SIGCMA CO-SC5780-99 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN Magistrada Ponente Nadia Patricia Benítez Vega Montería, ocho (8) de agosto de dos mil veinticinco (2025) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación 23001333300620230024801 Demandante RINALDO TERCERO BALLESTAS VERGARA Demandado MUNICIPIO DE MONTERÍA Tipo de providencia SENTENCIA Tema RELIQUIDACIÓN DE HORAS EXTRAS Decisión MODIFICA El tribunal procede a resolver los recursos de apelación propuestos por las partes contra la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2024, emitida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería. I. LA DEMANDA 1.1.
Hechos Se señala en la demanda que el demandante se encuentra vinculado como administrativo – celador en distintas instituciones educativas adscritas a la Secretaría de Educación Municipal. Que dicha secretaría ha liquidado de manera errónea las horas extras diurnas, nocturnas ordinarias y festivas, días dominicales y festivos laborados, recargos nocturnos ordinarios y extraordinarios, con un sistema de cálculo que involucra la asignación básica mensual sobre 240 horas por el valor del recargo y el número de horas laboradas.
Manifiesta el actor que al tenor de lo dispuesto en el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978, la asignación básica mensual corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro (44) horas semanales lo que equivale a ciento noventa (190) horas mensuales para el sector oficial, lo cual es aplicable para las entidades territoriales. Alega que el Consejo de Estado en providencia radicada N° 25000-23-25-000-2011- 00200-01(0283-13), ha reiterado la forma correcta de cómo deben ser liquidadas las horas extra con aplicación de una formula y es la siguiente: “Asignación Básica Mensual /190 x % x N° de horas laboradas con recargo De donde el primer paso es calcular el valor de la hora ordinaria que resulta de dividir la asignación básica mensual (la asignada para la categoría del empleo) en el número de horas establecidas en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 para el sector oficial (44 horas semanales) que ascienden a 190 horas mensuales.” En consecuencia, el demandante tiene el derecho al reconocimiento y pago de la reliquidación de las horas extras (diurnas, nocturnas, recargos nocturnos, dominicales Radicación No. 23001333300620230024801 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 2 CO-SC5780-99 y festivos), días dominicales y festivos, por todo el tiempo laborado, en su condición de funcionario o exfuncionario administrativo adscrito a la Secretaria de Educación del municipio de Montería, teniendo en cuenta que se debe emplear para el cálculo el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral en el sector público ciento noventa (190) horas mensuales y no la constante de doscientas cuarenta (240) horas mensuales.
Hace referencia al sistema de liquidación de nómina normal en el Sistema Humano, el cual esta parametrizado para pagar hasta cincuenta (50) horas extras mensuales, desconociendo los excedentes de horas extras y compensatorios que, de tracto sucesivo se han venido generando en favor del demandante y del cual también es obligación del ente nominador reconocer todas las vigencias desde el momento en que el demandante ha venido reclamando.
Afirma que el Gobierno Nacional, la jurisprudencia y la realidad de la labor ejercida, otorgan el derecho a estos, para que les sea compensado en remuneración los excesos de horas y los compensatorios adeudados. En virtud de lo anterior, el demandante presentó varias peticiones siendo la última de fecha 15 de diciembre de 2022, que fue resuelta mediante Oficio del 26 de diciembre de 2022 No. MON2022EE015594, donde se manifiesta que se encuentran realizando procesos de revisión y validación de los conceptos solicitados, lo cual no constituye una respuesta de fondo, clara y congruente de acuerdo con lo solicitado, por lo que deberá estimarse como un acto administrativo ficto o presunto, puesto que también se configura en todos aquellos eventos en que la administración no resuelva o no decida el fondo de la petición que le ha sido elevada.
Las pretensiones reclamadas también fueron objeto de solicitud de conciliación — requisito de procedibilidad—; sin embargo, no fue posible alcanzar un acuerdo, tal como consta en el acta de conciliación y en la constancia de no conciliación del 26 de junio de 2023. 1.2 Pretensiones Se declare la nulidad de los actos administrativos fictos o presuntos producto de las respuestas emitidas por el municipio de Montería y/o Secretaría de Educación Municipal mediante oficio No. MON2022EE015594 de fecha 26 de diciembre de 2022.
A título de restablecimiento del derecho, se reconozcan y paguen los excedentes de horas extras (o compensatorios por laborar en exceso de horas extras) y compensatorios por laborar días dominicales y festivos sin descansos de ley correspondientes a la vigencia 2022; que se reliquide y pague las horas extras diurnas, nocturnas, ordinarias y festivas, recargos nocturnos ordinarios y días dominicales y festivos laborados pagados para las vigencias 2018 a 2022 con aplicación de la fórmula planteada por el Consejo de Estado, teniendo en cuenta para el cálculo el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral en el sector público (190 horas mensuales) y no la constante de 240 horas mensuales; se proceda a reconocer y pagar los recargos nocturnos extraordinarios causados por laborar en la jornada nocturna en días dominicales y festivos en un porcentaje de 235% acorde con lo contemplado por la normatividad que regula la materia, aplicando la constante de 190 horas y no de 240.
Radicación No. 23001333300620230024801 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 3 CO-SC5780-99 Se ordene el reajuste y pago de los días dominicales y festivos, las horas extras diurnas y nocturnas ordinarias y festivas, los recargos nocturnos ordinarios y extraordinarios, así como los días compensatorios por haber laborado en días dominicales y festivos, sin disfrute de descansos de ley, con origen en la relación laboral, las cuales se liquidarán y tasarán desde el año 2018 hasta el año 2022.
Que a partir de la vigencia 2023, el municipio de Montería a través de su secretaría de educación pague todos los conceptos de horas extras y demás emolumentos teniendo en cuenta la constante de 190 horas y no 240 como lo viene aplicando, así como los excedentes de horas extras que se causen en sus distintas modalidades las cuales obedecen a aquellas que se han excedido de las 50 horas extras pagadas por nómina mensualmente.
De igual forma, pretende se efectúe la reliquidación de primas, factores salariales y prestacionales, en que influyan las horas extras como factor salarial. También, solicita que se reconozcan, liquiden y paguen, los aportes con destino al sistema nacional de seguridad social en pensiones y cesantías; girarlos a la entidad que corresponda con el fin de que cuando cumpla la edad o los requisitos requeridos, sean tenidos en cuenta para acceder a la pensión de jubilación, según sea el caso o el pago de auxilio de cesantías. 1.3.
Normas violadas y concepto de violación La parte demandante cita como normas violadas las siguientes: - Constitucionales: los artículos 13, 23, 25, 29, 53, 58 y concordantes. Bloque de Constitucionalidad: Convenios Internacionales de Trabajo de 1919, aprobados mediante Ley 129 de 1931, y 1939 aprobado mediante Ley 23 de 1967. - Legales: Decreto 1042 de 1978 en sus artículos 33, 34, 36, 37, 39, 40 y 42, el Decreto 1045 de 1978 artículos 45 y 46, Decreto 388 de 1951 y Decreto 991 de 1974.
Se esboza el concepto de violación a folio 16 del expediente, y en esencia, señala que la entidad territorial demandada vulnera las normas citadas y los derechos del demandante. Lo anterior, en razón a que, en cumplimiento de las funciones determinadas por la situación legal y reglamentaria que el actor mantiene con el municipio de Montería, este laboró bajo estrictas órdenes de sus superiores jerárquicos, realizando trabajo suplementario, horas extras y labores nocturnas.
Si bien dichas horas han sido parcialmente remuneradas, la liquidación correspondiente se ha efectuado de manera errónea, aplicando incorrectamente la constante de la fórmula utilizada. En consecuencia, se hace necesario que sea el juez de lo contencioso administrativo quien determine a cuál de las partes le asiste el derecho. 1.4 contestación de la demanda La entidad territorial demandada se opuso a todas las pretensiones de la demanda, argumentando que el Oficio No. MON2022EE015594, de fecha 26 de diciembre de 2022, fue expedido con fundamento en consideraciones jurídicas acordes con los supuestos fácticos del caso, y que, en consecuencia, no vulnera el ordenamiento jurídico.
Radicación No. 23001333300620230024801 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 4 CO-SC5780-99 Indicó que el actor únicamente prestó sus servicios entre el 1.º de enero de 2021 y el 23 de marzo de 2022, motivo por el cual no resulta procedente el reajuste en el interregno solicitado. Señaló, además, que las horas extras y los tiempos compensatorios han sido reconocidos conforme a lo dispuesto por la ley y la jurisprudencia. En este sentido, sostuvo que la administración ha obrado bajo los parámetros de la bona fides de la función pública.
Así mismo, resaltó que mediante la Resolución No. 1129 de 2019 se reconocieron al actor las horas extras laboradas, aspecto que, si bien no constituye el objeto del litigio, resulta relevante para sustentar la legalidad y transparencia del actuar de la Alcaldía Municipal, entidad que, según afirma, ha cumplido de manera íntegra con sus deberes legales.
Finalmente, propuso las excepciones de “cobro de lo no debido”, “prescripción”, “inexistencia de la obligación”, “buena fe de la administración pública” y la excepción “genérica” o “innominada. 1.5. La sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 30 de septiembre de 2024, se resolvió acceder parcialmente a las pretensiones.
La sentencia declaró la nulidad del oficio MON20222EE015594 del 26 de diciembre de 2022, a través del cual se negó el reconocimiento, reliquidación y pago de las horas extras y descansos compensatorios al actor. En consecuencia, se condenó al municipio de Montería a reliquidar las horas extras ordinarias diurnas y nocturnas, dominicales diurnas y nocturnas y el recargo nocturno laboradas por el demandante como celador desde el 18 de agosto de 2014 hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia. Además, ordenó pagar al demandante las diferencias resultantes de contrastar dicha liquidación con lo efectivamente pagado por los referidos conceptos, reliquidar las cesantías teniendo en cuenta la diferencia reconocida por trabajo suplementario desde el 18 de agosto de 2014 hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, reconocer y pagar en el fondo de pensiones al que se encuentre afiliado el demandante por concepto de aportes al sistema de seguridad social en pensiones la diferencia resultante reconocida por trabajo suplementario desde el desde el 18 de agosto de 2014 hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, y, aplicar el reajuste contemplado en el artículo 187 del CPACA al monto de la condena impuesta.
El a quo manifestó que se encuentra acreditado, mediante las planillas y comprobantes de pago obrantes en el expediente, que el actor recibió el pago de sus salarios, incluyendo horas extras diurnas, nocturnas, dominicales diurnas y nocturnas, así como recargos nocturnos. Sin embargo, la controversia se centra en la base sobre la cual se ha liquidado el trabajo suplementario, y no en el número de horas extras laboradas.
Determinó que el sistema de cálculo utilizado por la entidad demandada fue el de 240 horas como constante denominadora, lo cual resulta erróneo y lesivo de los intereses del actor, en tanto reduce el valor de las horas extras. En consecuencia, señaló que la liquidación del trabajo suplementario debe partir de la asignación básica mensual, sobre una jornada de 190 horas mensuales, conforme a los lineamientos jurisprudenciales vigentes.
Radicación No. 23001333300620230024801 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 5 CO-SC5780-99 Por lo anterior, ordenó a la entidad demandada realizar el reajuste de las horas extras y de los recargos nocturnos del actor, tomando como base una jornada laboral de 190 horas mensuales y aplicando la fórmula correspondiente para su correcta liquidación, así como pagar las diferencias que resulten a favor del demandante entre lo ya pagado y lo que efectivamente corresponde por dichos conceptos.
Respecto al pago de compensatorios por labor realizada en días dominicales y festivos, el a quo consideró demostrado que el actor laboraba bajo un sistema de turnos y que le fueron otorgados descansos compensatorios por dicha labor. No obstante, el actor no acreditó ningún elemento que permitiera establecer una omisión por parte de la entidad demandada en el reconocimiento y pago del descanso compensatorio por el exceso de horas extras laboradas, motivo por el cual dicha pretensión fue negada.
En cuanto a la liquidación de las cesantías, el a quo accedió a dicha pretensión con fundamento en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, el cual establece que la base de su liquidación incluye, entre otros factores, el trabajo suplementario. Sin embargo, negó la reliquidación de otros factores y prestaciones sociales como la prima de navidad, las vacaciones y la prima de vacaciones, en atención a que, de conformidad con el artículo 59 del Decreto 1042 de 1978 y los artículos 17 y 33 del Decreto 1045 de 1978, las horas extras, los recargos nocturnos y la remuneración por trabajo en días dominicales y festivos no constituyen factor salarial para efectos de su liquidación. Finalmente, en lo relativo al pago de aportes al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, el a quo accedió a la pretensión, toda vez que, conforme al artículo 1.º del Decreto 1158 de 1994, el salario base para calcular dichas cotizaciones en el caso de los servidores públicos incorporados al sistema incluye, entre otros factores, la remuneración por trabajo dominical o festivo, así como la correspondiente al trabajo suplementario, de horas extras y realizado en jornada nocturna. 1.6 Recurso de apelación Las partes inconformes con la decisión presentaron y sustentaron recurso de apelación1.
La parte actora manifiesta que, si bien el juez de primera instancia accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, no comparte algunas de las órdenes impartidas. En particular, discrepa respecto a la disposición de liquidar y pagar los recargos extraordinarios causados por labor en días dominicales y festivos en jornada nocturna, tomando como base una constante de 190 horas y aplicando un porcentaje del 35 %.
Adicionalmente, solicita que se ordene al ente territorial la reliquidación de los recargos nocturnos conforme al horario efectivo en el que laboró el actor. Igualmente, alega que en los reconocimientos efectuados por el juez se omitió incluir la reliquidación correspondiente a los días dominicales y festivos, y que no se accedió 1 Ver archivos 28RecepcionRecursoDeApelacion.pdf y 31RecepcionRecursoApelación.pdf del expediente digital.
Radicación No. 23001333300620230024801 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 6 CO-SC5780-99 al reconocimiento y pago de los excedentes por concepto de horas extras y compensatorios correspondientes a las vigencias reclamadas. Señala, asimismo, su inconformidad con la limitación del reconocimiento de las reliquidaciones ordenadas hasta la ejecutoria de la sentencia. Finalmente, cuestiona la decisión del juez de abstenerse de imponer condena en costas y agencias en derecho a la parte vencida, en este caso, al municipio de Montería. A continuación, la colegiatura hará una síntesis de los cargos formulados en contra de la decisión de primer grado: En primer lugar, respecto al cargo nocturno extraordinario o por laborar en días dominicales y festivos en el horario nocturno debe observarse que, en el acápite de pretensiones se solicitó lo siguiente: “CUARTA: Que se reconozca y pague los recargos nocturnos extraordinarios causados por laborar en la jornada nocturna en días dominicales y festivos en un porcentaje de 235% acorde con lo contemplado por la normatividad que regula la materia y la abundante jurisprudencia sobre el asunto; siendo necesario aclarar que al igual que los demás emolumentos este último igualmente debe ser liquidado utilizando la constante de 190 horas y no de 240.” En ese sentido, debe considerarse que el municipio de Montería hábilmente y abusando de la buena fe del actor y del poder dominante en su calidad de empleador ha estado liquidando los recargos extraordinarios o por laborar días dominicales y festivos como recargos nocturnos ordinarios, situación que puede evidenciarse en los desprendibles de pago, cuando de conformidad con la norma y la jurisprudencia, deben pagarse sobre una constante de 190 horas y un porcentaje de 235%.
Además, no se ordenó al municipio de Montería reliquidar los recargos nocturnos en atención al horario en que labora el actor. Indica que la demandada para liquidar el recargo nocturno no toma en cuenta la totalidad del horario nocturno, es decir, los turnos nocturnos del personal de celaduría inician a partir de las 6:00 P.M. y terminan a las 6:00 A.M. del día siguiente y el ente territorial para liquidar el respectivo recargo lo aplica a partir de 10:00 P.M. En ese orden señala que, si bien en la sentencia de primera instancia se ordenó la reliquidación y pago de los recargos nocturnos, la Secretaría de Educación Municipal no está tomando en cuenta el horario realmente laborado por el actor, por lo que, considera que el despacho debe ordenarle al ente demandando que cuente el recargo nocturno desde la hora en la que se determina en la norma, esto es 6:00 P.M. y no desde las 10:00 P.M. como lo está haciendo.
En segundo lugar, señala que, en la parte considerativa de la sentencia impugnada, se indicó que se ordenaría la reliquidación de las horas extras diurnas y nocturnas, horas extras en días dominicales y festivos —tanto diurnas como nocturnas—, así como de los días dominicales y festivos y los recargos nocturnos. Sin embargo, en la parte resolutiva no se incluyó el reconocimiento de los días dominicales y festivos, los cuales fueron expresamente solicitados tanto en la demanda como en sede administrativa durante el agotamiento de la vía gubernativa.
Por lo anterior, solicita que en los reconocimientos ordenados se incluya la reliquidación de dichos conceptos Radicación No. 23001333300620230024801 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 7 CO-SC5780-99 En tercer lugar, indica que, sobre la solicitud de reconocimientos y pago de los excedentes de horas extras y compensatorios, precisa que presta sus servicios a la SEM, desde la época de su respectivo nombramiento y ha venido desempeñando labores de celaduría cumpliendo horario laboral de 12 horas nocturnas de lunes a domingo, sin descanso, según obra en certificación expedida por el rector de la institución donde labora el demandante, de la cual se extrae que labora aproximadamente 84 horas semanales, la cuales multiplicadas por el factor 4,33 - correspondiente número de semanas que tiene un mes- nos arroja un producto de 363.7 horas laboradas mensualmente, de éstas, 190 corresponden a la jornada ordinaria laboral, y, 50 a las horas extras pagadas por nomina mal canceladas, que para todas las vigencias reclamadas suman un total de 7423.2 horas extras como excedente dejadas de pagar al actor.
Asegura que, es oportuno recordar que, frente al particular, los descansos compensatorios tienen doble connotación y que no solo obedecen a los días dominicales y festivos laborados sin descanso, sino también a los descansos compensatorios reclamados en esta instancia, generados por las horas extras laboradas en exceso de ese límite. Sobre este último, indica que el juzgado hizo énfasis en que no es posible reconocer más de las 50 horas que se le pagan al personal, no obstante, la norma es clara al indicar que la administración debe conceder descansos compensatorios por cada 8 horas extras que superen el tope que contenido en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978.
Adicionalmente, arguye que es dable ordenar a la entidad el reconocimiento y pago en dinero de descansos compensatorios por laborar días dominicales y festivos sin descansos si la entidad no otorga estos, toda vez que, el municipio de montería no puede materializar los descansos al no contar con el personal suficiente para suplir los turnos de celaduría. Y, que solicitó al juez de instancia se conminara al municipio de Montería empezar a reliquidar y pagar las horas extras diurnas y nocturnas ordinarias y festivas, los recargos nocturnos ordinarios y extraordinarios, días dominicales y festivos, y, los compensatorios por laborar dominicales y festivos y los originados con ocasión al excedente de horas extras conforme a la constante de 190 horas para fechas posteriores a la vigencia 2022.
Como cuarta inconformidad, no comparte que se haya limitado el reconocimiento y pago de las reliquidaciones ordenadas hasta la ejecutoria de la sentencia, puesto que, no se sabe hasta cuando el funcionario estará al servicio de la Secretaría de Educación del municipio de Montería. El quinto cargo corresponde a la condena en costas y agencias en derecho, aduce que a partir de la entrada en vigor de la Ley 1437 de 2011, rige un criterio objetivo para la fijación de las costas, sin que implique analizar la conducta desplegada por la parte vencida en el transcurso del proceso para establecer la procedencia de dicha condena.
En esos términos, alude que al haber prosperado en esta oportunidad las pretensiones de la demanda, no se justifica la exoneración del pago de costas y agencias en derecho a la parte vencida en juicio. Seguidamente hace transcripción de la sentencia del 5 de febrero de 2015, ponente Juan Carlos Botina Gómez, radicado número: 63001-3333-002-2013-00521-01 (2015-916) y predica que la condena en costas y agencias en derecho constituye una figura que surge del proceso propiamente dicho y hace relación a los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación procesal, comprendiendo igualmente este Radicación No. 23001333300620230024801 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 8 CO-SC5780-99 concepto lo correspondiente al pago de honorarios del abogado de la parte que obtuvo un pronunciamiento judicial favorable a sus intereses atendiendo los criterios del artículo 365 del CGP.
Finalmente, solicita que se modifique la sentencia apelada ordenándose el reconocimiento de los recargos nocturnos extraordinarios, así como el reconocimiento en dinero de compensatorios por laborar días dominicales y festivos y los excedentes de horas extras, se revoque el numeral que se abstuvo de condenar en costas, se haga inclusión de la reliquidación de los días dominicales y festivos dentro de los reconocimientos realizados.
Por su parte, el municipio de Montería, inconforme con la decisión adoptada en primera instancia, interpuso y sustentó recurso de apelación, el cual fue estructurado en dos cargos principales. El primer cargo fue denominado “ausencia de mérito para fulminar condena en contra del ente municipal, por cuanto a través de sendas resoluciones ya se cumplió con el reconocimiento del reajuste de horas extras, aportes a la seguridad social y aportes pensionales” —sic—.
Sostiene que el a quo incurrió en error al omitir la valoración de las pruebas documentales allegadas dentro de los antecedentes administrativos en dos oportunidades (23 de julio de 2024 y 23 de septiembre de 2024), así como en los alegatos de conclusión presentados en audiencia de juzgamiento, donde —según afirma— se acreditó ampliamente que la entidad territorial había cumplido con el reajuste de horas extras, el pago de prestaciones sociales y los aportes a la seguridad social del demandante.
En respaldo de lo anterior, aduce que fueron expedidas las Resoluciones No. 1407 del 16 de noviembre de 2022, No. 164 del 14 de diciembre de 2022, No. 1733 del 22 de diciembre de 2022 y No. 1004 del 25 de julio de 2023, mediante las cuales se efectuaron pagos al demandante por concepto de horas extras y compensatorios correspondientes a la anualidad 2021; horas extras y compensatorios de la vigencia 2019; horas extras, compensatorios, cesantías y aportes a pensión correspondientes al período 2018–2020; y, finalmente, los mismos conceptos adeudados para la vigencia 2020, respectivamente.
En consecuencia, afirma que no existía fundamento para proferir condena en contra del ente territorial. El segundo cargo de apelación se refiere a la emisión de una sentencia extra petita, lo cual —sostiene— está expresamente prohibido a los jueces de la jurisdicción contencioso-administrativa. En este punto, la entidad recurrente señala que, al contrastar lo solicitado en la demanda con lo resuelto por el a quo, se evidencia que los reajustes pretendidos por el actor comprendían el período 2018–2022; sin embargo, la sentencia condenó al municipio a efectuar pagos desde el año 2014, excediendo así los límites del objeto procesal.
Por lo anterior, solicita se revoque en su integridad la sentencia recurrida. Radicación No. 23001333300620230024801 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 9 CO-SC5780-99 1.7. Trámite de segunda instancia Los recursos de apelación interpuestos por las partes fueron admitidos mediante auto de fecha 4 de abril del 2025, sin que previo a ingresar al despacho para fallo las partes y el Ministerio Público intervinieran en esta instancia. II.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 2.1. Competencia De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación de la sentencia emitida por un juzgado administrativo del circuito judicial de Montería. 2.2.
Problema jurídico Determinar si hay lugar a confirmar, modificar o revocar la sentencia de primera instancia, en el sentido de ordenar el reconocimiento y pago de los recargos nocturnos extraordinarios en porcentaje del 235% causados por haber laborado el actor en la jornada nocturna en días dominicales y festivos. De igual manera, establecer si en la sentencia apelada, al momento de ordenar la reliquidación del tiempo suplementario, por error, se excluyeron los días dominicales y festivos pretendidos en la demanda.
También, resolver si es procedente ordenar el reconocimiento en dinero de los excedentes de horas extras y descansos compensatorios que debieron concedérsele al actor por trabajar días dominicales y festivos, así mismo, se deberá estudiar si es posible ampliar el extremo temporal final del reconocimiento de las pretensiones de la demanda hasta que el actor se desvincule de la Secretaría de Educación del municipio de Montería, y decidir si debe revocarse la decisión del a quo frente a la condena en costas a la parte demandada.
Aunado a lo anterior, la sala debe disponer si hay lugar a confirmar o modificar la sentencia de primera instancia, en el sentido de ordenar el reconocimiento y pago del trabajo suplementario laborado por el actor a partir de la vigencia 2018, y no desde el año 2014, como lo dispuso el a quo, en atención a que dicho año corresponde al extremo temporal inicial de las pretensiones formuladas por el actor.
Y, estipular si está acreditado que el reajuste de las horas extras, recargos nocturnos, cesantías y aportes a la seguridad social reclamado fue reconocido y pagado vía administrativa. Para proceder a resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes se debe analizar: i) Jornada ordinaria laboral de los empleados públicos territoriales, ii) Ejercicio de funciones distintas a las definidas para el cargo desempeñado, iii) Del funcionario de hecho, iv) Requisitos para la condena en costas y, v) Caso concreto. 2.2.1.
La jornada ordinaria laboral de los empleados públicos territoriales Empleados públicos territoriales que prestan servicios de vigilancia - jornada laboral ordinaria Según el Consejo de Estado en sentencia 06986 de 2018, la jornada de los empleados públicos territoriales se entiende: Radicación No. 23001333300620230024801 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 10 CO-SC5780-99 “como jornada de trabajo en el sector público, aquel periodo de tiempo establecido por autoridad competente dentro del máximo legal, durante el cual los empleados deben cumplir las funciones que le han sido previamente asignadas por la Constitución, la ley o el reglamento.
Su duración dependerá de las funciones impuestas y las condiciones en que deban ejecutarse.” Sobre el particular el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, expresa:
ARTÍCULO 33. De la jornada de Trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.
Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras. El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal.
En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras” La jornada ordinaria de trabajo comprende 44 horas semanales salvo aquellos empleos que tienen funciones que implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, a los que se le podrá señalar 12 horas diarias de trabajo sin que en la semana se exceda de 66 horas.
El Honorable Consejo de Estado se ha pronunciado de la siguiente manera: “63. Dentro de esos límites fijados en el artículo, podrá el jefe del organismo establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con el tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras; hace la advertencia que el trabajo realizado el día sábado, no da derecho a remuneración adicional, salvo que exceda la jornada máxima semanal, aplicándose lo dispuesto para las horas extras. 64.
La regla general para empleos de tiempo completo es de 44 horas semanales17 y por excepción la Ley 909 de 200418, creó empleos de medio tiempo o de tiempo parcial. 65. La jornada laboral se encuentra íntimamente ligada al salario, así pues, éste puede tener variables según la naturaleza de las funciones y las condiciones en que se debe ejercer, se encuentra por ejemplo el trabajo nocturno comprendido entre las 6 p.m. y las 6 a.m., que tiene una sobre remuneración del 35%, o el trabajo suplementario por dominicales y festivos, así como el ordinario o habitual y el ocasional, que tiene una regulación específica.” Con respecto al recargo nocturno el artículo 35 del Decreto 1042, dispone que cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo laborado durante éstas últimas se remunerará con recargo del 35%, pero podrá compensarse con periodos de descanso.
En relación con el trabajo ordinario en días dominicales y festivos el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, regula el trabajo ordinario en días dominicales y festivos, y la forma en que se debe remunerar, de la siguiente manera: “Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deben laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga Radicación No. 23001333300620230024801 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 11 CO-SC5780-99 derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.
La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos.” Conforme lo anterior, el trabajo en días de descanso obligatorio se considera como trabajo suplementario que se debe cumplir fuera de la jornada ordinaria y recibe una remuneración diferente a la que señala el trabajo que se realiza como suplementario de los días hábiles, que corresponden a un valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, entiéndase un 100%, sin perjuicio de la remuneración habitual, se contempla igualmente que se tiene el derecho a disfrutar de un día de descanso compensatorio y que la remuneración de la misma se entiende incluida en el valor del salario mensual y cuando dicho compensatorio no se concede o el funcionario opta porque se retribuya o compense en dinero (si el trabajo en dominical es ocasional), la retribución debe incluir el valor de un día ordinario adicional.
Por su parte, la jornada extraordinaria se presenta cuando por razones especiales del servicio es necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria, en ese caso el jefe o la persona en que esta delegada esta función, autoriza el descanso compensatorio o el pago de horas extras. Dicha jornada se encuentra regulada en los artículos 36, 37 y 38 del Decreto Ley 1042 de 1978 y en las normas que anualmente establecen las escalas de asignación básica mensual para los empleados públicos, y para su reconocimiento y pago se deben cumplir una serie de requisitos y son los siguientes: ➢ Que el empleado pertenezca a los niveles técnico - asistencial hasta los grados 09 y 19, respectivamente. ➢ Que el trabajo suplementario sea autorizado previamente mediante comunicación escrita. ➢ Su remuneración se hará: con un recargo del 25% si se trata de trabajo extra diurno o con un recargo del 75% cuando se trate de horas extras nocturnas. ➢ No se puede pagar en dinero más de 50 horas extras mensuales. ➢ Las horas extras trabajadas que excedan el tope señalado se pagarán con tiempo compensatorio a razón de un día hábil por cada 8 horas extras trabajadas. ➢ Si el empleado se encuentra en comisión de servicios, y trabaja horas extras, igualmente tendrá derecho a su reconocimiento y pago. ➢ Son factor de salario para la liquidación de cesantías y pensiones.
El Consejo de Estado con el propósito de precisar cómo deben realizarse los pagos cuando se excede la jornada ordinaria de trabajo de acuerdo con el Decreto 1042 de 1978 (44 horas semanales), elaboró el cuadro que se cita a continuación2: Pagos por trabajo complementario de acuerdo con el Decreto 1042 de 1978 Decreto 1042 de 1978 Jornada laboral Recargo a pagar adicional a la asignación mensual por exceder la jornada ordinaria laboral (44 horas semanales) Excepción y límites.
Artículo 34 Ordinaria nocturna. El horario que comprende es de 6 p.m. a 6 a.m. 35% Sin perjuicio de quienes por un régimen especial trabajen por el sistema de turnos. 2 Tomado de la providencia de 21 de junio de 2021 de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado – C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra – exp 05001-23-33-000-2017-00616-02(4585-19).
Radicación No. 23001333300620230024801 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 12 CO-SC5780-99 Artículo 35 Jornada mixta. Se cumple por el sistema de turnos. Incluye horas diurnas y nocturnas. Por estas últimas se paga el recargo (nocturno, pero podrán compensarse con períodos de descanso). 35% o descanso compensatorio Sin perjuicio de lo dispuesto para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turnos. Artículo 36 Horas extra diurnas.
Trabajo en horas distintas de la jornada ordinaria. Debe ser autorizada por el jefe inmediato. 25% o descanso compensatorio. No puede exceder de 50 horas mensuales. Si sobrepasa este límite se reconoce descanso compensatorio (un día de trabajo por cada 8 horas extras trabajadas). Conforme el artículo 13 del Decreto Ley 10 de 1989, tienen derecho a este los empleados del nivel Operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 098 del nivel técnico.
Artículo 37 Horas extra nocturnas. Trabajo desarrollado por personal diurno (6 p.m. a 6 a.m.) 75% de la asignación mensual. Igual que en el cuadro anterior referente al artículo 36. Artículo 39 Trabajo ordinario domingos y festivos. Cuando se labora de forma habitual y permanentemente los días dominicales o festivos. La remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo, más el disfrute de un día de descanso compensatorio.
La alta Corporación3 ha precisado que, para que se genere el derecho al pago de horas extras y demás recargos debe configurarse alguno de los siguientes eventos: i) que la entidad empleadora autorice, fije y determine expresamente a través de acto administrativo motivado, cuál será el tiempo de trabajo suplementario que deberá desempeñar determinado funcionario de manera específica y concreta; o, ii) se demuestre materialmente el cumplimiento de las horas extras.
Así se lee: «…Uno de los elementos necesarios para configurar el derecho al pago de horas extras y demás recargos, es que la entidad empleadora autorice, fije y determine expresamente a través de acto administrativo motivado, cuál será el tiempo de trabajo suplementario que deberá desempeñar determinado funcionario de manera específica y concreta o se demuestre materialmente el cumplimiento de las horas extras…».
(Negrilla fuera de texto). De lo antes transcrito se desprende que, para el reconocimiento de horas extras y demás recargos, no se requiere, de forma exclusiva, que exista una autorización previa, pues al demostrase materialmente el cumplimiento de las mismas, no es necesario tal requisito. 2.2.2. Ejercicio de funciones distintas a las definidas para el cargo desempeñado En lo que tiene que ver con el ejercicio de unas funciones distintas a las definidas para un cargo, el desempeño de todo cargo público es una actividad reglada por la Constitución, la ley o los reglamentos, por tanto, se requiere la legalidad en la asignación de las funciones y su cumplimiento. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección «A», C. P. William Hernández Gómez, Bogotá, D.C., cuatro (4) de febrero de 2021.
Radicación número: 05001-23- 33-000-2016-00771-01(5070-18). Radicación No. 23001333300620230024801 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 13 CO-SC5780-99 En ese sentido, el Consejo de Estado4 se ha pronunciado destacado que el ejercicio de la función pública y el desempeño de todo cargo público es una actividad reglada por la Constitución, la ley o los reglamentos.
Al respecto, el citado tribunal dispuso: «… En este orden de ideas, es claro que la demandante tenía como obligación cumplir las funciones de auxiliar de servicios generales, cargo en el cual se encontraba nombrada, y no las de auxiliar administrativa, pues, para el efecto, solo se adquiere competencia a través del acto de nombramiento y el acta de posesión, porque el ejercicio de la función pública y el desempeño de todo cargo público es una actividad reglada por la Constitución, la ley o los reglamentos, por tanto, se requiere: i) La existencia del cargo o empleo público dentro de la planta de personal de la entidad del Estado. ii) El acto administrativo mediante el cual se nombra a la persona para desempeñar determinado cargo, iii) el acta de posesión, iv) la legalidad en la asignación de las funciones y su cumplimiento, v) de todo lo cual se deriva la asignación del salario y las correspondientes prestaciones sociales; vi) igualmente, la asignación de los salarios de los empleados públicos no solo se determina por su denominación y código, sino que también se tiene en cuenta los requisitos de conocimiento, experiencia y responsabilidad.
Sobre el tema de asignación de funciones es importante referirnos al análisis realizado por la Corte Constitucional en sentencia T-105 de 2002, en la cual se indicó lo siguiente: “( ) Considera la Sala del caso, llamar la atención sobre la forma impropia como usualmente dentro de la administración pública se asignan funciones de un cargo, a través del mecanismo denominado “asignación de funciones” mecanismo o instituto que no existe jurídicamente como entidad jurídica autónoma dentro de las normas que rigen la administración del personal civil al servicio del Estado.
¿De dónde proviene dicho uso? Pues, no de otro diferente al acudir o echar mano (como en el común de la gente se diría) por parte de la administración pública, de la última función que se relaciona para cada cargo dentro de los Manuales de Funciones y Requisitos de las entidades estatales, al señalar que el empleado cumplirá, además de las expresamente señaladas: “Las demás funciones que se le asignen por el jefe inmediato”.
Se considera del caso precisar, que dicha función de amplio contenido no puede ser ilimitada, sino que debe referirse siempre y en todos los casos a un marco funcional y concreto, esto es, que dichas funciones deben hacer referencia a las funciones propias del cargo que se desempeña por el funcionario a quien se asignan. No es procedente su descontextualización, de tal manera que el jefe inmediato sí puede asignar otras funciones diferentes a las expresamente contempladas en el respectivo Manual de Funciones y Requisitos de la entidad, de acuerdo a las necesidades del servicio, a los fines y objetivos propios de cada entidad, pero, dentro del contexto de las funciones propias del funcionario y acordes al cargo que ejerce y para el cual ha sido nombrado.
No es procedente utilizar esta función para asignar “todas y cada una de las funciones correspondientes a otro cargo” diferente al que se desempeña por el funcionario, pues, esto equivale a asignar un “cargo por su denominación específica”, bajo el ropaje de la asignación de funciones que como se dijo no es una figura jurídica autónoma, como el encargo, el traslado, etc.; costumbre que a ultranza se viene realizando en diferentes entidades del Estado, en forma impropia cuando para ello existe en la normatividad la figura jurídica del “encargo”. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección «A», C. P. William Hernández Gómez, Bogotá, D.C., veinte (20) de septiembre de 2018.
Radicación Número: 05001-23-33-000-2014-00351-01(4327-16). Radicación No. 23001333300620230024801 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 14 CO-SC5780-99 En el caso concreto, señalan los actores que a algunos de ellos se les ha designado en encargo para desempeñar cargos de superior jerarquía sin recibir la remuneración de éste y que a otros, se les han asignado funciones de cargos de mayor jerarquía sin devengar el salario correspondiente a dicho cargo.
Los demandados en algunos eventos manifestaron que respecto de las personas que habían designado en “encargo” sí se les había cancelado el salario correspondiente, pues en el acto administrativo que confería el encargo se había señalado claramente que este tenía efectos fiscales, esto es, se otorgaba con la remuneración correspondiente al cargo a desempeñar.
En relación con el evento relacionado con la asignación de funciones nada expresaron. En este sentido la Sala señala que en cualquiera de los dos (2) eventos, sea que el funcionario se encuentre ejerciendo otro cargo diferente a aquel para el cual ha sido nombrado, sea por encargo o por asignación de funciones, sin recibir la remuneración correspondiente y que al decir de los actores, con ello se vulnera el principio de consagración constitucional definido por el artículo 53 de la C.P., como “primacía de la realidad sobre la formalidad establecida por los sujetos de la relación laboral”, es un asunto que amerita una discusión y controversia de carácter legal y que como en el numeral anterior se señaló, amerita un amplio debate probatorio ante la jurisdicción competente según la naturaleza del servidor público que se encuentre en dicha situación. Por ende, no resulta procedente que el juez constitucional entre a analizar o debatir el asunto, por no tratarse de un derecho claro, concreto, cierto e indiscutible que vulnere o amenace con vulnerar algún derecho fundamental”.
El Departamento Administrativo de la Función Pública en concepto 215381 de 18/06/2021, indicó que la asignación de funciones es un mecanismo que si bien no existe como figura jurídica autónoma dentro de las normas que rigen la administración del personal al servicio del Estado, le permite al jefe inmediato asignar funciones adicionales, siempre y cuando hagan referencia a las funciones propias del cargo que desempeña el funcionario a quien se le asignan.
Así dijo: “… además de lo establecido en el manual específico de funciones y requisitos de la entidad, es viable que a los empleados se les asignen otras funciones, dentro de los límites que establece la Constitución y la ley, siempre que se ajusten a las fijadas para el cargo. Lo contrario conllevaría a desnaturalizar su finalidad.
Se puede acudir a la asignación de funciones cuando surjan tareas adicionales que, por su naturaleza, puedan ser desempeñadas por empleados vinculados a cargos de la planta de personal de la entidad, sin que se transforme el empleo de quien las recibe, o cuando la entidad necesita que se cumpla con algunas de las funciones de un empleo cuyo titular está separado temporalmente de sus funciones.
Por lo tanto, la asignación de funciones debe referirse siempre y en todos los casos a un marco funcional y concreto, no siendo procedente utilizar esta figura para asignar todas y cada una de las funciones correspondientes a otro cargo diferente al que desempeña el funcionario, pues esto equivaldría a asignar un cargo por su denominación específica bajo el ropaje de la asignación de funciones, que no es una figura jurídica autónoma como el encargo”.
Así las cosas, en el sector público se puede acudir a la asignación de funciones cuando surjan funciones adicionales que por su naturaleza puedan ser desempeñadas por empleados vinculados a los cargos de la planta de personal de la entidad sin que se transforme el empleo de quien las recibe, o cuando la entidad necesite que se cumpla con algunas de las funciones de un cargo, pero siempre que las mismas tengan relación con las del cargo al que se le asignen.
En consecuencia, además de las establecidas en el manual específico de funciones y de competencias laborales de la entidad para el empleo del cual es titular, es posible que a los empleados públicos se les asignen otras funciones, siempre que se ajusten Radicación No. 23001333300620230024801 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 15 CO-SC5780-99 a las fijadas para el nivel del cargo; lo contrario conllevaría a desnaturalizar la finalidad para la cual éste se creó. 2.2.3 Del funcionario de hecho A pesar de lo descrito en precedencia, existe otra forma de vinculación a la administración, excepcional, y que se configura en virtud de una investidura irregular, esto es, cuando una persona, sin cumplir con los requisitos previstos por la Ley, desempeña funciones públicas como si fuese un verdadero funcionario.
Sobre el particular la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia octubre 8 de 2020, expediente: 68001-23-33-000-2014-00909-01, expuso lo que sigue: “… esta Corporación ha sostenido que los requisitos esenciales para que se configure una relación laboral con un funcionario de hecho son: i) que existe de iure el cargo; y ii) que la función ejercida irregularmente, se haga de la misma forma y apariencia como la hubiera desempeñado una persona designada regularmente. [10] De igual manera, se ha considerado que dicha figura puede darse cuando una persona ejerce funciones públicas con la anuencia y permiso de las autoridades encargadas de controlar e impedir esta clase de situaciones y quienes permiten el ejercicio irregular de una investidura, por circunstancias de facto, no previstas en la ley.
En todo caso, el trabajo prestado en tales condiciones, debe ser objeto de protección a través del principio de la realidad sobre las formas. [11] Para esta Subsección, el ejercicio de las funciones de manera irregular, debe entenderse en el sentido de que la persona que las cumple no se vinculó al servicio público con el lleno de los requisitos para que surja la vinculación legal y reglamentaria, es decir, cuando no existe ni nombramiento, ni elección según el tipo de cargo, ni tampoco la posesión. También opera cuando tales requisitos, pese a que existieron, ya no están vigentes. [12] [13] Además, se requiere probar que su actividad en la entidad haya sido personal y permanente y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo [14].
Por otra parte, es claro que para que una persona natural desempeñe un empleo en calidad de empleado público (relación legal y reglamentaria), es preciso que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en la ley, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones propias de dicho empleo.
Así es dable concluir, que no por el hecho de haber laborado para el Estado se adquiere la calidad de empleado público, dada las condiciones especiales que se predican de dicha vinculación establecidas en la Constitución y la Ley. 2.2.4 Requisitos para la condena en costas Las costas en el proceso contencioso administrativo se encuentran en un principio, reguladas en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, el cual establece que, salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, y que su liquidación se regirá por las normas del Estatuto Procesal Civil.
El artículo 365 del Código General del Proceso, establece las reglas sobre la condena en costas, así: Radicación No. 23001333300620230024801 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 16 CO-SC5780-99 “Artículo 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. Además, se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 2.
La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. … 7. Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones. 8.
Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas. Sin embargo, podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción”. -Subrayado de la Sala-. El Consejo de Estado al referirse a la condena en costas precisa que la misma ya no está supeditada al juicio subjetivo que determine la especial calificación de mala fe o temeridad del actuar de las partes, sin que se haya pasado a ser simplemente automática, pues su procedencia implica una valoración objetiva, como lo es, la de determinar, amén de la presentación de los supuestos, la presencia u ocurrencia de elementos que le restan mérito a su imposición al vencido en la sentencia, como las vacilaciones jurisprudenciales o cambios repentinos de precedente.
En todo caso, en cuanto a la sentencia se refiere, ella debe disponer en uno u otro sentido sobre la condena en costas, salvo en los asuntos en los que se ventile un interés público. En tal sentido se lee: «…La condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.
En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que, tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público. Así mismo, de la lectura del artículo 365 del Código General del Proceso, se observa que varias de las situaciones por las que se impone el pago de las costas del proceso, están relacionadas con el hecho de que una de las partes resultó vencida en el juicio, sin que para tal efecto se indique que adicionalmente debe verificarse mala fe o temeridad.
En el caso de marras, el a quo condenó en costas a la parte demandante, por considerar que fue vencida en el proceso a la luz de lo preceptuado en el artículo 188 del CPACA y 361 del CGP, en virtud de que negó las pretensiones invocadas y dado que la parte demandada incurrió en gastos para afrontar el proceso, como los servicios profesionales del abogado.
Al respecto, resulta claro que las costas sí se causaron, dado que en primera instancia se denegaron las súplicas de la demanda. Para llegar a tal fin en el proceso, la parte demandada presentó alegatos de conclusión a través de su apoderado, aspectos que, bajo el criterio objetivo valorativo enunciado, hacen necesaria la condena en costas en su contra, por cuanto dicho supuesto se enmarca en el previsto por el artículo 365, numeral 1° del CGP, esto es, incurrió en gastos con la defensa técnica asignada para este asunto, al contestar la demanda, asistir a la audiencia inicial y presentar alegatos de conclusión. Conforme a lo anterior, y contrario a lo reseñado por la parte demandante no es necesario analizar la actuación administrativa que dio origen a los actos administrativos demandados, toda vez que existió una parte vencida y que la contraparte incurrió en gastos procesales para que proceda la respectiva condena, como ocurrió en el sub lite.
En conclusión: sí resultaba procedente la condena en costas en primera instancia en contra del demandante, en Radicación No. 23001333300620230024801 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 17 CO-SC5780-99 tanto resultó vencido en el presente proceso, y la parte demandada incurrió en gastos con la defensa técnica asignada para este asunto, lo cual se ajusta al criterio objetivo valorativo requerido para su imposición, luego de verificar que tal circunstancia se encuentra prevista en el artículo 365, numeral 1° del CGP…». -Destacado fuera de texto- Finalmente, el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 establece que el demandante será condenado en costas cuando la demanda se presente con manifiesta carencia de fundamento legal, elemento que deberá ser tomado en cuenta para determinar si hay lugar a condenar en costas a cargo del demandante, en las sentencias dictadas a partir de su vigencia. 2.2.5.
Caso concreto Teniendo en cuenta el marco normativo expuesto, se analizará el caso concreto teniendo en consideración que conforme el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del superior está limitada a los argumentos de la apelación. A partir del caudal probatorio se verifica que el señor Rinaldo Tercero Ballestas Vergara a través del Decreto No. 195 del 26 de julio de 20195, fue nombrado en provisionalidad en el cargo de conductor, código 480, grado 03, adscrito a la Institución Educativa “Villa Margarita” en el municipio de Montería en reemplazo de Luis Francisco Acosta Méndez.
En esa medida, es un servidor público del orden territorial a quien resulta aplicable el Decreto 1042 de 1978, en cuanto tiene que ver con el contenido y alcance de su jornada laboral. En folio 66 se encuentra certificado laboral emitido el 14 de julio de 2022, por el rector de la Institución Educativa Villa Margarita, mediante el cual hace constar que el demandante labora como celador en el referido plantel educativo nombrado mediante el Decreto No. 0195 del 26 de julio de 2019 hasta la fecha de emisión del referido certificado.
Además, que su horario de trabajo va de 6:00 P.M. a 6:00 A.M. Se allegaron al plenario comprobantes de pago expedidos por la Secretaría de Educación del municipio de Montería correspondientes a los meses de agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2019, año 2020, 2022 y meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo y junio de 2023, donde se evidencia que el cargo del demandante corresponde al de conductor grado 03.
También, se demuestra que durante dichos periodos el actor devengó en algunos meses además de la asignación básica los siguientes conceptos: “Horas extras –Dominical día extra-2.00%; Horas extras – Dominical o festiva nocturna 2.75%; Horas Extras- Nocturna 1.75%; Horas Extras-Recargo Nocturno (x horas)”. Folios 7 a 41 del archivo 04Pruebas.pdf del expediente digital.
En folios 42 a 48 del archivo 04Pruebas.pdf milita derecho de petición elevado el 15 de diciembre de 2022, por la parte actora ante la Secretaría de Educación del municipio de Montería, donde solicita la reliquidación de las horas extras diurnas, nocturnas, ordinarias y festivas, y recargos nocturnos ordinarios pagados a su representado para las vigencias 2018 a 2021.
Así mismo, el reconocimiento de los días compensatorios y horas extras trabajadas en exceso para la vigencia 2021 y lo corrido del 2022 para el momento de la formulación de la solicitud, y, el 5 Ver a folios 4 y 5 del archivo 04Pruebas.pdf del expediente digital. 6 Ver archivo 04Pruebas.pdf del expediente. Radicación No. 23001333300620230024801 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 18 CO-SC5780-99 reconocimiento de recargos nocturnos extraordinarios por laborar dominicales y festivos sobre un porcentaje del 235%.
A folio 49 del archivo 04Pruebas.pdf figura oficio MON2022EE015594 del 26 de diciembre de 2022, expedido por la Secretaría de Educación del municipio de Montería mediante el cual se informó que, en atención a la petición presentada, la entidad se encontraba realizando procesos de validación, revisión y liquidación por los conceptos solicitados.
A folios 52 a 56 del archivo 04Pruebas.pdf se encuentra derecho de petición elevado el 5 de mayo de 2023, por la parte actora ante la Secretaría de Educación del municipio de Montería, donde solicita los siguientes documentos: A folios 57 al 60 del archivo 04Pruebas.pdf reposa respuesta otorgada por el municipio de Montería del 8 de mayo de 2023, en virtud de la cual se certifican las fórmulas empleadas por la entidad para liquidar las horas extras y recargos nocturnos de la siguiente manera: Radicación No. 23001333300620230024801 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 19 CO-SC5780-99 Así, acogiendo la teoría del funcionario de hecho, la sala destaca: i) La planta global de la alcaldía de Montería da cuenta sobre la existencia del cargo de celador, ii) Las funciones del empleo de celador fueron cumplidas por el actor según lo certifica el rector de la institución educativa correspondiente, aspecto no controvertido en la litis y iii) Las labores fueron desarrolladas en forma personal, permanente y bajo subordinación por parte del demandante, pese tener una investidura distinta (cargo de conductor).
La Corte Constitucional en la sentencia T-556 de 2011, respecto el funcionario de hecho y el principio de primacía de la realidad sobre las formas, el derecho al mínimo vital, al trabajo digno y justo, administración de justicia efectiva, seguridad jurídica, en el caso del demandante, quien tenía 67 años de edad (éste demostró que prestó servicios a la administración municipal como celador durante 32 años, pero sin vinculación legal y reglamentaria) y presentó dos acciones de tutela por hechos aislados pero correlacionados7, expuso lo que sigue: “La Sala de Revisión estima que la autoridad judicial demandada interfirió de manera cierta, con su fallo, en diversos derechos fundamentales del señor Carlos Alberto Altahona Noguera.
Primero incidió en su derecho a la primacía de la realidad sobre las formas (art. 53, C.P.); segundo, en su derecho al salario mínimo, vital y móvil (art. 53, C.P.); tercero, en su derecho a un trabajo digno y justo (art. 25, C.P.); cuarto, en su derecho a acceder a una administración de justicia efectiva (art. 229, C.P.) y; quinto, 7 Un caso contra la Sala Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla, porque revocó en segunda instancia la sentencia proferida en un proceso laboral ordinario, que reconocía la existencia de un contrato realidad entre el accionante y el municipio de Galapa (Atlántico), desde 1971 hasta el 2006 y en consecuencia, condenaba a la entidad territorial a cancelar todas las prestaciones laborales que se había rehusado a pagarle durante todo ese tiempo.
La otra acción se impetró en contra de la alcaldía de Galapa y la rectora del Colegio María Auxiliadora de ese municipio, porque pretendían lanzarlo de un inmueble en el que ha vivido por más de treinta años. Radicación No. 23001333300620230024801 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 20 CO-SC5780-99 en su derecho a la seguridad jurídica (art. 2, C.P.).
A continuación, la Corte pasa a sustentar estas conclusiones. 7. En primer lugar, la consecuencia más notoria de la decisión atacada es su repercusión en el goce efectivo del derecho fundamental del actor a la primacía de la realidad sobre las formas laborales (art. 53, C.P.). En efecto, en virtud de esta garantía fundamental, el Tribunal demandado estaba en la obligación de declarar que existía un contrato realidad, si advertía que estaban dados los elementos esenciales indispensables de todo contrato realidad.
Estos elementos, según lo han entendido la legislación y la jurisprudencia colombianas, son tres: la prestación personal del servicio, la continuada subordinación o dependencia y la remuneración periódica.[17] Pero, en este caso, lo que de hecho ocurrió fue algo distinto. La Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal de Barranquilla constató que el demandante le prestó al Municipio sus servicios de manera personal, y bajo continuada subordinación, y a pesar de ello se abstuvo de declarar la existencia de un contrato realidad.
Pero su decisión no se basó en la falta de uno de los elementos esenciales al contrato, como es la retribución salarial. Porque, por cierto, que el Municipio nunca le hubiera pagado al demandante una remuneración por los servicios que este le prestó bajo subordinación, no es suficiente para desvirtuar el carácter laboral de la relación. La decisión cuestionada se fundamentó, más bien, en que el demandante no tenía la condición de trabajador oficial.
Y, como tampoco estaba probada la relación legal y reglamentaria, entonces no tenía ninguna relación laboral jurídicamente reconocible. Por eso, porque estaban presentes los dos elementos indispensables de todo contrato laboral, y a pesar de ello el Tribunal se abstuvo de reconocer la existencia del vínculo en la realidad, la decisión adoptada intervino en el derecho a la primacía de la realidad sobre las formas. 8.
En segundo lugar, el fallo demandado afectó el derecho fundamental del tutelante al salario mínimo vital y móvil (art. 53, C.P.). Porque se abstuvo no sólo de reconocer la realidad del vínculo formado entre el Municipio y el señor Altahona Noguera, sino también de condenar a aquél al pago de las prestaciones con carácter salarial a las que tiene derecho toda persona que le preste a otra sus servicios de manera personal y subordinada.
Y, en vista de que había una relación de prestación de servicios bajo subordinación, su obligación constitucional era en principio librar esa condena.[18] La cual, por cierto, no podía reducirse al pago de una remuneración periódica, sino que debía extenderse hacia todas las prestaciones constitutivas de salario (primas, vacaciones, cesantías y horas extras).
Pues en el contexto de la Constitución, como dijo la Corte Constitucional en la sentencia SU-995 de 1999, el salario está integrado por: (…) 9. En tercer término, y precisamente debido a que no condenó al Municipio al pago del salario causado por la existencia en la realidad de un contrato laboral, la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal de Barranquilla interfirió asimismo en el derecho del demandante a un trabajo digno y justo (art. 25, C.P.).
Y, más específicamente, en el derecho con el cual cuenta todo ser humano de no ser víctima de explotación laboral. Porque, como lo ha reconocido la Corte Constitucional, por ejemplo en la sentencia T-180 de 2000,[20] la falta de pago de los salarios y de las demás prestaciones sociales de carácter salarial, equivale no sólo a una interferencia en el derecho al salario mínimo vital y móvil, sino también en el derecho a un trabajo digno y justo, entendido como el derecho del trabajador a no ser explotado.
O, en los términos de la citada sentencia: “[e]l trabajo lleva implícito el derecho a obtener una remuneración como contraprestación por los servicios personales objeto del vínculo jurídico correspondiente (art. 25 y 53 C.P.), no importa bajo qué denominación haya sido establecido aquél, pues el amparo estatal, que tiene rango de especial en la Constitución, se extiende al trabajo en sí mismo, en todas su modalidades. || … El patrono que omite pagar los salarios en forma oportuna pero se queda con los frutos de la labor cumplida, explota al trabajador, ofende su dignidad, afecta su derecho al trabajo y a la digna subsistencia y pone en peligro la estabilidad familiar. || La falta de pago del salario es, sin duda, un acto de violencia contra el empleado y los suyos, que no puede quedar impune ante el Derecho, y definitivamente quien padece por culpa de la omisión patronal no resulta satisfecho en el plano de sus garantías constitucionales por las excusas de orden financiero o administrativo que invoque el empleador.
Este, por otra parte, no puede escudarse en su propia indolencia o Radicación No. 23001333300620230024801 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 21 CO-SC5780-99 incapacidad para pretender que el litigio se tramite ante los jueces ordinarios, si en un lapso prolongado ha sometido a sus trabajadores a la condición de efectiva esclavitud, afectando -como lo presume la Corte a partir de tal hecho- el mínimo vital de esas personas. 10.
En cuarto término, la providencia cuestionada intervino también en el derecho del tutelante a acceder a una administración de justicia efectiva (229, C.P.). Porque aun cuando estudió y decidió el fondo de la demanda ordinaria, neutralizó todos los efectos jurídicos de los derechos sustanciales del señor Carlos Alberto Altahona Noguera.
Y las personas tienen derecho prima facie a que en sede judicial; es decir, en la administración de justicia, “sus derechos produzcan todos los efectos que les atribuye la ley sustancial”.[21] En este caso, como puede apreciarse sin dificultad, de todos los derechos que la ley y la Constitución prometían garantizarle al accionante, como trabajador, no se le garantizó ni uno solo en sede judicial, pese a que se le reconoció que había prestado sus servicios personales al municipio en forma permanente y subordinada. 11.
Finalmente, con su fallo, la Sala Cuarta Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla intervino en el derecho a la seguridad jurídica del peticionario (art. 2, C.P.).[22] Porque, el señor Altahona Noguera tenía derecho, como lo tiene todo miembro de la sociedad, a que en principio el Derecho objetivo fuera observado por sus destinatarios y aplicado por sus operadores institucionales, y específicamente para este caso por el Municipio de Galapa y el Tribunal demandado en amparo.[23] No obstante, en la providencia cuestionada se dejaron de declarar los efectos que, según la Constitución, la Ley y la jurisprudencia debe en principio producir toda relación de trabajo dependiente8.
De esta manera la Corte aplicó los principios incluidos en el orden jurídico colombiano vía bloque de constitucionalidad, desarrollando íntegramente el artículo 53 C. P., al poner de relieve la importancia del acceso a una administración de justicia efectiva, armonizado por la seguridad jurídica. El tribunal constitucional a su vez realizó una exploración de la realidad en cuanto reconoció que los servidores municipales como empleados públicos y trabajadores oficiales corresponde a una distinción formal, establecida legítimamente en el ámbito del derecho positivo.
Sin embargo, no es una distinción que describa exhaustivamente la realidad, pues es muy común ver en los entes territoriales las contrataciones por prestación de servicios para el apoyo a la gestión, «modalidad que rige a la mayoría de las personas que permanecen más de 8 horas al día en las alcaldías y gobernaciones9» prestando servicios personales que coadyuvan en la ejecución y/o materialización de sus planes de desarrollo.
La jurisprudencia citada respalda la tesis del tribunal consistente en hacer prevalecer la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos, para dar paso a 8 La Corte Constitucional resolvió: Primero.- REVOCAR el fallo de tutela dictado por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia expedido el doce (12) de enero de dos mil once (2011).
En su lugar, CONCEDER la tutela de los derechos fundamentales a la primacía de la realidad sobre las formas; al salario mínimo, vital y móvil; a un trabajo digno y justo; a acceder a una administración de justicia efectiva, a la seguridad jurídica y a la vivienda digna. Segundo.- DEJAR SIN EFECTOS el fallo expedido el treinta (30) de julio de dos mil diez (2010) por la Sala Cuarta de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso iniciado por Carlos Alberto Altahona Noguera contra la Alcaldía Municipal de Galapa, con número de radicación 24841- (A).
En su lugar, ORDENAR a esa autoridad que: i. en el término máximo de los veinte (20) días siguientes a la notificación de esta providencia, expida un nuevo fallo ajustado a lo dispuesto en esta sentencia; ii. tan pronto lo expida, remita copia del mismo a la Sala primera de Revisión de la Corte Constitucional. 9 Al respecto ver: Derecho y políticas públicas / Law and Public Policyp-ISSN 0124-7255 | e-ISSN 2357- 5891doi: http://dx.doi.org.bibliotecavirtual.unisinu.edu.co/10.16925/di.v17i21.982.
El bloque de constitucionalidad, la justicia y la seguridad jurídica implícitos en la configuración del funcionario de hecho. Revista DIXI. Autor: Jesús David Vega-Millán. Radicación No. 23001333300620230024801 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 22 CO-SC5780-99 garantizar la justa remuneración del actor por haber prestado servicios de vigilancia que terminaron beneficiando a la entidad aquí demandada.
Por su parte, el Consejo de Estado10 en un asunto donde se demostró que el actor desarrolló labores como celador y como encargado de mantenimiento de espacios deportivos expresó que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se demuestra la concurrencia de los tres elementos constitutivos de la relación laboral, es decir, cuando: i) la prestación de servicio es personal; ii) bajo subordinación continuada; y iii) remunerada.
En dicho caso, el derecho al pago de las prestaciones sociales surge a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades contenido en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, lo que se ha denominado contrato realidad o relaciones laborales encubiertas. En consecuencia, hay lugar a reconocer una relación laboral encubierta cuando se constata la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación continuada propia de las relaciones laborales11.
De acuerdo con el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 -norma aplicable al actor- la jornada ordinaria laboral de los empleados públicos corresponde a cuarenta y cuatro (44) horas semanales, no obstante, la mencionada disposición prevé la existencia de una jornada especial de doce horas diarias, sin exceder el límite de 66 horas semanales, para empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia. “ARTICULO 33.
De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.
Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras. El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal.
En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras.” 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección «A», C. P. William Hernández Gómez, 18 de noviembre de 2021. Radicación Número: 13001-23-33-000-2013- 00639-01(1548-15). 11 Por otra parte, el Consejo de Estado ha considerado en los procesos con pretensiones de nivelación u homologación salarial que la titularidad para ejercer un empleo solo se adquiere con el nombramiento y la posesión en el mismo, por tanto el empleado público que pretenda el reconocimiento de la «nivelación salarial» debe acreditar que cumplió las mismas funciones asignadas al cargo del cual reclama el salario, que tiene idénticas responsabilidades y categoría del empleo y además, que reúne los requisitos que se exigen para ocuparlo.
Cumplidos estos presupuestos es posible aplicar el principio denominado «a trabajo igual salario igual» previsto en el artículo 53 de la Constitución Política de 1991. Específicamente respecto a la prestación de funciones diferentes a las asignadas en el cargo sostuvo: “(…) el hecho de que un servidor público desempeñe una función ajena al cargo al que se encuentra legalmente vinculado, no es condición suficiente para acceder al mismo ya que constitucional y legalmente se exige la acreditación de requisitos y formalidades que no puede ser obviada; …”.
Radicación No. 23001333300620230024801 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 23 CO-SC5780-99 Ahora, en virtud a la modificación introducida por el Decreto 085 de 198612, la escala de remuneración para los empleos de celadores, corresponde una jornada de trabajo de cuarenta y cuatro (44) horas semanales, pero se contempla una excepción para aquellos empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, a los que podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana exceda un límite de sesenta y seis (66) horas.
El Consejo de Estado mediante sentencia del 5 de julio de 2007 (exp. 5327-05), CP. Alejandro Ordoñez Maldonado, en lo que respecta a la jornada máxima de trabajo para los celadores recogió la tesis última y orientó la aplicación de la jornada ordinaria de 44 horas semanales para los empleos de vigilancia: “(…) la norma aplicable al caso de autos no es el Decreto 85 de 1986 – inaplicado por exceder la potestad reglamentaria- sino el Decreto 1042 de 1978, artículo 33, que estableció la jornada máxima de trabajo para los celadores en 12 horas diarias, sin que en la semana exceda un límite de 66.
En tales condiciones carecería de fundamento normativo la pretensión del demandante consistente en el reconocimiento y pago de horas extras laboradas en días ordinarios. Empero el Decreto 1042 de 1978, artículo 33, en el aparte que permite la jornada de 12 horas diarias sin que en la semana excedan un límite de 66 horas, para el caso de los empleados de “simple vigilancia”, debe inaplicarse porque contraría el artículo 13 de la Constitución. En efecto no hay razones que justifiquen ni sirvan de fundamento al tratamiento diferenciado en el caso de los vigilantes o celadores, para quienes se establece la jornada máxima semanal de 66 horas.
El tratamiento diferenciado tiene piso constitucional siempre que persiga objetivos constitucionales y la limitación en el ejercicio del derecho resulte proporcionada. La norma del Decreto 1042 de 1978, que se comenta, no persigue fines constitucionales, antes bien, los contraría, en especial el previsto por el artículo 25 según el cual toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas y el 53 que dispone que la remuneración debe ser proporcional a la cantidad del trabajo.
En consecuencia, no consulta el sentido de justicia ni la proporcionalidad en la cantidad de trabajo que la jornada de los celadores por encima de las 44 horas semanales se reconozca como ordinaria pues se trata un tiempo laborado que excede la jornada de los demás empleados públicos. De otro lado resulta desproporcionada la limitación en el ejercicio del derecho pues, además de que el tiempo trabajado se incrementa de manera ostensible, se remunera en la misma forma que las horas correspondientes a la jornada ordinaria.
En este mismo sentido puede observarse la sentencia de la Corte Constitucional, C-1063 de 2000. Magistrado Ponente Vladimiro Naranjo Mesa, que declaró inconstitucionales los apartes del artículo 3 de la Ley 6 de 1945 que establecían una jornada máxima legal de trabajo para labores agrícolas, ganaderas o forestales que excedía la general aplicable a los trabajadores regulados por dicha normatividad.
En consecuencia, la Sala recogerá la tesis expuesta conforme a la cual la jornada máxima semanal de los celadores o empleados de “simple vigilancia” es de 66 horas semanales para considerar que es de 44 horas semanales, conforme a los razonamientos precedentes.” 12 “Artículo 1º.- A partir de la vigencia del presente decreto, a la asignación mensual fijada por la escala de remuneración para los empleos de celadores, corresponde una jornada de trabajo de cuarenta y cuatro (44) horas semanales.” Radicación No. 23001333300620230024801 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 24 CO-SC5780-99 -Negrilla y subrayado de la Sala- El criterio jurisprudencial descrito ha sido reiterado en pronunciamientos subsiguientes13, de esta manera resulta claro que, la jornada ordinaria aplicable a los celadores del nivel territorial, corresponde a la jornada ordinaria aplicable por regla general a los demás empleos de la Rama Ejecutiva del orden nacional y territorial, esto es, de 44 horas semanales, por tanto, cualquier hora adicional que se labore en exceso del referido límite debe ser tenido en cuenta como trabajo extra y, en consecuencia, se impone su remuneración conforme a las reglas de los artículos 36 a 38 del Decreto 1042 de 197814.
Por su parte, el artículo 35 ibidem establece que cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo laborado durante éstas últimas se remunerará con recargo del 35%, pero podrá compensarse con periodos de descanso. Y los trabajos ordinarios en días dominicales y festivos establecidos en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 se deben remunerar de la siguiente manera: “Articulo 39.
Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deben laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.
La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos. " Por consiguiente, al aplicársele al actor el Decreto 1042 de 1978, estas jornadas laborales reclamadas, se debe tener en cuenta que solo se da cuando por razones especiales del servicio es necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, en cuyo caso, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes esté delegada la función, debe autorizar el descanso compensatorio o el pago de horas extras.
Sin embargo, para su reconocimiento y pago deben cumplirse los siguientes requisitos: (i) Que el empleado pertenezca a los niveles técnicos asistencial hasta los grados 09 y 19, respectivamente; (ii) Que el trabajo suplementario sea autorizado previamente mediante comunicación escrita; (iii) Su remuneración se hará: con un recargo del 25% si se trata de trabajo extra diurno o con un recargo del 75% cuando se trate de horas extras nocturnas;
(iv) No se puede pagar en dinero más de 50 horas extras mensuales, (v) Las horas extras trabajadas que excedan el tope señalado se pagarán con tiempo compensatorio a razón de un día hábil por cada 8 horas extras trabajadas; (vi) Si el empleado se encuentra en comisión de servicios, y trabaja horas extras, igualmente tendrá derecho a su reconocimiento y pago y (vii) Son factor de salario para la liquidación de cesantías y pensiones.
Está demostrado entonces que al demandante entre el mes de agosto de 2019 a diciembre de 2020 y desde el mes de enero de 2022 a junio de 2023 (Folios 7 a 41 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 2 de noviembre de 2006, radicado interno 4369-2005, con ponencia del doctor Jesús María Lemos Bustamante; Sentencia de 27 de agosto de 2012 (exp. 1381-10), CP.
Luis Rafael Vergara Quintero; sentencia de 12 de julio de 2012 (exp. 0200- 10), CP. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; sentencia de 26 de abril de 2012 (exp. 0031-10), CP. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, CP. Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia de septiembre 15 de 2011, exp. 2341-10.
Radicación No. 23001333300620230024801 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 25 CO-SC5780-99 del archivo 04Pruebas.pdf del expediente digital), le fueron reconocidas y pagadas horas extras dominical día extra, horas extras ordinarias nocturnas, horas extras dominicales o festivos nocturnas y recargos nocturnos, tal como se desprende de la información que reposa en los comprobantes de pago allegados por el demandante, en algunos de los cuales, incluso, se indica el número de horas que fueron pagadas al actor.
Algunos de los mencionados comprobantes contienen el consolidado del número de horas laboradas mes a mes, calificadas algunas como extras - dominical día extra, dominical o festiva nocturna, nocturna, recargo nocturno - De ella se advierte que durante los años citados el actor excedió mes a mes la jornada ordinaria semanal -44 horas-y en algunos casos la jornada máxima mensual -190 horas-, pues siempre laboró horas extras, desprendiéndose de la precitada prueba y sumatoria realizada por la sala, que el sistema de cálculo empleado por la entidad demandada fue el de 240 horas como base denominador constante.
Así las cosas, en el caso del actor, quien se desempeñó como celador, se dispuso la jornada laboral, en ejercicio de una facultad discrecional, sustentada en la necesidad de garantizar seguridad y vigilancia a las instituciones educativas. La sala pese no tener certificado expreso relativo a dicha jornada en el expediente, infiere que el actor trabajó en jornadas nocturnas, festivos y hasta dominicales de acuerdo con las documentales descrita ut supra.
En el proceso también está acreditado que al demandante le fueron reconocidas y pagadas horas extras nocturnas, dominical o festiva nocturna, y recargos nocturnos desde agosto de 2019 a diciembre de 2020 y desde el mes de enero de 2022 a junio de 2023, en las cuantías certificadas por la entidad demandada, liquidaciones contra las cuales se dirigen precisamente los cuestionamientos de la demanda, es decir, la controversia versa sobre un elemento de la fórmula aplicada para su liquidación. La sala itera que, con la demanda que dio origen al presente proceso, se persigue la reliquidación de las horas extras y demás recargos -lo cual fue ordenado por el a quo, más no se discute el reconocimiento de dichos emolumentos laborales.
Al resolver un asunto similar en el que la entidad demandada calculaba las sumas a reconocer por los mismos conceptos, a partir de fórmulas que incluían el factor de horas-mes a razón de 240 sobre la base de una jornada diaria ordinaria de 8 horas, el Consejo de Estado señaló que en ese proceder existe un desconocimiento del límite de 44 horas semanales o 190 mensuales establecido para la jornada ordinaria en el Decreto 1042 de 1978, y que opera en detrimento del valor del trabajo suplementario, nos referimos a la sentencia de 19 de febrero de 2015 - Expediente 250002325000201000780 01 - número interno 3594-13, CP.
Sandra Lisset Ibarra Vélez, en la que haciendo referencia a los recargos nocturnos y al trabajo dominical y festivo, se explicó: “Al contestar la demanda, el Distrito de Bogotá informa que paga los recargos ordinarios nocturnos así: Asignación Básica Mensual /240 x 35% x No. Horas laboradas (…) “…el sistema de cálculo empleado por el Distrito de Bogotá, sobre 240 horas como denominador constante, resulta errado y va en detrimento de los intereses del actor, toda vez que reduce el valor del recargo, teniendo en cuenta que el mismo debe partir de la asignación básica mensual sobre una jornada de 190 horas mensuales.
Radicación No. 23001333300620230024801 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 26 CO-SC5780-99 En ese orden, hay lugar a ordenar el reajuste de los recargos nocturnos laborados por el actor, teniendo en cuenta que se debe emplear para el cálculo de los mismos, el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral en el sector público (190) y no la constante de 240, por lo tanto, la fórmula correcta que deberá emplear la administración para la liquidación de los recargos nocturnos es la siguiente: Asignación Básica Mensual * 35% * Número horas laboradas con recargo 190 De donde el primer paso es calcular el valor de la hora ordinaria que resulta de dividir la asignación básica mensual (la asignada para la categoría del empleo) en el número de horas establecidas en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 para el sector oficial (44 horas semanales) que ascienden a 190 horas mensuales.
Establecido el factor hora, el segundo paso es liquidar las horas laboradas con recargo, para lo cual se multiplica el factor hora por el porcentaje del recargo nocturno establecido en el artículo 34 del Decreto 1042 de 1978 en 35%, por el número de horas laboradas entre las 6:00 p.m y las 6:00 am., es decir, el tiempo en jornada ordinaria nocturna sujeta al recargo que se hubieren trabajado al mes.
(…) Del mismo modo se desprende que la administración distrital pagó al actor los recargos nocturnos, y el trabajo habitual en dominicales y festivos, en los porcentajes indicados en los artículos 34 y 39 del Decreto 1042 de 1978, sobre la asignación básica mensual, a razón de 35% por recargo nocturno, 200% por trabajo habitual en dominicales y festivos y 235% por recargo festivo nocturno (…) Sin embargo, en la contestación de la demanda, la entidad demandada manifiesta que para dividir por 240 horas se ha tenido en cuenta el manual de liquidación de nómina del Distrito Capital, en el cual, el denominador 240 es una constante y no un factor variable.
En criterio de la Sala, dicho parámetro no se ajusta al Decreto 1042 de 1978, toda vez que para el cálculo del tiempo suplementario el Distrito de Bogotá debió tener en cuenta la asignación básica mensual sobre el número de horas de la jornada ordinaria mensual equivalente a 190 horas y no 240, al no ser así, se afectó el cálculo del valor del recargo en detrimento del actor.
Por lo anterior, la Sala procederá a ordenar el reajuste de los dominicales y festivos laborados por el actor, para lo cual, la entidad deberá tener en cuenta los parámetros indicados por los artículos 33, 35, 36 y 39 del Decreto 1042 de 1978, es decir el factor hora será calculado con base en la asignación básica mensual divida por el número de horas de la jornada ordinaria mensual (190) y no 240.” Con base en el criterio jurisprudencial expuesto, para la sala es claro que también en el caso de los servidores vinculados al municipio de Montería en el sector educación que cumplen funciones de celaduría, las fórmulas de liquidación aplicadas para establecer el valor del trabajo suplementario y de horas extras contienen la inexactitud referida al factor horas-mes, al estar establecido en 240 horas mensuales, y no en 190 horas de acuerdo con el límite de 44 horas semanales de la jornada ordinaria.
Esa es la razón para que se concluya que, en efecto, los reconocimientos realizados al demandante son inferiores a los debidos. Específicamente, respecto a la primera inconformidad de la parte actora donde pide que se ordene en iguales términos el reconocimiento y pago de los recargos nocturnos extraordinarios en un porcentaje del 235%, esto es, la reliquidación del recargo nocturno por laborar en días dominicales o festivos, la sala no acoge dicho pedimento.
Lo anterior, debido a que, con fundamento en el análisis de la jurisprudencia desarrollada en el marco normativo, el recargo nocturno del 235% por laborar domingos y festivos lleva inmerso o intrínseco el recargo propio del 200% por laborar Radicación No. 23001333300620230024801 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 27 CO-SC5780-99 en dichos días, más el recargo normal del 35% por trabajar en horario nocturno, porcentajes que al ser sumados da como resultado 235% por recargo nocturno dominical o festivo.
No obstante, es importante resaltar que, si al trabajador se le liquida de forma independiente los dominicales y festivos laborados a razón del 200%, lo que faltaría por liquidar sería el 35% correspondiente al recargo generado cuando haya laborado tales jornadas, pues, no sería correcto liquidar esos días con el recargo del 200%, y, además, el 235% por recargo nocturno. Al revisar las pruebas que militan en el plenario, se puede concluir de las planillas de pagos realizados al actor que los días dominicales se pagaron a razón del 200%, cosa distinta es que se haya aplicado de forma errónea la fórmula con la constante de 240 horas mensuales cuando debió hacerse sobre 190, aspecto sobre el cual el a quo se pronunció. Así, al pagársele al demandante los domingos y festivos en porcentaje del 200%, los recargos nocturnos de esos mismos días deben ser liquidados normalmente con el 35%, por lo cual no le asiste razón a la parte actora cuando pretende que el recargo nocturno de dichas jornadas se haga sobre el 235%, pues ello conllevaría a un doble pago.
Aunado, la parte actora no logró acreditar que el demandante tuviese derecho al reconocimiento y pago de recargos nocturnos distintos a los ya pagados, cuyas reliquidaciones fueron ordenadas por el a quo en la sentencia recurrida teniendo en cuenta para su cálculo la constante de 190 horas conforme lo ha señalado el Consejo de Estado, tal y como lo determinó el juez de instancia. Ahora, en lo atinente a que se debe ordenar al municipio de Montería reliquidar los recargos nocturnos en atención al horario en que labora el actor, esto es, de 6:00 P.M. y terminan a las 6:00 A.M., la sala no observa que el demandante hubiese solicitado en sede administrativa ni judicial que la liquidación del recargo nocturno se realizara con la precisión de que la jornada laboral nocturna inicia a las 6:00 P.M. y finaliza a las 6:00 A.M., no obstante, para la corporación dicha exactitud no resuelta necesaria en tanto, de un lado es claro que el ente territorial al momento de darle cumplimiento a la orden judicial deberá atender a lo dispuesto por la norma y la jurisprudencia a efectos de realizar la liquidación referida.
Y, de otra parte, dentro del plenario no se encuentra acreditado que el municipio de Montería se encuentre realizando de forma errónea la liquidación del recargo nocturno en lo relacionado con el horario nocturno de que trata el Decreto 1042 de 1978 en su artículo 35, sino que se desatendió para la liquidación que la constante debe ser de 190 horas, por ende, para dar respuesta al problema jurídico se concluye que no es dable modificar la sentencia de primera instancia incluyendo aclaración relativa al horario que se debe tener en cuenta para la liquidar el recargo nocturno. En lo referente al segundo punto de inconformidad del actor, la sala aprecia que, tal y como lo alega este, en la parte resolutiva de la sentencia recurrida se omitió ordenar la reliquidación de los días dominicales y festivos pese a haber sido solicitados en la demanda.
En consecuencia, se adicionará la sentencia apelada para ordenar la inclusión de los días dominicales y festivos en el restablecimiento del derecho decretado en el numeral 2° de esta, en tanto las consideraciones para ordenar la reliquidación del tiempo suplementario por haber aplicado la fórmula respectiva de manera errónea también aplica para los días omitidos en la parte resolutiva de la sentencia de primer grado.
Radicación No. 23001333300620230024801 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 28 CO-SC5780-99 El tercer punto del recurso del actor está asociado con que este tiene derecho a que se le remuneren los descansos por laborar en días dominicales y festivos sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenía derecho por haber laborado el mes completo teniendo en cuenta el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, y por lo tanto, esta misma remuneración tiene lugar para aquellos descansos compensatorios que debieron ser concedidos por laborar el tiempo extra que superó el tope legalmente permitido el cual no fue compensado por el municipio de Montería. Con la anterior postura, no concuerda el tribunal, pues, el demandante no aportó prueba alguna que permita establecer, sin lugar a duda, que el servicio prestado por el actor ocurrió sin descanso durante todo el tiempo laborado para efectivamente reconocer los descansos compensatorios por laborar domingos y festivos.
Lo anterior debido a que, si bien a folio 6 del archivo 04Pruebas.pdf se encuentra certificado laboral emitido el 14 de julio de 2022, por el rector de la Institución Educativa Villa Margarita, mediante el cual hace constar que el demandante labora como celador en el referido plantel educativo nombrado mediante el Decreto No. 0195 del 26 de julio de 2019 hasta la fecha de emisión del referido certificado y que su horario de trabajo va de 6:00 P.M. a 6:00 A.M., lo cierto es que de este registro, no se puede tener certeza si la jornada laboral del señor Ballestas Vergara fue cumplida sin interrupción durante el interregno reseñado.
Además, la sala observa que el tiempo que se busca certificar no abarca la totalidad de las anualidades que el demandante pretende sean reliquidadas, máxime cuando este pretende que se acceda a reliquidaciones de trabajo suplementario desde el año 2018 y solo fue nombrado mediante Decreto No. 0195 del 26 de julio de 2019. En conclusión, el certificado en mención no es prueba demostrativa que el actor ha prestado sus labores de manera ininterrumpida y sin descanso, aunado, el referido documento nada indica sobre el goce o no de estos, y, se hace hincapié en que según el artículo 167 del CGP incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.
Para concluir este punto del recurso, la sala hace énfasis en que la parte actora yerra cuando asegura que es procedente la remuneración en dinero por haber laborado más de 50 horas extras al mes, puesto que, la ley es clara cuando estipula que no se puede otorgar el reconocimiento de horas extras sin límite en su número. En ese orden, el literal -d- del artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, dispone: “En ningún caso podrá pagarse más de cincuenta (50) horas extras mensuales”, de igual forma, el literal -e- ídem “Si el tiempo laboral fuera de la jornada ordinaria superare dicha cantidad, el excedente se reconocerá en tiempo compensatorio, a razón de un día hábil por cada ocho horas extras de trabajo”, ordenación que se justifica en la necesidad de garantizar el descanso del servidor y por tanto el desarrollo de su trabajo en condiciones dignas.
En resumen, si la jornada ordinaria es de 190 horas mensuales, y el límite de horas extras por fuera de dicha jornada corresponde a 50 horas, ello implica que el reconocimiento máximo de horas por mes en dinero comprende 240 horas, por fuera de las cuales es imperativo el reconocimiento de días compensatorios a razón de uno (1) por cada ocho (8) horas extras que superen el referido tope.
Radicación No. 23001333300620230024801 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 29 CO-SC5780-99 En cuarto lugar, la parte demandante manifestó su inconformidad respecto al límite temporal fijado por el a quo para el reconocimiento de las pretensiones, el cual fue establecido hasta la ejecutoria de la sentencia, argumentando que no es posible determinar con certeza hasta cuándo el actor continuará vinculado a la Secretaría de Educación del municipio de Montería. No obstante, esta Sala advierte que conceder la pretensión de manera indefinida resulta improcedente, conforme se expondrá a continuación. El tiempo suplementario no constituye un emolumento generado automáticamente por la mera prestación del servicio, pues su causación exige que el servidor público exceda la jornada ordinaria de trabajo, circunstancia que debe ser plenamente acreditada con medios probatorios idóneos.
Asimismo, no obra en el expediente prueba alguna que permita concluir que, con posterioridad al período analizado, se hubieren causado nuevos tiempos suplementarios a favor del actor, ni que tales horas hubieran sido liquidadas y pagadas aplicando de manera errónea la fórmula de cálculo respectiva. No obstante, la sala adicionará la sentencia recurrida para que en lo sucesivo -esto es desde enero de 2023- el municipio de Montería, reconozca y pague todos los conceptos de horas extras, recargos nocturnos y días dominicales y festivos que cause el demandante teniendo en cuenta la constante de 190 horas y no la de 240; y que si en adelante el actor labora más de 50 horas extras mensuales, se le reconozca el excedente en tiempo compensatorio como lo contempla el literal e) del artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, es decir, un 1 día hábil por cada 8 horas extras de trabajo; en aras de que el demandante no tenga que acudir constantemente a la jurisdicción contenciosa a defender sus derechos.
Lo anterior, por cuanto no se allegaron los reportes o controles que acrediten que la prestación del servicio por parte del actor ocurrió sin descanso durante todo el tiempo que ha laborado, tal y como lo dijo el a quo, decisión con la que coincide la sala. Se resalta que las anteriores disposiciones no implican un reconocimiento anticipado de los derechos del actor, sino una prevención a la entidad demandada que no incurra en las mismas falencias advertidas.
Finalmente, la parte demandante argumenta que no se condenó en costas al municipio de Montería por parte del a quo, a pesar de que resultó vencido en el proceso, sobre el particular encuentra la sala que, en atención a los lineamientos trazados por el Consejo de Estado citados en precedencia, en materia de costas debe realizarse un estudio objetivo-valorativo, el cual excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.
En ese contexto, valorando tal circunstancia en el sub lite, considera la colegiatura que sí resultaba procedente la condena en costas en primera instancia en contra del municipio de Montería, atendiendo a que resultó vencido y, es claro que, la parte demandante actuó a través de apoderado judicial, ajustándose al criterio objetivo valorativo necesario para su imposición. Aunado, destaca la sala que, en múltiples ocasiones esta corporación ha exhortado a la entidad territorial demandada a reconocer y liquidar el trabajo suplementario y de horas extras del personal que cumple funciones de celaduría respetando el Radicación No. 23001333300620230024801 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 30 CO-SC5780-99 ordenamiento jurídico y la fórmula determinada por el Consejo de Estado, esto es, teniendo en cuenta el factor de horas-mes sin desconocer el límite de 44 horas semanales o 190 mensuales establecido para la jornada ordinaria en el Decreto 1042 de 1978, sin embargo, persiste la conducta vulnerante por parte del municipio.
De este modo, el tribunal evidencia la renuencia de la demandada frente al acatamiento de las órdenes que han sido emitidas dentro de procesos que han versado sobre idénticas pretensiones. Así las cosas, en el presente proceso, hay lugar a revocar el numeral décimo tercero (13°) de la parte resolutiva de la sentencia apelada, y en su lugar, condenar a la entidad demanda al pago de costas, por el trámite de la primera instancia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 18815 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con lo previsto en el numeral 1°16 del artículo 365 del C.G.P. En ese orden, se dispone su reconocimiento en el equivalente al 3% del valor de las pretensiones reconocidas en la sentencia, en aplicación del Acuerdo No. PSAA16- 1055417 del 5 de agosto de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura.
En relación con los argumentos esbozados por la entidad demandada, la sala avizora que el primero de ellos consiste en que el ente territorial no debió ser condenado al haber expedido sendas resoluciones mediante las cuales cumplió con el reconocimiento y pago del reajuste de las horas extras, pago de prestaciones sociales y aportes a la seguridad social del demandante, lo cual quedó acreditado con los antecedentes administrativos allegados en 2 ocasiones -23 de julio y 23 de septiembre de 2024- situación que no fue tenida en cuenta por el juez de instancia, el tribunal advierte que esta postura no es de recibo conforme se pasa a explicar.
Revisado el expediente, la sala pone de presente que dentro de este no se encuentran los antecedentes administrativos relacionados con los actos administrativos mediante los cuales el municipio de Montería alega haber reconocido y pagado el reajuste del trabajo suplementario del actor. Por el contrario, de la lectura de la contestación de la demanda18, se extrae que la apoderada del ente territorial manifestó que había solicitado el expediente administrativo, el cual enviaría una vez le fuera suministrado.
No obstante, se reitera que los antecedentes referidos no reposan dentro del plenario ni en el aplicativo SAMAI. Del aplicativo SAMAI lo que se desprende es que el día 26 de septiembre de 202419, se allegaron pruebas documentales en virtud de las cuales se acreditó que el municipio de Montería le liquidó al señor Rinaldo Tercero Ballestas Vergara las horas extras laboradas en sus diferentes modalidades con base constante de 240 horas hasta el 31 de diciembre de 2022 y a partir del 1 de enero de 2023, empezó a aplicar 15 Artículo 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. 16 Artículo 365. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, suplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales que previstos en este Código. (…).” 17 “Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho”. 18 Ver folio 7 del archivo 18ContestacionDemanda.pdf del expediente. 19 Ver aplicativo SAMAI https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=23001333300620230024 8012300123 actuación con índice 00030.
Radicación No. 23001333300620230024801 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 31 CO-SC5780-99 la fórmula de liquidación con la constante de 190 horas. Y, en cuanto a los recargos nocturnos extraordinarios el ente territorial certificó: Ahora bien, la sala advierte que fue únicamente con el recurso de apelación que la entidad demandada allegó los actos administrativos mediante los cuales pretende acreditar el reconocimiento y pago del reajuste de las horas extras, así como el pago de prestaciones sociales y aportes a la seguridad social del demandante, correspondientes a diversas anualidades.
Dichos actos son: Resolución No. 2026 del 15 de diciembre de 2021; Resolución No. 163 del 14 de febrero de 2022; Resolución No. 1407 del 16 de noviembre de 2022; Resolución No. 164 del 14 de diciembre de 2022; Resolución No. 1733 del 22 de diciembre de 2022, y Resolución No. 1004 del 25 de julio de 202320. Sin embargo, no es procedente valorar dichos actos administrativos, por cuanto fueron aportados extemporáneamente, es decir, fuera de las oportunidades probatorias establecidas en el artículo 212 del CPACA21, en concordancia con los artículos 164 y 173 del Código General del Proceso, razón por la cual carecen de valor probatorio dentro del presente proceso. 20 Ver link RESOLUCIONES COMILADAS.pdf adjunto dentro del archivo 30RecepcionRecursoCorreo.pdf. 21 Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código.
En primera instancia, son oportunidades para aportar o solicitar la práctica de pruebas: la demanda y su contestación; la reforma de la misma y su respuesta; la demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en este último evento circunscritas a la cuestión planteada.
Las partes podrán presentar los dictámenes periciales necesarios para probar su derecho, o podrán solicitar la designación de perito, en las oportunidades probatorias anteriormente señaladas. En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos: 1.
Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia. 2. Cuando fuere negado su decreto en primera instancia o no obstante haberse decretado se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió. En este último caso, solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. 3.
Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. 4. Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta.
Radicación No. 23001333300620230024801 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 32 CO-SC5780-99 En consecuencia, frente a la ausencia de material probatorio allegado en tiempo oportuno, carece de sustento jurídico el argumento del apelante en cuanto afirma que la juez omitió valorar los reconocimientos y pagos efectuados por vía administrativa.
Se reitera que los actos administrativos con los que la entidad busca acreditar dichos pagos fueron presentados únicamente con el escrito de apelación. Lo anterior no constituye óbice para que la entidad pública condenada adopte las medidas administrativas necesarias para evitar una eventual duplicidad en el pago, con el fin de proteger el patrimonio público de una lesión injustificada.
Por otra parte, el municipio de Montería alegó que la juez de primera instancia incurrió en decisión ultra petita, al haber extendido la condena por concepto de reajustes desde el año 2014, a pesar de que las pretensiones del actor se circunscribían al período comprendido entre 2018 y 2022. Sobre este aspecto, la Sala encuentra mérito en la observación de la parte recurrente, toda vez que del análisis conjunto de las peticiones formuladas en sede administrativa y en la demanda judicial, resulta claro que el actor delimitó sus pretensiones exclusivamente al interregno 2018–2022.
Se reitera que el tiempo suplementario no se genera de manera automática por la sola prestación del servicio, sino que su causación exige que el servidor público exceda la jornada ordinaria, hecho que debe ser acreditado debidamente. Además, conforme al principio de congruencia, se encuentra acreditado en el plenario que la parte actora, al agotar la vía administrativa, solicitó la reliquidación únicamente respecto de las horas extras causadas hasta lo transcurrido de la vigencia 2022.
Adicionalmente, se acreditó en el expediente que el actor laboró horas extras, días dominicales, festivos y recargos nocturnos únicamente en los siguientes períodos: del 1.º de agosto de 2019 al 31 de diciembre de 2020, y del 1.º de enero de 2022 al 30 de junio de 2023. En tal virtud, las reliquidaciones a las que tiene derecho el demandante deberán reconocerse y pagarse únicamente por los periodos señalados: del 1.º de agosto de 2019 al 31 de diciembre de 2020, y del 1.º de enero de 2022 al 31 de diciembre de 2022.
Conforme a lo expuesto, se modificarán los numerales segundo (2°), tercero (3°) y cuarto (4°) de la sentencia de primera instancia, con el fin de corregir los extremos temporales dentro de los cuales el a quo ordenó las reliquidaciones y reconocimientos concedidos. También, se adicionará la sentencia recurrida para establecer que, a fin de evitar un doble pago de la condena impuesta, se deberá descontar cualquier pago que se haya realizado por vía administrativa al actor en relación con la reliquidación de las horas extras en sus distintas modalidades, recargos nocturnos, reliquidación de las cesantías y al pago de los aportes a seguridad social en pensiones.
Radicación No. 23001333300620230024801 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 33 CO-SC5780-99 2.3. Costas De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 -adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021-, en concordancia con los lineamientos previstos en el artículo 365 del C.G.P., en el sub-lite no hay lugar a imponer condena en costas toda vez que la segunda instancia se surtió por solicitud de ambas partes.
En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda del Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley FALLA:
PRIMERO: Modificar y adicionar el numeral 2° de la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2024, emitida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, dentro del proceso de la referencia, el cual quedará así: «SEGUNDO: CONDENAR al municipio de Montería a reliquidar las horas extras ordinarias diurnas y nocturnas dominicales diurnas y nocturnas, los días dominicales y festivos, y, el recargo nocturno, laboradas por el demandante como celador desde el 1 de agosto de 2019 al 31 de diciembre de 2020 y desde el 1 de enero de 2022 hasta el 31 de diciembre de 2022, de conformidad con los parámetros expuestos en la parte considerativa de esta providencia y pagar a favor de este las diferencias resultantes de contrastar dicha liquidación con lo efectivamente pagado por esos conceptos.
(…) RAD. No. DEMANDANTE Acto administrativo demandado y cuya nulidad se declara 2023-00248 Rinaldo Ballestas Vergara MON2022EE015594 de 26 de diciembre de 2022 (…)».
SEGUNDO: Modificar el numeral 3° de la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2024, emitida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, dentro del proceso de la referencia, el cual quedará así: «TERCERO: CONDENAR al municipio de Montería a reliquidar las cesantías del demandante, teniendo en cuenta para el efecto la diferencia reconocida por concepto de trabajo suplementario, es decir, horas extras y por dominicales y desde el 1 de agosto de 2019 al 31 de diciembre de 2020 y desde el 1 de enero de 2022 hasta el 31 de diciembre de 2022, conforme lo expuesto.
(…) RAD. No. DEMANDANTE Acto administrativo demandado y cuya nulidad se declara 2023-00248 Rinaldo Ballestas Vergara MON2022EE015594 de 26 de diciembre de 2022 (…)».
TERCERO: Modificar el numeral 4° de la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2024, emitida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, dentro del proceso de la referencia, el cual quedará así: Radicación No. 23001333300620230024801 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 34 CO-SC5780-99 «CUARTO: CONDENAR al municipio de Montería a reconocer y pagar a favor del señor demandante, en el fondo de pensiones al que este se encuentre afiliado, por concepto de aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones correspondientes a la diferencia resultante reconocida por concepto de trabajo suplementario, es decir, horas extras y por dominicales y festivos desde el 1 de agosto de 2019 al 31 de diciembre de 2020 y desde el 1 de enero de 2022 hasta el 31 de diciembre de 2022, conforme lo expuesto.
(…) RAD. No. DEMANDANTE Acto administrativo demandado y cuya nulidad se declara 2023-00248 Rinaldo Ballestas Vergara MON2022EE015594 de 26 de diciembre de 2022 (…)».
CUARTO: Revocar el numeral 13° de la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2024, emitida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, dentro del proceso de la referencia, y en su lugar, se dispone: «DÉCIMO TERCERO: Condenar en costas, por el trámite de la primera instancia, a la entidad demandada en favor de la parte demandante.
Por concepto de agencias en derecho, se fija a cargo de la entidad demandada una suma equivalente al tres por ciento (3 %) del valor de las pretensiones reconocidas, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia».
QUINTO: Adicionar la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2024, emitida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, dentro del proceso de la referencia, agregando a su parte resolutiva los siguientes numerales: «DÉCIMO QUINTO: Advertir al municipio de Montería que, a partir del mes de enero de 2023, en el evento de que se hayan causado o llegaren a causarse, deberá liquidar en debida forma las horas extras diurnas, nocturnas, horas extras dominicales o festivas diurnas y nocturnas, días dominicales y festivos, así como el recargo nocturno, conforme a los lineamientos establecidos en el marco normativo ut supra.
Esto implica tener en cuenta que la jornada máxima semanal de los celadores o empleados de simple vigilancia es de cuarenta y cuatro (44) horas semanales, por lo cual, para el cálculo y liquidación de dichos emolumentos, se deberá emplear el factor de ciento noventa (190) horas mensuales, correspondiente a la jornada ordinaria laboral, y no el de doscientas cuarenta (240) horas.
DÉCIMO SEXTO: Advertir al municipio de Montería que, a partir del mes de enero de 2023, en caso de que el actor labore más de cincuenta (50) horas extras mensuales, deberá reconocerle el tiempo compensatorio previsto en el literal e) del artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, esto es, un (1) día hábil por cada ocho (8) horas de trabajo, con el fin de garantizar el derecho al descanso del trabajador.
DÉCIMO SÉPTIMO: A fin de evitar un doble pago de la condena impuesta, se deberá descontar cualquier suma que, por vía administrativa, se haya pagado al señor Rinaldo Tercero Ballestas Vergara por concepto de reliquidación de horas extras —en cualquiera de sus modalidades—, recargos nocturnos, reliquidación de cesantías y pago de aportes a la seguridad social en pensiones».
SEXTO: Confirmar en todo lo demás la sentencia apelada, de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.
SÉPTIMO: Sin costas en esta instancia. Radicación No. 23001333300620230024801 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 35 CO-SC5780-99 OCTAVO: Ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al juzgado de origen, previa la cancelación de la radicación y demás anotaciones pertinentes. Se deja constancia de que la anterior providencia se discutió y aprobó en sesión virtual de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente NADIA PATRICIA BENÍTEZ VEGA Magistrada Ponente Ausente con permiso Firmado electrónicamente MARÍA BERNARDA MARTÍNEZ CRUZ PEDRO OLIVELLA SOLANO22 Magistrada Magistrado La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados que integran la Sala Segunda del Tribunal Administrativo de Córdoba en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento al escanear el siguiente código QR: 22 Se deja constancia que mediante Acuerdo 035 del 11 de febrero de 2025, emitido por la Sala Plena del Consejo de Estado se encargó al magistrado Pedro Facundo Olivella Solano, de las funciones del despacho de la doctora Diva María Cabrales Solano a quien se le aceptó la renuncia al cargo de magistrada del Tribunal Administrativo de Córdoba.