TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER MAGISTRADO PONENTE: JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR Bucaramanga, tres (03) de marzo de dos mil veinticinco (2025) PROCESO PÉRDIDA DE INVESTIDURA ACCIONANTE ANGIE KATHERINE IGLESIAS BALLESTEROS iglesiaskatherine53@gmail.com; ACCIONADOS JHON BLERT CORENA AHUMADA jhoncorena@hotmail.com; jhoncorena@concejobarrancabermeja.gov.co;
EDGARDO MOSCOTE PABA monomoscote1@hotmail.com; JORGE LUIS ESCALANTE VIANA jorgeescalante@concejobarrancabermeja.gov.co; MINISTERIO PÚBLICO XIRYS MARÍA MORAL ALVARADO xmora@procuraduria.gov.co RADICADO Y LINK DEL EXPEDIENTE 68001233300020250003200 TEMA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Ha venido el proceso de la referencia para dictar Sentencia de Primera Instancia de conformidad con lo dispuesto en la Ley 1881 de 2018 en concordancia con el artículo 48 de la Ley 617 de 2000, previa la siguiente reseña:
ANTECEDENTES La Demanda Pretensiones La parte actora presenta demanda en ejercicio de la acción pública de pérdida de investidura en contra de los ciudadanos JHON BLERT CORENA AHUMADA, JORGE LUIS ESCALANTE VIANA en la condición de concejales del municipio de Barrancabermeja para el periodo 2024 -2027 y contra el señor, EDGARDO MOSCOTE PABA en condición de Concejal del Municipio de Barrancabermeja para el período 2020–2023, con el fin que se “decrete la pérdida de investidura de los integrantes de la MESA DIRECTIVA DEL CONCEJO MUNICIPAL DE BARRANCABERMEJA DEL año 2023, integrada por JHON BLERT CORENA AHUMADA, JORGE LUIS ESCALANTE VIANA y EDGARDO MOSCOTE PAVA por los hechos relacionados”.
Fundamento Fáctico En síntesis, en el escrito de la demanda se afirma que: El 6 de mayo de 2022, el Concejo Municipal de Barrancabermeja eligió por mayoría absoluta la nueva Mesa Directiva para el año 2023. La Mesa Directiva quedó conformada por: • Presidente: Jhon Blert Corena Ahumada • Primer vicepresidente: Jorge Luis Escalante Viana • Segundo vicepresidente: Edgardo Moscote Paba 2 Indica la demandante que, el 25 de octubre de 2023, el Concejo Municipal de Barrancabermeja firmó un contrato de prestación de servicios con la empresa Grupo Empresarial de Negocios y Logística de Colombia (GRENELCO), representada por Arnulfo Marulanda Maldonado.
El contrato, identificado como Nº MIN–CMB–008– 23, tiene como objetivo la prestación de servicios de logística para el desarrollo del plan de bienestar social, laboral e incentivos de los funcionarios del Concejo Municipal de Barrancabermeja. Se expone que, después de firmar el contrato N° MIN–CMB–008–23 y el acta de inicio el 25 de octubre de 2023, la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Barrancabermeja emitió la Resolución N° 060 el 31 de octubre de 2023.
Esta resolución concede un permiso para la implementación del programa de bienestar social, laboral e incentivos para los funcionarios públicos del Concejo Distrital de Barrancabermeja. Señala la demandante que, la Resolución N° 060 del 31 de octubre de 2023, que otorgaba permiso a los funcionarios públicos del Concejo Municipal de Barrancabermeja para ausentarse los días 1, 2 y 3 de noviembre de 2023, no contó con las firmas requeridas del primer vicepresidente, Jorge Luis Escalante Viana, ni del segundo vicepresidente, Edgardo Moscote Pava.
Como resultado, el contrato fue liquidado anticipadamente sin ningún pago. Sin embargo y pese a la no obtención del permiso mencionado, manifiesta la demandante que, siete funcionarios del Concejo Municipal de Barrancabermeja, incluyendo al secretario Franklin Andrés Núñez Cuéllar y la pagadora Libia Pastora Rangel Mayorga, estuvieron sin permiso laboral en un paseo turístico en Santa Marta del 1 al 3 de noviembre de 2023.
Otros funcionarios involucrados fueron Nhora Cecilia Cáceres Roa, Austin Mora Angulo, Siomara Ballesteros Caneva, Aleida Chogo Quintero y Omaira Figueroa Medina. De conformidad con lo mencionado y a pesar de que los funcionarios del Concejo Municipal de Barrancabermeja abandonaron sus puestos de trabajo durante los días 1, 2 y 3 de noviembre de 2023, se les pagó por nómina esos tres días, por lo cual argumenta la demandante que esto incurre en la causal de indebida destinación de dineros públicos, según el artículo 55 de la Ley 136 de 1994 y el artículo 48 de la Ley 617 de 2000.
Manifiesta la demandante que, lo anterior, se confirma en el extracto bancario de noviembre de 2023 de la cuenta corriente del Banco de Bogotá a nombre del Concejo Municipal de Barrancabermeja, que se encuentra en el expediente digital del SAMAI correspondiente a la demanda de pérdida de investidura instaurada por Diego Waldrón Guerrero, además, dentro de estos mismos argumentos, se plantea que, La Mesa Directiva del Concejo Municipal de Barrancabermeja en 2023, compuesta por Jhon Blert Corena Ahumada, Jorge Luis Escalante Viana y Edgardo Moscote Pava, fue acusada de prevaricato por omisión y peculado por apropiación en favor de terceros.
Esto se debe a que no tomaron acciones legales contra los funcionarios que abandonaron sus puestos de trabajo sin permiso oficial. La denuncia penal fue radicada en la Fiscalía General de la Nación y la queja disciplinaria en la Procuraduría General de la Nación. Se evidencia dentro del escrito de demanda que el 19 de diciembre de 2023, Nhora Cecilia Cáceres Roa, como funcionaria del Concejo Municipal de Barrancabermeja, devolvió al Banco de Bogotá una suma de dinero correspondiente a tres días de salario que había recibido sin haber trabajado ni tener permiso laboral.
Esto fue después de reconocer su falta al viajar sin permiso a Santa Marta. El monto devuelto fue de $377.283,10 y la transacción quedó registrada en un oficio presentado al 3 Concejo Municipal el 26 de diciembre de 2023; se indica que, previo a lo anterior, la funcionaria del Concejo Municipal de Barrancabermeja, Nhora Cecilia Cáceres Roa, presentó un oficio el 21 de diciembre de 2023 en la Fiscalía General de la Nación, solicitando una declaración juramentada para brindar información relevante al caso en investigación. El oficio fue radicado en la Fiscalía Novena de Barrancabermeja bajo el número 20237420052982.
Informa la demandante que, En noviembre de 2023, el extracto de la cuenta corriente del Concejo Municipal de Barrancabermeja en el Banco de Bogotá confirmó que se pagó la nómina a los siete funcionarios sin descontarles los tres días que se ausentaron sin permiso de la Mesa Directiva. Agrega que, Nhora Cecilia Cáceres Roa dejó constancia de esto en su denuncia penal ante la Fiscalía General de la Nación y señala que se adjuntaron extractos de octubre y diciembre de 2023 para comparar los pagos de nómina sin descuentos con los de noviembre de 2023.
Normas violadas y concepto de violación. Ley 617 de 2000 art. 48, numeral 4. Ley 136 del 2 de junio de 1994 art. 55 numeral 3. El artículo 48 de la Ley 617 del 2000, establece como causal de pérdida de investidura de diputados, concejales y miembros de juntas de administradoras locales la indebida destinación de dineros públicos. Asimismo establece la Ley 136 del 2 de junio de 1994 art. 55 numeral 3, “Pérdida de la investidura de concejal.
Los concejales perderán su investidura por indebida destinación de dineros públicos” Trámite en Primera instancia Mediante auto del 28 de enero de 2025 se admitió la demanda en primera instancia y se ordenaron las notificaciones de rigor1, las cuales se efectuaron personalmente a la concejal demandada.2. Una vez cumplido el término de traslado, mediante memorial de fecha 05 de febrero del 2025, el apoderado de la parte demandada el señor JHON BLERT CORENA AHUMADA allega escrito de contestación. De igual manera allega contestación el señor JORGE LUIS ESCALANTE VIANA, mediante memorial de fecha 06 de febrero de 2025.
Contestación a la demanda El señor JHON BLERT CORENA AHUMADA, mediante apoderado judicial contesta la demanda en los siguientes términos: Al dar inicio a la contestación, realiza unas consideraciones previas, en las cuales expone que, el principio del non bis in ídem, que es parte del debido proceso, prohíbe ser juzgado dos veces por el mismo hecho y está garantizado por la Constitución Política de Colombia.
En este caso, se alega que Jhon Blert Corena Ahumada fue objeto de una demanda de pérdida de investidura por los mismos 1 Aplicativo samai, índice 00005 Auto admite demanda 2 Aplicativo samai, índice 00010 Notificación auto admite 4 hechos y la misma causal (indebida destinación de dineros públicos) en dos procesos acumulados.
Por esto, se solicita que el Tribunal de Santander se declare inhibido para fallar debido a la violación del principio de non bis in ídem. Luego de las consideraciones previas y de referirse a los hechos de la demanda, el apoderado del señor JHON BLERT CORENA AHUMANDA se opone a las pretensiones indicando que ello, por falta de fundamentos fácticos, probatorios y jurídicos que la apuntalen, como también por ausencia de elementos materiales de prueba y las incongruencias, incoherencias y falsedades en la exposición de los hechos y asimismo señala que, esa defensa se ha enfocado en cuestionar los hechos presentados en la acusación, argumentando que el demandante no proporcionó pruebas que respalden la causal alegada.
Lo cual desvirtúa el medio de control, ya que la demandante debe presentar pruebas contundentes, lo cual hace que la acción actual carezca de validez. También manifiesta que, la Sala Plena del Consejo de Estado, en una sentencia del 30 de mayo de 2000, estableció que la indebida destinación de recursos ocurre cuando se aplican a fines distintos, contrarios a los previstos legalmente, o a actividades prohibidas, ilícitas, innecesarias o injustificadas.
Esto se da cuando un miembro de una corporación pública distorsiona los fines estatales establecidos para destinar los dineros públicos a propósitos no autorizados o diferentes a los asignados, o para obtener un beneficio personal o para terceros. Frente al análisis del factor objetivo de la causal de perdida de investidura invocad, señala el apoderado que, según la Sala Plena del Consejo de Estado, requiere demostrar que la persona acusada: 1.
Haya ejecutado la conducta en condición de congresista (o concejal, en este caso). 2. En el ejercicio de su investidura, haya destinado dinero público a propósitos distintos a los previstos en la Constitución, la ley o el reglamento, ya sea a materias, actividades o finalidades no autorizadas, o a objetos prohibidos, superfluos o injustificados. 3.
Lo haya hecho con el objetivo o no de obtener un beneficio económico propio o ajeno. 4. No es indispensable que el congresista (o concejal) sea el ordenador del gasto, sino que use instrumentos idóneos para cambiar la destinación de los dineros públicos, como contratación pública, anticipos, autorizaciones, cesión de tiquetes aéreos, asignación de funciones distintas a funcionarios públicos, desarrollo de funciones en lugares diferentes al sitio de trabajo, y motivaciones que no consulten el servicio público.
De lo anterior expone que, la pérdida de investidura es una sanción judicial adecuada para reprochar el incumplimiento de deberes inherentes al cargo de congresista o concejal, violaciones al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, indebida destinación de dineros públicos, conflicto de intereses y tráfico de influencias.
Aduce el apoderado que, al analizar el material probatorio disponible, no se encuentra prueba que respalde la conducta alegada. adjunta copia de la terminación del contrato por mutuo acuerdo y certificación de que no se efectuó pago alguno, lo cual desvirtúa la demanda. Se argumenta que dado que no se realizó ningún pago destinado al contrato de prestación de servicios No. MIN-CMB-008-23, que estaba destinado al plan de bienestar social, laboral e incentivos de los funcionarios del Concejo Municipal de Barrancabermeja, no se cumple con el factor objetivo de la causal invocada sobre la destinación indebida de recursos públicos.
Según la jurisprudencia del Consejo 5 de Estado, la pérdida de investidura requiere que haya una erogación con cargo al erario, lo cual no ocurrió en este caso. Se mencionan decisiones del Consejo de Estado que confirman este criterio, en particular las radicaciones 05001-23-33-000- 2015-01260-01 y 70001-23-33-000-2016-00124-01.
Sobre el pago de la nómina de los servidores públicos del Concejo Distrital de Barrancabermeja, la defensa indica que, no se configura la causal de abandono del cargo según el numeral 5 del artículo 55 de la Ley 1952 de 2019, ya que requiere una ausencia injustificada mínima de cinco días, no tres. Además, las pruebas no demuestran una decisión condenatoria de una autoridad competente.
La Mesa Directiva del Concejo Distrital no autoriza el pago de nómina, este procedimiento está a cargo del Secretario General del Concejo y del pagador, como lo demuestran las pruebas documentales aportadas. Además, señala que, el pago de la nómina del Concejo Municipal de Barrancabermeja se realiza de acuerdo con las normas presupuestales establecidas en el Decreto 111 de 1996, el Acuerdo 054 del 8 de noviembre de 2022 y la Resolución 113 de 2022.
Estas disposiciones garantizan el derecho de los servidores públicos a recibir sus salarios sin intervención de la Mesa Directiva del año 2023 en el proceso. Las funciones de la Mesa Directiva y del presidente del concejo están reguladas por el artículo 14 y el artículo 16 del Acuerdo 059 de 2006, respectivamente. Además, el pago del salario mensual debe cumplir con la normativa vigente, que prohíbe descuentos a los empleados públicos, salvo los expresamente autorizados por la ley.
El señor JORGE LUIS ESCALANTE VIANA, mediante memorial de fecha 6 de febrero del 2025, el demandado allega escrito de contestación en los siguientes términos. Luego de oponerse a las pretensiones de la demanda frente a la perdida de investidura, manifestando que la presente acción carece de fundamento fáctico, jurídico, técnico y probatorio, así como también que la demanda contiene incoherencias y falsedades en la exposición de los hechos, el demandado indica que, en relación con la función de representación legal y contractual del Concejo Municipal de Barrancabermeja, es importante precisar que esta responsabilidad recae exclusivamente en el Presidente de la Corporación pública.
Este es el único con facultad para firmar contratos y documentos precontractuales o poscontractuales. Por lo que argumenta que, en consecuencia, de lo anterior, no firmó, aprobó ni suscribió el contrato No. CMB-008 de 2023. Además, indica que, el acuerdo 059 de 2006 establece que el Secretario General es el Jefe Administrativo de los empleados y encargado de la organización del talento humano y recursos físicos y presupuestales.
Por lo tanto, la demandante confunde las funciones administrativas con las contractuales. Insiste que, el presidente del Concejo es el ordenador del gasto y quien maneja los procesos contractuales. Concluye que, no tuvo ninguna participación en la firma del contrato No. CMB-008 de 2023 y la responsabilidad contractual es del presidente del Concejo.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DE FONDO Parte Demandante: Manifiesta en esta oportunidad procesal que, en octubre de 2023, la Mesa Directiva del Concejo de Barrancabermeja, previa aprobación del 6 abogado defensor Gustavo Angarita Cortés, firmó el contrato N° MIN–CMB–008– 23, el cual tenía como objeto la prestación de servicios de logística para el desarrollo del plan de bienestar social, laboral e incentivos de los funcionarios del Concejo Municipal de Barrancabermeja, con acta de inicio con fecha del 25 de octubre del 2023l, indica la demandante, que también se expidió Resolución No. 060 del 31 de octubre de 2023, mediante la cual otorgaba permiso a los funcionarios públicos para ausentarse de sus cargos los días 1, 2 y 3 de noviembre de 2023, como parte del programa de bienestar social, laboral e incentivos.
Expone que, la ejecución del contrato fue filtrada en algunos medios de comunicación, revelando que los integrantes de la Mesa Directiva podrían estar incurriendo en destinación indebida de recursos públicos y que, esa acción ilegal ha causado la pérdida de investidura de siete mesas directivas del Concejo Municipal de Barrancabermeja en los últimos 15 años.
Señala que, el primer vicepresidente Jorge Luis Escalante Viana y el segundo vicepresidente Edgardo Moscote Pava se negaron a firmar la mencionada Resolución N° 060, lo que obligó al presidente Jhon Blert Corena Ahumada a cancelar el contrato de manera anticipada sin ningún pago, previo acuerdo con el contratista GRUPO EMPRESARIAL DE NEGOCIOS Y LOGÍSTICA DE COLOMBIA (GRENELCO).
Expone que, siete funcionarios del Concejo Municipal de Barrancabermeja viajaron a Santa Marta confiando en un permiso inválido otorgado por el presidente Jhon Blert Corena, indicando que estuvieron en Santa Marta con sus familias del 1 al 3 de noviembre de 2023 sin permiso laboral, como se confirma en las fotos adjuntas a la demanda.
Resalta que a pesar de que los funcionarios se ausentaron tres días sin permiso, ninguno de los integrantes de la Mesa Directiva emprendió acción legal alguna, lo que resultó en la presunta comisión de delitos como prevaricato por omisión y peculado a favor de terceros. De lo anterior informa que las quejas disciplinarias fueron presentadas ante la Procuraduría General de la Nación y la denuncia penal ante la Fiscalía General de la Nación bajo el radicado de noticia criminal número 680816000136202316291.
Expone también que, la funcionaria del Concejo Municipal de Barrancabermeja, Nhora Cecilia Cáceres Roa, devolvió la suma correspondiente a los tres días que le habían pagado en la nómina de noviembre de 2023 sin trabajar y sin permiso laboral: $377.283,10 pesos, como se confirma en el oficio adjunto en la demanda. El abogado Gustavo Angarita, quien desempeñó un papel clave en la firma y cancelación del contrato en 2023, defendió la falta de ejecución contractual y el no egreso de fondos por parte del concejo distrital presentando una copia de la liquidación bilateral del contrato y la certificación de no egreso expedida por la oficina de pagaduría del concejo.
Expresa la demandante que, el abogado Gustavo Angarita argumentó que la mesa directiva no autoriza ni otorga el pago mensual de la nómina y que dicha planilla mensual es suscrita por el secretario general del Concejo Distrital y la pagadora. Insiste la demandante en que esa declaración confirma que los pagos indebidos fueron realizados a través de la nómina a los funcionarios que se ausentaron tres días sin trabajar. 7 Dentro de las presentes alegaciones se expone que, el abogado Angarita busca establecer precedentes legales sobre las funciones de las mesas directivas de los concejos municipales, especialmente del presidente, de lo mencionado, recalca la demandante que los fallos de primera y segunda instancia en el Tribunal Administrativo de Santander y el Consejo de Estado han decretado la pérdida de investidura de siete mesas directivas del Concejo de Barrancabermeja por destinación indebida de recursos públicos, por lo que manifiesta que se le debe recordar al abogado defensor que la Constitución Política de Colombia, la Ley y el reglamento interno de la Corporación Edilicia de Barrancabermeja establecen que la Mesa Directiva del Concejo Municipal debe fijar las políticas para la correcta ejecución del presupuesto y conceder licencias, vacaciones y permisos al secretario general del Concejo y subalternos y que, aunque el secretario autoriza los pagos, estos dos funcionarios son subalternos de la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Barrancabermeja.
Parte Demandada: El señor JHON BLERT CORENA AHUMADA, Mediante apoderado judicial solicita que se declaren no prosperas las pretensiones de la demanda, bajo el entendido que no se configuran los supuestos contenidos en la ley 617 del 2000, lo anterior indicando el apoderado que, oobservando todo el dosier y analizando las pruebas, se pretende demostrar que no se configuró la causal de indebida destinación de recursos por parte del concejal Jhon Blert Corenay divide sus argumentos en dos: 1.
Análisis del factor objetivo derivado de la no erogación presupuestal. 2. Exoneración de responsabilidad al considerar que la conducta imputada no forma parte de sus funciones. Desde el punto de vista objetivo, las causales de pérdida de investidura incluyen el incumplimiento de deberes inherentes al cargo, violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, indebida destinación de dineros públicos, conflicto de intereses y tráfico de influencias comprobado.
Sin embargo, al examinar el material probatorio disponible, se evidencia que no hay prueba alguna que respalde la conducta supuestamente enrostrada. No se probó que haya existido erogación o pago para las actividades señaladas en la demanda, de lo cual se anexó una copia de la terminación del contrato por mutuo acuerdo y la certificación de la pagadora del concejo donde consta que no se efectuó pago alguno ya que no existió ejecución contractual.
Insiste la defensa que, no existió erogación alguna destinada al pago del contrato de prestación de servicios No. MIN-CMB-008-23, destinado al desarrollo del plan de bienestar social, laboral e incentivos de los funcionarios del concejo municipal de Barrancabermeja. Por lo tanto, no se cumple con el factor objetivo de la causal invocada sobre destinación indebida de recursos públicos, tal como lo ha expresado la jurisprudencia del Consejo de Estado.
De la Resolución mencionada, se recalca que no fue aprobado por la mesa directiva en pleno y no cuenta con las firmas de los demás miembros de la mesa, por esta razón, no se puede considerar como un "acto administrativo" ya que no cumple con los requisitos de la ley 136 de 1994y por lo cual no nació a la vida jurídica. 8 Refiere el apoderado que, con respecto al presunto viaje, debido a la deficiencia probatoria por parte de los demandantes en su carga de la prueba, no se establecieron nunca las circunstancias de modo, tiempo y lugar, por esta razón, no hay manera de hacer un análisis exhaustivo y jurídico de esa situación fáctica.
Ahora bien, de la exoneración de responsabilidad en consideración a que la conducta a endilgar no hace parte de sus funciones, aclara el apoderado que, la Mesa Directiva del Concejo Distrital no otorga ni autoriza el pago mensual de la nómina, según las funciones establecidas en el artículo 14 del acuerdo 059 de 2006, este procedimiento está a cargo del Secretario General del Concejo Distrital y del pagador, quienes suscriben la planilla mensual correspondiente, según los artículos 20 y 21 del acuerdo 059 de 2006.
Expresa que, el pago de la nómina se realiza en estricto cumplimiento de las normas orgánicas del presupuesto, específicamente el Decreto 111 de 1996, el Acuerdo 054 del 8 de noviembre de 2022 y la Resolución 113 de 2022, estas disposiciones garantizan el derecho de los servidores públicos del Concejo Municipal de Barrancabermeja al pago de sus salarios, sin injerencia de la Mesa Directiva del año 2023.
Adicional a eso, señala que, el pago del salario mensual está sujeto a la normativa vigente, que prohíbe la realización de descuentos a los empleados públicos, salvo en los casos autorizados por la ley. Afirma que, ninguna de las situaciones descritas en la causal de indebida destinación de recursos públicos se configuró en el presente caso.
Concluye insistiendo que, el pago de la nómina de los empleados del Concejo de Barrancabermeja no fue autorizado por los miembros de la Mesa Directiva del año 2023, por lo tanto, no se configura la causal de indebida destinación de dineros públicos establecida en el numeral 4 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000. Manifiesta que, en consideración a los fundamentos fácticos, probatorios y jurídicos, no es posible declarar la pérdida de investidura del señor Jhon Blert Corena Ahumada y que, además, hay ausencia de elementos materiales de prueba y existen incongruencias, incoherencias y falsedades en la exposición de los hechos por parte del demandante.
El señor JORGE LUIS ESCALANTE VIANA, mediante escrito de fecha 26 de febrero de 2025, el demandado allega informe escrito donde manifiesta que, el cargo de Primer vicepresidente de la Mesa Directiva, para la fecha de los hechos, no incluye funciones contractuales, de ordenación del gasto ni como jefe de Personal. Insiste que no corresponde al Primer vicepresidente certificar si los empleados del Concejo Municipal de Barrancabermeja contaban o no con permiso laboral o si laboraron en las fechas indicadas, indicando que, será responsabilidad de las autoridades correspondientes, basándose en los documentos anexos en la demanda, decidir sobre estas situaciones y que, ejercer las funciones planteadas por la demandante constituiría una extralimitación de funciones.
Expresa el demandado que, no se demostró una conducta antijurídica ni el elemento de culpabilidad (dolo o culpa) en el pago de la nómina de empleados, que supuestamente incurrió en indebida destinación de recursos públicos. Que tampoco se probó el elemento objetivo necesario para configurar la causal de pérdida de investidura según el numeral 4 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, relacionado 9 con la indebida destinación de dineros públicos, por lo tanto, se deben negar las pretensiones de la demanda.
EDGARDO MOSCOTE PABA, no compareció al proceso. Concepto de Fondo Ministerio Público: Considera la agente del ministerio público que el presente asunto se circunscribe en determinar si debe declararse la PÉRDIDA DE INVESTIDURA COMO CONCEJALES DE BARRANCABERMEJA de los señores JHON BLERT CORENA AHUMADA (actual concejal), JORGE LUIS ESCALANTE VIANA (actual concejal), y EDGARDO MOSCOTE PABA (concejal 2020 2023), por haber incurrido en INDEBIDA DESTINACIÓN DE DINEROS PÚBLICOS, violando el numeral 3 del artículo 55 de la Ley 136 de 2 de junio de 1994 y el numeral 4 del artículo 48 de la Ley 617 del 6 de octubre de 2000, de lo anterior indica el ministerio público que, para efectos se debe realizar el análisis de frente a la conducta reprochada, esto es, pagar la nómina de 7 empleados del concejo de Barrancabermeja sin descontar los días en los que aquellos se ausentaron de sus funciones sin estar amparados por permiso legalmente conferido, para tal efecto se establecen dos aspectos: 1.
Los elementos que estructuran la causal de pérdida de investidura alegada; 2. Si de frente con el material probatorio recaudado, éstos se encuentran o no acreditados en el presente caso. Previo a lo anterior, el ministerio publico indica que, debe resolverse la solicitud de sentencia inhibitoria formulada por la defensa del concejal JHON BLERT CORENA AHUMADA, bajo la premisa de que a través del proceso con Nº 68001233300020230084200 acumulado con el 68001233300020230087400, que se encuentra en la plataforma SAMAI, el demandado señor JHON BLERT CORENA AHUMADA, ya fue objeto de demanda de pérdida de investidura por los mismos hechos y apoyado en la misma causal que aquí se alega.
Al respecto se advierte que, “si bien puede llegar a existir similitud en la causa petendi entre los expedientes a los que alude la defensa y el que aquí es objeto de análisis, lo cierto es que en aquellos, la causal de pérdida de investidura de indebida destinación de recursos públicos se estructuró alrededor de la gestión contractual a su cargo como presidente de dicha corporación, concretamente, respecto del contrato de prestación de servicios suscrito para la “ prestación de servicios de logística para el desarrollo del plan de Bienestar social, laboral e incentivos de los funcionarios del Concejo Municipal de Barrancabermeja ”, gestión reprochada por destinar recursos públicos para dicha actividad pese a que “ no todos los funcionarios del concejo eran merecedores del programa de bienestar, al ser algunos de los beneficiarios provisionales, y mucho menos sus familiares, ( ) que, no se realizó por parte de la mesa directiva o de la presidencial del Consejo Distrital un examen para acreditar el estado sobresaliente de todos los funcionarios que se beneficiaron de los tres días de vacancia laboral y del viaje a Santa Marta.
( ) el Concejo Municipal de Barrancabermeja NO PODÍA reconocer incentivos pecuniarios a sus trabajadores de manera individual, solo podría hacerlo en los términos y condiciones señaladas en los artículos 2.2.10.13 y ss del Decreto 1083 de 2015, así como tampoco, podía comprar y entregar a título de incentivo, a cada uno de sus empleados públicos un viaje a Santa Marta con la familia ”.
Frente al cargo así diseñado, el H. Tribunal Administrativo de Santander, con ponencia de la magistrada Francy del Pilar Pinilla Pedraza, denegó pretensiones al no encontrar probado el elemento objetivo de la causal - indebida destinación, máxime cuando el contrato reprochado no fue ejecutado y fue liquidado bilateralmente sin erogación alguna.
Ahora, en este expediente, la causal de pérdida de investidura de indebida 10 destinación de dineros públicos se funda, no en la suscripción del contrato de prestación de servicios en sí misma, sino, en el hecho de pagar la nómina a siete (7) servidores del concejo municipal, sin descontar los días 1, 2 y 3 de noviembre de 2023, en los que aquellos se ausentaron de sus funciones sin encontrarse amparados por permiso legalmente concedido, endilgado tal conducta a los integrantes de la mesa directiva de la corporación. Así, aunque siguen un hilo conductor, la conduta objeto de reproche es otra y frente a ella, no se ha pronunciado la jurisdicción”.
Indica el Ministerio Público que, en el presente expediente, la causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos se basa en el hecho de pagar la nómina a siete servidores del concejo municipal sin descontar los días en que se ausentaron sin permiso legalmente concedido. La conducta reprochada es distinta a la suscripción del contrato de prestación de servicios en sí misma, aunque hay similitudes en los casos, la conducta objeto de reproche en este expediente no ha sido juzgada por la jurisdicción. Ahora bien, conocidos los elementos que se deben acreditar manifiesta el Ministerio público que, para dar por probada la causal de pérdida de investidura, en el expediente se encuentra acreditado: 1.
“La elección de los aquí demandados como concejales de Barrancabermeja, para el período 2020-2023 y su elección como integrantes de la mesa directiva de dicha corporación para la vigencia 2023: Lo anterior, si bien no es objeto de la controversia, resulta acreditado con el respectivo formato E26 de concejo allegado junto con el escrito de demanda”.
“Asimismo se infiere de la prueba documental allegada también con la demanda, en concreto, con los actos que aparecen suscribiendo en las calidades que se le asignan, dentro del expediente correspondiente al proceso de contratación del operador logístico para la implementación del programa de bienestar del Concejo de Barrancabermeja”. frente al otro aspecto que configura este presupuesto, esto es, que, en esa condición, ejerzan competencias para las que fueron investidos, indica el ministerio que, el artículo 14 del reglamento interno de la corporación (Acuerdo 059 de 2006) no asigna a la mesa directiva un rol directo de jefe de personal ni de pagador de nómina.
La única función relacionada es la prevista en el numeral 13, que establece que la mesa directiva debe dictar mediante resolución motivada el reglamento de trabajo de los empleados del Concejo, velar por su cumplimiento y aplicar el régimen disciplinario y su decreto reglamentario, ello implica que, en términos de competencias, la mesa directiva no tiene funciones directas relacionadas con la verificación de asistencia o el pago de nómina de los empleados del Concejo Lo anterior sin perjuicio que, en la práctica, las competencias de la Mesa Directiva son ejercidas por otros empleados, según la estructura de la entidad y en los términos del Acuerdo 045 de 2006, el secretario coordina los procesos técnicos, administrativos y operativos necesarios para el cumplimiento de lo dispuesto por la Mesa Directiva, asegurando el funcionamiento adecuado de la Corporación, además, revisa toda la documentación y liquidación de nómina de funcionarios y demás emolumentos legales del recurso humano de la Corporación, ejerciendo un control en los procesos establecidos, el profesional universitario (pagador) tiene a 11 su cargo el desarrollo de los procesos administrativos-financieros de la Corporación, incluyendo la elaboración de la nómina de personal. 2.indica el ministerio público que se encuentra probado que el Contrato de prestación de servicios MIN-CMB-008-2023 fue suscrito entre el Concejo Municipal de Barrancabermeja y GRENELCO SAS por un valor de $31,780.00, destinado a la prestación de servicios de logística para el plan de bienestar social, laboral e incentivos de los funcionarios del concejo, que el acta de inicio del contrato fue el 2 de octubre de 2023, y la liquidación bilateral se realizó el 23 de noviembre de 2023 sin ejecución contractual, debido a situaciones empresariales de riesgo de seguridad y una calamidad familiar alegada por el contratista, como resultado, se liberó a favor del Concejo el valor del contrato como valor sin ejecutar.
Asimismo, con el escrito de contestación se arrimó al expediente certificación de fecha 24/11/2023, suscrita por el profesional universitario – pagador del Concejo, según la cual, “ En las oficinas de Pagaduría del Concejo de Barrancabermeja, en la vigencia 2023, NO se ha realizado egreso o transferencia a la empresa GRENELCO SAS”. “Empero, se recuerda, que no es respecto de esta actuación de gasto que se eleva el reproche para configurar la causal de pérdida de investidura alegada”. 3.
La suscripción por parte del aquí demandado Jhon Blert Corena Ahumada, en calidad de presidente del Concejo Municipal, de un documento denominado “Resolución No. 060 del 21/10/2023”, por medio de la cual se concede un permiso por la implementación del programa de bienestar social laboral e incentivos a los funcionarios públicos del Concejo Municipal de Barrancabermeja”.
De dicho acto administrativo solo se evidencia que aparece suscrito por el precitado concejal en su calidad de presidente de la corporación que no, por quienes, para la fecha, fungían como primer y segundo vicepresidente, como lo anuncio la defensa. Con la contestación, por el contrario, se trajo otro documento, con la misma numeración y fecha, esto es, Resolución No. 060 del 31/10/2023, pero cuya materia está referida a la baja de unos bienes inventario del concejo municipal de Barrancabermeja.
Frente a este preciso asunto, el artículo 83 de la Ley 136 de 1994, prevé que " Las decisiones del Concejo que no requieran acuerdo, se adoptarán mediante resoluciones y proposiciones que suscribirán la mesa directiva y el secretario de la corporación ”. De donde, estando suscrita la que alude la demanda sólo por el presidente de la mesa directiva y el secretario, es posible afirmar que el acto administrativo por medio del cual presuntamente se concedía un permiso para la implementación del programa de bienestar en favor de los empleados del concejo Municipal de Barrancabermeja, para los días 1 a 3 de noviembre de 2023, no nació a la vida jurídica, esto es, no produjo efectos jurídicos, máxime cuando no satisfizo para su adopción, la mayoría de la que habla el Art. 30 ibidem (esto es, por lo menos dos firmas de los tres integrantes de la mesa directiva). 4.
Luego, la ausencia de los siete funcionarios que enlista la demanda, en principio, no estaría amparada por una situación administrativa de ley (la de permiso). Ahora, el que por esta circunstancia no se reflejará algún descuento en las respectivas nóminas, per se, no conduce a concluir la responsabilidad en este escenario de los aquí demandados, considerando al 12 efecto que, i) que quienes, eventualmente, podrían estar incursos en alguna causal constitutiva de falta disciplinaria, son aquellos funcionarios que se ausentaron de su lugar de trabajo sin encontrarse amparados por permiso legalmente concedido; ii) que si bien tal circunstancia debió seguir la cuerda de un reproche disciplinario que, como se vio cuando se revisó el artículo 14.13 del reglamento interno de la corporación, corresponde liderar a su mesa directiva pues de ella se predican las funciones de velar por el cumplimiento del reglamento de trabajo de los empleados del concejo y la de aplicar el régimen disciplinario, no es de la sustracción de este marco obligacional de la que se deriva la causal de indebida destinación de dineros públicos; iii) que como ya se dijo atrás, ni la verificación del cumplimiento del horario por parte de los empleados del concejo ni el detalle de la nómina de la corporación, es una función asignada de manera directa a los integrantes de la mesa directiva del Concejo de Barrancabermeja, pues, en su estructura organizacional, tales funciones son asumidas por el secretario y el profesional universitario pagador.
Ahora, señala el Ministerio que, aunque en gracia de discusión se partiera de la tesis contraria, la agente del Ministerio Público respalda la tesis de defensa que alude a la imposibilidad de efectuar descuentos no autorizados por los servidores públicos en sus nóminas, máxime cuando para el efecto, aun en caso de inasistencias no justificadas, debe seguirse el procedimiento que indica el Artículo 2.2.5.5.56 del Decreto 1083 de 20152, así como lo dispuesto por el artículo 2.2.31.5 ibidem, en cuanto reglamenta el tema de los descuentos prohibidos, así: “( )
ARTÍCULO 2. 2.5.5.56. Pago de la remuneración de los servidores públicos. El pago de la remuneración a los servidores públicos del Estado corresponderá a servicios efectivamente prestados, los cuales se entenderán certificados con la firma de la nómina por parte de la autoridad competente al interior de cada uno de los organismos o entidades.
El jefe inmediato deberá reportar al jefe de la Unidad de Personal o a quien haga sus veces, la inasistencia a laborar del personal a su cargo. La ausencia de este reporte será sancionada de conformidad con lo señalado en la Ley 734 de 2002, y demás normas que la modifiquen, adicionen o sustituyan. La Unidad de Personal o quien haga sus veces requerirá al servidor público que no concurra a laborar sin previa autorización de la autoridad competente para que informe, dentro de los dos (2) días hábiles siguientes al hecho que genera la ausencia, los motivos que la ocasionaron.
El jefe del organismo o en quien este delegue evaluará si hubo justa causa para no asistir. Cuando los motivos dados por el servidor no constituyan justa causa de conformidad con las normas legales o no justifiquen la inasistencia, el jefe del organismo o en quien este delegue, informara al servidor para que presente los recursos a que haya lugar.
Si el jefe del organismo o en quien este delegue decide que la ausencia no está justificada deberá proceder a descontar el día o los días no laborados. El descuento se hará sin perjuicio de las actuaciones que se deriven del incumplimiento de los deberes inherentes a la condición de servidores públicos, previsto en la normativa vigente.
( )” “( )
ARTÍCULO 2. 2.31.5 Descuentos prohibidos. Queda prohibido a los habilitados, cajeros y pagadores, deducir suma alguna de los salarios que corresponden a los empleados oficiales. Dichas deducciones sólo podrán efectuarse en los siguientes casos: 1. Cuando exista un mandamiento judicial que así lo ordene en cada caso particular, con indicación precisa de la cantidad que debe retenerse y su destinación; y 2.
Cuando la autorice por escrito el empleado oficial para cada caso, a menos que la deducción afecte el salario mínimo legal o la parte inembargable del salario ordinario, casos estos en los cuales no podrá hacerse la deducción solicitada. ( )” 13 De la anterior reseña probatoria concluye el Ministerio Público que no resulta suficiente para acreditar el elemento objetivo de la causal de indebida destinación de recursos públicos que se invoca, manifestando que no se logró acreditar i) que la mesa directiva tuviera a su cargo de manera directa la verificación de asistencia de los empleados del concejo a su sitio de trabajo; ii) tampoco la elaboración y pago de la nómina de la corporación, iii) menos aún, que se encontrara autorizada por alguna de las hipótesis de ley para descontar los días de ausencia no justificada de algunos de sus empleados.
Se recalca en los presentes alegatos que, el análisis de responsabilidad que subyace en el juicio sancionatorio de pérdida de investidura, es subjetivo, pues en un Estado de Derecho los juicios sancionatorios, por regla general, no pueden operar bajo un sistema de responsabilidad objetiva, y las sanciones que se adopten en ejercicio del ius puniendi deberán verificar la ocurrencia de una conducta típica, antijurídica y culpable.
En ese orden de ideas, tal y como lo ha considerado la Sala Plena de la Corte Constitucional en la sentencia SU-424 de 11 de agosto 2016, el análisis de la conducta debe dirigirse a establecer si la demandada conocía o debía conocer que su conducta configuraba una indebida destinación de dineros públicos, para determinar si existió dolo o culpa en su comportamiento.
Con fundamento en lo anteriormente expuesto, el Ministerio Público solicita al Honorable Magistrado ponente, proponer a la sala de decisión correspondiente NO DECLARAR LA PÉRDIDA DE INVESTIDURA COMO CONCEJAES DE BARRANCABERMEJA DE LOS SEÑORES JHON BLERT CORENA AHUMADA (actual concejal), identificado con cédula de ciudadanía número 91.518.186;
JORGE LUIS ESCALANTE VIANA (actual concejal), identificado con cédula de ciudadanía número 72.161.014; y EDGARDO MOSCOTE PABA (concejal 2020– 2023), identificado con cédula de ciudadanía número 91.273.948; por haber NO probarse los supuestos de numeral 3 del artículo 55 de la Ley 136 de 2 de junio de 1994 y el numeral 4 del artículo 48 de la Ley 617 del 6 de octubre de 2000, que se alegó como causal de pérdida de investidura.
Aspecto previo: Debe advertir la Sala que, en el presente asunto existe similitud en la causa petendi con respecto a un previo pronunciamiento de esta Corporación bajo la ponencia de la Honorable Magistrada Francy del Pilar Pinilla Pedraza dentro de los procesos 68001233300020230084200 acumulado con el 68001233300020230087400, quien actúa como demandado el concejal JHON BLERT CORENA AHUMADA, de lo cual es preciso destacar que, si bien existe similitud en los expedientes mencionados, y el presente proceso, lo evidente es que, en aquellos la causal de perdida de investidura por indebida destinación de recursos públicos se desarrolló bajo la gestión contractual a cargo del señor JHON BLERT CORENA AHUMADA, en calidad de presidente del concejo Municipal de Barrancabermeja, respectivamente, frente al contrato de prestación de servicios suscrito para la “ prestación de servicios de logística para el desarrollo del plan de Bienestar social, laboral e incentivos de los funcionarios del Concejo Municipal de Barrancabermeja ” tramite que se vio reprochado por destinar recursos públicos para dicha actividad, teniendo en cuenta que, “ no todos los funcionarios del concejo eran merecedores del programa de bienestar, al ser algunos de los beneficiarios provisionales, y mucho menos sus familiares, ( ) que, no se realizó por parte de la mesa directiva o de la presidencial del Consejo Distrital un examen para acreditar el estado sobresaliente de todos los funcionarios que se beneficiaron de los tres días de vacancia laboral y del viaje a Santa Marta.
( ) el Concejo Municipal de Barrancabermeja NO PODÍA reconocer incentivos pecuniarios a sus 14 trabajadores de manera individual, solo podría hacerlo en los términos y condiciones señaladas en los artículos 2.2.10.13 y ss del Decreto 1083 de 2015, así como tampoco, podía comprar y entregar a título de incentivo, a cada uno de sus empleados públicos un viaje a Santa Marta con la familia ”.
Frente al cargo señalado, esta Corporación, con ponencia de la Magistrada Francy del Pilar Pinilla Pedraza, denegó las pretensiones al no encontrar probado el elemento de la causal de indebida destinación, principalmente cuando el contrato reprochado no se ejecutó y fue liquidado bilateralmente sin erogación alguna. Ahora bien, frente al presente proceso, se debe aclarar que la causal de perdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos no es argumentada por la suscripción del contrato de prestación de servicios en sí misma, sino, en el hecho de pagar la nómina de siete servidores del concejo municipal, sin realizar el descuento de los días 1,2 y 3 de noviembre del 2023, en los que se ausentaron de sus funciones sin encontrarse amparados por un permiso legalmente concedido, atribuyendo tal conducta a los integrantes de la mesa directiva de esa corporación. CONSIDERACIONES Acerca de la Competencia El Tribunal tiene competencia para conocer del presente asunto en virtud del artículo 152.15 de la Ley 1437 de 2011, parágrafo 2 del art. 48 de la Ley 617 de 2000 en concordancia con la Ley 1881 de 2018.
Problema Jurídico ¿Debe declararse la PÉRDIDA DE INVESTIDURA COMO CONCEJALES DE BARRANCABERMEJA de los señores JHON BLERT CORENA AHUMADA (actual concejal), JORGE LUIS ESCALANTE VIANA (actual concejal), y EDGARDO MOSCOTE PABA (concejal 2020 2023), identificado con cédula de ciudadanía número 91.273.948; por haber incurrido en INDEBIDA DESTINACIÓN DE DINEROS PÚBLICOS, al pagar la nómina de siete servidores del concejo municipal, sin realizar el descuento de los días 1,2 y 3 de noviembre del 2023, en los que se ausentaron de sus funciones sin encontrarse amparados por un permiso legalmente concedido; violando el numeral 3 del artículo 55 de la Ley 136 de 2 de junio de 1994 y el numeral 4 del artículo 48 de la Ley 617 del 6 de octubre de 2000? Solución al Problema Jurídico Planteado La causal de pérdida de investidura alegada por la parte demandante 3.2.1.1 LEY 136 de 1994 «(…) Artículo 55.- Pérdida de la investidura de concejal.
Los concejales perderán su investidura por: (…) 3. Por indebida destinación de dineros públicos. 3.2.1.2 LEY 617 de 2000 15 «(…)
ARTICULO
48. PERDIDA DE INVESTIDURA DE DIPUTADOS, CONCEJALES MUNICIPALES Y DISTRITALES Y DE MIEMBROS DE JUNTAS ADMINISTRADORAS LOCALES. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura por: (…).4. Por indebida destinación de dineros públicos. De otra parte, el artículo 1º de la ley 1881 de 2018 modificado por el artículo 4 de la ley 2003 de 2019, exige un elemento objetivo, esto es la adecuación de la conducta al tipo normativo -tipicidad- y un elemento subjetivo, el dolo o la culpa grave. «ARTÍCULO 4º.
Modifíquese el artículo 1º de la Ley 1881 de 2018, que quedará así: ARTÍCULO 1º. El proceso sancionatorio de pérdida de investidura es un juicio de responsabilidad subjetiva. La acción se ejercerá en contra de los congresistas que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, hubieren incurrido en una de las causales de pérdida de investidura establecidas en la Constitución. Se observará el principio del debido proceso conforme al artículo 29 de la Constitución Política.» Elemento objetivo- marco jurisprudencial- El H. Consejo de Estado en reciente providencia de Sala Plena precisa en relación con la causal de pérdida de investidura -indebida destinación de dineros públicos- que contrario a lo que se venía sosteniendo, esta norma no es de textura abierta sino de interpretación o destinación restrictiva de forma tal que consulte el elemento de la tipicidad.
La conducta destinar el dinero público de manera indebida, solo puede presentarse cuando el funcionario, en desarrollo de sus competencias, decide darle al dinero público una finalidad distinta a la debida. «Una cosa es ejecutar conscientemente un acto dirigido a destinar indebidamente dineros públicos (que es lo que ocurre cuando se nombra a un funcionario simplemente para que reciba el sueldo y le exige que se lo transfiera a otro) y otra cosa obrar de manera ineficaz o negligente en el cumplimiento general de sus funciones, y permitir o propiciar con esa conducta que los recursos públicos destinados al pago de los salarios resulten perdidos o invertidos de manera ineficiente.
Extender la conducta prevista como causal de pérdida de investidura que es «destinar dineros públicos» a una conducta distinta como es la de «propiciar la indebida utilización de dineros públicos», implica incluir en ella una «gama de conductas» abierta e indeterminada en la que esto viola la garantía del debido proceso del congresista, porque supone imponerle una sanción por una conducta que no está prevista en la ley de manera clara y precisa como constitutiva de causal de pérdida de investidura y viola la prohibición de hacer interpretaciones extensivas o analógicas para decretar la pérdida de investidura.
La tipicidad es <<aquella parte esencial de garantía material del principio de legalidad que comporta un mandato de taxatividad o certeza, que se traduce en la exigencia de predeterminación normativa de las conductas reprochables y sus correspondientes sanciones>>. La tipicidad <<evita que la interpretación del órgano sancionador ampare aplicaciones de la norma, en las que esta se proyecte sobre conductas, que con arreglo a su contendido no podrían previsible y razonablemente encuadrarse en el tipo o ilícito descrito por aquella>>.
Para que se cumpla la garantía de la tipicidad es indispensable que la conducta sancionable <<sea reconocible por sus eventuales destinatarios, debiendo rechazar el aplicador, todas aquellas interpretaciones que claramente no encuentran cobertura en la misma (…) Cuando mediante una elemental inferencia lógica el intérprete pueda concretar sin dificultad la previsión normativa, el precepto sancionador en cuestión cumplirá los requisitos de tipicidad y certeza> 16 El proceso de pérdida de investidura tiene una finalidad distinta a la de la institución. El proceso es el instrumento a través del cual cualquier ciudadano puede ejercer esta acción, con la importante finalidad prevista en la Constitución Política.
Pero tiene como finalidad garantizar los derechos fundamentales del congresista y, dentro de ellos, el derecho a no ser sancionado sino por una conducta previa y claramente definida en la Constitución o la ley. Esas conductas no pueden ser establecidas por la jurisprudencia y mucho menos pueden <<concretarse en cada caso particular. Tampoco puede considerarse que nos encontramos ante una norma de textura abierta, que autorice a la jurisprudencia a establecer las «conductas específicas que la configuran».
La doctrina ha precisado que mientras en las normas en blanco el juzgador se remite a otras disposiciones para completar el contenido de la conducta típica, las normas de textura abierta contienen conceptos «indeterminados». La dificultad en este caso radica en que la determinación de la conducta puede terminar dependiendo de la interpretación del juzgador.
Por esta razón se anota que «la utilización de estas cláusulas abiertas debiera limitarse, en realidad suprimirse, si se quiere ser respetuoso con el principio de tipicidad y de seguridad jurídica». Las causales de pérdida de investidura están consagradas en normas jurídicas que tienen una estructura de regla (un supuesto de hecho que, en el evento de cumplirse, genera una sanción jurídica) y no tienen la estructura de principios (mandatos de optimización).
En materia sancionadora se impone una interpretación restrictiva, lo que excluye aplicar una interpretación extensiva. - Si se estima que la disposición que describe la conducta y la sanción no puede simplemente aplicarse, sino que se trata de una disposición que debe interpretarse para determinar el alcance de la conducta sancionable, esa interpretación debe ser restrictiva, lo que comporta la interdicción de extender sus términos haciendo similitudes.
Esta interdicción se justifica porque estamos ante una norma sancionatoria en la que el demandado cuenta con la garantía de la legalidad de la sanción. Admitir interpretaciones analógicas o extensivas implicaría desconocer el principio de legalidad. Implicaría permitir que sea el juez, al momento de resolver el proceso, quien termine estableciendo si se ha estructurado la causal con la conducta imputada al congresista.
En el caso de la destinación indebida de dineros públicos su interpretación restrictiva impone, de una parte, no agregar supuestos o condiciones que ella no contiene (como el de que el congresista sea ordenador del gasto), para limitar injustificadamente su alcance. De otra parte, implica no incluir hipótesis fácticas que ella no consagra; la interpretación restrictiva de la norma impone fijar su alcance sin introducir conductas no incluidas en la causal.
La disposición consagra una conducta personal del congresista que puede realizarse al momento de destinar los dineros públicos. No pueden incluirse dentro de ella conductas que ocurran con posterioridad; una vez se ha producido lo anterior, lo relacionado a cómo se ejecutan las labores para las cuales fueron destinados esos dineros y el control sobre ellas no forma parte de la destinación de los dineros.
No puede entenderse que la causal se estructura también por lo que ocurra con posterioridad a la destinación y no puede entenderse que la debida destinación del dinero público comprenda también la debida ejecución de la actividad para la cual fue destinado, o la indebida utilización del dinero público, considerando que el acto de destinar no comprende únicamente la correcta determinación de su destino, sino que ella implica determinar la destinación final y controlar su correcta utilización. Al igual que ocurre con la desviación de poder que genera la anulación de un acto o de contrato, ella es determinada por el funcionario que lo profiere o lo celebra y ocurre en el momento de la expedición o de la suscripción3.
Análisis del Caso Concreto La demanda sostiene que los CONCEJALES DE BARRANCABERMEJA integrantes de la MESA DIRECTIVA de esa corporación para el año 2023, esto es, de los señores JHON BLERT CORENA AHUMADA (actual concejal), JORGE LUIS ESCALANTE VIANA (actual concejal), y EDGARDO MOSCOTE PABA (concejal 2020–2023); estarían incursos en la causal de indebida destinación de dineros 3CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA PLENA Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá, D.C., diez (10) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia: Pérdida de investidura Radicación 11001-03-15-000-2019-00771-01 Solicitante: José Manuel Abuchaibe Escolar Demandado: Hernán Gustavo Estupiñan Calvache. 17 públicos.
Este comportamiento sería en contravención al numeral 3 del artículo 55 de la Ley 136 de 2 de junio de 1994 y al numeral 4 del artículo 48 de la Ley 617 de 6 de octubre de 2000. Lo anterior, en atención a que, en criterio de la demandante, los Concejales del Municipio de Barrancabermeja han faltado con las responsabilidades que reviste su condición de concejal, pues ha manifestado que, el 25/10/2023 se realizó la suscripción por parte del Concejo Municipal del contrato de prestación de servicios No. MIN-CMB-0008-23, con la empresa “Grupo Empresarial de Negocios y Logística de Colombia (GRENELCO)”, cuyo objeto lo fue la “PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE LOGÍSTICA PARA EL DESARROLLO DEL PLAN DE BIENESTAR SOCIAL, LABORAL E INCENTIVOS DE LOS FUNCIONARIOS DEL CONCEJO MUNICIPAL DE BARRANCABERMEJA”, que, según lo afirma la demanda, sirvió de fundamento para que la mesa directiva de esa corporación expidiera la Resolución N° 060 de fecha 31 de octubre de 2023, “POR MEDIO DE LA CUAL SE CONCEDE UN PERMISO (por los días 1, 2 y 3 de noviembre de 2023) POR LA IMPLEMENTACIÓN DEL PROGRAMA DE BIENESTAR SOCIAL LABORAL E INCENTIVOS A LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS DEL CONCEJO DISTRITAL DE BARRANCABERMEJA”, en cuya expedición, dice, se omitieron las firmas del primer vicepresidente del Concejo JORGE LUIS ESCALANTE VIANA y/o del segundo vicepresidente EDGARDO MOSCOTE PAVA.
Se indica en la demanda que el contrato mencionado se liquidó bilateralmente de manera anticipada sin realizar ningún pago y que, pese a la no ejecución de dicho contrato, siete de los funcionarios de planta del CONCEJO MUNICIPAL DE BARRANCABERMEJA estuvieron sin permiso laboral con sus familiares, de paseo turístico en la ciudad de santa marta durante los días 1,2 y 3 de noviembre del año 2023, recibiendo pago por nomina por días que no trabajaron, circunstancia que, a juicio de la demandante, estructura la causal de pérdida de investidura alegada.
De las demás actuaciones, se afirma que, la MESA DIRECTIVA del año 2023, cometió entre otros los delitos de prevaricato por omisión y peculado por apropiación en favor de terceros, al no adelantar ninguna acción legal en contra de los funcionarios del CONCEJO MUNICIPAL DE BARANCABERMEJA que abandonaron sus puestos de trabajo sin ningún tipo de permiso laboral oficial, indicando la demandante que, lo anterior consta en la denuncia penal radicada en la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN bajo el radicado de noticia criminal número 680816000136202316291 y queja disciplinaria en la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN. De conformidad con lo expuesto líneas arriba, una vez realizado el correspondiente estudio del plenario, la sala procede a analizar el material probatorio allegado al expediente, del cual se logra acreditar que: (i) La elección de los demandados como concejales de Barrancabermeja para el período 2020-2023 y su elección como integrantes de la mesa directiva para la vigencia 2023, la cual está acreditada con el formato E26 de concejo allegado junto con el escrito de demanda.
(se anexa imagen) 18 (ii) El Contrato de prestación de servicios MIN-CMB-008-2023 fue suscrito entre el Concejo Municipal de Barrancabermeja y GRENELCO SAS por un valor de $31,780.000, destinado a la prestación de servicios de logística para el plan de bienestar social, laboral e incentivos de los funcionarios del concejo, con acta de inicio del contrato de fecha 2 de octubre de 2023, y acta de liquidación bilateral firmada el 23 de noviembre de 2023 sin ejecución contractual4, debido a situaciones empresariales de riesgo de seguridad y una calamidad familiar alegada por el contratista.
Como resultado, se liberó a favor del Concejo el valor del contrato como valor sin ejecutar, por lo que se allega la certificación de fecha 24 de noviembre de 20235, suscrita por el profesional universitario pagador del Concejo, certificando que no se realizó egreso o transferencia a la empresa GRENELCO SAS en la vigencia 2023. Con fundamento en lo expuesto, para esta Corporación es importante mencionar el pronunciamiento de la H. Corte Constitucional cuando considera en sus postulados que: “La pérdida de investidura es una acción pública de carácter sancionatorio prevista en la Constitución y la ley, que tiene como finalidad castigar a los miembros de las corporaciones públicas que incurran en conductas consideradas reprochables por ser incompatibles con la dignidad del cargo que ostentan.
En ese orden de ideas, se trata de un juicio sancionatorio, que se efectúa en ejercicio del ius puniendi del Estado, previsto por el Legislador como un procedimiento jurisdiccional a cargo del juez contencioso administrativo la Sala Plena del Consejo de Estado-, quien hace un juicio de reproche sobre un comportamiento. Esta figura jurídica comporta un juicio ético, que exige de los representantes elegidos por el pueblo un comportamiento recto, pulcro y transparente.
En efecto, el juez de pérdida de investidura juzga a los miembros de los cuerpos colegiados a partir de un código 4 1_ExpedienteDigi_demandaperdidainvest_0_20250128083650021 (12).pdf, folio 102 - 112 5 5_680012333000202500032002MemorialWeb202526132159 (5).pdf, folio 20 19 de conducta previsto en la Constitución que deben observar en razón del valor social y político de la investidura que ostentan”.6 De conformidad con lo anterior, fueron estudiadas la conductas de los demandados, a fin de enjuiciar el tipo objetivo de las mismas, por lo que establecidos los factores antecedidos, y analizados los presupuestos declarativos de la perdida de investidura, en el marco de una interpretación restrictiva y considerando que las causales no pueden ser de creación jurisprudencial o analógica, sino que tienen que adecuarse de manera precisa al supuesto de hecho que consagra la norma, esto es, destinación indebida, la cual solo puede darse por cambiarle ilegalmente la destinación que fue consignada en el presupuesto, es claro que, la imputación fáctica señalada en la demanda no puede dar lugar a dicha causal.
Ello a que la finalidad de la indebida destinación de dineros públicos, como causal de pérdida de investidura, es censurar cualquier utilización de los dineros públicos para fines no previstos, distintos, prohibidos o no autorizados por la Constitución o las leyes, bajo la condición de que efectivamente se hayan empleado en ese objeto.
En este contexto, se analizaran los efectos de la suscripción por parte del aquí demandado Jhon Blert Corena Ahumada, en calidad de presidente del Concejo Municipal, de un documento denominado “Resolución No. 060 del 21/10/2023”, por medio de la cual se concede un permiso por la implementación del programa de bienestar social laboral e incentivos a los funcionarios públicos del Concejo Municipal de Barrancabermeja”, cuya parte resolutiva es del siguiente tenor: Sin embrago, y como lo anuncia la defensa, solo aparece suscrito por el precitado concejal en su calidad de presidente de la corporación y no, por quienes, para la fecha, fungían como primer y segundo vicepresidente, así: 6 Sentencia SU-424 de 2016 Corte Constitucional 20 Con la contestación, por el contrario, se trajo otro documento, con la misma numeración y fecha, esto es, Resolución No. 060 del 31/10/2023, pero cuya materia está referida a la baja de unos bienes inventario del concejo municipal de Barrancabermeja7. 7 Resolucion-060-2023.pdf 21 iv) la ausencia de los siete funcionarios mencionados en la demanda la cual no estaría amparada por una situación administrativa de ley (permiso), de lo anterior es importante mencionar que, el hecho de que no se reflejara algún descuento en las respectivas nóminas no conduce por sí solo a concluir la responsabilidad de los aquí demandados.
Conforme a las anteriores circunstancias debidamente acreditadas, concluye esta Sala que: i) no se llevó a cabo la ejecución del contrato de prestación de servicios MIN-CMB-008-2023 entre el Concejo Municipal de Barrancabermeja, como contratante y GRENELCO SAS, para la prestación de servicios de logística para el desarrollo del plan de bienestar social laboral e incentivos de los funcionarios del concejo municipal de Barrancabermeja. ii) el acto administrativo traído a colación en el escrito de la demanda, denominado “Resolución No. 060 del 21/10/2023”, por medio de la cual se concede un permiso por la implementación del programa de bienestar social laboral e incentivos a los funcionarios públicos del Concejo Municipal de Barrancabermeja, carece de efectos jurídicos por lo cual no nació a la vida jurídica, ello en atención a que no se realizó de conformidad con establecido en el artículo 83 de la Ley 136 de 1994, el cual prevé: " Las decisiones del Concejo que no requieran acuerdo, se adoptarán mediante resoluciones y proposiciones que suscribirán la mesa directiva y el secretario de la corporación”. de lo anterior, se acreditó que solo se encontraba suscrita por el presidente de la mesa directiva y el secretario. 22 iii) En relación con la ausencia de los funcionarios mencionados, se aclara que la responsabilidad recae sobre aquellos que se ausentaron sin el permiso legal correspondiente.
Esta situación debería haber sido tratada mediante un reproche disciplinario, el cual corresponde a la mesa directiva, encargada de velar por el cumplimiento del reglamento de trabajo y aplicar el régimen disciplinario. Sin embargo, la causal de indebida destinación de dineros públicos no se deriva de esta omisión, ya que el control sobre el horario y la nómina de los empleados no es una función de la mesa directiva del Concejo de Barrancabermeja, sino que está a cargo del secretario y el profesional universitario encargado de la nómina.
Ahora, frente al reproche de la demandante con respecto a la no realización de los descuentos de nómina de los días ausentados de los funcionarios, esta Sala se encuentra de acuerdo con la imposibilidad de descuentos no autorizados por los servidores públicos en sus nóminas, incluso en caso de inasistencias no justificadas, toda vez que, se debe seguir el procedimiento indicado en el Artículo 2.2.5.5.56 del Decreto 1083 de 2015 y el artículo 2.2.31.5, que reglamenta los descuentos prohibidos, esto es: “( )
ARTÍCULO 2. 2.5.5.56. Pago de la remuneración de los servidores públicos. El pago de la remuneración a los servidores públicos del Estado corresponderá a servicios efectivamente prestados, los cuales se entenderán certificados con la firma de la nómina por parte de la autoridad competente al interior de cada uno de los organismos o entidades.
El jefe inmediato deberá reportar al jefe de la Unidad de Personal o a quien haga sus veces, la inasistencia a laborar del personal a su cargo. La ausencia de este reporte será sancionada de conformidad con lo señalado en la Ley 734 de 2002, y demás normas que la modifiquen, adicionen o sustituyan. La Unidad de Personal o quien haga sus veces requerirá al servidor público que no concurra a laborar sin previa autorización de la autoridad competente para que informe, dentro de los dos (2) días hábiles siguientes al hecho que genera la ausencia, los motivos que la ocasionaron.
El jefe del organismo o en quien este delegue evaluará si hubo justa causa para no asistir. Cuando los motivos dados por el servidor no constituyan justa causa de conformidad con las normas legales o no justifiquen la inasistencia, el jefe del organismo o en quien este delegue, informara al servidor para que presente los recursos a que haya lugar.
Si el jefe del organismo o en quien este delegue decide que la ausencia no está justificada deberá proceder a descontar el día o los días no laborados. El descuento se hará sin perjuicio de las actuaciones que se deriven del incumplimiento de los deberes inherentes a la condición de servidores públicos, previsto en la normativa vigente.
( )” “( )
ARTÍCULO 2. 2.31.5 Descuentos prohibidos. Queda prohibido a los habilitados, cajeros y pagadores, deducir suma alguna de los salarios que corresponden a los empleados oficiales. Dichas deducciones sólo podrán efectuarse en los siguientes casos: 23 1. Cuando exista un mandamiento judicial que así lo ordene en cada caso particular, con indicación precisa de la cantidad que debe retenerse y su destinación; y 2.
Cuando la autorice por escrito el empleado oficial para cada caso, a menos que la deducción afecte el salario mínimo legal o la parte inembargable del salario ordinario, casos estos en los cuales no podrá hacerse la deducción solicitada. ( )” Por tanto, al no demostrarse el elemento objetivo, se impone negar las pretensiones de la demanda y abstenerse de decretar la perdida de investidura de los señores JHON BLERT CORENA AHUMADA, JORGE LUIS ESCALANTE VIANA en la condición de concejales del municipio de Barrancabermeja para el periodo 2024 - 2027 y contra el señor, EDGARDO MOSCOTE PABA en condición de Concejal del Municipio de Barrancabermeja para el período 2020–2023, por cuanto no le logra acreditar que los demandados han incurrido en la causal de indebida destinación de dinero públicos establecida en el numeral 4 del artículo 48 de la ley 617 de 2000.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Santander, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
Primero. NO DECRETAR la pérdida de investidura de los ciudadanos JHON BLERT CORENA AHUMADA, JORGE LUIS ESCALANTE VIANA en la condición de concejales del municipio de Barrancabermeja para el periodo 2024 -2027 y contra el señor, EDGARDO MOSCOTE PABA en su condición de Concejal del Municipio de Barrancabermeja para el período 2020–2023, por las razones expuestas en este proveído.
Segundo. Ejecutoriada esta providencia, previa anotación en SAMAI archívese el expediente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Aprobado en Sala según Acta No. 24 de marzo de 2025. [Aprobado electrónicamente] JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR Magistrado Ponente [Aprobado electrónicamente] CLAUDIA PATRICIA PEÑUELA ARCE Magistrada [Ausente con permiso] [Aprobado electrónicamente] CAROLINA ARIAS FERREIRA CLAUDIA XIMENA ARDILA PÉREZ Magistrada Magistrada [Aprobado electrónicamente] [Ausente con permiso] FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA LUISA FERNANDA FLÓREZ REYES Magistrada Magistrada 24 [Aprobado electrónicamente] IVAN MAURICIO MENDOZA SAAVEDRA Magistrado [Aprobado electrónicamente] MARÍA EUGENIA CARREÑO GÓMEZ Magistrada