo del artículo 2 de la Ley 82 de 1993 no es exigencia indispensable para efectos probatorios, toda vez que la condición de madre cabeza de familia no depende de dicha formalidad sino de los presupuestos fácticos.
(…)” (Negrillas de la Sala) Así mismo, la Corte Constitucional en sentencia T-835 de 2012 determinó 15 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 41 001 33 33 006 2014 00434 01 Demandante: CLAUDIA PATRICIA MASMELA VALENZUELA Demandado: Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales HPU Fiduagraria S.A. que la protección por el retén social no es indefinida, sino que la misma finaliza hasta que “i) se termine el proceso de liquidación de la institución; ii) pierdan las condiciones establecidas para ser titulares de dicha salvaguarda; o iii) incurran en hechos que funden la terminación del contrato en una justa causa o que constituyan causal de destitución del cargo en el caso de las empleadas públicas.” (Negrilla del despacho) 7.3.
Del caso concreto. Descendiendo al fondo del asunto, se solicita por la parte demandante y recurrente, se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se acceda a las súplicas de la demanda. Previo a resolver de fondo los argumentos de la apelación, con relación al proceso de retiro del servicio de la señora Claudia Patricia Másmela Valenzuela, la Sala encuentra acreditado los siguientes supuestos fácticos: i) Mediante Resolución No. 1685 del 5 de septiembre de 2011 se efectuó el nombramiento de la señora Claudia Patricia Másmela Valenzuela tomó posesión del cargo de Jefe de Departamento Grado 41, 8 horas, Registro 16436 (P/GS) – Departamento Seccional de Recursos Humanos (DSRH) de la Seccional Huila.
(Fl. 175 C. 1Inst.) ii) El 9 de septiembre de 2011, la señora Claudia Patricia Másmela Valenzuela tomó posesión del cargo de Jefe de Departamento Grado 41, 8 horas, Registro 16436 (P/GS) – Departamento Seccional de Recursos Humanos (DSRH) de la Seccional Huila. (Fl. 46, 150 C. 1Inst.) iii) A través de la Circular Interna No. 001 del 9 de octubre de 2012, se les informó a los empleados públicos del ISS en liquidación, que el Presidente de la República mediante Decreto 2013 del 28 de septiembre de 2012, suprimió el Instituto de Seguros Sociales y designó a la Fiduciaria La Previsora como ente liquidador del mismo.
De igual manera estableció las condiciones para la aplicación del retén social en el proceso de liquidación del ISS, definiendo respecto de las madres y padres cabeza de familia sin alternancia económica, lo siguiente: “1. Madres y padres cabeza de familia sin alternancia económica. Para que una madre o padre de familia sea protegido por el retén social, deberá cumplir con dos (2) requisitos básicos: tener hijos menores de 18 años o hijos inválidos que dependan económica y exclusivamente de ellos, cuyo único ingreso familiar sea el que recibe de la entidad hoy en liquidación. Es decir, que no tenga otra alternativa económica.
La Corte Constitucional extendió la protección a los padres cabeza de familia que cumplan con los requisitos antes mencionados. 16 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 41 001 33 33 006 2014 00434 01 Demandante: CLAUDIA PATRICIA MASMELA VALENZUELA Demandado: Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales HPU Fiduagraria S.A. De conformidad con lo dispuesto por la Sala Plena de la Corte Constitucional en Sentencia SU-388 de 2005, los funcionarios que se consideren titulares de esta protección deberán acreditar: “(i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar;
(ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental ó, como es obvio, la muerte;
(v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar.” (Negrilla fuera de texto original). Para acreditar la calidad de esta categoría se tienen en cuenta los siguientes documentos: • Declaración prestada bajo gravedad de juramento de: -Dependencia exclusiva de salario proveniente de la entidad en liquidación. -Existencia o inexistencia de una unión marital de hecho. • Registro Civil de los hijos menores de 18 años o discapacitados. • Copia de la calificación de invalidez del hijo discapacitado en los términos señalados para las personas con discapacidades físicas, mentales, auditivas o visuales. • Registro civil o partida eclesiástica de matrimonio. • Fotocopia de la cédula de ciudadanía. • Fotocopia de la cédula de ciudadanía del Cónyuge o compañero permanente.
(…)” (Fl. 62-66 C. 1Inst.) iv) Mediante Oficio No. 15210.06.04-0000008343 del 30 de mayo de 2013 suscrito por el Gerente Nacional de Recursos Humanos (E), se le informa a la demandante lo siguiente: “(…) Con relación a la información suministrada por usted y como resultado del estudio y análisis adelantado por la contratista doctora Lida Martínez Prieto, se le informa que uste APLICA como MADRE CABEZA DE FAMILIA SIN ALTERNATIVA ECONÓMICA”.” (Fl. 51 C. 1Inst.) v) Por medio del Oficio No. 0000015626 del 13 de noviembre de 2013 suscrito por la Gerente Nacional de Recursos Humanos (E) se le solicita a la demandante la actualización de la información para continuar con el beneficio del retén social en los siguientes términos: “Mediante Decreto 2013 del 28 de septiembre de 2012, el Gobierno Nacional ordena la supresión y liquidación del Instituto de Seguros Sociales – ISS en Liquidación y en su artículo 23 hace mención a la población sujeta al Retén Social, en consecuencia, el ISS en Liquidación mediante la Circular Interna 17 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 41 001 33 33 006 2014 00434 01 Demandante: CLAUDIA PATRICIA MASMELA VALENZUELA Demandado: Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales HPU Fiduagraria S.A. No. 001 del 09 de octubre de 2012, invitó a los servidores públicos que se consideraran beneficiario del Retén Social, a presentar solicitud adjuntando los documentos que soportaran tal calidad.
Mediante oficio No. 15210.06.04-0000008343 del 30 de mayo de 2013, el ISS en Liquidación le otorgó el beneficio solicitado en calidad de MADRE CABEZA DE FAMILIA SIN ALTERNATIVA ECONÓMICA. No obstante, la inclusión y permanencia en el Retén Social, está determinada por los siguientes requisitos, y podrá ser excluido de este beneficio en caso de incumplimiento tal y como lo ha manifestado la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia. a. Que tenga a su cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; b. Que esa responsabilidad sea de carácter permanente; c. Que su pareja se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; d. Que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde por incapacidad física, sensorial, síquica o la muerte; y e. Que existe la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar.
Por lo anterior, solicitamos actualizar la información por Usted allegada atendiendo la Circular Interna No. 001 del 09 de octubre de 2012 y remitirla a esta Dependencia en el término de tres (3) días – a partir de la fecha de recibo de la presente.” (Fl. 52 C. 1Inst.) vi) Mediante Oficio No. 15210.06.04-0000017271 del 29 de noviembre de 2013 suscrito por la Gerente Nacional de Recursos Humanos (E), se le comunicó a la demandante de la exclusión del grupo beneficiario del Retén Social, con base en los siguientes argumentos: “(…) efectuado el estudio de la documentación allegada al ISS en Liquidación para ser beneficiario de la medida de protección reforzada, se evidenció que la misma no se ajusta a lo previsto en la ley y la jurisprudencia, ya que en la declaración juramentada se establece que su estado civil es el de casada, y que, su cónyuge no presenta incapacidad física, mental o moral certificada por el ente competente para cada caso, adicionalmente su cónyuge a pesar de no encontrarse laborando o no contar con un ingreso económico fijo, si constituye un apoyo para el núcleo familiar, y su colaboración se convierte en un aporte social, por tanto y la mera circunstancia de desempleo y la vacancia temporal de la pareja, o su ausencia transitoria, no otorga la categoría de (padre o madre) cabeza de familia, posición esta sostenida por la Honorable Corte Constitucional.
Lo anterior teniendo como fundamento reciente jurisprudencia constitucional en donde se reiteran los requisitos para ostentar la calidad de madre o padre cabeza de familia. Así en Sentencia T-835 de 2012 se señala: “(…) Así mismo, no se soslaya que el trabajo doméstico, con independencia de quién lo realiza, constituye un valioso apoyo para la familia, a tal punto que sebe ser tenido en cuenta como aporte social.
“En esa medida, dado que existen otras formas de colaboración en el hogar, la ausencia de un ingreso económico fijo para una persona no puede ser utilizada por su pareja para reclamar la condición de cabeza de familia” (…)” 18 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 41 001 33 33 006 2014 00434 01 Demandante: CLAUDIA PATRICIA MASMELA VALENZUELA Demandado: Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales HPU Fiduagraria S.A. En consecuencia al no cumplirse correctamente con los requisitos exigidos por la Jurisprudencia Constitucional, es deber del ISS en Liquidación excluirlo del grupo de beneficiarios del Reten Social.” (Fl. 49-50 C. 1Inst.) vii) El 28 de febrero de 2014 se expide la Resolución No. 0184 por el Apoderado General de Fiduciaria La Previsora S.A. Liquidador del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, mediante la cual se resuelve retirar del servicio activo a la demandante del cargo de Jefe de Departamento Grado 41, 8 horas, Registro 16436 (P/GS) – Departamento Seccional de Recursos Humanos (DSRH) de la Seccional Huila, con base en los siguientes considerandos: “(…) Que el artículo primero de la Resolución No. 0866 del 26 de julio de 2013, formaliza el cierre definitivo de la Seccional Huila del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación. Que el Artículo 21 del Decreto 2013 de 2012 establece que la supresión de cargos como consecuencia del proceso de liquidación del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, dará lugar a la terminación del vínculo legal y reglamentario o contractual de los servidores públicos, según el caso, de conformidad con las disposiciones vigentes.
Que según estudio realizado por la Gerencia Nacional de Recursos Humanos del ISS en Liquidación, el señor CLAUDIA PATRICIA MASMELA VALENZUELA, no cumple con los requisitos exigidos por la Ley y la Jurisprudencia para ser beneficiario del Retén Social.” (Fl. 38 C. 1Inst.) viii) La anterior decisión se comunicó a la demandante por medio del Oficio No. 15200.0000002363 del 28 de febrero de 2014.
(Fl. 36 C. 1Inst.) ix) Por medio de la Resolución No. 0358 del 15 de abril de 2014 suscrito por el Jefe Departamento Nacional de Compensaciones y Beneficios (E) de la Gerencia Nacional de Recursos Humanos, se liquida y ordena el pago de prestaciones sociales a la demandante. Acto administrativo notificado personalmente el 22 de abril de 2014.
(Fl. 39-42 C. 1Inst.) x) Finalmente, se recepcionaron los siguientes testimonios: DIANA MILENA SUÁREZ CALDERÓN. De profesión administradora comercial. Expuso que laboró en el Instituto del Seguro Social desde el año 1992 hasta el año 2015 fecha en la cual fue liquidado el ISS, inicialmente como contratista en la clínica del ISS, posteriormente en el año 96 fue vinculada en calidad de planta en el área de afiliación y registro, luego en el departamento comercial, luego en el centro de atención de pensiones y por último en el departamento de recursos humanos siendo dependiente de la señora Claudia Patricia Másmela.
Señaló que la demandante inicialmente trabajo como contratista en el año 2007 en el departamento financiero y luego en el 2011 fue nombrada en el departamento de recursos humanos, y en el último año del 2013 al 2014 laboró con la demandante en el área de recursos 19 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 41 001 33 33 006 2014 00434 01 Demandante: CLAUDIA PATRICIA MASMELA VALENZUELA Demandado: Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales HPU Fiduagraria S.A. humanos siendo su secretaria.
Que desconoce el motivo exacto de desvinculación de la demandante, solo indica que la época del proceso de liquidación del ISS llegaron cartas a personas que estaban laborando informando que por dicho proceso de liquidación se terminaban las relaciones laborales. Que el núcleo familiar de la demandante se compone por el esposo y dos hijos.
Que el esposo es profesional universitario, docente. Que en algunas ocasiones escuchaba que le daban contratos para laborar como docente en colegios. Que era un trabajo esporádico, donde lo vinculaban por un mes o dos, hacía licencias, etc., señala también que el esposo de la demandante con tenía ninguna discapacidad física o mental, es una persona sana, y fue de gran apoyo para la demandante ante el padecimiento de apnea del sueño que sufría la demandante, así como, en el cuidado de sus hijos, de quienes indica son unos niños sanos. De otra parte, señala que los trabajadores públicos, como trabajadores oficiales les llegó un oficio de la Gerencia de Recursos Humanos donde informaban la documentación necesaria para ser parte del retén social del cual fue beneficiaria la demandante.
Que desconoce si el ISS adelantó un procedimiento para la desvinculación de la demandante, por cuanto se realizaba desde las oficinas de Bogotá. Sostiene que la desvinculación de la demandante le generó afectaciones de índole económico y moral. Se quedó sin seguridad social, debiendo afiliarse como independiente. Finalmente, manifestó que a la demandante se le incluyó en el retén social en el año 2013, al cual aplicó como madre cabeza de familia.
LUIS AURELIO CARRERA MEJÍA. Profesional en psicología y seguridad social. Expuso ser pensionado y a su vez se desempeña como docente universitario de la Corhuila, ESAP y la Universidad Autónoma. Manifestó que laboró en el ISS desde 1972 hasta el momento en que fue liquidado y conoció a la señora Claudia Patricia Másmela desde el año 2007 cuando ingresó a laborar en el Instituto de Seguros Social como contratista.
Que le causó sorpresa la desvinculación de la demandante, luego que se le habían reconocido los beneficios del retén social y a pesar de sus problemas de salud indicando que la demandante padecía de apnea de sueño debiendo dormir conectada a un aparato que manejaba y monitoreaba su esposo previo entrenamiento. Acto seguido, indicó que la demandante tiene esposo, quien trabaja por horas como profesor, pero desconoce si es docente universitario, preescolar o bachillerato.
Señaló igualmente que el esposo de la Demandante no presenta ninguna discapacidad física o mental. Que la demandante tiene dos hijos, pero desconoce el grado de escolaridad de los mismos. Que desconoce si la demandante recibe o ha recibido apoyo de su demás núcleo familiar, pero imagina que de la madre de la demandante si, que es una maestra pensionada.
Que para el ingreso de la demandante al retén social se dio un procedimiento, pero luego para retirarla del mismo no se realizó ningún proceso e investigación. Que durante los últimos años laborado en el ISS la demandante se desempeñó como jefe de recursos humanos. Finalmente indica que desconoce la razón por la cual fue retirada del retén social y posteriormente retirada del servicio, pero lo considera una injusticia para ella y su familia. 20 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 41 001 33 33 006 2014 00434 01 Demandante: CLAUDIA PATRICIA MASMELA VALENZUELA Demandado: Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales HPU Fiduagraria S.A. JUDITH PENAGOS LEYVA.
Administradora Pública. Manifestó que laboró en el ISS durante 23 años, desde el año 1996 al 30 de marzo de 2015, desempeñando su último cargo en el área de almacén. Manifestó conocer a la demandante cuando ingresó al seguro social como contratista en febrero 2007. Manifestó conocer al núcleo familiar de la demandante, sus hijos niña y niño y su esposo, de profesión docente en español, indicando que laboraba por horas de manera esporádica.
Que el hijo de la demandante se encuentra en el colegio y la hija se encuentra estudiando en la universidad a través del ICETEX. Precisó luego que el cónyuge de la demandante no tiene ninguna discapacidad mental o física. Que durante el proceso de liquidación del ISS llegó un oficio indicando los requisitos para ser beneficiario del retén social, resultando 4 personas beneficiarias entre ellas la señora Claudia Patricia Másmela y no entiende porque la sacaron del retén social y la retiraron.
Que la desvinculación de la demandante fue muy dura en su vida diaria, al deber tarjetas, no tener para pagar el estudio de sus hijos, etc. Que recibió apoyo de sus padres, pero no de sus hermanos. Acto seguido, manifiesta que la demandante padecía de apnea del sueño, y su esposo era quien manejaba el aparato que debía utilizar a la hora de dormir.
Finalmente, indicó que la demandante aplicó al retén social como madre cabeza de hogar. Teniendo en cuenta la situación fáctica acontecida que originó el retiro del servicio de la señora Claudia Patricia Másmela Valenzuela, la parte demandante en el escrito de apelación contra la sentencia de primera instancia que negó las súplicas de la demanda, solicita la revocatoria de la misma, solicitando se acceda a las pretensiones argumentando para ello que el Oficio No. 15210.06.04-0000008343 del 30 de mayo de 2013 mediante el cual se incluyó inicialmente en el retén social como madre cabeza de familia sin alternativa económica, constituye un acto definitivo y por tanto no podía revocarse sin el consentimiento previo de la demandante, y sin adelantársele un debido proceso para ello, considerando por tanto ilegal la expedición del Oficio No. 15210.06.04-0000017271 del 29 de noviembre de 2013 que excluyó a la actora del retén social.
Argumentos que considera la Sala, no tienen vocación de estudio, como quiera que examinado el escrito de la demanda, la parte actora no controvierte o demanda la nulidad del Oficio No. 0000017271 del 29 de noviembre de 2013 mediante el cual se excluye a la demandante del grupo de beneficiarios del retén social como madre cabeza de familia sin alternativa económica, sino que se limita a solicitar la declaratoria de nulidad del acto administrativo de retiro del servicio, esto es, la Resolución N. 184 del 28 de febrero de 2014 por medio de la cual la demandante es retirada del cargo de Jefe Departamento, Grado 41, 8 horas, número universal 16436 (P/GS) – Departamento Seccional de Recursos Humanos Seccional Huila del Instituto de Seguros Sociales.
Por tanto, si la parte actora consideraba que el oficio que la excluyó del retén social era un acto definitivo, ha debido demandar el mismo, situación que no 21 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 41 001 33 33 006 2014 00434 01 Demandante: CLAUDIA PATRICIA MASMELA VALENZUELA Demandado: Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales HPU Fiduagraria S.A. aconteció, por tanto, no es procedente estudiar la legalidad de este en esta instancia. La anterior determinación, se fundamenta en lo decidido por el Consejo de Estado para un caso con similitud fáctica, en el cual concluyó: “Al realizar el anterior recuento fáctico, es viable afirmar que no es procedente analizar el argumento propuesto por el recurrente, según el cual, no se tuvo en cuenta que al señor José Francisco Mercado Geney se le había revocado la inclusión del retén social sin su consentimiento, pues ello sería viable siempre y cuando se hubiesen demandado los Oficios 017254 de 29 de enero de 2013 y 018275 de 20 de diciembre de 2013, por medio de los cuales el Gerente Nacional de Recursos Humanos del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación revocó la inclusión del retén social, concretamente, porque es el único mecanismo que tiene la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para estudiar su legalidad.
En efecto, nótese que fueron a través de estos actos administrativos por medio de los cuales la administración tomó la determinación de excluirlo del beneficio retén social, pues consideró que no fueron acreditados los requisitos necesarios para ello. Por tal motivo, si el demandante pretendía que se estudiara de fondo el argumento relacionado con los motivos por los cuales fue revocada la medida «retén social», era necesario que se demandara demandado los Oficios 017254 de 29 de enero de 2013 y 018275 de 20 de diciembre de 2013, ya en que en ellos se encuentra contendida tal determinación.”13 Aclarado lo anterior, procede ahora la Sala al estudio de los cargos de nulidad propuestos por la parte actora contra el acto administrativo de desvinculación. Para ello, evidencia la Sala que el retiro de la demandante se fundamentó en dos situaciones: En primer lugar, se indica que la desvinculación tuvo lugar a raíz del cierre definitivo de la Seccional Huila del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, por lo que el retiro se efectuó por la supresión del cargo que venía ocupando.
En segundo lugar, se fundamenta en el incumplimiento de los requisitos por parte de la señora Claudia Patricia Másmela Valenzuela de su calidad de madre cabeza de familia, que ocasionó su exclusión del retén social, este punto, el cual controvierte la parte demandante, al considerar que la actora era beneficiaria del retén social, y no podía ser excluida del mismo.
Al respecto, del material probatorio allegado se observa que la señora Claudia Patricia Másmela Valenzuela inicialmente fue beneficiaria del retén social del Instituto de Seguros Sociales – ISS en Liquidación bajo la condición de ser madre cabeza de familia, beneficio del cual con posterioridad fue excluida al 13 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Segunda. Subsección b. Consejera ponente: Sandra Llisset Ibarra Vélez. Sentencia del siete (7) de marzo de dos mil diecinueve (2019). Radicado No. 70001233300020140028301. No. interno: 0156-2017. Actor: José Francisco Mercado Geney. Demandado: Instituto de Seguros Sociales en Liquidación. 22 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 41 001 33 33 006 2014 00434 01 Demandante: CLAUDIA PATRICIA MASMELA VALENZUELA Demandado: Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales HPU Fiduagraria S.A. no cumplir con los requisitos exigidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, al evidenciarse con la declaración juramentada que allegó que su estado civil era el de casada y su esposo no presentaba incapacidad física, mental o moral.
Se advierte, que en sentencia SU-388 de 2005 se definen los requisitos para adquirir la condición de madre cabeza de familia sin alternativa económica así: (i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar. (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente. (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre.
(iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental ó, como es obvio, la muerte. (v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar.
Así mismo, como se indicó previamente, es importante precisar a la parte demandante que la condición de madre cabeza de familia sin alternativa económica no es indefinida y no se pueda modificar, determinando la Corte Constitucional que la misma puede finalizar si acontecen las siguientes situaciones: “i) se termine el proceso de liquidación de la institución; ii) pierdan las condiciones establecidas para ser titulares de dicha salvaguarda; o iii) incurran en hechos que funden la terminación del contrato en una justa causa o que constituyan causal de destitución del cargo en el caso de las empleadas públicas.” En ese orden de ideas, la entidad demandada al verificar a raíz de una declaración juramentada de la demandante, que la misma tenía un cónyuge, quien no presentaba condición de discapacidad alguna, dispuso la exclusión de la demandante del beneficio del retén social.
Efectivamente, con la prueba testimonial practicada, se puede constatar que la demandante no era quien suministraba de manera exclusiva el sustento de su familia, pues contaba con la presencia de su cónyuge quien colaboraba con el sustento del hogar y el cuidado de sus hijos. 23 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 41 001 33 33 006 2014 00434 01 Demandante: CLAUDIA PATRICIA MASMELA VALENZUELA Demandado: Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales HPU Fiduagraria S.A. Se tiene así que la testigo DIANA MILENA SUÁREZ CALDERÓN, manifestó que el cónyuge de la demandante es profesional universitario, docente, a quien le daban contratos para laborar como docente en colegios.
Que era un trabajo esporádico, donde lo vinculaban por un mes o dos, o hacía licencias, etc. También indicó que el esposo de la demandante no tenía ninguna discapacidad física o mental. De igual manera, el testigo LUIS AURELIO CARRERA MEJÍA, expuso que la señora Claudia Patricia Másmela Valenzuela tiene esposo, quien trabaja por horas como profesor, pero desconoce si es docente universitario, preescolar o bachillerato.
Señaló igualmente que el esposo de la Demandante no presenta ninguna discapacidad física o mental. Por último, la testigo JUDITH PENAGOS LEYVA, manifestó que el núcleo familiar de la demandante se compone de su hija, hijo y su esposo, indicando respecto de este que su profesión es docente en español, indicando que laboraba por horas de manera esporádica y no tiene ninguna discapacidad mental o física.
Lo anterior, desvirtúa la condición de madre cabeza de familia que la parte actora alega contaba durante el proceso de liquidación del Instituto de Seguros Social, pues se constata que no se presentó un abandono completo del hogar por parte del cónyuge de la señora Másmela Valenzuela o que no cumplía con sus obligaciones como padre. Aunado a ello, resulta importante poner de presente lo manifestado por la Corte Constitucional, en el sentido que el desempleo o la vacancia temporal de la pareja, no significa que una madre asuma la condición de ser cabeza de familia, lo cual tan solo ocurre cuando el cónyuge se sustrae de manera permanente de sus obligaciones como padre, abandona el hogar o se encuentra en incapacidad física, síquica, sensorial o mental.14 En virtud de lo anterior, encuentra la Sala que la demandante no acreditaba los requisitos establecidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional para ser considerada como madre cabeza de familia y pudiera acceder al beneficio del retén social hasta el último momento de la liquidación efectiva de la entidad, esto es, hasta el 31 de marzo de 2015, de tal manera que, era procedente su exclusión. 8.
CONCLUSIÓN. 14 T-834 de 2005, T-1211 de 2008 y T-835 de 2012. 24 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 41 001 33 33 006 2014 00434 01 Demandante: CLAUDIA PATRICIA MASMELA VALENZUELA Demandado: Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales HPU Fiduagraria S.A. Considera la Sala que los motivos aducidos para el retiro de la demandante tienen su debido sustento en el ordenamiento jurídico y la jurisprudencia de la Corte Constitucional.
De igual manera, el acto administrativo demandado fue expedido en cumplimiento de la normatividad que regulaba el proceso de liquidación del Instituto del Seguros Sociales, y con respeto del debido proceso, pues se evidencia que la parte actora contó en dos ocasiones con la oportunidad de allegar la prueba necesaria para acreditar su condición de madre cabeza de familiar para continuar en el retén social, sin embargo, no era beneficiaria del mismo y era viable su retiro, al no cumplir con los requisitos para ser catalogada como madre cabeza de familia sin alternativa económica dispuesto por la Corte Constitucional en sentencia SU-388 de 2005.
Así las cosas, resulta procedente confirmar la sentencia de primera instancia que negó las súplicas de la demanda. 8. COSTAS. Como quiera que la decisión del A quo de condenar en costas y agencias en derecho a la parte demandante no fue objeto de apelación, pues no se observa argumento en el escrito de impugnación, la Sala no efectuará pronunciamiento alguno al respecto.
Ahora bien, en el caso examinado en esta instancia, la sala dispondrá no condenar en costas a ninguna de las partes al tenor de lo dispuesto en el artículo 188 del código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo, modificado por el artículo 47 de la ley 2080 de 2021, en la medida que no hay prueba que indique que la demanda se presentó con manifiesta carencia de fundamento legal. 9.
DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Huila, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia calendada 10 de julio de 2017, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Neiva, de conformidad con las consideraciones expuestas en esta instancia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia. 25 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 41 001 33 33 006 2014 00434 01 Demandante: CLAUDIA PATRICIA MASMELA VALENZUELA Demandado: Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales HPU Fiduagraria S.A.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen, una vez hechas las anotaciones en el software de gestión. Notifíquese y Cúmplase Firmado electrónicamente por SAMAI GERARDO IVAN MUÑOZ HERMIDA Magistrado ponente Firmado electrónicamente por SAMAI NELCY VARGAS TOVAR Magistrada Firmado electrónicamente por SAMAI JOSÉ MILLER LUGO BARRERO Magistrado