TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Sala Cuarta Neiva, nueve de septiembre de dos mil veinticinco. DEMANDANTE: FERLEY LONDOÑO FORERO DEMANDADO: NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO PROVIDENCIA: SENTENCIA – SEGUNDA INSTANCIA RADICACIÓN: 410013333004-2024-00062-01 MAG.
PONENTE: RAMIRO APONTE PINO ACTA: 072 I. EL ASUNTO. Resuelve la sala el recurso de apelación instaurado por la parte actora contra la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Neiva el 17 de enero de 2025. II.
ANTECEDENTES. 1. La demanda. Actuando por conducto de apoderado judicial, el señor Ferley Londoño Forero promueve el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; en procura de que se declare la nulidad de la resolución Huilapenres2024-0000017; a través de la cual, le negaron el reconocimiento de la pensión de jubilación a los 55 años de edad.
A título de restablecimiento del derecho, depreca que le reconozcan dicha prestación a partir del 10 de marzo de 2023, con una tasa de reemplazo del 75%. Finalmente, solicita el pago de los reajustes de ley sobre las mesadas pensionales causadas y no pagadas, la indexación de las sumas adeudadas, los intereses moratorios, y que se condene en costas a la accionada.
Ferley Londoño Forero vs. Fomag 41001 33 33 004 2024 00062 01 2 2. Fundamentación fáctica. Como argumentos de orden fáctico -en esencia- aduce lo siguiente: a. El señor Ferley Londoño Forero nació el 9 de marzo de 1968, y en la fecha de radicación de la demanda superaba 55 años de edad. b. Por su labor docente en la Escuela Jorge Isaac de Puerto Rico- Caquetá, realizó aportes al Instituto de Seguro Social (del 17 al 26 de septiembre de 1997).
También realizó aportes por las mismas labores docentes desarrolladas a través de órdenes de prestación de servicios: del 21 de marzo al 13 de junio de 2003 (OPS 526), del 5 de agosto al 31 de octubre de 2003 (OPS 2174) y del 1° al 31 de noviembre de 2003 (OPS 3481). c. Estuvo vinculado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio: del 5 de marzo de 2004 al 6 de julio de 2010 (Decreto 1226 del 17 de febrero de 2004), del 26 de julio de 2010 al 20 de junio de 2021 (Decreto 1795 de 2010) y del 25 de agosto de 2021 al 18 de julio de 2023 (Resolución 4120 de 2021). d. En el acto administrativo enjuiciado le negaron la pensión de jubilación, en los términos de la Ley 812 de 2003 (55 años de edad, 20 años de servicio oficial y su compatibilidad con el salario). 3.
Fundamentación legal. Como sustento de las pretensiones, invoca la siguiente normatividad: - Ley 33 de 1985: artículo 1, inciso 2. - Ley 91 de 1989: artículo 15, numerales 1 y 2. - Ley 60 de 1993: artículo 6. - Ley 115 de 1993: artículo 115. - Ley 100 de 1993: artículo 279. - Ley 812 de 2003: artículo 81. - Decreto 3752 de 2003: artículos 1 y 2.
Después de referirse al régimen pensional de los docentes oficiales (aplicable a los vinculados a partir de 19901, que ejercieron labores con anterioridad al 23 de junio 2003); considera que satisface los presupuestos consagrados en el régimen anterior; porque supera 55 años de edad y 20 años de servicio en el sector público (docencia oficial). 1 Por disposición de la Ley 91 de 1989: artículo 15 Sala de Consulta y Servicio Civil.
Sentencia del 22 de noviembre de 2007. C.P Enrique José Arboleda Ferley Londoño Forero vs. Fomag 41001 33 33 004 2024 00062 01 3 Apoyándose en un pronunciamiento del H. Consejo de Estado2, destaca que su vinculación es anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y que ello se acredita con los contratos y ordenes de prestación de servicios allegadas (Samai, índice 1°, primera instancia). 4.
Auto admisorio. La demanda se admitió contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y contra el departamento del Huila (Samai, índice 5, primera instancia). 5. La oposición. a. Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
El Fomag se opone a las pretensiones de la demanda, y luego de referir que el régimen aplicable al actor es la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, (pues su vinculación fue en el 2004); propuso las siguientes exceptivas: a. Legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad. El acto demandado se profirió en estricto acatamiento de la normatividad aplicable al caso. b. Inexistencia de la obligación o cobro de lo no debido.
No es viable reconocer la pensión de jubilación por aportes; teniendo en cuenta la fecha de vinculación del docente y la pérdida de continuidad de la relación laboral con el Fomag. c. Prescripción de mesadas. En caso de acceder a algún reconocimiento, se debe declarar la prescripción de las mesadas pensionales causadas tres años antes de la presentación de la demanda (Decreto 1848 de 1969- artículo 102 y Cst- artículo 151). d. Compensación. “De cualquier suma de dinero que resulte probada en el proceso a favor del demandante y que haya sido pagada por mi representada” (Samai, índice 10, primera instancia). 2 Sentencia del 26 de febrero de 2006.
Rad. 25000-23-25-000-2002-528-01 (3710-05) M.P Tarcisio Cáceres. Sentencia del 16 de marzo de 2017. Rad. 81001-23-33-000-2013-00285 (2806-15) C.P Rafael Francisco Suárez Vargas. Ferley Londoño Forero vs. Fomag 41001 33 33 004 2024 00062 01 4 b. Departamento del Huila. Se refirió sucintamente a los hechos, oponiéndose a las pretensiones de la demanda, y propuso las siguientes exceptivas: a. Inexistencia de la obligación. Al hacer el recuento normativo de la pensión de jubilación de los empleados públicos3 (aplicable a los docentes oficiales), destaca que la accionante se vinculó al magisterio el 5 marzo de 2004; por lo tanto, se gobierna por la Ley 812 de 2003.
Y respecto a los periodos cotizados a Colpensiones, refiere que “…tales lapsos no reemplazan en modo alguno la vinculación legal y reglamentaria al servicio público educativo exigido por la ley 91 de 1989 como requisito para ser beneficiario del régimen prestacional establecido”. b. Legalidad del acto administrativo. El acto enjuiciado se expidió conforme a las normas vigentes y aplicables al caso concreto: Ley 6 de 1945, Ley 33 de 1985, Ley 91 de 1989, Ley 1122 de 2007, Ley 1151 de 2007 y Ley 812 de 2003. c. Falta de legitimación en la causa por pasiva.
La competencia del departamento se circunscribe a expedir el acto de reconocimiento, pero el pago de la prestación le corresponde al Fomag. d. La innominada. Las que se encuentren probadas (Samai, índice 14, primera instancia). 5. El trámite surtido. El 28 de octubre de 2024, el a quo anunció que proferiría sentencia anticipada, fijo el litigio, incorporó las pruebas allegadas, fijó el litigio y corrió traslado para alegar de conclusión (Samai, índice 22, primera instancia). 6.
Alegaciones conclusivas. a. Parte actora Reitera los argumentos esbozados en el concepto de violación, precisando que le deben reconocer la pensión de jubilación sin exigirle el retiro definitivo del cargo; porque prestó el servicio docente con anterioridad al 23 de junio de 2003 (a pesar de que los aportes 3 Ley 6 de 1945, Decreto Ley 3135 de 1968, Decreto Ley 2277 de 1979, Ley 33 de 1985, Ley 91 de 1989, Ley 812 de 2003.
Ferley Londoño Forero vs. Fomag 41001 33 33 004 2024 00062 01 5 pensionales erróneamente los hizo el ente territorial en Colpensiones y no en el Fomag); acreditó 55 años de edad y 20 años de servicio oficial, exigidos por la Ley 33 de 1985 (por remisión del artículo 81 de la Ley 812 de 2003). Finalmente, allegó copia de pronunciamientos del H. Consejo de Estado, que resolvieron un asunto similar, accediendo a las pretensiones (Samai, índice 29, primera instancia). b. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Reitera que el demandante se vinculó en vigencia de la Ley 812 de 2003 (25 de agosto de 2021), y que el régimen pensional aplicable a su situación particular es el establecido en la Ley 100 de 1993 (Samai, índice 26, primera instancia). c. Departamento del Huila. Insiste que el responsable del pago de las prestaciones sociales de los docentes es el Fomag, y que el docente se rige por el régimen establecido en la Ley 812 de 2003; toda vez que su vinculación es posterior a su entrada en vigencia: 5 de marzo de 2004 (Samai, índice 27 y 28, primera instancia). d. Ministerio Público.
No rindió concepto (Samai, índice 30, primera instancia). 7. El fallo impugnado. El 17 de enero de 2025, el a quo declaro probadas las exceptivas de falta de legitimación en la causa y legalidad del acto administrativo demandado; propuestas -en su orden- por el departamento del Huila y por el Fomag; y denegó las súplicas de la demanda.
No obstante que comparte la línea jurisprudencial del H. Consejo de Estado4; considera que la inclusión de los tiempos laborados por prestación de servicios y el reconocimiento pensional se encuentran supeditados a la pretensión expresa en la demanda y a su inclusión en la fijación del litigio. Y teniendo en cuenta que el accionante no solicitó la declaratoria de existencia de la relación laboral, los tiempos laborados 4 Sección Segunda.
Subsección A. Sentencia del 6 de febrero de 2020. Rad: 54001-23-33-0002014- 00363-01 (2960-2015). C.P Gabriel Valbuena Hernández. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 11 de febrero de 2021. Rad. 81001-23-33-000- 2013- 00079-01 (4021-14) C.P William Hernández Gómez. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 19 de enero de 2023. Rad. 15001-23-33-000-2019- 00103-01 (3083-2022).
Ferley Londoño Forero vs. Fomag 41001 33 33 004 2024 00062 01 6 por prestación de servicios no se deben incluir en la sumatoria del cómputo pensional: “Situación contraria acontece en este asunto, pues no se observa que haya sido objeto de litigio la declaratoria de existencia de una relación laboral para efectos pensionales o la sumatoria de dichos tiempo de servicios para el cómputo pensional, en tanto no se solicitó por la parte actora, luego, mal haría el Despacho en este momento centrar el debate en esta pretensión, sorprendiendo con ello a la entidad accionada, lo que conllevaría la vulneración del derecho de defensa y contradicción de la entidad demandada, quien no tuvo la oportunidad de pronunciarse o fijar su estrategia probatoria en ese sentido, circunstancia que sin hesitación alguna degeneraría en una sentencia incongruente entre las pretensiones de la demanda y la fijación del litigio.
En este horizonte de comprensión, resulta claro que la jurisdicción de lo contencioso administrativo es rogada, por lo que solo atiende las pretensiones invocadas de manera clara e inequívoca, en virtud de lo cual, no es factible reconocer el tiempo prestado por el accionante mediante contrato de prestación de servicios”. Por lo anterior, al no estar acreditado el ingreso a la docencia oficial con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003), su régimen pensional es el establecido en las Leyes 100 y 797 de 2003: “De este modo, al no computarse el tiempo laborado mediante contratos de prestación de servicios, el accionante no logra acreditar el ingreso al servicio oficial educativo antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo tanto, le es aplicable los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad de pensión que es de 57 años.
Corolario de lo anterior, no le asiste derecho al actor a que se le reconozca la pensión de jubilación al amparo de la Ley 33 de 1985, lo que conduce a denegar las pretensiones de la demanda, en consecuencia, se declararán probadas la excepción de legalidad el acto administrativo demandado.” (Samai, índice 31, primera instancia). 8.
La impugnación. Inconforme, el demandante insiste que su vinculación fue anterior al 27 de junio de 2003, y que al realizar aportes a la caja de previsión social de la época y al Iss (hoy Colpensiones), su régimen pensional se gobierna por las Leyes 33 y 62 de 1985; de acuerdo al régimen de transición establecido en la Ley 812 de 2003, artículo 81.
A su vez, recuerda que la mesada pensional y el salario de los docentes vinculados al sector público son compatibles: Decreto 224 de 1972, artículo 5º, Ley 4 de 1992, artículo 19, literal g, Ley 100 de 1993, artículo 277 y pronunciamiento del H. Consejo de Estado del 14 de agosto de 20095 (Samai, índice 34, primera instancia). 5 Rad..05001-23-31-000-2004-03824-01(2170-08).
C.P Bertha Lucía Ramírez de Páez. Ferley Londoño Forero vs. Fomag 41001 33 33 004 2024 00062 01 7 9. Pronunciamientos en segunda instancia. a. Parte actora. Guardó silencio. b. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. No sé pronunció. c. Departamento del Huila. No descorrió el traslado. d. Ministerio Público.
No rindió concepto. III. CONSIDERACIONES. 1. La competencia. Con base en la facultad conferida en el artículo 153 del Cpaca, y en razón a que el fallo fue impugnado únicamente por el actor, al tenor de lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso6, únicamente se abordará el análisis de los reparos formulados en la apelación. 2.
El problema jurídico. El asunto sub examine se contrae a establecer si debe revocar la sentencia de primera instancia; en particular, precisar si el tiempo que el actor laboró a través de órdenes prestación de servicios docentes en el sector oficial (cotizado al régimen de prima media por parte de los entes territoriales) se debe contabilizar para obtener el reconocimiento pensional.
En caso afirmativo, determinar si satisface los presupuestos consagrados en el régimen pensional regulado en la Ley 33 de 1985. 6 Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.
Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. Ferley Londoño Forero vs. Fomag 41001 33 33 004 2024 00062 01 8 3.
El caso concreto. En el sub-lite se encuentra acreditado lo siguiente: a. El señor Ferley Londoño Forero nació el 9 de marzo de 1968 (Samai, índice 1°, pág. 23, primera instancia). b. A través de contratos prestó servicios docentes en el municipio de Puerto Rico – Caquetá, y sobre los mismos se le realizó aportes a Colpensiones: del 1° de julio de 1999 al 31 de octubre de 2000 (Samai, índice 1°, pág. 35, 57 y ss. primera instancia). c. Por conducto de órdenes de prestación de servicios, en los siguientes periodos desempeñó labores docentes en la secretaría de educación del Caquetá7: N° OPSD Objeto Duración Tiempo total Orden de prestación de servicios del 21 de marzo de 2003 “Con el fin de cubrir la necesidad docente en colegio Jorge Eliecer Gaitán de Lusitania que funciona en el área del municipio de Puerto Rico requerimos de sus servicios para desempeñar el cargo de docente a partir del 21 de marzo de 2003 al 13 de junio de 2003, por orden de prestación de servicios temporal.
La continuidad de estas labores dependerá de la evaluación de gestión que la comunidad, rector o coordinador académico presente a este despacho. El pago se efectuará de acuerdo al título y grado de escalafón reconocido 21/03/2003 – 13/06/2003 2 meses, 23 días 7 Samai, índice 1°, pág. 39 y ss., primera instancia. Ferley Londoño Forero vs. Fomag 41001 33 33 004 2024 00062 01 9 mediante resolución, que acredite en la hoja de vida al momento de darse la presente orden de prestación de servicios” Orden de prestación de servicios del 5 de agosto de 2003 “Por instrucciones del señor gobernador y con el fin de cubrir la necesidad docente en el colegio Jorge Eliecer Gaitán del corregimiento de Lusitania zona rural que funciona en el área del municipio de Puerto Rico requerimos de sus servicios para desempeñar el cargo de docente a partir del 5 de agosto al 31 de octubre de 2003, por orden de prestación de servicios temporal.
La continuidad de estas labores dependerá de la evaluación de gestión que la comunidad, rector o coordinador académico presente a este despacho. El pago se efectuará de acuerdo al título y grado de escalafón reconocido mediante resolución, que acredite en la hoja de vida al momento de darse la presente orden de prestación de servicios.
(…) 05/08/2003 – 31/10/2003 2 meses, 26 días Ferley Londoño Forero vs. Fomag 41001 33 33 004 2024 00062 01 10 Igualmente, cualquier manifestación de incompatibilidad con la comunidad de su vereda (queja, maltrato a los niños, incumplimiento al horario, falta de ética profesional y personal) y las demás consagradas en la Ley 734 de 2002 se dará por terminada unilateralmente esta OPS.
Orden de prestación de servicios del 31 de octubre de 2003 “Por instrucciones del señor gobernador y con el fin de cubrir la necesidad docente en el colegio Jorge Eliecer Gaitán del corregimiento de Lusitania zona rural que funciona en el área del municipio de Puerto Rico requerimos de sus servicios para continuar desempeñando el cargo de docente a partir del 1° de noviembre al 30 de noviembre de 2003, por orden de prestación de servicios temporal.
Igualmente, cualquier manifestación de incompatibilidad con la comunidad de su vereda (queja, maltrato a los niños, incumplimiento al horario, falta de ética profesional y personal) y las demás consagradas en la 01/11/2003 – 30/11/2003 1 mes Ferley Londoño Forero vs. Fomag 41001 33 33 004 2024 00062 01 11 Ley 734 de 2002 se dará por terminada unilateralmente esta OPS. d. Por las labores ejercidas como docente del 1° de marzo al 31 de diciembre de 2003, el fondo educativo departamental cotizó a Colpensiones (Samai, índice 1°, pág. 37, 38 y ss., y 57 y ss. primera instancia). e. Fue nombrado docente oficial en la secretaría de educación del Caquetá (en provisionalidad), ejerciendo labores del 5 de marzo de 2004 al 6 de julio de 2010 (Decreto 1226 del 17 de febrero de 2004); y del 26 de julio de 2010 al 20 de junio de 2021 (Decreto 1795 del 9 de julio de 2010) (Samai, índice 1°, pág. 42, 43, 44, 50 y ss. primera instancia).
Posteriormente, se vinculó en la secretaría de educación del Huila (en provisionalidad), realizando labores docentes del 25 de agosto de 2021 al 18 de julio de 2023: resolución 4120 del 17 de agosto de 2021 (Samai, índice 1°, pág. 45 y ss. primera instancia). f. El 31 de octubre de 2023 le solicitó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento de la pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios y primas recibidas, a partir del 10 de marzo de 2023 (Samai, índice 1°, pág. 28 y ss. primera instancia). g. Dicha solicitud fue negada mediante resolución Huilapenres2024- 0000017 del 26 de febrero de 2004, expedida por la secretaría de educación del Huila; argumentando que de acuerdo con la fecha de posesión (5 de marzo de 2004), el régimen aplicable es el consagrado en la Ley 812 de 2003, y deviene improcedente reconocer la pensión en los términos de la Ley 91 de 1989 (Samai, índice 1°, pág. 25 y ss. primera instancia). 4.
El marco normativo y jurisprudencial de la pensión de jubilación de los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. a. La Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cuyo artículo 15-1° establece que “1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales, se regirán por las normas vigentes Ferley Londoño Forero vs. Fomag 41001 33 33 004 2024 00062 01 12 aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley”.
En lo relacionado con el régimen pensional, el numeral 2° prescribe que “…los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación, equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional”. b. El régimen pensional de los servidores públicos del orden nacional que se encontraba vigente cuando entró a regir la Ley 91 de 1989, estaba regulado en la Ley 33 de 1985.
De suerte que a los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981 (nacionales y nacionalizados), y a los nombrados a partir del 1º de enero de 1990, se les aplica la primera (por remisión de la misma Ley 91 de 1989). En efecto, el artículo 1° de la misma, preceptúa que “… El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55), tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio …”. c. Al realizar el control de constitucionalidad del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 (que excluyó a los docentes del sistema integral de seguridad social), en la sentencia C-461 de 1995, la H. Corte Constitucional8 arribó a las siguientes conclusiones: i) El régimen pensional de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio está contenido en el artículo 15- 2º de la Ley 91 de 1989. ii) Los docentes vinculados con posterioridad al 1º de enero de 1981, tienen derecho a una pensión de jubilación (al cumplir los requisitos legales), y a una prima de medio año, equivalente a una mesada pensional (literal b del numeral 2º del artículo 15, ibidem); d. La Ley 812 de 2003 se encuentra vigente desde el 27 de junio de 20039 y su artículo 81 (inciso primero y segundo), estableció el nuevo régimen pensional docente: “Régimen prestacional de los docentes oficiales.
El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al 8 Con ponencia del Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. 9 Diario Oficial No. 45.231. Ferley Londoño Forero vs. Fomag 41001 33 33 004 2024 00062 01 13 servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.
Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres”. e. Posteriormente se expidió el Acto Legislativo 01 de 200510, cuyo artículo 1º, parágrafo transitorio 1°, estableció que: “Parágrafo transitorio 1o.
El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003". f. En la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado11 precisó que el régimen pensional aplicable a los docentes está condicionado a la fecha de vinculación al servicio: “… 35.
Antes de abordar el estudio de los factores que integran el ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación y de vejez de los servidores públicos vinculados al servicio docente, la Sala considera necesario precisar los siguientes aspectos: ✓ Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, están exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social, por expresa disposición del artículo 279 de la Ley 100 de 1993. ✓ Al estar exceptuados del Sistema, no son beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como tampoco les aplica el artículo 21 de la citada ley, en materia de ingreso base de liquidación del monto de la mesada pensional. ✓ El régimen pensional para estos docentes está previsto en la Ley 91 de 1989, normativa que no establece condiciones ni requisitos especiales para adquirir la pensión de jubilación, ya que como lo dispuso en el literal B del numeral 2 del artículo 15, gozan del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, es decir, el previsto en la Ley 33 de 1985. ✓ De acuerdo con la tesis reiterada de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre el régimen de pensiones para los docentes nacionales y nacionalizados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio exceptuados del Sistema General de Pensiones, esta clase de servidores públicos no gozan 10 Publicado en el Diario Oficial 45.984 de 25 de julio de 2005. 11 Radicado 68001-23-33-000-2015-00569-01.
Ferley Londoño Forero vs. Fomag 41001 33 33 004 2024 00062 01 14 de un régimen especial de jubilación, pues ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 así lo establecieron, y tampoco lo hizo la Ley 115 de 1994 que ratificó el régimen de jubilación previsto en la Ley 33 de 1985, como norma aplicable para los docentes nacionales. Además, las pensiones de jubilación de los docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6 de 1945 o el Decreto 3135 1968, antecesoras de la Ley 33 de 1985, lo fueron bajo disposiciones “generales” de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de “especiales”. ✓ Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.”.
(…) “De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones” (negrilla original). g. Al abordar el análisis de régimen pensional del sector docente, en reiterados pronunciamientos esta corporación12 arribó a las siguientes conclusiones: i) Los docentes vinculados antes de la expedición de la Ley 812 de 2003 (27 de junio), se regulan por la Ley 33 de 1985 (por transición); siempre que solo hayan cotizado en el sector público, y podrán acceder a la 12 Tribunal Administrativo del Huila.
Sentencia 5 de septiembre de 2021. Exp. 410012333000–2019– 00025–00 M.P. Jorge Alirio Cortés Soto. También ver: Sentencia del 10 de agosto de 2021. Exp. 41 001 33 33 005 2019 00097 01 MP. Enrique Dussán Cabrera. Entre otras. Ferley Londoño Forero vs. Fomag 41001 33 33 004 2024 00062 01 15 pensión a los 55 años de edad (hombres y mujeres) y 20 años de servicios o de aportes.
Aclarando que la mesada se liquida con el 75% de aquellos factores efectivamente cotizados (es decir, los enunciados en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985). ii) Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio), que hayan realizado aportes en el sector público y privado, se regulan por el artículo 7° de la Ley 71 de 1988.
Para acceder a la pensión por aportes, deben acreditar 60 años de edad (hombres), 55 años de edad (mujeres), y 20 años de aportes; los cuales, pueden ser en calidad de trabajador independiente, a través de cooperativas de trabajo asociado u órdenes de prestación de servicios o en empresas privadas. iii) Al tenor a lo dispuesto en los artículos 6º y 7º del Decreto 2709 de 1994 (reglamentario del artículo 7° de la Ley 71 de 1988), la liquidación se realiza con base en los factores efectivamente cotizados; como quiera que debe existir plena correspondencia entre lo que el afiliado aportó al sistema pensional y lo que retorna como prestación. iv) Los docentes que se hayan vinculado después de que entró en vigencia la Ley 812 de 2003 (27 de junio), se regulan por las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003; salvo en lo relacionado con la edad (57 años para hombres y mujeres).
Incluso, pueden acceder a la pensión por aportes prevista en el Ley 71 de 1988; siempre que sean beneficiarios del régimen de transición (artículo 36 de la Ley 100 de 1993). 5. Los contratos de prestación de servicios. En reciente pronunciamiento, el H. Consejo de Estado13 concluyó que los servicios docentes prestados a través de contratos suscritos con entidades públicas, sirven para acreditar el tiempo requerido para acceder a la pensión de jubilación; teniendo en cuenta que en esa clase de vinculación están presentes los elementos que configuran una relación laboral (prestación personal, remuneración y subordinación).
Aclarando, que en la decisión judicial que reconoce la pensión no se requiere declarar la existencia de la relación laboral: “… sin perjuicio del vínculo contractual existente en los lapsos aludidos, y sin que en esta sentencia se emita pronunciamiento sobre una eventual declaratoria de existencia de una relación laboral para aquella época, sí debe entenderse que el señor Martínez Cuevas ejerció funciones propias e inherentes a la condición de docente estatal en cada uno de sus interregnos de ejecución. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: William Hernández Gómez Bogotá D.C., diecinueve (19) de enero de dos mil veintitrés (2023), Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho, Radicación: 15001-23-33-000- 2019-00103-01 (3083-2022), Demandante: César Eduardo Martínez cuevas.
Ferley Londoño Forero vs. Fomag 41001 33 33 004 2024 00062 01 16 Adicionalmente, esta conclusión halla respaldo en la sentencia de unificación CESUJ2 n.° 5 del 25 de agosto de 2016 proferida por el Consejo de Estado14, en la cual se precisó que «[…] la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado. […]».
A partir de este razonamiento, se deduce preliminarmente que ante casos en los que se avizora el desempeño de actividades y funciones como docente, fundada en vínculos contractuales con entidades de derecho público o a su servicio, es posible tener por configurados los tres elementos constitutivos de una relación laboral, con fundamento en que la misma naturaleza de la actividad desarrollada por un educador, hace que esta sea necesariamente personal, remunerada y sometida a reglamentaciones, instrucciones y lineamientos de obligatorio cumplimiento.
Esto en la medida en que la educación es un servicio público esencial regulado por directrices imperativas inherentes a la ejecución de una política pública. Lo anterior se asegura sin perjuicio de la carga probatoria que le corresponde al docente para «[…] demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta […]»15.
A manera de colofón de estas precisiones, la Subsección encuentra ajustada a la realidad jurídica y jurisprudencial del caso, el tener como demostrada a favor del libelista la prestación de servicios propios de un docente oficial por el tiempo que se ejecutaron los contratos respectivos celebrados entre aquel y los municipios de Jenesano y Samacá, así como con el departamento de Boyacá. Ello en atención a que los mentados vínculos contractuales, en esencia lo que consolidaron fue una relación laboral subrepticia que implica tener en cuenta su vigencia para efectos de acumular ese lapso al período de labores del demandante como educador estatal, y por ende que se deriven las consecuencias, que en lo que respecta al marco normativo aplicable le correspondían en virtud de dicha calidad, tal como fue deprecado en la demanda.
No obstante, debe resaltarse que tanto las pretensiones formuladas, así como el litigio fijado, limitaron los efectos de la referida situación, solo a los impactos que en lo atinente al derecho a la pensión conlleva esta evidencia de una relación laboral oculta, y no al reconocimiento de otro tipo de prestaciones o derechos derivados de un vínculo laboral asimilable al legal y reglamentario que detentan los docentes oficiales, pues ello no había sido materia de discusión. En suma, para el caso sub iudice, las referidas consideraciones únicamente implican tener el período durante el cual subsistió la enervada relación contractual, como tiempo de servicio efectivamente laborado y acumulable en materia de acreditación 14 Consejo de Estado.
Sala Plena de la Sección Segunda. Sentencia de Unificación CESUJ2 N.º 5 del 25 de agosto de 2016. Rad.: 23001233300020130026001 (00882015). 15 Ídem. Ferley Londoño Forero vs. Fomag 41001 33 33 004 2024 00062 01 17 de requisitos para acceder al reconocimiento de una pensión de jubilación por parte del señor Martínez Cuevas, sobre el cual efectivamente debieron efectuarse las respectivas cotizaciones.
Lo expuesto también ha sido materia de pronunciamiento por parte de esta Sala con base en las consideraciones esbozadas, específicamente para casos de reconocimiento16 y de reliquidación pensional17, que fueron analizados bajo los mismos supuestos del sub examine, relacionados con varios docentes que se desempeñaron como tal a través de contratos de prestación de servicios.
Conforme a este entendido, se estima que, para la solución jurídica del presente caso, deben aplicarse los postulados a título de reglas previstos en la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 201918, emanada de la Sección Segunda del Consejo de Estado, la cual pese a relacionarse concretamente con el ingreso base de liquidación en el régimen pensional de los docentes oficiales vinculados al FNPSM, resulta útil en cuanto a las previsiones normativas sobre requisitos y condiciones jurídicas para acceder y consolidar el derecho prestacional propiamente dicho”. 6.
La situación particular del demandante. a. La Ley 91 de 1989, estableció que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio asumiría las prestaciones sociales de los docentes que se encontraban vinculados en la fecha de su promulgación y de los que se vinculen con posterioridad19 (generándose la afiliación automática a dicho fondo).
Como el demandante se vinculó después de la entrada en vigencia de la referida norma, la competencia del reconocimiento pensional es del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. b. Descendiendo al asunto sub examine, contrario a lo expuesto por el a quo, es pertinente valorar las órdenes de prestación de servicios docentes aportadas; porque como lo ha expuesto el H. Consejo de Estado20, es deber de la entidad demandada estudiar la solicitud pensional con base en las disposiciones que le eran aplicables al docente; en aras de verificar el cumplimiento de los requisitos de la normatividad aplicable a la situación pensional del demandante. 16 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencias del 11 de febrero de 2021 dictadas en los procesos con radicados: 81001-23-33-000- 2013- 00079-01 (4021-2014) y 81001-23-33-000-2013-00005-01 (4114-2014); así como en providencia del 18 de febrero de 2021 proferida en el proceso con radicado: 81001-23-33-000-2013- 00012-02 (4163-2014). 17 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 18 de noviembre de 2020. Radicado: 66001-23-33-000-2016-00082-01 (4676-2017). 18 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019. Radicado: 680012333000201500569-01 (0935-2017). 19 Entrada en vigencia: 29 de diciembre de 1989. 20 Sección Segunda.
Subsección B. Sentencia del 18 de abril de 2024. C.P Juan Enrique Bedoya Escobar. Ferley Londoño Forero vs. Fomag 41001 33 33 004 2024 00062 01 18 Teniendo en cuenta, que con la demanda se allegaron las órdenes de prestación de servicios, certificaciones y el reporte de semanas cotizadas a Colpensiones por parte de los entes territoriales; se debe establecer si se pueden tener en cuenta como tiempo de servicio para fines pensionales (en los términos de la Ley 33 de 1985); en razón a que esa vinculación fue anterior a la fecha en que entró a regir la Ley 812 de 2003 (27 de junio). c. Tomando como marco de reflexión el precedente jurisprudencial citado en acápite anterior; es menester colegir, que las ordenes de prestación de servicios y los aportes a pensión que realizó el departamento del Caquetá21, acreditan que el demandante desarrolló labores docentes (similares a las que realiza un docente oficial).
En tal virtud, emerge la prestación personal del servicio docente, la correspondiente remuneración y la subordinación (cumplimiento de directrices y de horario). d. En lo relacionado con el tiempo laborado en el municipio de Puerto Rico-Caquetá; de acuerdo con la certificación expedida por el secretario general y de gobierno22 y con los aportes a pensión que realizó dicho ente territorial; se puede colegir que el demandante desarrolló labores docentes del 1° de julio de 1999 al 31 de octubre de 2000.
Así las cosas, los aportes a pensión acreditan la remuneración, y también se colige la labor desarrollada, la subordinación y la dependencia; porque los docentes cumplen la jornada laboral y el calendario académico de los establecimientos educativos estatales23. e. En la medida en que el demandante desarrolló dichas actividades antes de la expedición de la Ley 812 de 2003 (27 de junio); se analizará si satisface los requisitos consagrados en la Ley 33 de 1985 para acceder a la pensión de jubilación (55 años de edad y 20 años de servicio). 21 21/03/2003 – 13/06/2003, 05/08/2003 – 31/10/2003 y 01/11/2003 – 30/11/2003. 22 Certificación del 27 de julio de 2016: “Que revisados los archivos físicos que reposan en esta oficina se encontró que el señor FERLEY LONDOÑO FORERO, identificado con la cédula de ciudadanía No. 17.702.216 expedida en Puerto Rico-Caquetá, ejecutó para el Municipio de Puerto Rico, como docente los siguientes Contratos: En 1998, desde 01 de febrero, hasta el 30 de noviembre, en el colegio Sagrados Corazones.
En 1999, desde 01 de junio, hasta el 31 de diciembre, en la escuela de la vereda El Recreo. En 2000, desde 01 de marzo, hasta el 30 de noviembre, en el lnstituto Acevedo y Gómez. En 2001, desde 01 de marzo, hasta el 15 de junio, en el lnstituto Acevedo y Gómez. En 2001, desde 23 de julio, hasta el 30 de noviembre, en el lnstituto Acevedo y Gómez.
En 2002, desde 01 de febrero, hasta el 30 de noviembre, en el Instituto Acevedo y Gómez” (Samai, índice 1°, pág. 35, 57 y ss. primera instancia). 23 H. Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección C. Sentencia del 25 de agosto de 2016. C.P. Dr. Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación: 23001-23-33-000-2003-00260-01 (0088-2015). Ferley Londoño Forero vs. Fomag 41001 33 33 004 2024 00062 01 19 f. La edad está acreditada, porque nació el 9 de marzo de 1968; por lo tanto, el 9 de marzo de 2023 tenía 55 años. g. Lo mismo ocurre con el tiempo de servicio, teniendo en cuenta el siguiente resumen: VINCULACIÓN DESDE HASTA TIEMPO Municipio de Puerto Rico 1/07/1999 31/10/2000 1 año, 4 meses y 1 un día Departamento del Caquetá (orden del 21/03/2003) 21/03/2003 13/06/2003 2 meses, 23 días Departamento del Caquetá (orden del 05/08/2003) 05/08/2003 31/10/2003 2 meses, 26 días Departamento del Caquetá (orden del 31/10/2003) 01/11/2003 30/11/2003 1 mes Departamento del Caquetá (nombramiento en provisionalidad – Decreto 1226 del 17 de febrero de 2004) 05/03/2004 06/07/2010 6 años, 4 meses Departamento del Caquetá (nombramiento en provisionalidad – Decreto 1795 del 9 de julio de 2010) 26/07/2010 20/06/2021 10 años, 10 meses y 25 días Departamento del Huila (nombramiento en provisionalidad – Resolución 4120 del 17 de agosto de 2021) 25/08/2021 18/07/2023 1 año, 10 meses y 22 días TOTAL 21 años y 1 día h. En ese orden de ideas, se declarará la nulidad de la resolución Huilapenres2024-0000017, y a título de restablecimiento del derecho, se ordenará a la entidad demandada reconocer y pagar al accionante la pensión de jubilación consagrada en la Ley 33 de 1985; cuya mesada se liquidará con base en el 75% de los factores salariales sobre los cuales efectivamente se hubieran realizado cotizaciones al sistema de seguridad social en pensión en el año inmediatamente anterior a la consolidación del status (09/03/202324); de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985.
Huelga resaltar, que no se advierten mesadas prescritas; teniendo en cuenta que la reclamación administrativa se radicó el 31 de octubre de 2023 y la demanda el 20 de marzo de 2024. i. Con el fin de garantizar el principio de sostenibilidad financiera del sistema, se ordenará al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del 24 Cumplimiento de los 55 años de edad (para la fecha contaba con 20 años, 7 meses y 28 días de servicio).
Ferley Londoño Forero vs. Fomag 41001 33 33 004 2024 00062 01 20 Magisterio que adelante las gestiones pertinentes para obtener el traslado de los aportes realizados a Colpensiones. j. El valor de la condena será objeto de ajuste siguiendo las preceptivas del artículo 187 del Cpaca, acudiendo para ello a la siguiente fórmula: Vp = Vh x Índice Final __________ Índice Inicial Donde el valor presente (Vp) se determina multiplicando el valor histórico (Vh), que es lo dejado de percibir por concepto de mesada pensional (a partir del 9 de marzo de 2023), por el cociente que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el Dane, vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial, vigente para la fecha en que debieron efectuarse cada uno de los pagos. k. Considerando que el accionante no se encuentra vinculado al servicio educativo oficial, no habrá lugar a pronunciarse sobre la condición del retiro de servicio para el pago de la pensión. 7.
Costas. En armonía con lo establecido en el artículo 188 del Cpaca, en concordancia con el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021; en la medida en que no se advierten conductas dilatorias o temerarias de la parte demandada, no se condenará en costas. 8. Decisión. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Huila – Sala Cuarta de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Revocar el fallo proferido el 17 de enero de 2025 por el Juzgado Cuarto Administrativo de Neiva.
En su lugar, se ordena:
PRIMERO: Declarar la nulidad de la resolución Huilapenres2024- 0000017, expedida por la secretaría de educación del Huila, en representación de la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, se ordena al Fondo Nacional de Prescripción Sociales del Magisterio, reconocer y pagar al Ferley Londoño Forero vs. Fomag 41001 33 33 004 2024 00062 01 21 señor Ferley Londoño Forero la pensión de jubilación; en los términos consagrados en la Ley 33 de 1985; cuya mesada se liquidará con base en el 75% de los factores salariales sobre los cuales efectivamente se hubieran realizado cotizaciones al sistema de seguridad social en pensión en el año inmediatamente anterior a la consolidación del status pensional (09/03/2023); de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985.
El valor de la condena será objeto de ajuste siguiendo las preceptivas del artículo 187 del CPACA, acudiendo para ello a la siguiente fórmula: Vp = Vh x Índice Final __________ Índice Inicial Donde el valor presente (Vp) se determina multiplicando el valor histórico (Vh), que es lo dejado de percibir por concepto de mesada pensional (a partir del 9 de marzo de 2023), por el cociente que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial, vigente para la fecha en que debieron efectuarse cada uno de los pagos.
TERCERO: Ordenar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que adelante las gestiones pertinentes para obtener el traslado de los aportes realizados a Colpensiones.
CUARTO: No condenar en costas, en ninguna instancia.
QUINTO: En firme la presente decisión, remítase el expediente al Juzgado de origen. Notifíquese. Firmado electrónicamente RAMIRO APONTE PINO JORGE ALIRIO CORTÉS SOTO Magistrado Magistrado -En comisión de servicios- Firmado electrónicamente ENRIQUE DUSSÁN CABRERA Magistrado