SIGCMA-SGC Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER MAG. PONENTE: FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA Bucaramanga, veintisiete (27) de febrero de dos mil veinticinco (2025) RADICADO 680012333000-2021-00767-00 acumulado con 680012333000-2021-00857-00 y 680012333000- 2021-00698-00 MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LINK DEL EXPEDIENTE EXPEDIENTE -SAMAI- DEMANDANTE EDIT JOSEFA GIRALDO CARMONA JESUS EFREN PINZON ALBARRACIN DEMANDADO DEPARTAMENTO DE SANTANDER MUNICIPIO DE BUCARAMANGA NOTIFICACIONES JUDICIALES DEMANDANTE edithgiraldo03@gmail.com mgarcia.atta@gmail.com DEMANDADO notificaciones@santander.gov.co notificaciones@bucaramanga.gov.co MINISTERIO PUBLICO nmgonzalez@procuraduria.gov.co TEMA FUNCIONARIOS DE HECHO / CONTRATO REALIDAD Procede la Sala a proferir sentencia de primera instancia dentro del medio de control ejercido por EDIT JOSEFA GIRALDO CARMONA en contra del DEPARTAMENTO DE SANTANDER y el MUNICIPIO DE BUCARAMANGA.
I.
ANTECEDENTES 1. Fundamentos fácticos 1.1. Relatan que, desde el 01 de abril de 1994, fueron encargados del cuidado y seguridad de la Concentración Escolar Comuneros -Sede B-. 1.2. Manifiestan que el municipio de Bucaramanga les informó que a partir de la fecha serían los -vivientes- de la mencionada institución, no obstante, debían pagar a favor del ente territorial el canon de arrendamiento y los servicios públicos, valores que fueron determinados cada año. 1.3.
Como funciones desempeñadas, refieren las siguientes: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680012333000-2021-00767-00 ACUMULADO “a) Atender la cafetería de la institución. b) Velar por el cuidado y buen estado de los jardines del plantel educativo. c) Realizar el aseo de la planta física del colegio. d) Responder por los elementos de trabajo entregados. e) Responder por el inventario del colegio. f) Apoyar en el control de la portería. g) Vigilancia de la concentración escolar. h) Cuidado de los alumnos a quienes los padres o acudientes no los recogían a tiempo. i) Recibir y entregar la correspondencia del colegio. j) Informar sobre cualquier anomalía ocurrida dentro del plantel educativo a la directora de la institución. k) Informar sobre cualquier daño del inventario de la concentración. l) Las demás que la directora del colegio le asignara” 1.4.
Sostiene que, en fecha 16 de septiembre de 1997, la Directora de la concentración escolar comuneros, dirigió un comunicado a la Secretaria de Educación Municipal en donde señaló: “(…) la señora viviente de la sección B: EDID GIRALDO se ha destacado por su gran colaboración y sentido de pertenencia hacia la institución, creo que esas familias son las que deberían vivir en las instituciones, ya que colaboran con la puerta y están pendientes de mantener los jardines, y el aseo en toda la sección que se les encomienda” 1.5.
Informa que, en el año 1998 se presentaron actos vandálicos en la institución, lo cual, considera que perjudicó el buen nombre de la demandante, frente a ello, solicitaron ante la Alcaldía del municipio de Bucaramanga, se iniciara la investigación pertinente sobre estos hechos, y, en consecuencia, rindieron declaración en la Contraloría Municipal. 1.6.
Indica que en varias ocasiones solicitaron autorizaciones para realizar celebraciones y/o reuniones familiares al interior de la institución, las cuales fueron concedidas. 1.7. Mencionan que en fecha 03 de diciembre de 1999 se llevó a cabo reunión con la participación de la directora y coordinadora de la concentración escolar, representante de la asociación de padres y representante de la alcaldía de Bucaramanga en la que, en términos generales se ratificó la obligación de los vivientes y se les impartió recomendaciones y llamados de atención. Asimismo, el señor Jesús Efrén Pinzón manifestó su disposición para continuar en las funciones asignadas. 1.8.
En fecha 21 de enero de 2001, expresan que fueron trasladados a la concentración la Victoria – Colegio Aurelio Martínez Mutis – Sede D, en consecuencia, previo a ello, procedieron a efectuar la entrega de inventario a la directora de la Concentración Comuneros. 1.9. Aseveran los demandantes que en el Colegio Aurelio Martínez Mutis se desempeñaron como -vivientes- hasta el 31 de agosto de 2020, fecha en la cual, la Directora del plantel educativo decidió soldar el acceso del hogar de los demandantes a la institución educativa sin mediar explicación. 1.10.
Explican que las funciones -idénticas a las consignadas en el numeral 1.3-, desarrolladas exclusivamente de forma personal, se ejecutaban en una jornada comprendida de 6:00 am hasta las 6:00 pm, precisando que en NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680012333000-2021-00767-00 ACUMULADO algunas oportunidades debían hacerse cargo de la vigilancia del colegio durante la noche. 1.11.
Afirman que, aún sin ser funcionarios públicos, laboraban exclusivamente para el municipio de Bucaramanga en la institución educativa asignada, rindiendo informes de desempeño, llevando el control del inventario de equipos de cómputo, herramientas y mobiliario. 1.12. Precisan que durante la prestación de los servicios no recibieron salario, prestaciones sociales, pago de aportes a seguridad social, emolumentos y demás acreencias laborales a que los servidores públicos tienen derecho. 1.13.
Aclaran que antes del año 2003, la administración de la educación recaía sobre el Departamento de Santander, con posterioridad a esta fecha corresponde al municipio de Bucaramanga tal función en virtud de la Resolución No. 2987 de 2002 expedida por el Ministerio de Educación. 1.14. En fecha 31 de mayo de 2021, señora Edit Josefa Giraldo Carmona presentó reclamación administrativa ante el Departamento de Santander, identificada bajo No. 20210075122, la cual fue respondida mediante comunicación No. 20210086470 en fecha 23 de junio de 2021 negando todas y cada una de las pretensiones solicitadas. 1.15.
En fecha 31 de mayo de 2021, el señor Jesús Efrén Pinzón Albarracín presentó reclamación administrativa ante el Departamento de Santander, identificada bajo No. 20210075113, la cual fue respondida mediante comunicación No. 20210086468 en fecha 23 de junio de 2021 negando todas y cada una de las pretensiones solicitadas. 1.16. En fecha 25 de febrero de 2021, el señor Jesús Efrén Pinzón Albarracín reclamación administrativa ante el Municipio de Bucaramanga, identificada bajo No. 20212370929, la cual fue respondida mediante negando todas y cada una de las pretensiones solicitadas. 2.
Pretensiones Solicitadas en el exp. 680012333000-2021-00857-00 – acumulado: “PRIMERO: Que se DECLARE la nulidad del acto administrativo Nº 20210086468 del 23 de junio del 2021, proferido por la Gobernación de Santander, en respuesta a la reclamación administrativa interpuesta el 31 de mayo del 2021 cuyo radicado asignado fue el Nº 20210075113.”
SEGUNDO: Que se DECLARE que, con ocasión a las actividades de auxiliar de servicios generales y/o celador de instituciones educativas públicas, durante el periodo comprendido entre el 01 de abril de 1994 y el 31 de agosto del 2020, se originó una relación laboral entre el señor JESÚS EFRÉN PINZÓN ALBARRACÍN y la GOBERNACIÓN DE SANTANDER.” Solicitadas en el exp. 680012333000-2021-00698-00 – acumulado: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680012333000-2021-00767-00 ACUMULADO “PRIMERO: Que se DECLARE la nulidad del acto administrativo SEBJUR 125 del 24 de mayo del 2021 en respuesta a la reclamación administrativa interpuesta el jueves 25 de febrero del 2021 cuyo radicado asignado fue el Nº 20212370929.
SEGUNDO: Que se DECLARE que, con ocasión a las actividades de auxiliar de servicios generales y/o celador de instituciones educativas públicas, durante el periodo comprendido entre el 01 de abril de 1994 y el 31 de agosto del 2020, se originó una relación laboral entre el señor JESÚS EFRÉN PINZÓN ALBARRACÍN y el MUNICIPIO DE BUCARAMANGA.” Solicitadas en el expediente principal, de la referencia: “PRIMERO: Que se DECLARE la nulidad del acto administrativo Nº 20210086470 del 23 de junio del 2021, proferido por la Gobernación de Santander, en respuesta a la reclamación administrativa interpuesta el 31 de mayo del 2021 cuyo radicado asignado fue el Nº 20210075122.
SEGUNDO: Que se DECLARE que, con ocasión a las actividades de auxiliar de servicios generales de instituciones educativas públicas, durante el periodo comprendido entre el 01 de abril de 1994 y el 31 de agosto del 2020, se originó una relación laboral entre la señora EDIT JOSEFA GIRALDO CARMONA y la GOBERNACIÓN DE SANTANDER. Solicitadas de manera conjunta:
TERCERO: Que se ASIMILE dicha relación laboral al cargo de Auxiliar de Servicios Generales, previsto en los diferentes manuales de funciones de la Gobernación de Santander o a cualquier otro que se ajuste a las actividades desempeñadas.
CUARTO: Que se ordene el RECONOCIMIENTO y la CANCELACIÓN en dinero a favor de la demandante, los salarios correspondientes al cargo de planta denominado Auxiliar de Servicios Generales de la Gobernación de Santander o a cualquier otro que se ajuste a las actividades desempeñadas por la demandante QUINTO: Que se ordene el RECONOCIMIENTO de las prestaciones sociales que con ocasión del reconocimiento al cargo de planta Auxiliar de Servicios Generales del departamento de Santander le corresponden a la demandante o a cualquier otro que se ajuste a las actividades desempeñadas.
SEXTO: Que se ordene el RECONOCIMIENTO la indemnización moratoria por el no pago de las prestaciones sociales y, como consecuencia de ello, le sean cancelados dichos valores en dinero a la demandante. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680012333000-2021-00767-00 ACUMULADO SÉPTIMO: Que se ordene el RECONOCIMIENTO de la indemnización moratoria por la no liquidación de cesantías y la consignación de ellas en los fondos destinados para tal fin y, como consecuencia de ello, le sean cancelados dichos valores en dinero a la demandante.
OCTAVO: Que, como consecuencia de la existencia de una relación laboral, se le COMPENSE económicamente la no afiliación a la Caja de Compensación a la demandante.
NOVENO: Que se ordene el RECONOCIMIENTO de la indemnización por despido sin justa causa, efectuado el 31 de agosto del 2020 a favor de la demandante.
DÉCIMO: Que ordene el RECONOCIMIENTO del derecho a la pensión sanción a favor de la demandante, por haber sido despedido sin justa causa y haber trabajado por más de veintiséis (26) años para la Gobernación de Santander.
DÉCIMO PRIMERO: Que se ORDENE que toda suma a cancelar, ha de ser debidamente indexada desde la fecha en que se hizo exigible el derecho hasta su cancelación.” 2. Norma Violadas y concepto de violación Se alegan como vulneradas las siguientes: Artículos 1, 2, 3, 6, 13, 17, 25, 122 de la Constitución Política. Ley 50 de 1990 Artículo 3° de la Ley 80 de 1993 Artículo 10° de la Ley 1437 de 2011 Como concepto de violación alega que todas las personas e instituciones colombianas se encuentran sometidas a la Ley, luego las entidades territoriales deben observar dicho mandato en el tipo de vinculación laboral.
Refiere que con ocasión de los hechos que fundan la acción se formula el siguiente cuestionamiento: ¿Qué nombre se le puede dar a una situación en donde una persona trabaja veintisiete (27) años y no recibe pago de ningún tipo? Considerando que la respuesta está prevista en el artículo 17 de la C.P., prohibición de la esclavitud. Finalmente, sostiene que se pretende la declaratoria de una relación legal y reglamentaria entre las partes, y para el efecto, afirma que se cumple con los NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680012333000-2021-00767-00 ACUMULADO presupuestos de orden constitucional y legal, esto es, la existencia del empleo en la planta de personal de la entidad, la determinación de las funciones propias del cargo y la previsión de los recursos para el pago de los gastos que demande el empleo. 4.
Contestación de la demanda 4.1. Departamento de Santander Concurre para manifestar su oposición a todas y cada una de las pretensiones, al carecer de fundamento de hecho y de derecho que permita su prosperidad, pues afirma que la demandante no ha tenido vinculo laboral con el Departamento de Santander y, por ende, no recaen obligaciones de ningún tipo sobre el ente territorial.
Indica que, para la fecha señalada, esto es, abril de 1994, el Departamento de Santander no tenía a su cargo la administración del servicio educativo del municipio, en tanto que la certificación para desarrollar tal función fue expedida mediante Resolución del 11 de agosto de 1997 y sólo hasta el 17 de octubre de 1997 de suscribió el acta de recibo por parte del departamento.
Adicionalmente, informa que el señor Jesús Efrén Pinzón Albarracín es pensionado de la Policía Nacional, lo que le impediría haber prestado sus servicios durante el mismo tiempo para otra entidad pública. En este sentido, informa que el mencionado demandante en tres ocasiones ha promovido demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Dirección de Sanidad y la Caja de Sueldos de Retiro, información que obra en los procesos 68001333100420060014600, 68001220500020100006700 y 68001233100020050119300.
Precisa que los demandantes no han prestado servicios para el departamento de Santander, no han sido vinculados por el ente territorial a la planta de personal administrativo de las instituciones educativas señaladas ni tampoco fueron recibidos dentro de la planta de personal que fue entregada al departamento por parte del Ministerio de Educación. Aduce que no hay prueba que acredite el desarrollo de las funciones alegadas por los demandantes, sino únicamente existió una colaboración prestada para el cuidado de las instituciones educativas por ellos informadas como consecuencia de las peticiones por parte de funcionarios del municipio de Bucaramanga y, el ofrecimiento voluntario de la parte actora.
De otra parte, resalta que mediante Resolución No. 3024 de 11 de agosto de 1997 el Ministerio de Educación Nacional certificó “… el cumplimiento de los requisitos establecidos por el artículo 14 de la Ley 60 de 1993 para asumir la administración directa del situado fiscal y la prestación de los servicios educativos por parte del departamento de Santander”, en consecuencia, en fecha 17 de octubre de 1997, el ente ministerial entregó al Departamento “… personal, bienes y establecimientos para poder asumir el cumplimiento de las funciones y obligaciones recibidas, de conformidad con las Leyes 60 de 1993, 115 de 1994 y demás normas que las modifican y adicionan…”.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680012333000-2021-00767-00 ACUMULADO En este orden, previa enunciación de las etapas de la descentralización educativa afirma que la educación estuvo a cargo del Ministerio de Educación, no obstante, los municipios tenían a su cargo el nombramiento del personal docente y administrativo. Así las cosas, considera que no hay prueba alguna que evidencie una relación laboral, no se acreditó la prestación personal del servicio, subordinación ni un pago como contraprestación del servicio.
Asimismo, formula cuestionamientos en relación a las razones por las cuales los demandantes estuvieron por más de 20 años sin recibir pago por sus servicios, en ese escenario quien atendía los gastos familiares, pues no se entiende como una familia podría sobrevivir trabajando de domingo a domingo sin percibir ninguna clase de ingresos.
Por último, formula como excepciones la falta de legitimación en la causa por pasiva del departamento de Santander, la prescripción de los derechos y/o acreencias laborales, inexistencia de los elementos que configuran la relación laboral y cobro de lo no debido. 4.2. Municipio de Bucaramanga En la oportunidad correspondiente concurre por intermedio de apoderado judicial para señalar que se opone a la prosperidad de las pretensiones formuladas por la parte actora, en tanto que carecen de fundamento de orden legal y factico, no se configura causal de nulidad que controvierta la presunción de legalidad del acto demandado.
Discrepa de la declaratoria de la relación laboral con ocasión de las supuestas actividades desarrolladas como auxiliar de servicios generales y/o personal de vigilancia en las instituciones educativas, dado que no existe prueba que acredite la relación, pues la parte actora adelantaba funciones de aseo e higiene en el lugar que les había sido arrendado y no a la institución educativa en general.
En relación al periodo de vigilancia, aclara que únicamente fue en un tiempo específico, esto es, menos de un mes, y fue desarrollada en virtud de una colaboración a voluntad propia. Ahora, en relación al vicio alegado por la parte actora, esto es, la infracción de las normas en que debería fundarse el acto administrativo, afirma que no ha surgido vulneración alguna a la normativa planteada en la demanda, precisando aspectos relacionados al empleo público y precisando los requisitos esenciales para la configuración de un funcionario de hecho así: (i) que exista de jure el cargo;
(ii) la función sea ejercida irregularmente; (iii) que el cargo se ejerza en la misma forma y apariencia como lo hubiera desempeñado una persona designada regularmente8, y un cuarto requisito, como es, que, también puede darse cuando en empleado ejerce funciones públicas con la anuencia y permiso de las autoridades encargadas de controlar e impedir esta clase de situaciones que permiten el ejercicio irregular de una investidura, por circunstancias de facto.
Afirma que no por el hecho de haber laborado para el estado se adquiere la calidad de empleado público, teniendo en cuenta las condiciones especiales que se predican de dicha vinculación. Bajo este contexto, considera que en el asunto no es posible predicar la existencia de un funcionario de hecho, o, de la prevalencia de la realidad sobre las formas, toda vez que no está probado que la parte actora ejerciera funciones publicas como personal de aseo y personal de vigilancia, lo que sí está probado es que el NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680012333000-2021-00767-00 ACUMULADO demandante pagó el valor de los cánones de arrendamiento en virtud de su condición de arrendatario de las viviendas ubicadas dentro de los establecimientos educativos.
Asimismo, dentro de las obligaciones contraídas en virtud de su condición, se encontraba la de mantener en buen estado el inmueble y responder por la pérdida de los elementos que allí se encontraban. En este orden, al no demostrarse la existencia del cargo y que este estuviese dentro de la planta global del personal, carga que le corresponde al demandante, no se demostró la existencia de funciones debidamente reglamentadas que, según lo dicho por la parte actora, desarrolló en los establecimientos educativos.
De otra parte, pone en contexto jurisprudencia del Consejo de Estado en la que se han decidido casos similares negando las pretensiones de la demanda al no configurarse los requisitos para la existencia de un funcionario de hecho. Por último, formula la excepción nominada y, solicita se denieguen las pretensiones y se condene en costas a la parte demandante. 5.
Alegatos de Conclusión 5.1. Parte Demandante Interviene oportunamente insistiendo en los pedimentos de la demanda, señalando para tal efecto, en primera medida que, el desconocimiento de las labores desarrolladas por los demandantes a favor de los colegios mencionados no comporta una excusa, dado que es deber de la administración ejercer el debido control sobre las instituciones educativas a su cargo.
Las funciones ejecutadas por la parte actora fueron específicas y directamente relacionadas con el buen funcionamiento de la institución, incluyendo la salvaguarda de bienes, vigilancia del plante, reporte de situaciones irregulares, controles, entre otras que permiten evidenciar una labor subordinada y continuada. Aclara que, el pago del canon de arrendamiento no desvirtúa la existencia de una relación laboral, pues ello hizo parte de las condiciones bajo las cuales se estableció la relación entre las partes, no afectando el vínculo que por su naturaleza se define por la subordinación y el desempeño de las entidades demandadas.
Considera que las condiciones contractuales eran claras, los demandantes trabajaban sin contraprestación alguna más allá de que les permitieran vivir dentro de las instalaciones del colegio, marco dentro del cual resalta la relevancia del principio de la realidad frente a las formas, derecho de igualdad, irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales, principio de remuneración proporcional y calidad del trabajo, los cuales deben ser protegidos por el Estado.
De la práctica probatoria exalta los documentos que incluyen felicitaciones, llamados de atención, comunicaciones e instrucciones dadas a los demandantes. Asimismo, de las declaraciones de parte y testimonios se demuestra la ejecución de las funciones alegadas, las condiciones de tiempo, modo y lugar, la subordinación, anuencia y dirección de las autoridades educativas.
Finalmente, hace referencia a los pronunciamientos del H. Consejo de Estado en relación a la configuración de una relación de hecho, aduciendo que si bien para ello es necesario que el cargo esté creado formalmente y sus funciones sean ejercidas de forma irregular, también lo es que también puede darse cuando un empleado ejerce funciones públicas con la anuencia y permiso de las autoridades encargadas de controlar e impedir esta clase de situaciones.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680012333000-2021-00767-00 ACUMULADO 5.2. Departamento de Santander Reitera los argumentos esbozados en la contestación de la demanda y señala que de la práctica probatoria se advierte que los demandantes vivían en un inmueble que pertenecía a la concentración escolar comuneros, por el cual pagaban, a título de arrendamiento, una suma de dinero mensual al municipio de Bucaramanga.
Tal situación se presentó por autorización de las directivas de la institución educativa, de la secretaria de educación municipal y del despacho asesor del alcalde municipal. Subraya que el señor Jesús Efrén Pinzón sostuvo que nunca tuvo ningún contacto con algún funcionario de la Gobernación de Santander, afirmando a su vez que nunca recibió órdenes ni se pactó salario con dicho ente territorial, por otra parte, menciona que mantuvo contacto con el señor José Jerez quien fungía como funcionario encargado de las instituciones educativas del municipio.
Menciona que no se lograron probar las funciones alegadas por la parte actora ni tampoco la presunta relación laboral con el departamento de Santander, por el contrario, lo que si quedo debidamente acreditado es que los demandantes llegaron a vivir a las instituciones educativas señaladas en la demanda porque algunos amigos les ayudaron a conseguir vivienda, toda vez que, aunque el señor Jesús Efrén era pensionado de la Policía, no tenían donde vivir y su asignación de retiro no les alcanzaba.
Resalta como aspecto importante que uno de los testigos afirmó que el señor Jesús Efrén prestaba sus servicios particulares como enfermero, y, por tanto, salía de manera constante a prestar esos servicios. Finalmente, insiste en que la parte demandante contaba con tres años, a partir del 20 de enero de 2003 para incoar la presente acción, no obstante, dejó transcurrir 18 años para presentar la reclamación, situación que evidencia la configuración de la prescripción. 5.3.
Municipio de Bucaramanga Reitera los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. A partir del debate probatorio concluye que el servicio prestado por el señor Jesús Efrén Pinzón no requería especialidad alguna, en tanto que, como fue afirmado por algunos testigos, mientras el demandante descansaba, alguien más podría abrir la puerta, no requiriendo que él, de forma personal y especifica adelantara dichas labores.
Aunado a lo anterior, no se acreditó el pago de una remuneración o salario por parte del municipio de Bucaramanga, tal como fue manifestado por los testigos y la señora Edit Josefa Giraldo. Respecto a la subordinación, subraya que el ente territorial no suministró dotación alguna para el desarrollo de las funciones de celaduría. Asimismo, destaca que la prueba testimonial mostró que el demandante no cumplía un horario fijo, podía disponer de su tiempo para realizar de manera independiente otras actividades, como las relacionadas con enfermería, y a su vez, se aseguró que no existía un control directo sobre él. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680012333000-2021-00767-00 ACUMULADO En cuanto al empleo, asevera que el accionante no hacía parte de la respectiva planta de personal, tal como se evidencia en la Resolución No. 069 de 14 de febrero de 2003.
Finalmente, insiste en que el acto administrativo enjuiciado no carece de legalidad, dado que fue debidamente motivado con la norma aplicable, no siendo jurídicamente viable afirmar que un acto administrativo adolece de ilegalidad por el solo hecho de negar lo pretendido por la parte actora. No se probó la causal invocada -infracción de las normas en que debería fundarse-.
V. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2. Problema jurídico 2.1. ¿Los señores EDIT JOSEFA GIRALDO CARMONA Y JESUS EFREN PINZON ALBARRACIN ostentan la condición de funcionarios de hecho, en virtud de las funciones que dicen haber desarrollado durante el periodo comprendido entre el 01 de abril de 1994 al 31 de agosto de 2020 en los planteles educativos, Concentración Escolar Comuneros -Sede B- y Colegio Aurelio Martínez Mutis -Sede D-? De ser afirmativa la respuesta al cuestionamiento anterior, 2.2.
¿Hay lugar a ordenar el restablecimiento del derecho consistente en el pago de salarios, emolumentos y demás acreencias laborales durante el periodo solicitado? 3. Tesis de la Sala 3.1. No. Por los argumentos que pasan a explicarse, 4. Marco normativo y jurisprudencial 4.1. Empleo público1 En relación con el empleo público, el artículo 122 y siguiente de la Constitución Política prevé: «Artículo 122.
No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben [ ].
Artículo 123. […] Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento». 1 El presente marco conceptual fue expuesto en la sentencia de 29 de marzo de 2012, Radicación número: 50001-23-31-000-2005-10496-02(1146-10), Sección Segunda, Subsección “B” C.P. Gerardo Arenas Monsalve y reiterado en: sentencia de 05 de mayo de 2022, rad. 68001-23-33-000-2014-00619-01 (1919-2017) y sentencia de 20 de agosto de 2020, rad. 44001-23-33-000-2016-00092-01(3548-18).
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680012333000-2021-00767-00 ACUMULADO De ellas se pueden extraer las siguientes conclusiones: (i) público sin funciones; (ii) todo empleo público debe estar contemplado en la respectiva planta de personal; (iii) sus emolumentos deben estar previstos en el presupuesto correspondiente2 y (iv) la titularidad para ejercer el empleo se adquirirá sólo a partir de la posesión del mismo.
De la consagración del empleo como una de las instituciones sin las cuales no se materializa un Estado participativo, eficiente y democrático surge la necesidad de la existencia de otros elementos para su estructuración y determinación, como aquellos que hacen relación a la clasificación3 y nomenclatura4, y a la fijación de las calidades que deben acreditarse por los interesados para su desempeño. Por su parte, el Decreto 2503 de 19985 define el empleo de la siguiente manera: «ARTICULO 2o.
DE LA NOCIÓN DE EMPLEO. Se entiende por empleo el conjunto de funciones que una persona natural debe desarrollar y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. Las funciones y los requisitos específicos para su ejercicio serán fijados por las respectivas entidades, con sujeción a los generales que establezca el Gobierno Nacional de acuerdo con los parámetros señalados en el artículo 5º de este decreto, salvo para aquellos empleos cuyas funciones y requisitos estén señalados en la Constitución Política o en leyes especiales».
Asimismo, la Ley 909 de septiembre 23 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, en materia de empleo público dispuso: «Art. 19 El Empleo Público. 1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley.
Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. 2. El diseño de cada empleo debe contener: 2 Característica concordante con lo dispuesto en los numerales 14 del artículo 189, 7 del artículo 305, y 7 del artículo 315 de la Constitución Política. 3 En sentencia C-1174 de 2005, M. P. Dr. Jaime Córdoba Triviño se hizo referencia a la clasificación del empleo público en los siguientes términos: “La clasificación hace alusión a la forma de organización de los empleos públicos en diferentes grupos.
Dicha clasificación tiene su origen en la Constitución o en la ley. Con fundamento en la Carta, cuya clasificación atiende a la naturaleza de l cargo, los empleos son de carrera -la regla general-, de elección popular, de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Una manera de clasificación tradicional que contempla la ley es por niveles jerárquicos que tiene en cuenta la naturaleza de las funciones asignadas, los requisitos exigidos para el empleo y el grado de responsabilidad.
Con base en la clasificación se adoptan otras medidas como la determinación del régimen salarial, el sistema de selección y el régimen de competencia y responsabilidades de los servidores públicos.” 4 En la misma sentencia, la Corte Constitucional se refirió a la nomenclatura en los siguientes términos: “La nomenclatura se refiere a los vocablos (denominación) y/o dígitos (código numérico) que se le asignan a un empleo para identificarlo e individualizarlo de los demás.” 5 Por el cual se establece la naturaleza general de las funciones y los requisitos generales para los diferentes empleos públicos de las entidades del O rden Nacional a las cuales se aplica la Ley 443 de 1998 y se dictan otras disposiciones, publicado en el Diario Oficial No. 43.449 del 11 de diciembre de 1998.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680012333000-2021-00767-00 ACUMULADO a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio.
En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo; c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales” […]» En este punto se debe destacar que se permiten por el ordenamiento jurídico tres clases de vinculaciones con entidades públicas, a saber: i) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); ii) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y iii) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).
En cuanto a los empleados públicos, destaca la Sala que fuera del marco constitucional y legal aludido, no es posible efectuar un nombramiento o realizar un movimiento de personal, ya que las diferentes modalidades que adquiere la relación laboral de derecho público se encuentran previamente determinadas o reglamentadas en una norma de derecho positivo por tratarse precisamente de actuaciones en esencia regladas.
Sin embargo, puede ocurrir que en algunas ocasiones se desempeñen funciones por particulares, sin llenar la totalidad de los requisitos constitucionales y legales para el ejercicio del cargo, tal es el caso del funcionario de hecho. 4.2 Funcionarios de hecho Sobre esta forma anormal de vinculación con el Estado, la jurisprudencia del órgano de cierre de esta jurisdicción ha sostenido los escenarios en los cuales puede estructurarse: a) En los períodos de normalidad institucional pueden surgir funcionarios de hecho.
Se da esta situación cuando media título que habilita para el ejercicio de la función pública, pero por causas anteriores o supervinientes resulta inválido o deja de surtir efectos. Esto ocurre en hipótesis muy variadas: designación de una persona que no reunía las condiciones legales exigidas, por lo cual más tarde es revocada; funcionario que posteriormente a su designación se inhabilita para el ejercicio del cargo y que, no obstante, continúa ejerciéndolo, o que permanece en funciones luego de vencido el término de su mandato, etc. b) En épocas de anormalidad institucional, producida por guerras, revoluciones, grandes calamidades, etc., el panorama es distinto.
En tales casos es frecuente que asuman el ejercicio de funciones públicas quienes no tienen título legal alguno. A veces son personas de buena voluntad que, frente a la desaparición de las autoridades constituidas, toman a su cargo ciertas funciones públicas. En este orden, los requisitos esenciales para que se configure el funcionario de hecho en los períodos de normalidad institucional son: (a) que exista de jure el cargo;
(b) la función sea ejercida irregularmente; (c) que el cargo se ejerza en la misma forma y apariencia como lo hubiera desempeñado una persona designada regularmente y (d) también puede darse cuando el empleado ejerce funciones públicas con la anuencia y permiso de las autoridades encargadas de controlar e NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680012333000-2021-00767-00 ACUMULADO impedir esta clase de situaciones que permiten el ejercicio irregular de una investidura, por circunstancias de facto, no previstas en la ley, pero que, en todo caso debe ser objeto de protección en aplicación del principio constitucional de la prevalencia de la realidad frente a las formas.
Aclara que en lo relacionado a que las funciones deben ser ejercidas de manera irregular, se refiere a que la persona que las cumple no se vinculó al servicio público con el lleno de los requisitos para que surja la vinculación legal y reglamentaria, esto es, no existe ni nombramiento o elección según el tipo de cargo, ni tampoco la posesión o tales requisitos, pese a que existieron, ya no están vigentes.
Aunado a lo anterior, destaca la importancia de probar que la actividad desempeñada haya sido personal y permanente con una remuneración o pago como contraprestación y que además exista una relación de subordinación o dependencia, entendida como el cumplimiento de órdenes y el modo, tiempo o cantidad de trabajo. Por último, puntualiza que para que una persona natural desempeñe un empleo en calidad de empleado público (relación legal y reglamentaria), es preciso que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en la ley, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones propias de dicho empleo.
Así es dable concluir, que no por el hecho de haber laborado para el Estado se adquiere la calidad de empleado público, dada las condiciones especiales que se predican de dicha vinculación establecidas en la Constitución y la Ley. 5. Caso concreto 5.1. Pruebas relevantes - Reclamaciones administrativas de fecha 31 de mayo de 2021 presentadas por los demandantes ante el Departamento de Santander, en la cual se solicitaba el pago de salarios, acreencias y emolumentos laborales con ocasión de las actividades desarrolladas como auxiliar de servicios generales y celador en las instituciones educativas publicas durante el 01 de abril de 1994 y el 31 de agosto de 2020, configurándose una relación laboral6. - Respuestas de fecha 23 de junio de 2021 otorgadas a la señora Edit Josefa Giraldo Carmona con ocasión a la petición antes referenciada.
Se negó lo solicitado.7 - Respuesta al derecho de petición rad. 20209276087 presentado ante el Municipio de Bucaramanga, en la cual se informa que mediante Resolución 2987 de diciembre de 2002 el Ministerio de Educación otorga certificación en educación al municipio, es decir, previo al año 2003, la administración de la educación radicaba en el Departamento de Santander.
Precisado lo anterior, indicó que en la planta de personal docente y administrativo recibida se encuentra el cargo de celador y de auxiliar de servicios generales, cargos que se financian con los recursos del hoy llamado, Sistema General de Participaciones8. - Respuesta al derecho de petición rad. 20200124142 presentado ante el Departamento de Santander, cuyo contenido coincide con lo informado por el 6 Archivo 001 del expediente digital visible a la actuación No. 00015 del índice en -SAMAI- 7 Archivo 001 del expediente digital visible a la actuación No. 00015 del índice en -SAMAI- 8 Archivo 010 del expediente digital visible a la actuación No. 00015 del índice en -SAMAI- NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680012333000-2021-00767-00 ACUMULADO municipio de Bucaramanga en el ítem anterior9. - Respuesta de fecha 24 de septiembre de 2021 otorgada por el Departamento de Santander, en la cual se informaron los salarios establecidos desde el año 1994 hasta el año 2021 para los cargos de auxiliar de servicios generales y celador10. - Decreto 00263 de 25 de septiembre de 2006, Decreto 00009 de 29 de enero de 2010, Decreto 00270 de 2013, Decreto 00324 de 08 de noviembre de 2013, Decreto 00401 de 28 de noviembre de 2013, Decreto 0173 de 2015 y Decreto 111 de 2018 por medio de los cuales se realizaron ajustes y modificaciones al manual especifico de funciones y competencias laborales para los empleos de la planta de personal administrativa para la prestación del servicio del sector educativo en el Departamento de Santander, con cargo al Sistema General de Participaciones11. - Expedientes administrativos de las peticiones adelantadas por la señora Edit Josefa Giraldo y Jesús Efrén Pinzón Albarracín dirigidas al Departamento de Santander12. - Resolución 3024 del 11 de agosto de 1997 por medio de la cual se certificó al Departamento de Santander. - Resolución 2987 de 2002, por medio de la cual se certificó al municipio de Bucaramanga. - Acta de entrega del servicio de educación al municipio de Bucaramanga. - Historia clínica del señor Jesús Efrén Pinzón Albarracín. - Información contenida en el SIATH de la Policía Nacional en la que consta que el señor Jesús Efrén Pinzón Albarracín perteneció a dicha entidad en el grado de Agente, con fecha de ingreso 13.05.1971 – fecha de disposición 06-05-2016 pensionado por invalidez. - Hoja de servicios del señor Jesús Efrén Pinzón Albarracín en la que consta sus fechas de ingreso y retiro de la Policía Nacional. - Respuesta suministrada por la Secretaria de Educación del municipio de Bucaramanga respecto a los cuestionamientos formulados por el Departamento de Santander.13 -Declaraciones rendidas en la audiencia de pruebas celebrada en la etapa procesal correspondiente: • Jesús Alexis Pinzón Giraldo: Comerciante independiente.
Parentesco: Hijo. Afirmó que actualmente aún vive con sus papás (Jesús Efrén Pinzon Albarracín y Edit Josefa Giraldo Carmona) en el Colegio Aurelio Martínez Mutis sede C, y, que toda la vida ha vivido con ellos. Refiere que su papá se encargaba de la celaduría de las escuelas -concentración escolar comuneros y colegio Aurelio Martínez mutis-, era quien asistía a reuniones con la rectora, estaba pendiente cuando se hacían eventos en las instituciones.
“Nosotros llegamos en el año 1994, recuerdo porque yo iba en quinto primaria a la concentración comuneros, llegamos a vivir ahí, era una 9 Archivo 010 del expediente digital visible a la actuación No. 00015 del índice en -SAMAI- 10 Archivo 010 del expediente digital visible a la actuación No. 00015 del índice en -SAMAI- 11 Archivo 001 del expediente digital visible a la actuación No. 00015 del índice en -SAMAI- 12 Archivo 010.2 del expediente digital visible a la actuación No. 00015 del índice en -SAMAI- 13 Visible a la actuación No. 00102 del índice en -SAMAI- NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680012333000-2021-00767-00 ACUMULADO casita dentro de la escuela, solo era una única entrada que era el portón de la institución. Se perfectamente la fecha porque al siguiente año entre al bachillerato.
Y aquí a la victoria llegamos en el año 2000, nos trasladaron a la de la victoria” Menciona que llegaron a la victoria pagaban arriendo, que era mínimo pero que esa cuota debía pagarse a la Alcaldía. Sostiene que desde que llegaron, sus padres se hicieron responsable de la escuela. Mi mamá tenía que barrer, trapear toda la escuela, salones patios pasillo, rectoría, jardines tocaba regarlos, inclusive hacerles tinto, medias onces a las profesoras, las labores de portería, cada ratico timbraba, y alguna vez le dieron una orden que no podía entrar todo el que timbrara entonces ella debía ir a cada salón a informar, no se podía dejar la escuela sola, nunca podíamos viajar ni salir, 24 horas estando ahí en la escuela la verdad.
No recibían remuneración ni siquiera cuando había eventos o reuniones, hasta en vacaciones debía entregar la escuela limpia. Mi papa es pensionado de la policía, pero la pensión no alcanzaba, no teníamos donde vivir. Eso era como un convenio, viven ahí, pero se hacen responsables de todo eso, nosotros vivíamos en el lado A y en el lado B había otros vivientes que en un momento los sacaron, entonces a mi papa le tocaba estar yendo a los dos lados.
Hubo un tiempo que lo hacían llenar una bitácora donde diligenciaban el número de ventiladores, un horario especifico, a cierta fecha siempre lo hacía. Nosotros estuvimos ahí 24 horas 7 días a la semana 365 días al año sin ayuda, sin pago, sin nada, siempre la disponibilidad ahí. Ahorita hay personas encargadas de aseo, celaduría privada 24 horas, inclusive a veces piden favores. • Jorge Ariza Leal: Trabaja independiente en mantenimiento de impresoras.
Es el esposo de la hija de los demandantes. Conozco a Edit desde el año 1994, ellos son mis suegros. Yo soy el esposo de la hija. Ellos vivían en ese año en la concentración comuneros. Bueno, yo los conocí ya viviendo allá. Ellos eran encargados de las llaves de las puertas del colegio, hacían aseo, regaban los jardines, mantenían el aseo, hacían diversas actividades de la escuela, aparte de la vigilancia. Y como vivían ahí también debían hacerlo en la noche.
Yo visitaba la escuela casi que a diario. a ellos les tocaba prácticamente las 24 horas. No tengo conocimiento de si pagaban arriendo o no. Actualmente viven en la victoria, también en Aurelio Martínez Mutis, hacen lo mismo, abrir las puertas, en la mañana a medio día en la tarde. Yo no sé quién los trasladó, yo lo que se es que esa escuela la iban a reformar.
Les tocaba barrer, trapear, regar las plantas, mantener los salones limpios, prácticamente colgársele al aseo todo el día. En diversos horarios visitaba a los comuneros, yo fui testigo de las ordenes que les daban en el día de mantener limpio el colegio, tintico, agua. La Victoria la visitaba algunas veces, no tan frecuente, pero sí. No tengo conocimiento de formación o capacitación brindada ni de herramientas como tal no, lo que ellos tenían en la mano, su presencia. Que yo sepa no recibieron remuneración. • Wilson Yesid Pinzón Giraldo: Tecnólogo en administración de empresas.
Parentesco: Hijo. Llegamos a vivir allá porque eso fue una conexión que tuvo mi papa y terminamos ahí siendo vivientes y cumpliendo funciones, pero estaba muy chico entonces no recuerdo exactamente la razón. Mi madre hacia muchas cosas, servicios de cafetería para niños, profesores, servir el café, limpiando las oficinas, los salones, dejar todo impecable para la siguiente jornada, encargada de la limpieza, labor que tocaba hacerlo siempre.
Normalmente con mis hermanos le ayudábamos (Paula Andrea, Alexis y mi persona), era bastante tedioso. Cuando nos mudamos a la otra escuela tendría como unos 12 – 13 años y ahí tocaba las mismas funciones. Mi papa estaba encargado de la vigilancia 24 horas, responder por todas las cosas que había en el colegio, inventario de pupitres, marcadores, portero del colegio En ese tiempo hicieron cambio de coordinación, hubo una especie de roce y mi papa solicitó el traslado, no sé exactamente.
(…) Siguen siendo vivientes actualmente en la victoria Nunca recibieron ningún pago. No recuerdo pago de canon de arrendamiento. (…) Mi papa tiene una cierta experiencia como enfermero y el NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680012333000-2021-00767-00 ACUMULADO hacia muchas consultas, que tenía un paciente, revisar un medicamento y el se movía en ese campo.
Iban a buscarlo o por teléfono. Mi papa si estuvo vinculado con la policía. Él tiene una pensión pequeña desde hace muchos años. Allá no había personas que prestaran el servicio de vigilancia. En la Aurelio Martínez Mutis recién llegados hacia las mismas funciones que hacían los comuneros. Pero luego ellos arrendaron la caseta a una persona externa.
Entonces mi mama no estuvo más a cargo de esto. Incluso hubo un tiempo que había jornada nocturna en la comuneros. • José Julián Chacón Avendaño: Si conozco a los demandantes, son los padres de Wilson pinzón, él es amigo mío, fuimos compañeros en el bachillerato. Todo el bachillerato. Yo iba a la casa de ellos varias veces, a realizar tareas juntos, una vez por semana, dependiendo de las tareas o cosas propias del colegio.
En época de exámenes era más frecuente. Iba a la casa ubicada al lado del polideportivo – la victoria. Ellos eran los vivientes de esa institución. • Cristian Andrés Aguilar Acero: Profesional en odontología. Conozco a los demandantes por medio de los hijos, más que todo por Wilson (estudiamos en el colegio) por la amistad. Nos conocimos en el año 2004, en bachillerato.
Iba a hacer trabajos, siempre tuve contacto con los papas, los conocí en el colegio la victoria, ellos debían estar pendientes del colegio, seguridad, aseo, instalaciones, cancha, pasillos, de abrir, cerrar las 24 horas, vigilancia. Me quedaba entre semana o los fines de semana. Era de amistad de jóvenes. Nunca estuve en actividades de celebraciones personales de ellos.
Me considero un amigo de los demandantes, nos conocimos por medio de los hijos, tenemos buena relación. Los conozco hace 20 años, hay aprecio. Nunca tuve conocimiento o presencié algún llamado de atención por parte de los funcionarios de la secretaria de municipio de Bucaramanga. No me consta que hayan recibido algún tipo de remuneración por la actividad desarrollada.
Hasta el 2015 frecuente la vivienda como antes, ya después no con tanta frecuencia. No sé si hubo personas contratadas por los entes mencionados. Yo a la semana iba unos 3, 4 días y esos días siempre desempeñaban las actividades • Edit Josefa Giraldo Carmona: Actualmente me dedico a cuidar a mi esposo que sufrió un derrame cerebral y lo poco que puedo colaborar con el colegio – Aurelio Martínez Mutis-.
En el 1994 llegamos a la concentración escolar comuneros (1994- 2000) y en el colegio Aurelio Martínez mutis en la victoria (22 de enero de 2000 hasta la fecha). En la concentración comuneros debía hacer el aseo de todas las aulas, salones, oficinas, baños, podar y regar jardines, pasillos limpios, me tocaba pararme a las 5 am cuando llovía porque esa escuela tenía un desnivel y se enlagunaba.
A las 6 tener todo limpio y seco. Y en las noches, la celaduría de las 2 sedes. En el colegio Aurelio Martínez Mutis debía hacer aseo los fines de semana, en salones no porque todo eso quedaba bajo llave, tocaba la celaduría, hacer el aseo, las profesoras me pedían que les hiciera tinto, que les hiciera onces. Pararme a las 5 de la mañana y abrirles el parqueadero a las profesoras.
Me tocaba, por orden de la coordinadora me decía que tenía que estar antes de las 6 arriba en el parqueadero para abrirle a las profesoras que llegaban en carro, me tocaba hacer aseo los fines de semana para entregar todos los lunes. Y los que las profesoras me decían que les hiciera, tinto, onces y algunas el almuerzo. Y así sucesivamente.
Me tocaba, como viviente me tocaba, me exigían que tenía que cumplir. En ningún momento nos permitían hacer reuniones o celebraciones, si necesitábamos, teníamos que pedir permiso. No estaba permitido. Tocaba pasar una carta a la rectora con ocho días te anticipación. – Solo ha hecho 2 agasajos. En los comuneros nos dieron inventario, pero aquí en la victoria no me acuerdo ya.
Cuantos ventiladores había, el inventario de los baños, las oficinas que estén con candado. Si se perdía algo del inventario, inmediatamente nos llamaban la atención y nos decían que teníamos que ir a poner el denuncio. Todas las profesoras, la rectora llamaban la atención. Cuando NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680012333000-2021-00767-00 ACUMULADO estuvimos en los comuneros pagamos un poco de tiempo arriendo, pero si pagábamos arriendo.
Llegamos a los comuneros por intermedio del Dr. Alirio Villamizar, el fue el que nos ubicó en los comuneros. Y cuando los comuneros la iban a demoler, el Dr. Jesús barroso vino y nos dijo que nos iba a mandar varias escuelas para ver donde nos acomodábamos. Ahora Como ya hay seguridad privada, hay celadores 3 veces en el día, hay para la cafetería, para el aseo.
A nosotros en la pandemia nos cerraron una puerta y nosotros ya no tenemos nada que ver ahí. Antes de este tiempo no tenía horario porque era todo el día y toda la noche que nos tocaba celar, entonces nos turnábamos con mi esposo. … nos tocaba las 24 horas. La gobernación de Santander no nos ubicó, no nos pagaba salario, no nos dio dotación ni nos daba órdenes.
Nos ayudábamos de la pensión de mi esposo, lo llamaban para inyecciones, trabajitos y con eso nos ayudábamos. En el tiempo que yo cuidaba en la mañana, el aprovechaba para salir a hacer sus cositas. Nosotros comprábamos lo que necesitábamos para hacer el aseo, la rectora nos dijo que nos tocaba como vivientes. Lo de los tintos si las profesoras me daban la plata.
En relación con el interrogatorio de parte del señor Jesús Efrén Pinzón Albarracín, prueba que fue decretada en la oportunidad correspondiente, cuya practica fue suspendida durante la audiencia de pruebas en virtud de la solicitud elevada por el apoderado del municipio de Bucaramanga, fundada en que el declarante podría estar sufriendo perturbaciones y/o alteraciones por la gran cantidad de medicamentos que estaba consumiendo por razones de salud, luego consideró que el Despacho debía analizar la veracidad que le otorgaba a la declaración rendida.
Al respecto, se advierte que en audiencia de pruebas se requirió a la apoderada de la parte demandante para que allegara la historia clínica del señor Jesús Efrén Pinzón Albarracín, la cual obra en la actuación visible al No. 00066 del índice del expediente en el Sistema de Gestión Judicial -SAMAI- y de la cual se advierten los diagnósticos que a continuación se exponen.
Como tratamiento a los padecimientos señalados, consta en la historia clínica los numerosos medicamentos y fármacos proscritos al señor Jesús Efrén Giraldo Pinzón, frente a lo cual si bien no se determinó que tal situación pudiera causar un efecto secundario que afectara su lucidez mental, considera la Sala que el demandante no se encuentra en condiciones para rendir su declaración, ello por cuanto, al examinar su dicho con los demás medios probatorios aportados por ambas partes, el deponente incurre en irregularidades y contradicciones que, se infiere, son ocasionadas por su falta de claridad mental.
Adicionalmente, se destaca que en la diligencia de pruebas mostró su falta de claridad y entendimiento, aunado NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680012333000-2021-00767-00 ACUMULADO a su avanzada edad y a que, según lo informado por su esposa, Edit Josefa Giraldo Carmona, hace poco sufrió un derrame cerebral. Con sustento en lo precedente, la Sala se abstendrá de valorar la declaración rendida por el señor Jesús Efrén Pinzón Albarracín. 5.2.
Imparcialidad de los testigos Durante la celebración de la audiencia de pruebas, el apoderado judicial del municipio de Bucaramanga solicitó se tuviera en cuenta lo previsto en el artículo 211 del C.G.P. frente a los testigos Jesús Alexis Pinzon Giraldo y Wilson Yesid Pinzón Giraldo, por razón del parentesco – hijos de los demandantes-, Jorge Ariza Leal y Cristian Andrés Aguilar Acero, por razón de su cercanía. Al respecto, en lo que atañe a la imparcialidad de los testigos por existir parentesco con los demandantes, si bien no se expusieron mayores argumentaciones para sustentar la tacha formulada ni se allegaron los registros civiles correspondientes como único medio para acreditar el parentesco, conviene destacar que la presentación de la tacha no hace improcedente la valoración de los mismos, no obstante, si se examinarán tales declaraciones con mayor detenimiento y exigencia, constatando lo dicho con otros medios de prueba que obren en el plenario.
De otra parte, en lo relacionado a las declaraciones de los señores Jorge Ariza Leal y Cristian Andrés Aguilar Acero, el apoderado del municipio de Bucaramanga no ofreció razones y/o argumentaciones que permitieran evidenciar la presunta cercanía y aprecio existente entre los testigos y los demandantes, que pudieran afectar la veracidad e imparcialidad de la declaración y su relación con las demás pruebas, en consecuencia, la tacha formulada no está llamada a prosperar. 5.2 Análisis del caso concreto.
Conforme al marco jurisprudencial reseñado y el análisis del acervo probatorio, corresponde a la Sala abordar el estudio del problema jurídico formulado con miras a dilucidar si los demandantes, Edit Josefa Giraldo Carmona y Jesús Efrén Pinzón Albarracín ostentan la calidad de funcionarios de hecho por haber desempeñado funciones, especialmente de, celaduría y limpieza, en las instituciones educativas Concentración Escolar los Comuneros y Concentración la Victoria, hoy, Colegio Aurelio Martínez Mutis y, de encontrarse acreditada tal condición, examinar el restablecimiento del derecho pretendido.
Para el efecto, es pertinente estudiar los requisitos necesarios para que se configure la existencia de un funcionario de hecho conforme lo ha sostenido el órgano de cierre de esta jurisdicción. - Existencia del cargo Del contenido de la reclamación administrativa presentada ante las entidades territoriales accionadas se extrae que los demandantes pretenden que las actividades y/o funciones desempeñadas en los planteles educativos sean asimiladas a las de los cargos de auxiliar de servicios generales y celador.
En este sentido, obra en el plenario, respuesta de fecha 20 octubre de 2020 a la petición identificada bajo radicado 20209276087 suscrita por la Secretaria de Educación Municipal, en la que se precisa que “al ser certificado el Municipio de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680012333000-2021-00767-00 ACUMULADO Bucaramanga, en educación, recibe del departamento de Santander, la planta docente, directivo docente y personal administrativo que dicha entidad tenia, en la cual se encontraba el cargo de celador (…) y, en igual sentido se encontraba el cargo de auxiliar de servicios generales (…) ” Adicionalmente, obran los manuales de funciones del personal mencionado, los cuales serán examinados posteriormente.
Con lo anterior, resulta acreditada la existencia del cargo, conviene entonces determinar si los demandantes desempeñaron las funciones asignadas a los mencionados cargos. - Ejercicio de las funciones de forma irregular En este punto, se observa que en el libelo introductorio se afirma el desarrollo de funciones relacionadas con el aseo, limpieza, celaduría, vigilancia y cuidado de los planteles educativos en los respectivos periodos de tiempo en que permanecieron en cada uno de ellos.
Refuerza lo anterior que, de las declaraciones de los señores Jesús Alexis Pinzón, Jorge Ariza Leal, Wilson Yesid Pinzón Giraldo, José Julián Chacón Avendaño, Cristian Andrés Aguilar Acero e incluso, de lo manifestado por la señora Edit Josefa Giraldo Carmona es dable afirmar que las labores que principalmente ejecutaron los demandantes corresponden a labores de limpieza y celaduría de las instituciones Concentración Escolar los Comuneros y Colegio Aurelio Martínez Mutis, sin desconocer que a su vez se mencionaron funciones como: la poda y riego de jardines, inventarios ocasionales, vigilancia y apertura del parqueadero del colegio, atención a las docentes -preparación de cafés y onces-.
En ese sentido, se hace necesario traer al debate, las funciones que han sido asignadas a los cargos que predican haber desempeñado los demandantes, con la finalidad de evaluar si en efecto, ejercieron dichas funciones. Teniendo en cuenta el extenso periodo de tiempo en el que se afirma el desarrollo de las funciones, se advierte que para el año 1982 se expidió el documento contentivo de las -Funciones del personal de planta de la delegación del ministerio F.E.R. de Santander- del cual se extrae: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680012333000-2021-00767-00 ACUMULADO Asimismo, se aprecia el Decreto 00263 de 2006 por medio del cual «se ajusta el manual especifico de funciones y competencias laborales para los empleos de planta de personal administrativo para la prestación del servicio educativo en el Departamento de Santander, con cargo al sistema general de participaciones» dentro del cual se identifica: - Cargo denominado Auxiliar de Servicios Generales – código 47001 – grado 01 para el que se determinan las siguientes funciones: - Cargo denominado Celador – código 47701 – grado 01 para el que se determinan las siguientes funciones: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680012333000-2021-00767-00 ACUMULADO Pues bien, examinadas las funciones asignadas para cada uno de los cargos mencionados considera la Sala que las actividades desarrolladas por lo demandantes no son suficientes para acreditar el cumplimiento de las labores encomendadas al cargo de Auxiliar de Servicios Generales y Celador.
Probado está que la señora Edit Josefa Giraldo Carmona desarrolló actividades de limpieza y aseo en los planteles educativos, pues frente a ello no se planteó contradicción alguna por parte de las entidades demandadas, no obstante, no hay certeza frente a las condiciones en las que se desarrollaba la actividad, dado que las declarantes no permanecían la totalidad del tiempo en las instituciones educativas, circunstancia tal que les impedía evidenciar la ejecución constante de dicha actividad.
Por otra parte, es pertinente afirmar que el desarrollo de las actividades de limpieza y aseo en la institución comportan una de las actividades asignadas al cargo de Auxiliar de Servicios Generales, luego tener por acreditada la ejecución y cumplimiento de las demás funciones por la limpieza y aseo realizado por la demandante desconocería el manual de funciones de la planta de personal administrativo.
Ahora bien, en lo que atañe a la función de celaduría ejecutada por el señor Jesús Efrén Pinzón Albarracín, resulta oportuno subrayar que, si bien se tiene por acreditado que en algunas oportunidades se llevó a cabo tal labor, no ocurre lo mismo frente al desarrollo continuo de la misma, dado que, los señores Jesús Alexis Pinzón Albarracín, Wilson Yesid Pinzón Giraldo y la señora Edit Josefa Carmona fueron coincidentes en reconocer la experiencia que tenía el demandante en actividades de enfermería, indicando que en algunas oportunidades debía salir a atender ciertos casos, situación tal que permite evidenciar que, la función de celaduría no se desarrollaba en la totalidad del tiempo.
Adicionalmente, obra en el acervo probatorio, acta de reunión de fecha 03 de diciembre de 1999 cuyo propósito era tratar temas relacionados con «la celaduría en el mes de diciembre y enero» y en la cual se llegó al siguiente acuerdo: “Seguimos NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680012333000-2021-00767-00 ACUMULADO por cuenta de los padres con el celador diurna, hasta el día 31 de4 diciembre;
La alcaldía enviara celador nocturno los días pares, hasta el 30 de diciembre, Los vivientes se encargarán de los días impares en la noche hasta el 31 de diciembre. En enero del año 2000, los vivientes colaboraran de día y el municipio enviara los dos nocturnos.” Asimismo, se destaca: “Tomo la palabra el señor Jesús Efrén Pinzon, viviente, y expreso su disposición de colaborar siempre que fuese necesario, comprometiéndose a cuidar los días impares en horas de la noche e incluso a cuidar los primeros (17) días del mes de enero en horas diurnas, al acabarse el presupuesto del celador pago por los padres de familia.” Cabe precisar que el acta en mención fue firmada por ambos demandantes, encontrándose conforme con su contenido y lo allí decidido.
A partir de lo precedente, es acertado sostener que para esa época si existía celaduría en la concentración escolar los Comuneros, de tal suerte que el señor Jesús Efrén no cumplía con dicha función, no obstante, se observa que el demandante, voluntariamente se puso a disposición para colaborar en las labores de celaduría ante la finalización del presupuesto para el pago del celador.
Bajo este hilo argumentativo, la sola ejecución de labores de celaduría y/o vigilancia de forma variable y cambiante no permite afirmar el cumplimiento de las numerosas funciones asignadas al Cargo de celador código 47701 – grado 01-. Conforme a lo expuesto, confrontadas las funciones asignadas a los cargos de Auxiliar de Servicios Generales y Celador con las actividades desarrolladas por ambos demandantes, la Sala concluye que, a partir de la valoración probatoria del caso, no es posible afirmar que se dio cumplimiento a la totalidad de labores que corresponden a los cargos pretendidos.
Por último, una vez abordado el estudio de las funciones de los cargos mencionados, es menester aclarar que en lo que relacionado a que las actividades deben ser ejercidas de manera irregular, dentro del presente asunto no se advierte vinculación legal ni reglamentaria, no existió nombramiento ni posesión. - Que el cargo sea ejercido en la misma forma y apariencia como lo hubiera desempeñado una persona designada regularmente Al respecto, si bien no se demostró la ejecución de las funciones asignadas a los cargos pertenecientes a la planta de personal del sector educativo, no se discute que la señora Edit José Giraldo Carmona desarrolló labores de limpieza y aseo, y, el señor Jesús Efrén Pinzón Albarracín llevo a cabo labores de vigilancia y cuidado de los planteles educativos.
En principio, podría afirmarse que las actividades fueron desarrolladas por ellos mismos, acreditando la prestación personal del servicio, empero, existieron algunas oportunidades en las que, por ejemplo, la señora Edit Josefa Giraldo también asumió labores de vigilancia y cuidado del plantel educativo, desdibujando así este requisito.
En cuanto a la remuneración, sin asomo de duda, no fue recibida por los demandantes. La ausencia de pago de salario, remuneración o contraprestación no fue un punto de disenso entre las partes. Finalmente, no existe certeza de la subordinación continuada en la relación, pues si bien en el recaudo de la prueba testimonial se afirmó el recibimiento de ordenes y llamados de atención por parte de la rectora, coordinadora y/o cuerpo docente de las instituciones educativas, se echan de menos las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que presuntamente tuvieron lugar dichas amonestaciones y ordenes, la NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680012333000-2021-00767-00 ACUMULADO simple manifestación de lo mencionado no conlleva per se a tener por acreditado la configuración de este presupuesto.
De otra parte, respecto al horario que debían cumplir para el desarrollo de sus funciones, no se avizora elemento alguno que ostente la convicción suficiente para concluir que en efecto, se determinó un horario, máxime cuando los demandantes vivían al interior de las instituciones educativas, siendo además importante subrayar que, como fue aludido líneas atrás, el señor Jesús Efrén desempeñaba labores de enfermería ocasionalmente, lo que le obligaba a salir de la institución en distintos momentos.
De otra parte, en lo relacionado a los inventarios que se señalan haber rendido los demandantes, únicamente consta informe de inventario de entrega de fecha enero 22 de 2001 dirigido a la Directora de la concentración comuneros, el cual corresponde a la entrega de la vivienda en la que los demandantes residieron, y a partir de ello no es dable afirmar que sobre ellos recaía la obligación de rendir inventarios de los elementos al interior de las instituciones educativas, pues el informe visible en el expediente, se insiste, corresponde al lugar donde permanecieron.
En este orden de ideas, a juicio de la Sala la labor desarrollada por los demandantes no se cumplió de la misma forma como lo haría un funcionario público. - Que el empleado ejerza funciones publicas con la anuencia y permiso de las autoridades En virtud de lo expuesto previamente, no se probó que los demandantes ejercieran funciones públicas de Auxiliar de Servicios Generales y Celador al interior de las instituciones educativas – concentración escolar los Comuneros y colegio Aurelio Martínez Mutis- con la autorización de las entidades accionadas, de lo que si se tiene certeza a partir del análisis del caso y estudio del acervo probatorio es que los señores Jesús Efrén Pinzón Albarracín y Edit Josefa Giraldo Carmona vivieron en los planteles educativos mencionados en el marco de una relación de solidaridad, atendiendo a la forma en que llegaron a la institución, esto es, un contacto que les brindó apoyo y ayuda ante su difícil situación económica, en la que estuvo presente el cumplimiento de una serie de obligaciones correspondientes a mantener la limpieza y aseo, y en los casos que se requiriera, contribuir al cuidado y vigilancia de las instituciones.
Lo anterior cobra mayor fuerza con lo consignado en acta de reunión suscrita en la concentración escolar los Comuneros en fecha 03 de diciembre de 1999: “Nuevamente tomo la palabra el señor Rubén Avendaño, ratificando la obligación de los vivientes de cuidar la Institución con todos los elementos que dentro de ella se encuentren, pues no se puede vivir gratis, el arriendo se paga con servicios.
Es la única Institución que tiene dos (2) celadores y también tiene vivientes.” En este sentido, no pasa por alto la Sala que al arribar por primera vez a la concentración escolar los Comuneros, los demandantes asumieron el pago de un arriendo, sin que se advierta la suscripción de un contrato de arrendamiento, posteriormente, se suspendió dicho pago por las razones expuestas en precedencia, subrayando que por la vivienda otorgada, se debía recibir una colaboración traducida en servicios, frente a lo cual, el señor Jesús Efrén Pinzón Albarracín, voluntariamente, se puso a disposición, tal como consta en la referida acta de fecha 01.12.1993 suscrita por directivos y representantes al interior de la concentración escolar comuneros. 5.4.
Conclusión NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680012333000-2021-00767-00 ACUMULADO En consecuencia, al no haberse acreditado el cumplimiento de los requisitos necesarios para configurar la existencia de un funcionario de hecho, destacando en este punto que la carga probatoria recae sobre el demandante, en tanto que los elementos de convicción allegados al acervo probatorio no fueron suficientes para establecer tal condición, ni tampoco constatar los elementos de una verdadera relación laboral, se denegarán las pretensiones de la demanda, en la medida que no fue posible desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados. 6.
Condena en Costas De conformidad con el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, “salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”.
Recientemente la Subsección B de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en sentencia del 1° de junio de 202314 sostuvo que, la palabra «disponer» a la que hace referencia la citada norma, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución, correspondiendo al juez de lo contencioso administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma; ponderación que, advirtió, se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas.
En igual sentido la Subsección A de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en sentencia del 14 de septiembre de 2023 aclaró que adoptaba una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normatividad (adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021 al art. 188 de la Ley 1437) se le imponga al juez “analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del art. 188 de la Ley 1437 de 2011”15.
Visto lo anterior, teniendo en cuenta que el criterio objetivo valorativo ha sido superado, conforme lo ha señalado la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, se hace necesario abandonarlo para ajustar la posición de la Sala a los lineamientos del órgano de cierre de esta jurisdicción, lo cual implica que de ahora en adelante se prohijará un criterio subjetivo, para el análisis del caso concreto en materia de costas procesales.
Y es esta la postura que se estima más favorable a la parte vencida, porque, adicional a lo ya expuesto, consulta el criterio contenido en sentencia de tutela proferida por la Subsección B del Consejo de Estado, el 8 de febrero de 2019, regla que ha venido siendo adoptada por esta corporación: 14 Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 1º de junio de 2023.
C.P. Juan Enrique Bedoya Escobar. Rad. 47001-23-33-000-2018-00141-01 (3320-2020). 15 Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 14 de septiembre de 2023. C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez. Rad. 23001-23-33-000-2017-00524-01 (1159-2023). NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 680012333000-2021-00767-00 ACUMULADO “( ) 2.5.2 Sobre la condena en costas ( ) Luego, al no existir en la Corporación una postura consistente y unificada sobre el asunto, no podría hablarse de un precedente judicial vinculante para la autoridad judicial y, por tanto, está facultada para acoger el criterio que estime más ajustado a derecho ( )”.
(Negrilla fuera de texto). Así las cosas, aplicando al presente asunto el criterio anunciado, se observa que en este caso no se presenta una carencia de fundamentación legal y/o una actuación temeraria que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, ambas partes manifestaron argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses.
En consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de los expuesto el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: DENIEGANSE las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: SIN CONDENA EN COSTAS, conforme lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia. TERCERP: Se informa a los sujetos procesales que deberán ingresar a través de la ventanilla virtual del aplicativo SAMAI https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx, los memoriales, peticiones y escritos del proceso judicial; siendo este el único canal habilitado para tal fin, so pena de tenerse por no presentados16.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Aprobado en acta de Sala No.8 de 2025 Firmado samai FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA Magistrada Ponente Ausente con permiso Firmado samai IVÁN FERNANDO PRADA MACÍAS JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR Magistrado Magistrado 16 Consejo Superior de la Judicatura. Circular PCSJC24-1 del 11 de enero de 2024.