SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Risaralda

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, doce (12) de marzo de dos mil veintiséis (2026) Rad. 66001-33-33-002-2022-00057-01 (J-0698-2024) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Carlos Arturo García Triviño Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Apelación de Sentencia Procede el Tribunal a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, frente a la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Pereira, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda.

I.

ANTECEDENTES La persona de la referencia, a través de apoderada judicial, instauró demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en procura de las siguientes: 1. PRETENSIONES Se resumen de la siguiente manera1: 1 Archivos 2, 4 y 7 del expediente digital SAMAI -Otras instancias.

Rad. 66001-33-33-002-2022-00057-01 (J-0698-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2 1. Se declare la nulidad de la Resolución No. 2847 del 4 de mayo del 2022, en cuanto negó el reconocimiento y pago en favor del demandante de la pensión de jubilación a los 55 años y 1.000 semanas, sin exigir el retiro definitivo del cargo docente, para la inclusión en nómina de pensionados. 2.

Declarar que al demandante le asiste derecho a que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, le reconozca y pague una pensión de jubilación equivalente al 75 % de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionado; es decir, a partir del 1º de octubre de 2020. 3. Que, a título de restablecimiento del derecho, se condene al ente accionado a reconocer y pagar en favor de la parte demandante, la pensión de jubilación equivalente al 75 % de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionado, es decir a partir del 1º de octubre de 2020. 4.

Que se ordene el cumplimiento de la sentencia en los términos de ley -artículos 192 y 195 Ley 1437 de 2011-, el pago de intereses, la indexación de la condena y se condene en costas a la entidad demandada -artículo 188 ibid-. 2.

HECHOS Se resumen así: 1. El demandante nació el 1º de octubre de 1965, y cuenta en la actualidad con 55 años de edad. 2. El actor laboró para Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario en el cargo de Dragoneante desde el 8 de agosto de 1985 hasta 30 de diciembre del 1992; y del 1º de enero de 1993 hasta el 12 de enero de 1995. 3.

También, se vinculó como docente antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, mediante el contrato de trabajo del 5 de febrero de 1998, realizó actividades para el instituto docente BYRON GAVIRIA del municipio de Pereira; luego fue nombrado en provisionalidad para la Secretaría de Educación desde marzo de 2004 hasta el 30 junio de 2005; prestó sus servicios como docente desde el 11 de agosto hasta noviembre de 2005.

Rad. 66001-33-33-002-2022-00057-01 (J-0698-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3 4. El 14 de abril de 2009 hasta el 15 de enero de 2012, fue nombrado en provisionalidad para la Secretaría de Educación del municipio de Pereira; luego se nombró en la planta temporal para la Secretaría de Educación del Departamento de Risaralda, realizando actividades como docente oficial para el municipio de La Virginia desde el 19 de marzo del 2015 hasta el 31 de diciembre del 2016, y desde el 10 de enero de 2017 al 28 de febrero de 2019.

Y, por último, fue nombrado en provisionalidad para la Secretaría de Educación del municipio de Pereira, Risaralda, desde el 1º de marzo del 2019 hasta la actualidad. 5. Al completar los 55 años de edad y los 20 años de servicio oficial, el docente solicitó el reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación a la entidad demandada, a partir del 1º de octubre de 2020, fecha en que completó el estatus jurídico de pensionado, sin embargo, la solicitud fue negada mediante el acto demandado.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN La parte demandante señala como normas quebrantadas las siguientes: Ley 33 de 1988, artículo 1 inciso 2 Ley 91 de 1989, artículo 15 numerales 1 y 2 Ley 60 de 1993, artículo 6 Ley 115 de 1993, artículo 115 Ley 100 de 1993, artículo 279 Ley 812 de 2003, artículo 81 Decreto 3752 de 2003, artículos 1 y 2 Como argumentos de la alegada violación, señaló que los docentes vinculados con anterioridad al año 2003, se le aplican las normas anteriores a la expedición de la Ley 812, es decir la Ley 33 de 1985 como servidores públicos regulares, o si son docentes con aportes al sector privado la Ley 71 de 1988 para la pensión por aportes.

A los servidores públicos docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el reconocimiento se hará de conformidad con el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes. Para los educadores vinculados a partir del 1° de enero de 1990, se les reconocerá una pensión de jubilación bajo el régimen general pensional del sector público establecido en las normas vigentes.

Rad. 66001-33-33-002-2022-00057-01 (J-0698-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4 Sostiene que el demandante se encuentra vinculado con anterioridad al 23 de junio de 2003 y a partir de ese momento se entiende como vinculado para los efectos del cumplimiento al artículo 81 de la Ley 812 de 2003, pues considera que la expresión «vinculados» quiso proteger las situaciones de docentes que tuvieran tiempo de servicio anterior.

Indica que el acto administrativo es vulneratorio de disposiciones legales en que debería fundarse, por lo que solicita su nulidad y que se acceda a las pretensiones de la demanda, por tratarse de una grave injusticia interpretada por la entidad demandada, teniendo en cuenta que la intención del legislador fue proteger los derechos de las personas que han laborado antes de 2003, que estaban vinculados a la docencia oficial.

En el presente proceso, no solo se encuentra respaldado en la ley, sino que para fortuna del mismo, se encuentra respaldado por el H. Consejo de Estado, que determinó cómo debe definirse la situación del actor, pues acredita su vinculación al sector público en la docencia oficial, antes del 27 de junio de 2003, sin que le sea necesario acreditar que a esa fecha se encontraba laborando, pues esta exigencia no es la requerida en la norma, sino haber tenido una vinculación con el servicio oficial antes del 27 de junio de 2003.

II. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA De acuerdo con la constancia visible en el archivo 012 del expediente digital, la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, allegó escrito en forma oportuna en el que se opuso a la declaratoria de nulidad del acto administrativo acusado atendiendo a que conforme la fecha de vinculación del demandante al FOMAG, la normatividad aplicable para el estudio de la prestación pensional no es otra que la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003 por remisión analógica de la Ley 812 de 2003, y no es compatible con tiempos laborados por prestación de servicio.

Expuso que, con la aparición de la Ley 33 de 1985, las disposiciones del artículo 27 de Decreto 3135 de 1968 y aún las del literal b) del artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, fueron derogadas, siendo aplicable actualmente a los empleados oficiales de todos los órdenes, lo previsto en los artículos 1º y 25 de la Ley 33 de 1985, frente a la pensión ordinaria de jubilación. Rad. 66001-33-33-002-2022-00057-01 (J-0698-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5 De otra parte, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, «Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003 – 2006, hacia un Estado comunitario», dispuso que el régimen prestacional de los docentes oficiales que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de dicha ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres; es decir, que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraban vinculados al servicio público educativo oficial, correspondería al establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes anteriores a la entrada en vigor de dicha ley, mandato que fue ratificado por el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 001 de 2005; y que quienes se vincularan a partir de su entrada en vigencia -junio de 2003-, serían afiliados al FOMAG con los derechos pensionales del régimen de prima media señalado en las Leyes 100 de 1993, en suma, la incorporación de este sector de servidores al sistema general de pensiones, surgió a partir de la expedición de la Ley 812 de 2003.

Ahora bien, la lectura aislada del artículo 7 de la Ley 71 de 1988 no tiene en cuenta que, ante el traslado de un régimen pensional por otro, en un eventual regreso, se deben aplicar las normas vigentes de dicho régimen pensional al momento de su reintegro. Es decir que, si el docente se retiró del FOMAG, ante su eventual regreso, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, al docente le deben aplicar las normas vigentes a la fecha de su ingreso, no las normas que le eran aplicables cuando realizó las primeras cotizaciones al FOMAG.

Descendiendo al caso en concreto, explica que el demandante se vinculó al servicio oficial docente mediante Decreto No. 336 de 6 de julio de 2005 a partir del 12 de julio de 2005, razón por la que lo pretendido deviene en improcedente, si se tiene en cuenta que no cumple tampoco con los requisitos para acceder a la pensión de vejez en los términos del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, pues no cumple con el requisito de las 1300 semanas de cotización. En relación con el cómputo de tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación, sostuvo que el reconocimiento de tiempos de servicio, o la existencia de un contrato realidad Rad. 66001-33-33-002-2022-00057-01 (J-0698-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 6 de un contratista frente a la administración, no otorga la calidad de empleado público, por lo tanto, no es posible reconocer estatus de empleado público al demandante, en tiempos trabajados bajo la modalidad de OPS, toda vez que no existe sentencia que reconozca la relación laboral, ni la vinculación o nombramiento del docente oficial en calidad de empleado público adscrito a la Secretaría de Educación de Pereira, en consecuencia, no existe obligación alguna a cargo del Fondo ya que no existe criterio para pagar una pensión de jubilación bajo esos términos. Formuló las excepciones de «falta de legitimación en la causa por pasiva», «falta de integración de litisconsorcio necesario – Secretaría de Educación del Municipio», «ineptitud sustantiva de la demanda por no agotamiento de la reclamación administrativa», «legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad», «inaplicabilidad de los intereses de mora», y «prescripción de las mesadas».

III. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Pereira profirió sentencia anticipada2, en la que se negó las súplicas de la demanda. Luego de aludir a la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 25 de abril de 2019, radicado 680012333000201500569-01 y la normatividad que regula la pensión de jubilación para el sector docente, se pronunció frente al caso concreto de la siguiente forma: Teniendo en cuenta los tiempos laborados y certificados (que no fueron objeto de controversia) destaca que con antelación al 27 de junio de 2003, se registra la suscripción de un contrato individual de trabajo para docentes con el municipio de Pereira del 05 de febrero de 1998 al 30 de noviembre de 1998; así como vinculaciones con solución de continuidad al INPEC, desde el 8 de agosto de 1985 hasta el 12 de enero de 1995; luego, a partir de marzo de 2004 aparecen vinculaciones en ejercicio de la labor docente a través de contratos o nombramientos en provisionalidad.

Respecto del contrato de vinculación docente, que tuvo una duración de 9 meses y 26 días, encontró que no fue publicado tal y como se indica en la última cláusula, 2 Samai Otras instancias – Documento 30 Rad. 66001-33-33-002-2022-00057-01 (J-0698-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7 y que constituye requisito indispensable para su ejecución; que no se allegó acta de inicio, o la certificación del municipio sobre la real ejecución del contrato; o, incluso, la certificación sobre el pago de salarios y prestaciones sociales o de las cotizaciones realizadas a pensiones.

Por lo cual, en principio, este solo elemento de prueba demuestra la existencia de un contrato pero no su ejecución; y si se aceptara en gracia de discusión que el contrato fue ejecutado en su totalidad y bajo las condiciones establecidas, seguiría careciendo la pretensión pensional de vocación de prosperidad, porque es forzada la interpretación que hace la parte actora del artículo 81 de la Ley 812 de 2012, tanto en su tenor literal, como en su finalidad, porque con antelación a dicha ley el demandante tuvo una vinculación docente, pero para el año 1998, por espacio de 10 meses, pero ella de suyo no le da la calidad de docente oficial para efectos de acceder al régimen deprecado, porque la norma es clara en señalar que aplica cobija o beneficia a los docentes vinculados (presente) y no a los que lo estuvieron (pasado).

Por lo anterior, determina que se trató de una vinculación aislada o transitoria que no le da el carácter de docente oficial para los efectos perseguidos en la demanda, máxime cuando al 27 de junio 2003 ya hace más de 4 años había dejado de ejercer como docente y ese solo hecho determina que no pueda acceder el régimen de transición pretendido, en la medida que la vinculación no tuvo vocación de continuidad hasta la fecha de vigencia de la ley que se pretende le abrigue, pues debía estar vinculado como docente al momento de vigencia de la Ley 812 de 2003.

Por último, frente a la hoja de revisión para la proyección del acto administrativo, sostuvo que se dejará incólume su presunción de legalidad, como quiera que el análisis se hace con fundamento en la vinculación al servicio docente a partir de marzo de 2004. Indicó que tampoco están las condiciones para aplicar el principio de favorabilidad porque se ha descartado que a la entrada en vigor de la Ley 812 tuviera la calidad de docente lo que impide que se aplique una norma que no cobija la situación de hecho, menos cuando solo acreditó un contrato, pero no su ejecución. En consecuencia, resolvió3: «Adicionar un numeral a la parte resolutiva de la sentencia, la cual quedará así: “1.

Declarar no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. 3 Archivo 32 adición de sentencia expediente digital SAMAI -Otras instancias. Rad. 66001-33-33-002-2022-00057-01 (J-0698-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8 2. Negar las súplicas de la demanda. 3. Sin condena en costas. 4. Procédase con las anotaciones en los sistemas de información y, una vez en firme, con el archivo del expediente».

(Negrillas del texto) IV. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte actora4, allegó escrito en el cual interpuso recurso de apelación contra la decisión de primera instancia, con base en los siguientes argumentos: Manifestó su inconformidad frente al argumento utilizado en la sentencia respecto de la vinculación transitoria o aislada del demandante que no le da el carácter de docente oficial para los efectos perseguidos en la demanda, pues al 27 de junio de 2003, hacían más de 4 años que había dejado de ejercer como docente y por esa razón no podía acceder al régimen de transición pretendido.

Argumento frente al cual el recurrente arguye que, el actor laboró por más de 20 años como servidor público al servicio de Instituto Nacional Penitenciario INPEC y como docente oficial al servicio de instituciones públicas; aspecto que fundamenta los vicios del acto administrativo objeto de censura, pues el derecho pensional del accionante no debía examinarse conforme a las premisas del régimen de prima media al cual direcciona la Ley 812 de 2003 para los docentes que se vincularon con posterioridad a su vigencia, dado que su ingreso al servicio público data de tiempo atrás, de tal suerte que, debía regirse por lo previsto en la Ley 33 de 1985, la cual consagró la pensión de jubilación para los servidores públicos, y que para cumplir con el tiempo de servicios, posibilita computar el tiempo laborado en diferentes entidades, no siendo entonces viable examinar la pretensión bajo la óptica de la Ley 812 de 2003, que no permite tal sumatoria.

Es así como al momento de plantear el problema jurídico el a quo debió citar el contenido normativo de la Ley 33 de 1985 artículo 1° inciso 2º, en la que se reguló la pensión de jubilación que se obtiene por laborar en el sector público por más de 20 años continuos o discontinuos. En lo demás hizo un recuento normativo del régimen aplicable al personal docente oficial en materia de pensión ordinaria de jubilación, finalizando con el artículo 81 de la Ley 812 de 2003. 4 Archivo 30 expediente digital SAMAI -Otras instancias.

Rad. 66001-33-33-002-2022-00057-01 (J-0698-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 9 Enfatizó sobre la compatibilidad entre la mesada pensional y el salario, para aquellos docentes del sector público que suman tiempo en el sector privado con las normas que regulan la materia, para concluir que, la prohibición de doble asignación del Tesoro Público consagrada en la Constitución Política fue regulada por el artículo 19 de la Ley 4 de 1992, no obstante, en el sector de los docentes al que en la actualidad pertenece la (sic) accionante, el literal g) de dicho artículo conservó las compatibilidades que existían para sus asignaciones, como lo era en este caso entre pensión y salario prevista en los artículos 5 del Decreto 224 de 1972 y 277 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual para disfrutar de dicha prestación económica no se requiere del retiro del servicio; y, si en gracia de discusión, se aceptara que no ocurre lo mismo para quienes se vinculen a partir de la vigencia del Decreto 1278 de 2002, el cual consagra como incompatibilidades el ejercicio de cargos en el sector educativo estatal con «a) El desempeño de cualquier otro cargo o servicio público retribuido; b) El goce de la pensión de jubilación, vejez, gracia o similares», aclara que dicha norma fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-1157 de 2003.

Por otro lado, en lo que tiene que ver con el tiempo laborado, aseguró que el a quo no tuvo en cuenta las pruebas allegadas, pues señala que el educador se vinculó después de la vigencia de la Ley 812 de 2003, exactamente el 2 de marzo de 2004 y que desde esa fecha se afilió al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cuando en realidad venía vinculado al servicio de la docencia desde el año de 1998 y en consecuencia afirmó que no resulta aplicable la normatividad anterior a la vigencia de la Ley 812 de 2003, sino la contemplada en el régimen general de pensión para la nueva vinculación, la que supone una nueva afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, argumento que no corresponde a lo probado si se tiene en cuenta que la Ley 812 de 2003 en su artículo 81 es claro al señalar que se le aplicaría al docente el régimen pensional anterior, a aquellos que se encuentren vinculados al Magisterio con anterioridad al 26 de junio de 2003, que para el caso concreto sería la Ley 33 de 1985, que requiere de 55 años de edad y de 20 años de servicios continuos o discontinuos, sin que en ninguno de sus apartes precise que los 20 años de servicio sean de manera continua o de que permanezcan en el tiempo, por lo que le permite a los docentes cumplirlos de manera discontinua.

Destaca como importante que, el nuevo nombramiento del educador en provisionalidad para el año 2004, no se debe entender como una nueva afiliación Rad. 66001-33-33-002-2022-00057-01 (J-0698-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 10 al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sino como una continuidad al servicio de la docencia, pues si bien cambió de modalidades, en el año 1998 por orden de prestación de servicios, en el 2004 en provisionalidad y en adelante, e ingresó al nuevo escalafón docente, ello no quiere decir que hubiese perdido las prerrogativas de su régimen pensional, esto es la de la Ley 33 de 1985, quedando claro que el educador Carlos Arturo García Triviño para el 26 de junio de 2003, fecha en la cual entró a regir la Ley 812 de 2003, se venía desempeñando como docente y cuenta con más de 20 años al servicio de la docencia como servidor público y en continuidad desde el 5 de febrero de 1998.

Ultima, mencionando que el actor es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y por ende se le debe aplicar el régimen pensional contenido en la Ley 33 de 1985, dando aplicación igualmente al principio de favorabilidad que debe regir cualquier controversia laboral, por lo tanto, solicita que se revoque la sentencia del 22 de marzo de 2024, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Pereira.

V. PRONUNCIAMIENTO DE LOS NO APELANTES Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO De conformidad con la constancia secretarial visible en el archivo 5 del expediente digital, el sujeto procesal no apelante y el señor agente del Ministerio Público guardaron silencio. VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. COMPETENCIA Agotado el trámite de ley sin que se observe causal de nulidad que invalide la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede el Tribunal a decidir sobre el asunto debatido, para lo cual es competente en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 153 y 243 inciso 1° del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

2. CUESTIÓN PREVIA Rad. 66001-33-33-002-2022-00057-01 (J-0698-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 11 La presente sentencia se dicta a la luz de las excepciones de prelación de fallos que permite decidir las litis en un orden distinto «en atención a la naturaleza de los asuntos» que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998 y 16 de la Ley 1285 de 20095 -modificado por el artículo 26 de la Ley 2430 de 2024-, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al despacho sustanciador, en cuanto la naturaleza del presente plenario se constituye en una temática recurrente en esta jurisdicción, sobre la cual ya se ha pronunciado este Tribunal por lo que mutatis mutandis la Sala se encuentra habilitada para decidir el caso concreto.

De igual modo, se toma en cuenta el Acuerdo No. 002 del 11 de enero de 2023 «Por el cual se establecen los criterios de alteración del orden para proferir sentencia», emitido por la Sala Plena de este Tribunal.

3. OBJETO DE LA DECISIÓN Procede el Tribunal a determinar si le asiste el derecho a la parte demandante al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación regulada en la Ley 33 de 1985 al haber cumplido 55 años y completado 20 años de aportes, en cuantía del 75% de los salarios devengados en el último año de adquisición del status de pensionado, por considerarse beneficiario del régimen de transición docente previsto en la Ley 812 de 2003 y sin la exigencia del retiro definitivo del servicio.

Para abordar el estudio de lo que es objeto de controversia, es preciso señalar que esta Corporación ya se ha pronunciado sobre hechos similares6. En los 5 Modificado por el artículo 26 de la Ley 2430 de 2024: «ARTÍCULO 63A. DEL ORDEN Y PRELACIÓN DE TURNOS. «Los despachos judiciales tramitarán y fallarán los procesos sometidos a su conocimiento con sujeción al orden cronológico de turnos. Sin sujeción al orden cronológico de turnos, las salas de la Corte Suprema de Justicia, las salas, secciones o subsecciones del Consejo de Estado, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, los Tribunales Superiores de Distritos Judiciales deberán tramitar y fallar preferentemente los procesos en los siguientes casos: 1.

Cuando existan razones de seguridad nacional. 2. Para prevenir la afectación grave del patrimonio nacional. 3. Graves violaciones de los derechos humanos o crímenes de lesa humanidad. 4. Cuando revista especial trascendencia económica o social. 5. Cuando se trate de asuntos relacionados con hechos de corrupción de servidores públicos. 6.

Cuando la decisión concierne a niños, niñas y adolescentes. Los mismos despachos previstos en el inciso segundo del presente artículo podrán determinar un orden de carácter temático para la elaboración y estudio preferente de las decisiones de fondo. Para tal efecto, fijará periódicamente los temas de agrupación de los procesos y señalará, mediante aviso, las fechas en las que se asumirá el respectivo estudio.

Así mismo, deberá dar prelación a aquellos procesos en que debe dar aplicación al precedente vinculante. Estas actuaciones también podrán ser solicitadas por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado o por la Procuraduría General de la Nación» 6 Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda. Sentencia del 5 de septiembre de 2024, Sala Cuarta de Decisión, magistrado ponente Leonardo Rodríguez Arango, proceso radicado 66001-33-33-007-2022- 00368-01 (J-0696-2024), demandante Francisco José Rivera Monsalve, demandado FOMAG.

Y sentencia del 28 de mayo de 2025. Radicación: 66001-33-33-002-2024-00077-01 (D 2025-00704) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Luz América Chavarriaga Caicedo, Demandados: Nación – Ministerio de Educación -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG y Municipio de Dosquebradas, con ponencia de la magistrada Dufay Carvajal Castañeda.

Rad. 66001-33-33-002-2022-00057-01 (J-0698-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 12 mencionados fallos se incorporaron razones que serán acogidas en el presente, dado que sirven de fundamento para la decisión que en este habrá de proferirse.

4. ANÁLISIS JURÍDICO NORMATIVO Para resolver el asunto planteado, la Sala de Decisión deberá examinar los siguientes aspectos relacionados con la materia de impugnación: (i) régimen pensional de los docentes; (ii) contratos u órdenes de prestación de servicios como tiempos computables para el reconocimiento de la pensión de jubilación docente;

(iii) reconocimiento pensional y caso concreto, (iv) factores salariales a tener en cuenta para liquidar la pensión de jubilación; (v) compatibilidad pensional y el salario docente. 4.1. Régimen pensional de los docentes Mediante la Ley 91 del 29 de diciembre de 1989, se dispuso la creación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuya finalidad, entre otras, es el pago de las prestaciones sociales de sus afiliados, esto es, de los docentes oficiales.

Esta ley establece en su artículo 1°, la siguiente clasificación de sus afiliados: «Artículo 1º.- Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: 1. Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. 2. Personal nacionalizado.

Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. 3.Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.

Parágrafo - Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad». En relación con los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el artículo 5 de la citada norma, teniendo en cuenta el proceso de nacionalización de la educación oficial adelantado en el país mediante la Ley 43 de 1975, dispuso que quedarían automáticamente afiliados al Fondo, los docentes nacionales o nacionalizados vinculados a la fecha de promulgación de la misma, Rad. 66001-33-33-002-2022-00057-01 (J-0698-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 13 esto es, 29 de diciembre de 1989 y, de igual forma, el personal vinculado con posterioridad, siempre que cumpliera los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica.

La Ley 812 del 26 de junio de 20037, en su artículo 81, estableció que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraran vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad al 27 de junio de 2003 -fecha de entrada en vigencia de la mencionada norma8 -, es el establecido en las disposiciones vigentes a ese momento, y que aquellos docentes que se vinculen a partir de la aludida fecha tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media con prestación definida establecidos en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, esto, en los siguientes términos: «Artículo 81.

Reglamentado Parcialmente por el Decreto Nacional 2341 de 2003, Reglamentado Parcialmente por el Decreto Nacional 3752 de 2003. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres» (Negrillas y subrayas de la Sala) Así, los docentes que se hubieren vinculado al servicio público educativo antes del 27 de junio de 2003 -fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003- podrán beneficiarse del régimen prestacional establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de la mencionada ley, es decir, las señaladas en la Ley 91 de 1989, la Ley 33 de 1985 o la Ley 71 de 1988, según el caso; entretanto, los vinculados al servicio educativo a partir de la vigencia de dicha norma, se encuentran incursos en el régimen pensional de prima media con prestación definida establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, criterio que fue ratificado por el parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo 001 del 22 de julio de 20059, con la salvedad de que el requisito de la edad para pensionarse será de 57 años para hombres y mujeres.

Dicha norma dispuso: 7 <Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario> 8 Publicado en el Diario Oficial No. 45.231 de junio 27 de 2003. 9 «Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política». Rad. 66001-33-33-002-2022-00057-01 (J-0698-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 14 «Parágrafo transitorio 1º.

El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003.» A tono con lo argumentado, es claro que la Ley 812 de 2003 consagró un límite para la aplicación de las normas que en materia prestacional tienen como destinatarios a los docentes oficiales, límite que se sujeta a la fecha de vinculación al servicio docente oficial, para el momento en que entró en vigencia dicha ley, esto es, a partir del 27 de junio de 2003, así: - Para los docentes vinculados al servicio estatal antes del 27 de junio de 2003, el régimen pensional será el contenido en la Ley 91 de 1989, que a su vez deriva en la Ley 33 de 198510 o eventualmente en la Ley 71 de 198811 (pensión por aportes). - Para los docentes oficiales vinculados a partir del 27 de junio de 2003, el régimen pensional será el general de las Leyes 100 de 1993, 797 de 2003 y las demás que lo regulen, pero con el requisito de la edad unificado en 57 años para hombres y mujeres.

La Ley 91 de 1989 señaló en su artículo 15: «Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 10 <ARTÍCULO 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio…>. 11 «Artículo 7.- Reglamentado por el Decreto Nacional 2709 de 1994.

A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.

El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas. Ver: artículos 4, 19 y ss. Decreto Nacional 1160 de 1989 Lo relacionado con pensión de jubilación por aporte. Parágrafo.- INEXEQUIBLE. Para el reconocimiento de la pensión de que trata este artículo, a las personas que a la fecha de vigencia de la presente ley, tengan diez (10) años o más de afiliación en una o varias de las entidades y cincuenta (50) años o más de edad si es varón o cuarenta y cinco (45) años o más si es mujer, continuarán aplicándose las normas de los regímenes actuales vigentes.

Corte Constitucional Sentencia C-012 de 1994». Rad. 66001-33-33-002-2022-00057-01 (J-0698-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 15 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. 2.- Pensiones: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-489 de 2000, siempre y cuando se entienda que las situaciones jurídicas particulares y concretas que se hubieran consolidado antes de entrar en vigencia la ley 91/89, esto es, antes del 29 de diciembre de 1989, quedan a salvo de la nueva normatividad por cuanto constituyen derechos adquiridos que el legislador no podía desconocer.

A. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional».

(Negrillas y subrayas de la Sala). En este sentido, el H. Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ-014 - CE-S2 -2019 12 precisó lo siguiente: «[…] - Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, están exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social, por expresa disposición del artículo 279 de la Ley 100 de 1993. - Al estar exceptuados del Sistema, no son beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como tampoco les aplica el artículo 21 de la citada ley, en materia de ingreso base de liquidación del monto de la mesada pensional. - El régimen pensional para estos docentes está previsto en la Ley 91 de 1989, normativa que no establece condiciones ni requisitos especiales para adquirir la pensión de jubilación, ya que como lo dispuso en el literal B del numeral 2 del 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, CP César Palomino Cortés, sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, expediente 680012333000201500569- 01 (0935-2017), demandante Abadía Reynel Toloza, demandado Fomag.

Rad. 66001-33-33-002-2022-00057-01 (J-0698-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 16 artículo 15, gozan del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, es decir, el previsto en la Ley 33 de 1985. - De acuerdo con la tesis reiterada de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre el régimen de pensiones para los docentes nacionales y nacionalizados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio exceptuados del Sistema General de Pensiones, esta clase de servidores públicos no gozan de un régimen especial de jubilación, pues ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 así lo establecieron, y tampoco lo hizo la Ley 115 de 1994 que ratificó el régimen de jubilación previsto en la Ley 33 de 1985, como norma aplicable para los docentes nacionales.

Además, las pensiones de jubilación de los docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6 de 1945 o el Decreto 3135 1968, antecesoras de la Ley 33 de 1985, lo fueron bajo disposiciones “generales” de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de “especiales”. - Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres […]».

Y unificó la jurisprudencia a efectos de determinar los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación a los docentes y su campo de aplicación, en los siguientes términos: «[…] Primero: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente: De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.

La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones […]».(Negrillas y Subrayas de la Sala) Rad. 66001-33-33-002-2022-00057-01 (J-0698-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 17 Por consiguiente, lo que define la aplicación del régimen pensional de los docentes es la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial.

Ahora bien, la parte demandante solicita que se le reconozca la pensión de jubilación a la que estima tiene derecho en virtud al régimen de transición, con fundamento en las disposiciones contenidas en la Ley 33 de 1985, norma que consagra en su artículo 1: «Artículo 1º. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

(…)» En el caso sub examine la parte demandante solicita que se le reconozca la pensión de jubilación a la que estima tiene derecho con fundamento en la Ley 33 de 1985, por lo que se debe determinar la fecha de vinculación al servicio docente, bajo el entendido de que si la vinculación fue anterior al 27 de junio de 2003, le serán aplicables las Leyes 91 de 1989, Ley 33 de 1985 o la Ley 71 de 1988, según el caso; y si fue posterior, quedará sujeta a lo preceptuado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, lo cual se analizará más adelante. 4.2.

Contratos u órdenes de prestación de servicios como tiempos computables para el reconocimiento de la pensión de jubilación docente La Ley 60 de 1993 permitió la vinculación de docentes bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, pero esta clase de vínculos se desnaturalizó con lo dispuesto por la Ley 115 de 1994, en cuyo artículo 105 parágrafo 3° se consagró la vocación de permanencia de los docentes contratistas, al prever su incorporación gradual en la planta, disposición que produjo efectos hasta su declaratoria de inexequibilidad con la sentencia C-555 de 1994 de la Corte Constitucional13.

Respecto de los contratos u órdenes de prestación de servicios como tiempos computables para el reconocimiento de la pensión de jubilación, como punto de reparo de la alzada, se resalta que la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, 13 MP Eduardo Cifuentes Muñoz. Rad. 66001-33-33-002-2022-00057-01 (J-0698-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18 en sentencia de unificación del 22 de enero de 201514, consideró que los tiempos de servicios prestados por hora cátedra y a través de contratos u órdenes de prestación de servicios como docente, deben ser tenidos en cuenta a efectos de cumplir el requisito de tiempo de servicio, para obtener el derecho a la pensión gracia, al respecto, dijo: «Con relación al cómputo del tiempo de servicio docente por hora cátedra, la Corte Constitucional en sentencia C-517 de 1999, dijo lo siguiente: “(…) Sostuvo que, en ningún caso, esos parámetros de contratación son imputables al docente quien, sin importar la forma como ha de ser vinculado, cumple funciones similares en el campo educativo y, en consecuencia, está obligado a acreditar iguales condiciones de formación y experiencia. Ello, por supuesto, descarta que la ley y las propias instituciones, dentro de la autonomía de que gozan para darse sus propios estatutos, puedan establecer regímenes restrictivos que desconozcan el derecho de los docentes ocasionales y hora cátedra, a percibir las prestaciones sociales reconocidas por el orden jurídico para todos los trabajadores públicos o privados, las cuales deben otorgarse en proporción al tiempo laborado.

(…)”. Sobre el particular la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 24 de agosto de 200015 indicó que era posible tener en cuenta el para efectos del reconocimiento de la pensión gracia el tiempo de servicio prestado como docente hora cátedra y señaló que para su cálculo se daría aplicación al parágrafo 1º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985.

Posteriormente en sentencia de 8 de agosto de 200316 se ratificó el anterior criterio, para lo cual se concluyó lo siguiente: “(…) En lo que tiene que ver con el cómputo de tiempo de servicio que da lugar a la pensión de jubilación, el parágrafo 1° del artículo 1° de la Ley 33 de 1985 señala que sólo se computaran como jornadas completas de trabajo las de cuatro horas diarias.

Si las horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo o tarea no llegan a ese límite, el cómputo se hará sumando las horas de trabajo real y dividiéndolas por cuatro, el resultado que así se obtenga se tomará como el de días laborados y se adicionará con los del descanso remunerado y de vacaciones conforme a la ley. En estas condiciones como el personal docente oficial labora de lunes a viernes y los sábados y los domingos corresponden a días de descanso remunerados, se deberán adicionar estos días, al igual que los días de vacaciones escolares de semana santa (1 semana) y de vacaciones intermedias (4 semanas) de conformidad con el numeral 2° del artículo 3° del Decreto 0174 de 1982 modificado por el artículo 3° del Decreto 1235 de 1982 en armonía con el artículo 58 del Decreto Reglamentario 1860 de 1994.

Así las cosas deben entenderse que cuatro horas diarias de labor académica deberán computarse como una jornada completa de trabajo, lo que significa que veinte horas semanales suman ochenta mensuales. (…)”. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. CP Alfonso Vargas Rincón. Bogotá. D.C. 22 de enero de 2015.

Radicación Nro. 250002342000201202017 01(0775-14). 15 «Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 24 de agosto de 2000, expediente No. 1053-00, M.P. Dr. Alejandro Ordoñez Maldonado» 16 «Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 8 de agosto de 2003, expediente No. 0396-03, M.P. Dr. Jesús María Lemos». Rad. 66001-33-33-002-2022-00057-01 (J-0698-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 19 Así las cosas, la Sala considera que no le asiste la razón al Tribunal que negó las súplicas de la demanda porque a su juicio la vinculación como docente externa de hora catedra comprendido entre los años 1985 y 1993, no tiene incidencia en el reconocimiento de la pensión gracia por cuanto no medió una vinculación laboral con el Departamento de Sucre, en consecuencia se revocará la sentencia apelada para en su lugar entrar a determinar si el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago del a pensión gracia. (…) Ahora bien, el demandante se ha desempeñado como docente en propiedad 17 años, 4 meses y 23 días, hasta el 12 de diciembre de 2011, fecha de expedición de la certificación de tiempo de servicios.

Sumando los 4 años 5 meses y 24 días años en que estuvo vinculada como docente externa, la Sala encuentra que cuenta con más de 20 años de servicios, pues acreditó un total de 21 años, 10 meses y 17 días». Luego, el mismo Consejo de Estado en nueva sentencia de unificación CE-SUJ2- 5 de 2016 17, respecto del tiempo de servicio docente a través de contratos de prestación de servicio, señaló: «[…] Este criterio coincide con la línea jurisprudencial consolidada18 de las subsecciones de esta Sala, en el sentido de que la labor del docente contratista no es independiente, sino que el servicio se presta de manera personal y subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público de la educación. Igualmente, es menester anotar que la actividad docente no se desarrolla en virtud de la coordinación imperante en los contratos de prestación de servicios 19, comoquiera que se cumple conforme a las instrucciones, directrices y orientaciones de sus superiores en el centro escolar, la secretaría de educación territorial y el Ministerio de Educación Nacional, es decir, no bajo su propia dirección y gobierno 20, de lo cual se infiere que la subordinación y la dependencia se encuentran inmersas en dicha labor, esto es, connaturales al ejercicio docente sujeto a los reglamentos propios del magisterio. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, CP Carmelo Perdomo Cuéter, sentencia del 25 de agosto de 2016, radicación 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, demandante Lucinda María Cordero Causil, demandado municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba) 18 Cita de cita.

Al respecto véanse las sentencias de (i) 30 de octubre de 2003 de la subsección B, C.P. Jesús María Lemos Bustamante, número interno 2460-2003, actora: Sonia Stella Prada Cáceres, (ii) 30 de marzo de 2006 de la subsección B, C.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, expediente 52001-23-31-000-1999-01215-02 (4669-04), demandante: María Carmela Guerrero Benavides, (iii) 14 de agosto de 2008 de la subsección A, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, expediente 68001-23-15-000-2002-00903-01 (0157-08), (iv) 1° de octubre de 2009 de la subsección B, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, expediente 0488-2009, actor: Liliana Esmeralda Jaimes Jaimes, (v) 4 de noviembre de 2010 de la subsección A, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente 0761-2010, actor: Marisel Bohórquez Sarmiento, (vi) 16 de febrero de 2012 de la subsección B, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, expediente 1961-11, actor: María Edilma Barrera Reyes, y (vii) 24 de octubre de 2012 de la subsección A, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero, expediente 68001-23-31-000-2003-02568-01(1201-12), actor: Héctor Alfonso Cáceres Gómez. 19Cita de cita.

La sala plena de la Corporación, en providencia de 18 de noviembre de 2003, expediente IJ-0039, CP Nicolás Pájaro Peñaranda, actora: María Zulay Ramírez Orozco, indicó que era inaceptable reconocer la existencia de una relación laboral en circunstancias en las cuales el contratista coordina con su contratante la prestación del servicio y precisó: “Es inaceptable, además, porque si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad.

Y si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de ésta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades. Sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita.

Y lo propio puede afirmarse respecto del servicio de cafetería, cuya prestación no puede adelantarse sino cuando se encuentra presente el personal de planta. En vez de una subordinación lo que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, basada en las cláusulas contractuales”. 20 Cita de cita. Esta posición se sostuvo en decisión de la subsección B de esta sección de 4 de noviembre de 2004, expediente 150012331000199902561-01 (3661-2003), CP Alejandro Ordóñez Maldonado, demandante: Marlén Fúquene Ramos.

Rad. 66001-33-33-002-2022-00057-01 (J-0698-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 20 A manera de conclusión y de acuerdo con los derroteros trazados por ambas subsecciones, dirá la Sala que la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes – empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes-contratistas merecen una protección especial por parte del Estado […]».

(Negrillas de la Sala). Para efectos del cómputo del tiempo de servicios exigido para alcanzar el status pensional, ha discurrido el H. Consejo de Estado: «[…] Procede la Sala a estudiar lo relativo a la prestación del servicio docente a través de contratos de prestación de servicios. Al respecto, el Decreto 2277 de 1979, define la profesión docente, en los siguientes términos: «ARTÍCULO 2.

PROFESIÓN DOCENTE. Las personas que ejercen la profesión docente se denominan genéricamente educadores. Se entiende por profesión docente el ejercicio de la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de educación en los distintos niveles de que trata este decreto. Igualmente incluye esta definición a los docentes que ejercen funciones de dirección y coordinación de los planteles educativos de supervisión e inspección escolar, de programación y capacitación educativa, de consejería y orientación de educando, de educación especial, de alfabetización de adultos y demás actividades de educación formal autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional en los términos que determine el reglamento ejecutivo.

ARTÍCULO 3. EDUCADORES OFICIALES. Los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales de orden nacional, departamental, distrital, intendencial, comisarial y municipal son empleados oficiales de régimen especial que, una vez posesionados, quedan vinculados a la administración por las normas previstas en este decreto” (Subrayado fuera de texto).» No obstante lo anterior, las entidades territoriales contrataron los servicios de los denominados «docentes temporales», ante la imposibilidad de vincularlos oficialmente a las plantas de personal, por cuanto la legislación vigente, prohibía crear nuevas plazas de maestros y profesores de enseñanza primaria o secundaria con cargo al presupuesto estatal.

Por ello, en sentencia C–555 del 6 de diciembre de 1994, con ponencia del Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz, la Corte Constitucional al estudiar la demanda de inexequibilidad, entre otros, del artículo 6º de la Ley 60 de 1993, estableció que respecto al desempeño de funciones docentes, las mismas no se pueden adelantar mediante contratos de prestación de servicios, en cuanto dichas actividades presuponen la subordinación o dependencia propias de la relación laboral.

Lo anterior, lo corrobora, el hecho de que la labor docente consagrada en el artículo 104 de la Ley General de Educación (115 de 1994) prevé que «El educador es el orientador en los establecimientos educativos, de un proceso de formación, enseñanza y aprendizaje de los educandos … »; de tal suerte que la labor docente no es independiente, sino corresponde a un servicio que se presta en forma Rad. 66001-33-33-002-2022-00057-01 (J-0698-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 21 personal y de manera subordinada, que no es posible disfrazar mediante contratos de prestación de servicios.

Dijo textualmente dicha Corporación: «La primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, es un principio constitucional. Si el Juez, en un caso concreto, decide, porque lo encuentra probado, otorgarle a un docente-contratista el carácter de trabajador al servicio del Estado, puede hacerlo con base en el artículo 53 de la CP.

Sin embargo, a partir de esta premisa, no podrá en ningún caso conferirle el status de empleado público, sujeto a un específico régimen legal y reglamentario. El principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no tiene, adicionalmente, el alcance de excusar con la mera prestación efectiva de trabajo la omisión del cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales previstos para acceder a la función pública que, en la modalidad estatutaria, son el nombramiento y la posesión, los que a su vez presuponen la existencia de un determinado régimen legal y reglamentario, una planta de personal y de la correspondiente disponibilidad presupuestal» (Negrillas fuera del texto original).

De ahí que deba arribarse a la conclusión, que la existencia de la relación laboral con los docentes contratistas se presume, sin que ello implique que dicho funcionario de hecho tenga los mismos derechos y obligaciones de los empleados públicos sujetos a un específico régimen legal y reglamentario, a una planta de personal y a la disponibilidad presupuestal correspondiente […]». 21 (Negrillas y subrayas de la Sala).

En posterior providencia 22 el alto tribunal reafirma la procedencia de contabilizar el tiempo durante el cual se prestan servicios como docente al Estado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación, así: «[…] El planteamiento expuesto sigue la línea jurisprudencial definida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia de unificación jurisprudencial de 25 de agosto de 2016 según la cual la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado.

Ahora bien, la Sala advierte que el pronunciamiento que se efectúe en el proceso ordinario de reconocimiento de la pensión de jubilación con inclusión de 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 6 de abril de 2017, radicado 13001 23 33 0002 013 00378 01 (2341–2015). 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, CP Gabriel Valbuena Hernández, sentencia del 13 de febrero de 2020, radicación 54001-23-33-000-2014-00106-01(0156-15), demandante Carmen Cecilia Matamoros Rincón, demandado Fomag.

Rad. 66001-33-33-002-2022-00057-01 (J-0698-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 22 tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios puede darse en dos escenarios con connotaciones diferentes: (i). La primera, cuando se pretende la declaración de existencia de contrato realidad con todas sus connotaciones laborales y prestacionales, en este caso, debe darse previamente el agotamiento de la vía administrativa y convocar como demandada a la entidad territorial con la cual se suscribieron los contratos a efectos de garantizar el derecho al debido proceso de la entidad responsable y así mismo el total cumplimiento de la sentencia. (ii).- La segunda se presenta en los casos en que únicamente se persigue el cómputo de los periodos laborados a través de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación, escenario en el que es posible que el proceso ordinario se adelante únicamente con la comparecencia de la entidad de previsión. Esto por cuanto el Decreto 1848 de 1969 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135» 23 permite la acumulación de tiempos de servicio con la posibilidad de exigir la cuota parte de las otras entidades oficiales, al indicar que la pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley y que en los casos de acumulación de tiempo de servicios la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas.

Adicionalmente, en materia de aportes pensionales, la aludida sentencia de unificación de la sección Segunda de esta Corporación, de 25 de agosto de 2016, precisó que frente a los aportes para pensión no opera el fenómeno de prescripción, en atención a la condición periódica del derecho pensional que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del menciono fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales. […] Bajo tal entendimiento y dado que en el presente caso el demandante reclama el computo de los tiempos laborados por contratos de prestación de servicios únicamente para efectos pensionales, la Sala estima que resulta procedente tal pretensión en forma conjunta o acumulada con la de reconocimiento pensional de la docente, porque su declaración solo tendrá incidencia en cuanto a los aportes pensionales frente a los cuales no opera la prescripción, ni la caducidad, y además, por cuanto la entidad o empresa a cuyo cargo se encuentra el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas 23 Cita de cita. «ARTÍCULO 75.- Efectividad de la pensión. 1.

La pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad exigida para tal fin, o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo del retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión. 2.

Si el empleado oficial no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora. 3. En los casos de acumulación de tiempo de servicios a que se refiere el artículo 72 de este Decreto, la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas.

En este caso, se procederá con sujeción al procedimiento señalado al efecto en el Decreto 2921 de 1948 y, si transcurrido el término de quince (15) días del traslado a que se refiere el artículo 3o. del citado decreto la entidad obligada a la cuota pensional no ha contestado, o lo ha hecho oponiéndose sin fundamente legal, se entenderá que acepta el proyecto y se procederá a expedir la resolución definitiva de reconocimiento de la pensión. El expresado término comenzará a correr desde la fecha en que la entidad correspondiente reciba el proyecto de reconocimiento de la pensión.» (Negrilla de la Sala).

Rad. 66001-33-33-002-2022-00057-01 (J-0698-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 23 oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que legalmente les corresponda. Lo anterior no obsta para señalar que debe cumplirse con la carga probatoria que encierra el contrato de prestación de servicios docente, a efectos de establecer con claridad el periodo de inicio y terminación de cada contrato, su objeto, la entidad con la cual se celebró el contrato y la entidad a la cual se efectuaron los aportes pensionales, para efectos de determinar la posibilidad de perseguir la cuota parte pensional y la entidad de previsión o ente responsable de ella.

Así las cosas, de acuerdo con la más reciente tesis planteada por esta Corporación, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades y en tratándose de docentes oficiales, esta subsección estima que resulta procedente contabilizar el tiempo durante el cual estos prestaron sus servicios al Estado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación […]».

(Negrillas y subrayas de la Sala) De acuerdo con la antecitada línea jurisprudencial y, teniendo en cuenta que en el campo educativo oficial se ha reconocido la primacía de la realidad sobre las formalidades, es viable computar el tiempo de prestación de servicios al Estado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, para efectos del reconocimiento pensional.

Resalta esta Corporación Judicial que los múltiples contratos de prestación de servicios que han operado en esta modalidad de vinculación, obedecieron a la imposibilidad de ingresar a los docentes oficialmente a las plantas de personal, por cuanto la legislación vigente prohibía crear nuevas plazas de maestros y profesores de enseñanza primaria o secundaria con cargo al presupuesto estatal; en consecuencia, el tiempo de vinculación a través de contratos de prestación de servicios, debe tomarse como tiempo de servicio prestado al Estado, en el servicio docente.

En reciente sentencia, la Sección Segunda – Subsección A del H. Consejo de Estado24, reitera que el desempeño de actividades y funciones como docente, fundada en vínculos contractuales con entidades de derecho público o a su servicio, permite tener configurada la calidad de docente y de acuerdo con la fecha de vinculación, definir el régimen aplicable; esto señaló dicha providencia: «A partir de lo expuesto, se observa en el sub examine que el señor Arbeláez Latorre se desempeñó como docente del Municipio de Armenia desde el 15 de marzo de 2001 hasta el 14 de junio de 2002, ello a través de sendos contratos laborales y contratos de prestación de servicios celebrados con la Cooperativa de 24 Sentencia del 18 de marzo de 2021.

CP William Hernández Gómez. Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Radicación: 63001-23-33-000-2014-00249-01 (0249-2016). Demandante: Argelia Arbeláez Latorre. Rad. 66001-33-33-002-2022-00057-01 (J-0698-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 24 Profesores y Educadores del Quindío (COOPEQ), a fin de ejecutarlos en instituciones educativas oficiales de aquel territorio.

Seguidamente se verificó que el demandante realizó actividades en calidad de educadora bajo la misma modalidad de contratación referida, pero esta vez con la propia entidad territorial aludida desde el 4 de febrero de 2003 hasta finales de agosto del mismo año. Por otro lado, se destaca que la libelista igualmente ejerció labores como servidora pública en calidad de docente oficial al servicio del Municipio de Armenia, luego de ser nombrada en provisionalidad y haber tomado posesión del cargo desde el 1° de septiembre de 2003 hasta el 2 de mayo de 2005.

Finalmente, el demandante ha ocupado el mentado cargo en propiedad con base en la Resolución 262 del 23 de febrero de 2006, ello a partir del 1° de marzo del mismo año, al menos y conforme al hecho quinto del escrito introductor, hasta la fecha de presentación de la demanda (23 de septiembre de 2014)25. Durante estos últimos períodos no existe duda de la existencia de una vinculación legal y reglamentaria con el Estado como educadora de éste.

Ahora, si bien no se niega la existencia de contratos de prestación de servicios de el demandante con COOPEQ y con el Municipio de Armenia, lo cierto es que tal hecho de ninguna manera implica asumir que la calidad de sus actividades fue otra diferente a la de una docente oficial propiamente dicha, esto al margen de que los efectos jurídicos en cuanto a la relación laboral no se hayan configurado en su momento.

Lo expuesto implica que sin perjuicio del vínculo contractual existente en tales períodos y sin que en esta sentencia se emita pronunciamiento sobre una eventual declaratoria de existencia de una relación laboral para aquella época, sí debe entenderse que el señor Arbeláez Latorre ejerció funciones propias e inherentes a la condición de docente estatal desde el 15 de marzo de 2001, es decir, a partir de la primera ejecución del contrato de trabajo suscrito con la mentada cooperativa para ser desarrollado en instituciones educativas de la entidad territorial referida.

(…) A partir de este razonamiento, se deduce preliminarmente que ante casos en los que se avizora el desempeño de actividades y funciones como docente, fundada en vínculos contractuales con entidades de derecho público o a su servicio, es posible tener por configurados los tres elementos constitutivos de una relación laboral, con fundamento en que la misma naturaleza de la actividad desarrollada por un educador, hace que ésta sea necesariamente personal, remunerada y sometida a reglamentaciones, instrucciones y lineamientos de obligatorio cumplimiento.

Esto en la medida en que la educación es un servicio público esencial regulado por directrices imperativas inherentes a la ejecución de una política pública. Lo anterior se asegura sin perjuicio de la carga probatoria que le corresponde al docente para «[…] demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta […]».

A manera de colofón de estas precisiones, la Subsección encuentra ajustada a la realidad jurídica y jurisprudencial del caso, el tener como demostrada a favor de la libelista la prestación de servicios propios de una docente oficial por el tiempo que se ejecutaron los contratos respectivos celebrados entre aquella y el 25 Ver acta de reparto a folio 62 del expediente.

Rad. 66001-33-33-002-2022-00057-01 (J-0698-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 25 Municipio de Armenia. Esto en atención a que los mentados vínculos contractuales, en esencia lo que consolidaron fue una relación laboral subrepticia que implica tener en cuenta su vigencia para efectos de acumular ese lapso al período de labores de el demandante como educadora estatal y por ende que se deriven las consecuencias, que en lo que respecta al marco normativo aplicable le correspondían en virtud de dicha calidad».

(Negrillas de la Sala) Es importante mencionar que el criterio jurisprudencial antes expuesto se fundamenta en que las prestaciones deferidas a los docentes oficiales son justificadas para su beneficiario en el ejercicio de la profesión docente, indistintamente de la forma de su vinculación. En consecuencia, los tiempos laborados por un docente con una vinculación contractual a través de sucesivos contratos u órdenes de prestación de servicios con entidades públicas o a su servicio, es decir, por medio de la figura del docente contratista, deben ser tenidos en cuenta para efectos del reconocimiento de la pensión, sin que sea necesario adelantar proceso tendiente a obtener previamente la declaratoria de la existencia del contrato realidad con todas sus connotaciones laborales y prestacionales, por lo que es posible reclamar tan solo el cómputo de los tiempos laborados por contratos de prestación de servicios en forma conjunta con la pretensión tendiente al reconocimiento pensional docente adelantando el proceso contra la entidad de previsión a cuyo cargo está el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, la cual tendrá derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que legalmente les corresponda. 4.3 Derecho pensional reclamado en el caso concreto.

De conformidad con el material probatorio arrimado al plenario, se tienen como elementos probatorios relevantes, los que pasan a extraerse: - Reclamación administrativa enviada el 28 de octubre de 2021, a la Secretaría de Educación del municipio de Pereira, por medio de la cual solicita el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación y la compatibilidad entre salario y pensión26. - Cédula de ciudadanía del señor Carlos Arturo García Triviño, y registro civil 26 Pág. 26 a 34 archivo 2_DEMANDA, expediente digital SAMAI -Otras instancias.

Rad. 66001-33-33-002-2022-00057-01 (J-0698-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 26 de nacimiento de los que se constata que nació el 1º de octubre de 196527. - Certificado de información laboral del demandante como dragoneante al servicio del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC28. - Contrato de trabajo para docentes celebrado entre el señor Carlos Arturo García Triviño y el municipio de Pereira, de fecha 5 de febrero de 1998, que tuvo por objeto: «prestar sus servicios como docente en el Instituto Docente BYRON GAVIRIA (J.N.) del Municipio de Pereira, en el área específica de su conocimiento o especialidad.», con término de duración de 9 meses y 26 días contados a partir del 5 de febrero de 1998 hasta el 30 de noviembre del mismo año, según se observa de la cláusula segunda del contrato; la asignación salarial, y para prestar sus servicios como docente dentro del horario laboral para el cual fue contratado, con prestaciones sociales y cada uno de los emolumentos a que tiene derecho el educador (cláusula quinta)29.

Con lo hasta aquí discurrido y con base en el marco normativo y jurisprudencial antes descrito, se tiene que la vinculación como docente del demandante tuvo lugar con anterioridad a dicha normativa, conforme quedó acreditado con el material probatorio obrante dentro del plenario. Ahora bien, el a quo en la sentencia apelada sostuvo que si bien en el plenario obraba un contrato individual de trabajo para docentes, suscrito con antelación al 27 de junio de 2003, entre el municipio de Pereira y el señor Carlos Arturo García Triviño, que duró nueve meses y 26 días, el cual carece de la publicación de que trata la última cláusula, con él se demuestra la existencia del contrato mas no su ejecución; además que, en caso de tenerse en cuenta el contrato, no se puede tener esa vinculación en 1998 como válida porque ésta no le da la calidad de docente oficial para efectos de acceder al régimen deprecado, porque la norma es clara en señalar que aplica cobija o beneficia a los docentes vinculados (presente) y no a los que lo estuvieron (pasado) y se trata de una vinculación aislada o transitoria que no le da el carácter de docente oficial para los efectos perseguidos en la demanda. 27 Pág. 35 y 36 ibid. 28 Pág. 38 a 47 ibid y archivo 17 pág. 19 a 27 SAMAI -otras instancias. 29 Pág. 104 ibid y pág. 87 archivo 17 SAMAI -otras instancias.

Rad. 66001-33-33-002-2022-00057-01 (J-0698-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 27 Frente al argumento anterior, considera la Sala que no le asiste razón al a quo en la apreciación en cuanto al contrato laboral aportado al proceso, toda vez que, de su lectura se observa que ese período no fue tenido en cuenta, pese a aportarse el contrato, sin embargo, el juez consideró que no se demostró su ejecución efectiva, lo cual resulta inapropiado, si se tiene en cuenta que el contrato es la prueba medular para acreditar los servicios prestados en los interregnos sobre los cuales se pretende la acreditación del tiempo prestado con anterioridad al 27 de junio de 2003 para ser merecedor al régimen de transición del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, pues de la lectura del contrato se logra demostrar: las partes, el objeto, la duración, la calidad con que se vincula al demandante (docente), la asignación salarial fijada, las obligaciones pactadas y el pago de prestaciones sociales las que se entiende estaban a cargo del Municipio por ser su empleador dada la forma de vinculación. Siendo menester resaltar que, la parte interesada en virtud de la carga probatoria que le corresponde, debe acreditar aspectos relacionados con la prestación del servicio en ese tiempo, la duración del contrato donde se puede establecer con claridad su inicio y finalización, y para el efecto allegó el contrato celebrado el 5 de febrero de 1998, en el que se acordó una ejecución comprendida expresamente entre el 5 de febrero de 1998 al 30 de noviembre de 1998; el objeto contractual del cual se observa que efectivamente se trata de funciones o tareas docentes, ya que aquella es la condición para que opere la concesión del derecho por el régimen de transición. Por lo tanto, para acreditar tal situación no se requiere de una tarifa legal adicional tal como lo dispuso el a quo para negar en cierta forma el derecho pretendido, pues la prueba de la prestación del servicio como docente que ya obra en el expediente y fue aportada tanto por el demandante como por la entidad demandada, y es el contrato individual de trabajo suscrito con el municipio de Pereira, que no fue tachado de falso ni controvertida su validez, tiempo que se tendrá en cuenta para los efectos pertinentes.

Por otro lado, en cuanto a lo dispuesto en el fallo apelado respecto a que de tenerse en cuenta la anterior vinculación, sería una vinculación aislada o transitoria que no le da el carácter de docente oficial al demandante y la continuidad predicada hasta la fecha de vigencia de la ley, debe decir esta Colegiatura que contrario a lo considerado, resulta diáfano que la fecha de vinculación del actor a la docencia Rad. 66001-33-33-002-2022-00057-01 (J-0698-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 28 oficial fue el 5 de febrero de 1998, por lo que cumple con las condiciones establecidas en la Ley 812 de 2003, para efectos de la aplicación del régimen anterior (Ley 33 de 1985 o Ley 71 de 1988), por cuanto su ingreso a la educación oficial tuvo lugar con anterioridad a la fecha límite señalada en la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003) para la aplicación de las normas que en materia prestacional tienen como destinatarios a los docentes oficiales, contenidas en la Ley 91 de 1989, que a su vez deriva en la Ley 33 de 198530 o eventualmente en la Ley 71 de 1988 (pensión por aportes)31, de ser el caso, sin que el hecho de que se hubiere desvinculado del magisterio y posteriormente vinculado nuevamente a la docencia oficial el 18 de marzo de 200432, o que a la fecha de vigencia de la Ley 812 de 2003 el docente no tenía tener vinculación vigente, conlleve per se la pérdida de beneficios del régimen de transición previsto en la Ley 812 de 2003, pues de acuerdo con el parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo 001 del 22 de julio de 200521 «El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta ley».

Es así que, contrario a lo resuelto por el juez de primera instancia, el docente demandante sí es beneficiario del régimen prestacional establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, al haberse vinculado al servicio público educativo oficial con anterioridad al 27 de junio de 2003 -fecha de entrada en vigencia de la mencionada norma33-, que no del régimen pensional de prima media con prestación definida establecidos en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 como lo adujo la entidad demandada en su razones defensa con base en la vinculación que tuvo el 30 ARTÍCULO 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio…> 31 «Artículo 7.- Reglamentado por el Decreto Nacional 2709 de 1994.

A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.

El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas. Ver: artículos 4, 19 y ss. Decreto Nacional 1160 de 1989 Lo relacionado con pensión de jubilación por aporte. Parágrafo.- INEXEQUIBLE. Para el reconocimiento de la pensión de que trata este artículo, a las personas que a la fecha de vigencia de la presente ley, tengan diez (10) años o más de afiliación en una o varias de las entidades y cincuenta (50) años o más de edad si es varón o cuarenta y cinco (45) años o más si es mujer, continuarán aplicándose las normas de los regímenes actuales vigentes.

Corte Constitucional Sentencia C-012 de 1994». 32 Pág. 62 archivo 01 expediente digital SAMAI -Otras instancias. 33 Publicado en el Diario Oficial No. 45.231 de junio 27 de 2003. Rad. 66001-33-33-002-2022-00057-01 (J-0698-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 29 demandante a partir del 18 de marzo de 2004, porque previo a dicha calenda el señor García Triviño acreditó su vinculación como docente a través del contrato laboral que reposa en el expediente.

Valga precisar además que, en asuntos en los que se ha solicitado el reconocimiento de la pensión de jubilación con base en las normas vigentes a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, se ha tenido en cuenta el tiempo prestado a través de contratos de prestación de servicios y órdenes de trabajo como tiempos computables para el reconocimiento de la pensión aún con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, en atención a la presunción de la subordinación de la labor docente reconocida por la jurisprudencia del Consejo de Estado34; y también en aquellos casos en los que se allega como soporte de dicho tiempo únicamente el contrato de prestación de servicios sin actas de inicio o ejecución de la actividad contratada35, lo que da pie para colegir que, con mayor razón se debe tener en cuenta la vinculación mediante un contrato individual de trabajo para desempeñar labores de docencia en el que la relación laboral emerge de bulto.

De manera que, la Sala se aparta de la argumentación acogida por el a quo para desestimar el tiempo laborado por el actor como docente para el año 1998, y exigir una vinculación vigente a la fecha de expedición de la Ley 812 de 2003, porque, por un lado, la parte demandante cumplió con la carga probatoria de acreditar la fecha de vinculación al servicio educativo oficial antes del 27 de junio de 2003 con el contrato individual de trabajo; y por otro, porque de acuerdo con la sentencia de unificación del Consejo de Estado SUJ-014 -CE-S2 -2019, la aplicación de cada uno de los regímenes se condiciona a la fecha de ingreso o vinculación como docente, y no a tener una vinculación a la entrada en vigencia de dicha Ley como lo interpreta el Juez Segundo Administrativo, el cual en este caso, ocurrió el 5 de febrero de 1998, asistiéndole razón al recurrente en este sentido.

Así las cosas, de los certificados de historia laboral del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, dan cuenta de las vinculaciones del actor 34 Sentencia del 6 de mayo de 2010, expediente 1883-08, consejero ponente Gerardo Arenas Monsalve. Y nueva sentencia de unificación CE-SUJ2-5 de 2016. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, CP Gabriel Valbuena Hernández, sentencia del 13 de febrero de 2020, radicación 54001-23-33-000-2014-00106-01(0156-15), demandante Carmen Cecilia Matamoros Rincón, demandado Fomag. 35 Ver sentencia emitida por esta Corporación el 5 de marzo de 2016, con ponencia del magistrado Leonardo Rodríguez Arango dentro del proceso radicado bajo el número 66001-33-33-002-2023-00390-01 (L-1303-2024).

Demandante: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y departamento de Risaralda. Rad. 66001-33-33-002-2022-00057-01 (J-0698-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 30 como docente de índole contractual y legales y reglamentarias que se relacionan en el siguiente cuadro en conjunto con el tiempo certificado por el INPEC así36: Cargo - tipo de contrato Entidad empleadora Desde Hasta No. de días DRAGONEANTE INPEC 06/08/1985 12/01/1995 3447 DOCENTE - CONTRATO DE TRABAJO PARA DOCENTES MUNICIPIO DE PEREIRA 05/02/1998 30/11/1998 299 DOCENTE - NOMBRAMIENTO PROVISIONALIDAD SECRETARIA DE EDUCACION MUNICIPIO DE PEREIRA - IE JOSE ANTONIO GALAN 18/03/2004 30/06/2005 470 DOCENTE - PRESTACIÓN DE SERVICIO SECRETARIA DE EDUCACION MUNICIPIO DE PEREIRA – SUR ORIENTAL 01/11/2005 15/12/200537 45 DOCENTE - PRESTACIÓN DE SERVICIO SECRETARIA DE EDUCACION MUNICIPIO DE PEREIRA – SUR ORIENTAL 03/10/2005 31/10/200538 29 DOCENTE - PRESTACIÓN DE SERVICIO SECRETARIA DE EDUCACION MUNICIPIO DE PEREIRA – SUR ORIENTAL 01/09/2005 30/09/200539 30 DOCENTE - PRESTACIÓN DE SERVICIO SECRETARIA DE EDUCACION MUNICIPIO DE PEREIRA – COMUNITARIO CERRITOS 11/08/2005 31/08/200540 21 DOCENTE - NOMBRAMIENTO PROVISIONALIDAD SECRETARIA DE EDUCACION MUNICIPIO DE PEREIRA - IE HERNANDO VELEZ MARULANDA 13/04/2007 18/01/200941 647 DOCENTE - NOMBRAMIENTO PROVISIONALIDAD SECRETARIA DE EDUCACION MUNICIPIO DE PEREIRA – COLEGIO CARLOTA SÁNCHEZ 14/04/2009 15/01/201242 1007 DOCENTE - PLANTA TEMPORAL PTA SECRETARIA DE EDUCACION MUNICIPIO DE PEREIRA – SP LIC.

GABRIELA MISTRAL 19/03/2015 31/12/201643 654 DOCENTE - PLANTA TEMPORAL PTA SECRETARIA DE EDUCACION MUNICIPIO DE PEREIRA – SP LIC. GABRIELA MISTRAL 10/01/2017 28/02/201944 780 AL FINALIZAR ESTE PERIODO EL DEMANDANTE YA TENÍA CUMPLIDOS LOS 20 AÑOS DE SERVICIOS, SIN EMBARGO, NO CUMPLIA LOS 55 AÑOS DE EDAD (1 DE OCTUBRE DE 2020) YA QUE NACIÓ EL 1º DE OCTUBRE DE 1965) 36 Archivo 17 pág. 44-60 SAMAI -otras instancias. 37 Pág. 93 Contrato de prestación de servicios No. 68 archivo 017 expediente digital SAMAI -Otras instancias 38 Pág. 94 Contrato de prestación de servicios ibid. 39 Pág. 95 Contrato de prestación de servicios ibid. 40 Pág. 96 Contrato de prestación de servicios ibid. 41 Pág. 63 ibid y pág. 44 archivo 017 expediente digital SAMAI -Otras instancias. 42 Pág. 66 ibid y pág. 47 archivo 017 expediente 43 Pág. 49 archivo 017 expediente digital SAMAI -Otras instancias. 44 Pág. 51-52 archivo 17.

Rad. 66001-33-33-002-2022-00057-01 (J-0698-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 31 DOCENTE - NOMBRAMIENTO PROVISIONALIDAD SECRETARIA DE EDUCACION MUNICIPIO DE PEREIRA – COLEGIO CARLOTA SÁNCHEZ 01/03/2019 28/02/202145 731 DOCENTE - NOMBRAMIENTO PROVISIONALIDAD SECRETARIA DE EDUCACION MUNICIPIO DE PEREIRA – COLEGIO CARLOTA SÁNCHEZ 01/03/2021 30/09/202146 214 TOTAL 8.374 DIAS (22,9 AÑOS) En ese orden de ideas, se encuentra que, como se dijo ab initio entre el actor y el municipio de Pereira existió una vinculación anterior a la vigencia de la Ley 812 de 2003, que fue a través de contrato de trabajo para docentes tal y como se observa del contrato adosado al plenario, en la que se indica que el señor Carlos Arturo García Triviño laboró como docente en el Instituto Byron Gaviria (J.N) del municipio de Pereira a partir del 5 de febrero de 1998 hasta el 30 de noviembre de 1998 tal y como se observa a continuación: Luego, con el nombramiento en provisionalidad desde el 18 de marzo de 2004 al 30 de junio de 2005; luego por contrato de prestación de servicios desde el 1º de noviembre de 2005 al 31 de agosto de 2005; posteriormente, en provisionalidad con el mismo municipio de Pereira desde el 13 de abril de 2007 al 15 de enero de 2012, luego en temporalidad desde el 19 de marzo de 2015 hasta el 28 de febrero de 2019 y por último en provisionalidad hasta el 30 de septiembre de 2021 (última fecha de la información laboral Pág. 82 doc. 17).

En ese marco temporal y jurídico, encuentra la Sala acreditado que el demandante ha prestado sus servicios como docente para el municipio de Pereira o a su servicio, por contrato laboral, contratos de prestación de servicios, y como empleado público en virtud de nombramiento en provisionalidad, durante los períodos anteriormente detallados, arrojando más de 20 años de servicios.

La Sala reitera que la línea jurisprudencial actual sobre el reconocimiento de la pensión docente, es clara y pacífica alrededor de la importancia del tiempo de 45 Pág. 54-55 archivo 17. 46 Pág. 80-82 archivo 17. Rad. 66001-33-33-002-2022-00057-01 (J-0698-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 32 servicio como su referente, sin importar si es continuo o discontinuo47, ni su modo de vinculación, comoquiera que el texto normativo (Ley 812 de 2003), lo que dispone para esa fecha, es el límite máximo para que el educador se vincule, y es viable que lo haya sido con antelación a la mencionada calenda, sin exigir tipo de vinculación alguna y menos que estuviere vinculado a la vigencia de dicha normativa (27-06-2003).

También es de la mayor importancia que el tiempo requerido para el reconocimiento de la pensión, no solo es aquel que se deriva de las relaciones legal-reglamentarias y en titularidad, sino que, tal como ha quedado claramente delimitado por la jurisprudencia de unificación del máximo órgano de la jurisdicción contencioso administrativa, las modalidades de vinculación, como la de prestación de servicios de los docentes, resultan válidas en cuanto cimentadas en la realización efectiva de labores de educador, y toda vez que dicho tipo de contratación obedeció a la imposibilidad de vincular a los docentes oficialmente a las plantas de personal, por cuanto la legislación vigente prohibía crear nuevas plazas de maestros y profesores de enseñanza primaria o secundaria con cargo al presupuesto estatal; en consecuencia, el tiempo que dure la vinculación como docente por medio de contratos u órdenes de prestación de servicios, sí debe tomarse como tiempo de servicio prestado a la docencia oficial.

Al respecto, resulta pertinente traer a colación sentencia del 30 de enero de 202548 proferida por el H. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B en la que se confirma providencia de este Tribunal, y en la cual respecto de los docentes vinculados a través de órdenes o contratos de prestación de servicios, y el tiempo de servicio para efectos del reconocimiento pensional, reitero su procedencia bajo los siguientes argumentos: «(…) Así las cosas, la forma de vinculación de los docentes no puede ser un obstáculo para que accedan a los derechos mínimos irrenunciables que las normas prevén. Una interpretación contraria conllevaría a mantener las condiciones de desigualdad e inequidad y detrimento de la dignidad humana, como principio fundante del Estado social de derecho, de un grupo importante de la población, que desarrolla una labor trascendental para la sociedad. 47 Interpretación realizada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 22 de enero de 2015, expediente 0775-2014, CP Alfonso Vargas Rincón, donde concluyó que no es necesario acreditar la continuidad del vínculo a efectos de reconocer la pensión gracia de un docente territorial o nacionalizado, razonamientos que se pueden hacer extensivos al presente asunto, debido a que la norma tampoco condiciona el régimen de transición a la continuidad del servicio. 48 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso - Administrativo Sección Segunda, Subsección B CP: Juan Enrique Bedoya Escobar.

Sentencia del 30 de enero de 2025. Rad. 66001-33-33-002-2022-00057-01 (J-0698-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 33 Lo expuesto también se deriva del criterio que ha mantenido esta Sección, en el sentido de considerar que no es el acto por el cual se vincula a una persona lo que define su relación con el Estado, sino lo que se evidencia de esa relación, en armonía con las reglas de interpretación normativa que impone la Constitución Política en los artículos 53 «situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho»; 228, sobre la prevalencia del derecho sustancial; y de integración normativa derivado de los artículos 53 «Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna.

La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores» y 93 «[l]os tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno». 51.

Lo anterior, se acompasa también con el principio pro homine que, si bien se estableció como un criterio para examinar el alcance de los derechos humanos, la jurisprudencia le ha dado plena aplicación en materia laboral y, específicamente, en asuntos de la seguridad social por tratarse de un derecho fundamental. Sobre su trascendencia, ha señalado que implica que «las normas han de ser interpretadas en favor de la protección y goce efectivo de los derechos de los individuos, en procura de que los preceptos legales se conviertan en instrumentos que respeten en la mayor medida posible, las garantías y prerrogativas esenciales para la materialización de la mejor calidad de vida de las personas».

En ese orden «impone aquella interpretación de las normas jurídicas que sea más favorable al hombre y sus derechos, esto es, la prevalencia de aquella interpretación que propenda por el respeto de la dignidad humana y consecuentemente por la protección, garantía y promoción de los derechos humanos y de los derechos fundamentales consagrados a nivel constituciona». 52.

Bajo estos parámetros el ejercicio de la función docente a través de la vinculación por contratos de prestación de servicios, por virtud de los principios de la primacía de la realidad sobre las formalidades, de favorabilidad y pro homine y por las características de la labor desempeñada en estos casos, permite su cómputo para efectos pensionales.

Lo anterior porque la falta de vinculación como empleados públicos obedeció a un incumplimiento de un deber legal por parte del Estado que no puede afectar sus derechos laborales. 53. Ciertamente, la situación descrita impone que las formalidades omitidas por la administración no sean un obstáculo para el goce de derechos laborales y que aun con la ausencia en el proceso de la entidad territorial que se benefició de los servicios del docente-contratista se permita suprimir las condiciones de desigualdad material que afectan a un sector de la población sin justificación constitucional. 54.

Esta interpretación se acompasa con los principios de celeridad y eficacia que deben guiar la labor judicial y otorgan vigencia a los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital que se ven amenazados con la omisión de vincular al proceso a la secretaría de educación respectiva, que valga insistir, desconoció las disposiciones legales y jurisprudenciales de vincular en sus plantas de personal a aquellos docentes que ejercían la labor, sin derecho a las prestaciones sociales propias de los empleados públicos. 55.

Valga precisar que esta interpretación no desconoce la necesidad de contar con los recursos necesarios para la financiación de la prestación, una vez esta sea reconocida; pues lo cierto es que, tal y como lo ha señalado esta corporación, en caso de que la administradora de pensiones observe que los valores no se ajustan a la ley, bien sea porque se omite el pago oportuno o el monto consignado es Rad. 66001-33-33-002-2022-00057-01 (J-0698-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 34 inferior, el ordenamiento jurídico colombiano prevé los mecanismos para asegurar su cumplimiento. 56.

Al respecto, debe tenerse en cuenta que de acuerdo con lo señalado en el artículo 2 del Decreto 3752 de 200330 las prestaciones sociales de los docentes causadas con anterioridad a la afiliación al Fomag, así como sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones están a cargo de la respectiva entidad territorial o de la entidad de previsión social a la cual se hubieren realizado los aportes; de manera que la omisión en el pago de los aportes por los lapsos en los que los docentes estuvieron vinculados mediante relaciones contractuales, es responsabilidad de la entidad que se benefició de los servicios del docente o de la administradora a la cual se efectuaron las cotizaciones.

No obstante, tal situación impone al fondo la obligación de hacer uso de los mecanismos establecidos en la norma para adelantar los procesos de cobro coactivo o requerir el bono pensional. Y más adelante concluye: 66. Al respecto, es necesario precisar que contrario a lo señalado en la apelación, es irrelevante que el periodo anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 hubiera sido en virtud de contratos y órdenes de prestación de servicios y no a través de una vinculación legal y reglamentaria, por cuanto el beneficio del régimen de transición de la norma antes mencionada no establece condición alguna adicional al de haber tenido un vínculo al servicio público educativo oficial, bien sea como docente nacional, nacionalizado o territorial.

(…) 68. Por lo que esta Subsección ha considerado que los tiempos de servicio acreditados bajo la modalidad contractual son útiles para el reconocimiento de la pensión reclamada, aun cuando no se haya adelantado el debate en torno al reconocimiento de la relación laboral encubierta, pues los derechos en materia laboral en favor del docente contratista surgen con independencia del tipo de vínculo en virtud del cual se prestó el servicio, pues el solo hecho de hacerlo con la anuencia del Estado da lugar a una verdadera relación laboral con él, lo que le permite el reconocimiento de sus derechos como trabajador, incluido el pago de las prestaciones sociales. 69.

En efecto, tal y como se señaló en el marco normativo de esta decisión la forma de ingreso al servicio docente no puede ser un obstáculo para que accedan a los derechos mínimos irrenunciables que las normas prevén y, lo cierto es que, desde el año 1993 el legislador había previsto la incorporación a las plantas de personal de los docentes vinculados a través de órdenes y contratos de prestación de servicios, pues así se dispuso en los artículos 6 de la Ley 60 de 1993 y 105, parágrafo 3, de la Ley 115 de 1994. 70.

De esta manera, si bien María Lucero Buitrago Díaz estuvo vinculada a través de una relación contractual por más de 5 años, esa situación desconocía las disposiciones del legislador y desatendía las interpretaciones judiciales según las cuales la diferenciación entre los docentes de planta y los contratistas no tenía justificación constitucional en la medida en que realizaban igual actividad; y, en contraste, vulneraba los derechos laborales irrenunciables de aquellos que tenían previsto un régimen o unas prerrogativas particulares, esto es aquellas contenidas en la ley y no en el contrato. 71.

Así las cosas, los jueces de la República no pueden cohonestar con las desigualdades creadas por virtud de una facultad contractual que desconocía la realidad laboral de los docentes; lo que, a su vez, impide darle la razón a la entidad recurrente al considerar que la única experiencia docente útil para Rad. 66001-33-33-002-2022-00057-01 (J-0698-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 35 obtener la prestación es aquella que ocurrió luego de la vinculación legal y reglamentaria.

Así pues, los servicios prestados por la demandante en la modalidad contractual o de OPS al municipio de Dosquebradas del departamento de Risaralda, resultan válidos para determinar que estuvo vinculada al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. Por lo tanto, podía pensionarse con las normas vigentes aplicables, la cual, para su caso era la Ley 33 de 1985. 72.

En ese sentido, resulta necesario resaltar que no solo una vinculación legal y reglamentaria es útil para acceder al derecho reclamado, pues esta Subsección ha señalado que no es el acto por el cual se vincula a una persona lo que define su relación con el Estado, sino lo que se evidencia de esa relación, de forma que el ejercicio de la función docente a través de otras modalidades, como la vinculación por contratos de prestación de servicios, por virtud de los principios de la primacía de la realidad sobre las formalidades, de favorabilidad y pro homine y por las características de la labor desempeñada en estos casos, permite su cómputo para efectos pensionales.

( )» Del mismo modo, se considera pertinente aclarar que, si bien no se niega la existencia de contratos de prestación de servicios del demandante con entidad territorial o a su servicio, lo cierto es que tal hecho de ninguna manera implica asumir que la calidad de sus actividades fue diferente a la de un docente oficial, al margen de que los efectos jurídicos, en cuanto a la relación laboral, no se hubieren configurado en su momento; es decir, sin perjuicio del vínculo contractual existente en los lapsos aludidos y sin que en esta sentencia se emita pronunciamiento sobre una eventual declaratoria de existencia de una relación laboral para aquella época, sí debe entenderse que la parte actora ejerció funciones propias e inherentes a la condición de docente estatal en cada uno de sus interregnos de ejecución, por lo que este período solamente será considerado como tiempo de servicio efectivamente laborado y acumulable en materia de acreditación de requisitos para acceder al reconocimiento de una pensión de jubilación, sobre el cual debió realizarse efectivamente las respectivas cotizaciones49, sin que fuere necesario adelantar proceso tendiente a obtener previamente la declaratoria de la existencia del contrato realidad con todas sus connotaciones laborales y prestacionales.

En tal virtud, la Sala itera la validación del tiempo laborado por el demandante como docente oficial, lo que permite concluir que, de acuerdo con la fecha de vinculación, cumple con las condiciones establecidas en la Ley 812 de 2003, para efectos de la aplicación del régimen pensional anterior previsto en la Ley 33 de 1985, mas no por los preceptos de la Ley 100 de 1993, dado que su vinculación docente se 49 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, CP William Hernández Gómez, sentencia del 17 de junio de 2022, radicación 15001-23-33-000-2019-00357-01 (4678-2021), demandante Ligia Carvajal Meléndez, demandado Fomag.

Rad. 66001-33-33-002-2022-00057-01 (J-0698-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 36 concretó como ha quedado vislumbrado con anterioridad a dicha normativa, y en ese sentido esta Colegiatura Judicial considera que al demandante sí le asiste el derecho a que la entidad demandada le reconozca la pensión de jubilación reclamada bajo los términos de la Ley 33 de 1985, en cuanto acredita haber cumplido más de 20 años de servicios como docente en virtud de la prestación de servicios bajo la modalidad contractual de contratos de prestación de servicios y por vinculación legal y reglamentaria (provisionalidad y en propiedad).

Es así que, el docente García Triviño sí es beneficiario del régimen prestacional establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de la 812 de 2003, al haberse vinculado al servicio público educativo oficial con anterioridad al 27 de junio de 2003 -fecha de entrada en vigencia de la mencionada norma50 -, que no del régimen pensional de prima media con prestación definida establecidos en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, dado que su vinculación docente se concretó como ha quedado vislumbrado con anterioridad a dicha normativa.

De tal modo que, como lo pretendido por la parte actora es que el reconocimiento pensional se haga bajo los preceptos de la Ley 33 de 1985, por ser beneficiario del régimen de transición del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, que exige como presupuesto para tener derecho a la pensión de jubilación los 55 años de edad y 20 años de servicios, procede la Sala a realizar el análisis de cumplimiento de tales requisitos con el fin de determinar si es beneficiario de la pensión. Teniendo en cuenta lo antedicho, y de cara al material probatorio obrante en el dossier encuentra la Sala que el señor Carlos Arturo García nació el 1º de octubre de 1965, (conforme se observa de la cédula de ciudadanía y el registro civil de nacimiento) por lo que los 55 años de edad los cumplió el 1º de octubre de 2020, y a dicha fecha ya tenía cumplido el tiempo de servicios exigidos por la Ley para acceder a la pensión de jubilación, tal y como se observa en la relación de tiempo laborado, y como quiera que el estatus se adquiere al momento en que se cumplen simultáneamente los requisitos de edad y tiempo de servicio, según lo dispone el régimen legal aplicable, aquello aconteció el 1º de octubre de 2020, cuando consolidó el presupuesto relativo a la edad, tal y como lo solicita la parte actora, en consecuencia, teniendo en cuenta el tiempo laborado bajo la modalidad contractual 50 Publicado en el Diario Oficial No. 45.231 de junio 27 de 2003.

Rad. 66001-33-33-002-2022-00057-01 (J-0698-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 37 y mediante vinculación legal y reglamentaria, le asiste derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación deprecada de conformidad con la Ley 33 de 1985, por ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 812 de 2003. 4.4. Factores salariales para liquidar la pensión de jubilación docente En lo que atañe al ingreso base de liquidación IBL y factores salariales, destaca el Tribunal que tal aspecto se encuentra definido en el pronunciamiento de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, a través de sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 51, emitida en virtud de lo dispuesto en los artículos 111 y 271 del CPACA.

El actual criterio constitutivo de precedente jurisprudencial, en el tema de reconocimiento y liquidación pensional en favor de los docentes nacionales vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003 –cuando entró en vigencia la Ley 812 de 2003-, apunta a señalar que les resultan aplicables las normas vigentes para los servidores del sector público nacional, y que sus pensiones están a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, razón por la cual se rigen por la Ley 33 de 1985; igualmente, indicó que los docentes afiliados a dicho Fondo se encuentran exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993 y que, por lo mismo, no es en razón del régimen de transición de esta última Ley que se les aplica las Leyes 33 y 62 de 1985, sino en razón de su vinculación a la docencia oficial con anterioridad a la mencionada Ley 812 de 2003.

Así, la sentencia de unificación fija la siguiente regla jurisprudencial: «[…] 67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: - Edad: 55 años - Tiempo de servicios: 20 años - Tasa de remplazo: 75% - Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo 51 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, CP César Palomino Cortés, sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, expediente 680012333000201500569- 01 (0935-2017), demandante Abadía Reynel Toloza, demandado Fomag.

Rad. 66001-33-33-002-2022-00057-01 (J-0698-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 38 suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio […]». En consecuencia, en lo atinente a los factores salariales que deben ser tenidos en cuenta para el reconocimiento pensional, debe atenderse son aquellos sobre los cuales los beneficiarios hayan realizado los correspondientes aportes o cotizaciones a las pensiones, por imperativo legal.

Como quedó planteado en el problema jurídico a resolver, deberá definir el Tribunal sobre los factores salariales con base en los cuales debe ser liquidada la pensión de jubilación del demandante; basta señalar que, tal y como fue explicado en el marco jurídico del presente proveído, la jurisprudencia del H. Consejo de Estado52 ha sostenido que, para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación reconocida con base en lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, corresponde aplicar la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-201953, en lo que respecta a las reglas del Ingreso Base de Liquidación y a los factores salariales establecidos por el legislador para el sector docente, así: «En consecuencia, la Subsección considera que las reglas de unificación también deben aplicarse a los beneficiarios de la pensión por aportes que a su vez están inmersos en el régimen transición […]» (…) Ahora bien, tal como se resaltó en la norma trasuntada, el período que debe tenerse en cuenta para calcular el IBL de la pensión por aportes es el del último año de servicios.

Sin embargo, dicho presupuesto contempla la excepcionalidad legal que le sea propia, y por tal motivo, al verificar que el presente caso se trata de una pensión por aportes de un docente oficial, claramente se presenta una divergencia que atañe a que el período aludido es el del año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus jurídico pensional y no el de la última anualidad de labores.

(…) Por último, en cuanto a los factores salariales a incluir en el cálculo del ingreso base de liquidación de la pensión por aportes a que tienen derecho los maestros oficiales con acumulación de cotizaciones del sector público y privado, debe señalarse que estos efectivamente corresponden únicamente a aquellos sobre los cuales se hayan efectuado los descuentos respectivos, especialmente los que se encuentren enlistados en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985. 52 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Segunda Subsección A CP: William Hernández Gómez. Sentencia del 19 de enero de 2023. Radicación: 15001-23-33-000-2019-00103-01 (3083- 2022). 53 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, CP César Palomino Cortés, sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, expediente 680012333000201500569- 01 (0935-2017), demandante Abadía Reynel Toloza, demandado Fomag.

Rad. 66001-33-33-002-2022-00057-01 (J-0698-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 39 Por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a estos, puesto que tal presupuesto fue objeto de definición de regla jurisprudencial de manera general en la sentencia de unificación objeto de estudio para esta clase de servidores, sin que por el hecho de consolidarse este caso en una pensión por aportes o por la condición de educadores ello pueda variar para contabilizar todos los emolumentos de tipo remunerativo que se hubiesen percibido…».

(Resaltos y negrillas intencionales) Igualmente, la Corte Constitucional en sentencia T-297 de 2020, sobre dicho aspecto, precisó: «95. El sistema general de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993 tiene por objeto garantizar a toda la población el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en esa ley, así como propender por la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de la población no cubiertos con un sistema de pensiones (art. 10).

El artículo 279 de esta legislación, sin embargo, exceptuó de su aplicación a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio creado por la Ley 91 de 1989. 96. Igualmente, el artículo 115 de la Ley 115 de 1994 “por la cual se expide la Ley de Educación” determinó que el régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en las leyes 91 de 1989 y 60 de 1993 y en la propia Ley de Educación. En ese sentido, en materia pensional el artículo 15 literal b) de la Ley 91 de 1989 señala que “[p]ara los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional”.

(Subrayado añadido) 97. No obstante lo anterior, si bien el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 establece que la pensión ordinaria de jubilación de los docentes corresponderá al equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año de servicios, no especifica los requisitos de reconocimiento de la prestación y, por ello, remite al régimen vigente para los pensionados del sector público nacional.

Ese régimen, en criterio del Consejo de Estado, corresponde al dispuesto para el sector público en la Ley 33 de 1985 dado que “si el régimen de seguridad social en materia pensional establecido en la Ley 100 de 1993 no se aplica a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad que tiene a su cargo el reconocimiento de las pensiones de jubilación de los docentes, cabe concluir que esta prestación continúa sometida al régimen legal anterior, que no es otro que el de la Ley 33 de 1985.”54 98.

De este modo, el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 consagra que el empleado oficial que sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años tendrá derecho a que la respectiva Caja de Previsión le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

A su turno, el artículo 3° de esta legislación, modificado por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, indica que la base de liquidación de los aportes estará constituida por la asignación básica, los gastos de representación, la prima técnica, los dominicales y feriados, las horas extras, la bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso 54 Sentencia del 20 de octubre de 2014, proferida por la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado.

Radicado 68001233100020110027601. Rad. 66001-33-33-002-2022-00057-01 (J-0698-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 40 obligatorio. Y precisa que, en todo caso, “las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes…».

(Resaltos y negrillas del Tribunal). A tono con lo anterior, es claro que a los docentes que se encuentren vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, y que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, se les debe reconocer, en principio, únicamente los factores salariales sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 y, por tal razón, se diría que no puede incluirse ningún factor diferente a los enlistados en la mencionada norma.

Respecto de los factores salariales que deben tenerse en cuenta en la base de liquidación de la prestación, el artículo 1° de la Ley 62 de 1985 señala, de manera expresa, los siguientes: a) asignación básica, b) gastos de representación; c) primas de antigüedad, d) técnica, ascensional y de capacitación; e) dominicales y feriados; f) horas extras; g) bonificación por servicios prestados; y h) trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

Lo anterior, en los siguientes términos: «ARTÍCULO 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes». (Resaltos y negrillas intencionales) No obstante lo anterior, es de resaltar que respecto de la inclusión de factores salariales que no se encuentran contenidos en la Ley 62 de 1985, la jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha señalado que ello no desconoce la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, siempre y cuando estos hayan sido creados con posterioridad, y que el legislador haya determinado que constituyen factor Rad. 66001-33-33-002-2022-00057-01 (J-0698-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 41 salarial para pensión, en cuanto «los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes»55.

Sobre este aspecto en específico, la referida sentencia de unificación56 fijó la siguiente regla jurisprudencial: «[…] 67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: - Edad: 55 años - Tiempo de servicios: 20 años - Tasa de remplazo: 75% - Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio […]».

(Resaltos intencionales) Con fundamento en lo anterior, dispuso Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado así: «De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.” concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.

La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994» 55 Consejo de Estado Sección Quinta, sentencia de tutela de 31 de octubre de 2019, expediente 11001031500020190419200, CP Rocío Araujo Oñate 56 SUJ-014-CE-S2-2019. Rad. 66001-33-33-002-2022-00057-01 (J-0698-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 42 Conforme a lo expuesto previamente, la pensión a la que tiene derecho la parte actora, en los términos de la jurisprudencia de unificación previamente citada y trascrita, corresponde al equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario mensual promedio que haya servido de base para los aportes durante el último año de servicios.

No obstante, no obra prueba en el expediente de la fecha de retiro del servicio docente oficial del demandante y la parte demandante en los hechos 14 y 15 de la demanda, da a entender que el docente no se ha retirado de la entidad, por lo que, esta Sala considera que, en virtud del carácter excepcional que reviste la función docente, el período que debe tenerse en cuenta para el cálculo del ingreso base de liquidación (IBL) es el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus jurídico pensional. 4.4.

Compatibilidad de la pensión jubilación ordinaria y salario. El legislador extraordinario a través del Decreto 224 de 197257, incluyó de manera expresa dentro de las mencionadas salvedades, la compatibilidad entre la pensión y el ejercicio docente, así: «Artículo 5º.- El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero se decretará retiro forzoso del servicio al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad.» (Negrillas fuera de texto).

Posteriormente, con ocasión del cambio de régimen constitucional de 1991, se mantuvo la mencionada prohibición de recibir simultáneamente más de una erogación del erario en los siguientes términos: «Articulo 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley».

El artículo 19 de la Ley 4ª de 199258 reprodujo la prohibición constitucional establecida en el artículo 128 de que «Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria 57 «Por el cual se dictan normas relacionadas con el ramo docente». 58 «Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política».

Rad. 66001-33-33-002-2022-00057-01 (J-0698-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 43 el Estado», pero estableció, entre los casos exceptuados de esta regla, las asignaciones «[…] que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados» (letra g); y de acuerdo con lo precisado por la Sala de Consulta y Servicio Civil del H. Consejo de Estado, en concepto de 23 de noviembre de 200059 y la Subsección A en fallo de 22 de noviembre de 2012, expediente 15001-23-31-000-2004-02695-01 (133-10), si bien el literal g) del artículo 19 de la mencionada Ley 4ª, se refiere a las asignaciones que a la fecha de su entrada en vigor beneficiarían a los docentes oficiales pensionados, no quiere decir que se excluya de tal prerrogativa a aquellos maestros que se jubilen con posterioridad60.

El inciso cuarto del artículo 6 de la Ley 60 de 1993, consagra: «[…] El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.

El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. […]». A su turno, la Ley 100 de 1993, en su artículo 279, excluyó de su aplicación a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que fue creado por la Ley 91 de 1989, en cuyo artículo 1º quedó establecido que el régimen de los docentes corresponde al mismo que se aplica a los empleados públicos del orden nacional y, por tanto, las disposiciones que regulan la pensión de jubilación en el presente caso, son las contenidas en la Ley 33 de 1985 y en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, es decir, anteriores a la expedición de la ley general de seguridad social.

La Corte Constitucional en sentencia C-584 de 1997 señaló: «No obstante, antes de la expedición de la ley parcialmente demandada [Ley 344 de 1996], el único régimen general que permitía el goce simultáneo de la pensión de jubilación y la estabilidad en el cargo era el aplicable a los docentes afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, el que permanece incólume en la nueva normativa.

En efecto, la primera parte del artículo 19 demandado, exceptúa, expresamente, de su ámbito de aplicación, 59 C. P. Flavio Augusto Rodríguez Arce. 60 Tomado del salvamento de voto suscrito por el Magistrado Carmelo Perdomo Cuéter respecto de la sentencia proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Expediente: 25000-23-42-000-2018- 00956-01 (1331-2022).

CP Sandra Lisset Ibarra Vélez. Demandante: Nelly Cecilia Samper Núñez Demandada: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag). Rad. 66001-33-33-002-2022-00057-01 (J-0698-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 44 a los docentes afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio y sometidos a las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994».

En este orden, conforme al artículo 5º del Decreto 224 de 1972, el disfrute de la pensión de jubilación no es incompatible con el ejercicio de empleos docentes, lo que se traduce en que los educadores pueden percibir la pensión de jubilación y el salario. En consecuencia, los docentes están exceptuados de la prohibición de recibir doble asignación del tesoro público, por cuanto el ya referido artículo 6 de la Ley 60 de 1993 estipuló la compatibilidad entre las prestaciones pensionales y las asignaciones derivadas del ejercicio de la actividad docente.

Sobre este aspecto recientemente el 18 de abril de 2024, el H. Consejo de Estado61 expuso: «Finalmente, es importante concluir que la compatibilidad entre salario y pensión de la que son beneficiarios los docentes se encuentra vigente, incluso con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, que incorporó a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por cuanto, de acuerdo con el desarrollo normativo, aquella se estableció a favor de quienes prestan sus servicios como maestros oficiales, esto es en razón a la actividad docente y no con ocasión de un régimen prestacional determinado.

Por lo que, no es dable limitar esta excepción a aquellas pensiones reconocidas bajo un régimen específico, puesto que no fue un requisito o límite establecido por el legislador. Adicional a lo expuesto, se advierte que en los decretos a través de los cuales el gobierno nacional «modifica la remuneración de los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media y se dictan otras disposiciones de carácter salarial para el sector educativo estatal», de manera expresa se reitera la prohibición de desempeñar simultáneamente más de un empleo público, pero se mantiene la excepción en relación con «las asignaciones de que trata el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992», lo que permite evidenciar la vigencia de la compatibilidad entre el salario y la pensión de quienes desarrollan una labor docente».

Como en el asunto bajo examen se encuentra acreditado que el demandante tiene derecho al reconocimiento pensional bajo los apremios anteriores a la Ley 812 de 2003, por haber prestado sus servicios como docente con anterioridad a dicha disposición, resulta entonces procedente, en los términos del Decreto 224 de 1972 61 Sentencia del 18 de abril de 2024.

Sección Segunda, Subsección B CP: Juan Enrique Bedoya Escobar. Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2020-00549-01 (3118-2022) Demandante: Cilia Delfina Muñoz Pulgarín Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Rad. 66001-33-33-002-2022-00057-01 (J-0698-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 45 y la Ley 4ª de 1992, la compatibilidad de la prestación pensional reconocida con el salario devengado en su ejercicio como docente, sin que sea necesario el retiro del servicio para su cancelación. Por tanto, la liquidación de la pensión deberá efectuarse con base en el salario promedio sobre el cual se realizaron los aportes durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus jurídico pensional, circunstancia que, para el caso concreto, tuvo lugar el 1º de octubre de 2020, cuando cumplió los 55 años de edad, dado que los 20 años de cotización, los cumplió con anterioridad a esta fecha.

En consecuencia, el período relevante para el cálculo del ingreso base de liquidación (IBL) comprende desde el 2 de octubre de 2019 al 1º de octubre de 2020. En lo atinente a los factores salariales que deben ser tenidos en cuenta para el reconocimiento prestacional, conforme al criterio jurisprudencial de la Sección Segunda del Consejo de Estado, debe atenderse aquellos sobre los cuales los beneficiarios hayan realizado los correspondientes aportes o cotizaciones a las pensiones por imperativo legal.

En el presente asunto conforme al certificado CETIL, en el recuadro de factores salariales de los años 2019 a 2020 62, el cual no se encuentra escaneado en forma correcta pues no se alcanza a observar sino lo devengado hasta el mes de septiembre de 2019 y hasta septiembre de 2020, sin que esa falencia probatoria de al traste con el derecho pretendido, del cual se tiene que el demandante percibió la asignación básica mensual y la bonificación mensual docentes, tal como se observa a continuación; 62 Pág. 79-80 archivo 02 y pág. 58-59 archivo 17 del expediente digital SAMAI.

Rad. 66001-33-33-002-2022-00057-01 (J-0698-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 46 En consecuencia, de la lista de factores sobre los que se deben calcular los aportes para los docentes en los términos de las Leyes 33 y 62 63 de 1985, en el caso particular del demandante, debe incluirse, en principio, en la base de la liquidación de la pensión de jubilación únicamente la asignación básica.

Ahora bien, respecto de la inclusión de factores salariales que no se encuentran contenidos en la Ley 62 de 1985, el Consejo de Estado ha señalado que ello no desconoce la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, siempre y cuando éstos hayan sido creados con posterioridad, y que el legislador haya determinado que constituyen factor salarial para pensión, pues «los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes»64.

Así se expuso en reciente sentencia, la cual, se circunscribe sólo a la bonificación mensual docente, pero ello no impide que se pueda extender a otros factores: 63 «ARTÍCULO 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes». (Negrillas de la Sala) 64 Consejo de Estado Sección Quinta, sentencia de tutela de 31 de octubre de 2019, expediente 11001031500020190419200, CP Rocío Araujo Oñate.

Rad. 66001-33-33-002-2022-00057-01 (J-0698-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 47 «La accionante solicita la nulidad del acto administrativo por medio del cual el municipio de Floridablanca y el Fomag le reliquidaron su pensión de jubilación, sin incluir la totalidad de los factores salariales devengados en el último año anterior al retiro del servicio y contra el oficio que le negó lo pedido.

El Tribunal Administrativo de Santander accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y ordenó la reliquidación de la pensión con la inclusión de la bonificación mensual, toda vez que el Decreto 1566 de 2014 que la creó, determinó que constituye factor salarial para tales efectos y existe prueba en el expediente de que la devengó durante el año anterior a su retiro del servicio.

Inconforme con esta decisión, el FOMAG apela alegando que en la reliquidación de la pensión solo se incluyen los factores enlistados en la Ley 62 de 1985. (…) Para dar respuesta al problema jurídico planteado, se destaca que la Sección Segunda en la sentencia de unificación de 25 de abril de 201917, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales, explicó que: “De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.

Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985”. De acuerdo con lo anterior, se concluye que los factores que deben incluirse en la base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son los señalados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, estos son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

Dicha norma agregó que “En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. En tal sentido, acerca de la bonificación mensual que devengó la actora, se tiene que el Decreto 1566 de 201465, en su artículo 1, la creó para “los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, regidos por el Decreto Ley 2277 de 1979, el Decreto Ley 1278 de 2002 o el Decreto 804 de 1995, y pagados con cargo al Sistema General de Participaciones”, la cual se reconocería mensualmente a partir del 1° de junio de 2014 y hasta el 31 de diciembre de 2015, mientras el servidor público permaneciera en el servicio.

Así mismo se dispuso que dicha bonificación “constituirá factor salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes”. Así las cosas, es claro que aun cuando la bonificación mensual no esté relacionada dentro de los factores salariales previstos en la Ley 62 de 65 «Por el cual se crea una bonificación para los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, que se pagan con cargo al Sistema General de Participaciones, y se dictan otras disposiciones».

Rad. 66001-33-33-002-2022-00057-01 (J-0698-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 48 1985 para ser tenidos en cuenta en la liquidación pensional de los educadores estatales, sí se fijó con posterioridad como base de cotización en caso de que la devenguen, por lo que es dable su inclusión en el correspondiente IBL. En consecuencia, como existe prueba en el expediente de que la accionante percibió la aludida bonificación mensual durante su último año de servicios, era procedente que se ordenara su inclusión en la reliquidación de su pensión de jubilación, como lo dispuso el a quo en la sentencia objeto de controversia.

En virtud de lo expuesto, la Sala confirmará la decisión de Tribunal Administrativo de Santander que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas, pues en el asunto que centra la atención de la Sala, no era procedente incluir todos los factores devengados en el último año de servicios, sino solamente aquellos sobre los que realizaron cotizaciones de los enlistados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, que modificó el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 y la bonificación mensual, por haber sido creada con carácter de factor salarial para todos los efectos legales en el Decreto 1566 de 2014»19 (Negrillas fuera de texto).

Así mismo, en más reciente providencia del 04 de julio de 2024, el órgano de cierre reiteró su posición, así: «(…) Sin embargo, en el caso de los docentes oficiales no puede perderse de vista que existen algunos emolumentos que fueron creados con posterioridad a la Ley 62 de 1985 y los mismos por disposición legal tienen carácter salarial para ser parte de las cotizaciones, en ese orden, deberán igualmente incluirse en el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación, siempre que se acredite que fueron devengados por el docente.

A saber, por medio de los Decretos 633 y 634 de 2007 se creó la asignación adicional, a la cual tienen derecho los directivos docentes regidos por los Decretos 2277 de 1979 y 1278 de 2002, factor que tiene carácter salarial por hacer parte de la asignación básica mensual de los educadores, el cual es base de cotización conforme al artículo 6° del Decreto 691 de 1994.

Adicionalmente, a través del Decreto 1566 de 2014 se creó la bonificación mensual efectiva a partir del 1° de junio de 2014, la cual ha sido fijada año a año y es factor salarial con efectos legales para el cálculo de los aportes; circunstancia similar que ocurre con la bonificación pedagógica, creada por el Decreto 2354 de 2018, efectiva para los docentes y directivos docentes de las plantas de personal de las entidades territoriales certificadas en educación, también concebida como un factor salarial para efectos de cotizaciones, en los términos previstos en el artículo 3°, numeral 4° de la norma de la referencia20».

Finalmente, a modo de ilustración en concepto N° 20194000386161 del 12 de diciembre de 201966, el Departamento Administrativo de la Función Pública se pronunció frente a consulta elevada por el Ministerio de Educación Nacional, que buscaba claridad en la liquidación pensional docente, y señaló que la asignación adicional para directivos docentes, la bonificación mensual y la bonificación pedagógica, constituyen factor salarial para el cálculo del ingreso base de cotización y, que «la pensión se debe liquidar, teniendo en cuenta únicamente los aportes sobre los cuales cotizó el beneficiario». 66 chrome-extension://efaidnbmnnnibpcajpcglclefindmkaj/https://www.fomag.gov.co/wp- content/uploads/2020/02/Comunicado-003-fomag.pdf Rad. 66001-33-33-002-2022-00057-01 (J-0698-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 49 De manera que, respecto del emolumento bonificación mensual docentes, es preciso señalar que su inclusión para efectos de la liquidación de la pensión del demandante resulta procedente a pesar de no encontrarse contemplado en la precitada Ley 62 de 1985, ya que constituye factor salarial para todos los efectos legales, tal como se dispuso en los respectivos actos de creación. Sobre la bonificación mensual docente reza el artículo 1º del Decreto 964 de agosto 22 de 2021 «Por el cual se crea una bonificación para los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, que se pagan con cargo al Sistema General de Participaciones y otras fuentes de financiación y se dictan otras disposiciones», lo siguiente: «ARTÍCULO 1.

Bonificación. Créase para los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, regidos por el Decreto Ley 2277 de 1979, el Decreto 1075 de 2015, Único Reglamentario del Sector Educación, y pagados con cargo al Sistema General de Participaciones, una bonificación, que se reconocerá mensualmente a partir del primero (01) de enero de 2021 y hasta el treinta y uno (31) diciembre de 2021, mientras el servidor público permanezca en el servicio.

La bonificación que se crea mediante el presente Decreto constituirá factor salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto, se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes. El valor de la bonificación de 2021 se tendrá en cuenta como base para liquidar el incremento salarial de 2022» (Negrillas y subrayas fuera de texto).

Teniendo en cuenta lo anterior, y que de acuerdo con el certificado de tiempo a que se hizo referencia en precedencia, el señor Carlos Arturo García en el último año de servicio anterior a la adquisición del status de pensionado, devengó además de la asignación básica mensual, la «bonificación mensual docentes», la cual constituye factor salarial, el monto pensional debe corresponder al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes y/o cotizaciones durante el último año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional —esto es, entre el 2 de octubre de 2019 y el 1º de octubre de 2020—, incluyendo dentro de la base salarial no solo la asignación básica, sino también la bonificación mensual docente.

Así mismo, conforme a lo señalado, y considerando que la vinculación inicial del actor como docente se produjo con anterioridad al 27 de junio de 2003 —fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003—, le resulta aplicable el régimen previsto en la Ley 33 de 1985. En tal sentido, es procedente computar, además del tiempo Rad. 66001-33-33-002-2022-00057-01 (J-0698-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 50 servido bajo vinculación legal y reglamentaria, aquel prestado mediante contratos de prestación de servicios como tiempo válido de servicio docente para acreditar los veinte (20) años requeridos, sin que resulte exigible, para tal efecto, la previa declaratoria de existencia de una relación laboral o del contrato realidad respecto de dichos períodos.

Por otro lado, precisa esta Magistratura que, una hipotética omisión del empleador de realizar los descuentos en el porcentaje a su cargo y los del empleado, destinados a las cotizaciones para el sistema pensional que de conformidad con la ley debiera hacer, no es un asunto que sea oponible al interesado para que la pensión reclamada le sea reconocida y liquidada, pues lo cierto es que las entidades de previsión deben adelantar las gestiones pertinentes para su cobro, tal y como lo dispuso el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de julio de 202267.

En efecto, debe tenerse en cuenta que de acuerdo con lo señalado en el artículo 2 del Decreto 3752 de 200368 las prestaciones sociales de los docentes causadas con anterioridad a la afiliación al FOMAG, así como sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones están a cargo de la respectiva entidad territorial o de la entidad de previsión social a la cual se hubieren realizado los aportes; de manera que la omisión en el pago de los aportes por los lapsos en los que los docentes estuvieron vinculados mediante relaciones contractuales, es responsabilidad de la entidad que se benefició de los servicios del docente o de la administradora a la cual se efectuaron las cotización. No obstante, tal situación impone al Fondo la obligación de hacer uso de los mecanismos establecidos en la norma para adelantar los procesos de cobro coactivo o requerir el bono pensional. 4.6.

Prescripción del derecho pensional causado en favor del demandante La prescripción de derechos del régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales se encuentra regulada en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, el cual establece lo siguiente: «Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto 67 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia SUJ-028-CE-S2-2022 del 28 de julio de 2022, radicado 25000-23-42-000-2013-02380-01(2656-2014), M.P. William Hernández Gómez. 68 «Por el cual se reglamentan los artículos 81 parcial de la Ley 812 de 2003, 18 parcial de la Ley 715 de 2001 y la Ley 91 de 1989 en relación con el proceso de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones.» Rad. 66001-33-33-002-2022-00057-01 (J-0698-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 51 prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.». (Negrillas y subrayas de la Sala) En los mismos términos consagra esta figura el Decreto 1848 de 1969, artículo 102, reglamentario del Decreto 3135 de 1968, por medio del cual se dispuso la integración de la Seguridad Social entre el sector privado y público.

El fenómeno de la prescripción se ha, entendido como el modo de extinguir derechos por el paso del tiempo sin haberlos exigido69, regla frente a la cual el derecho a la pensión70 posee el carácter de imprescriptible, es decir, no se ve afectado por tal fenómeno, situación que se extiende a la pensión de jubilación por aportes. Sin embargo, no sucede lo mismo con las mesadas que no se hubieren reclamado dentro del término previsto por la ley71.

En el caso en concreto, la Sala encuentra que el demandante elevó reclamación ante la Secretaría de Educación del municipio de Pereira solicitando el reconocimiento de la pensión de jubilación establecida en la Ley 33 de 1985, el día 28 de octubre de 202172, es decir, que no transcurrieron más de tres años entre el 1º de octubre de 2020 en que se causó el derecho pensional en favor del actor y el momento en que se presentó la reclamación. En tal virtud no operó el fenómeno de la prescripción extintiva del derecho al pago de las mesadas pensionales formulada por la entidad demandada.

Por lo expuesto en precedencia, este Tribunal revocará la sentencia de primer grado y en su lugar indicar que, el demandante tiene derecho a que se le reconozca su derecho pensional a partir del 1º de octubre de 2020, aplicando el régimen pensional previsto en la Ley 33 de 1985, con un IBL equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes y/o cotizaciones durante el último año anterior al de adquisición del estatus de pensionado (2 de octubre de 2019 -1 de octubre de 2020), con la inclusión de la asignación básica y la bonificación mensual docentes 69 Código Civil, artículo 2512: “La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones o derechos ajenos, por haberse poseído las cosas y no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales.

Se prescribe una acción o derecho cuando se extingue por la prescripción.” 70 Entre otras ver Corte Constitucional sentencia C-230 de 1998. 71 Sobre la prescripción de las mesadas pensionales ver, entre otras, las sentencias del Consejo de Estado: sentencia del 14 de septiembre de 2017, Sección Segunda, Subsección A, Rad. 44001-23-33-000-2013-00121- 01(2435-15); sentencia del 16 de marzo de 2017, Sección Segunda, Subsección B. Rad: 05001-23-31-000- 2011-01036-01(0553-14). 72 Pág. 26 a 32 archivo 02 expediente digital SAMAI -Otras instancias.

Rad. 66001-33-33-002-2022-00057-01 (J-0698-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 52 con efectos fiscales a partir del 1º de octubre de 2020; así mismo, se hará explícita la compatibilidad de dicha prestación con el salario devengado en su ejercicio como docente, sin que sea necesario el retiro del servicio. Lo anterior, conlleva igualmente a que se declare la nulidad de la Resolución No. 2847 del 4 de mayo de 2022, por el cual se negó al demandante el reconocimiento de la pensión de jubilación con fundamento en la Ley 33 de 1985; en consecuencia se ordenará a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer la pensión de jubilación del señor Carlos Arturo García Triviño, conforme a las pautas señaladas en la parte motiva de la presente providencia. La entidad demandada deberá actualizar las sumas adeudadas en favor del demandante, conforme al inciso final del artículo 187 del CPACA73 y para tal efecto atenderá la pauta fijada por el Consejo de Estado en sentencia de fecha 12 de marzo de 1998. 74 Para ello, se dará aplicación a la siguiente fórmula: R = Rh Índice Final Índice Inicial El valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia) por el índice inicial (vigente en la fecha en que debió efectuarse el pago).

Los intereses serán reconocidos en la forma señalada en el artículo 192 del CPACA, Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes. 5. COSTAS 73 «…Las condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base el Índice de Precios al Consumidor.» 74 «Ahora bien, para liquidar dicha indexación la entidad demandada deberá aplicar la fórmula que se señalará en la parte resolutiva de esta providencia de manera escalonada, es decir, que el mes más antiguo tendrá una actualización mayor a la de los subsiguientes, y el más reciente una menor, y como es lógico ejecutando una operación aritmética similar en relación con cada aumento o reajuste salarial.

O sea que para ello deberá tomar en cuenta los aumentos o reajustes reconocidos o decretados periódicamente, para deducir la indexación que afecta las sumas causadas mes por mes» Rad. 66001-33-33-002-2022-00057-01 (J-0698-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 53 Sea lo primero indicar que en sede de primera instancia no hubo condena en costas y tal aspecto no fue apelado por la parte actora, por lo que no hay lugar a pronunciarse en esta instancia. No se condenará en costas a la parte demandada vencida, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, depende exclusivamente de que las mismas se encuentren acreditadas, tanto en el caso de la prosperidad total como parcial de las pretensiones.

Aunque en principio el Máximo Tribunal Administrativo analizaba las costas con un criterio objetivo- valorativo (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33-000-2013-00022-01(1291-14 Actor: José Francisco Guerrero Bardi), providencia en la que indicó que: «…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).

Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365», y consideraba que las agencias se causaban siempre, aun cuando la parte compareciera al proceso sin apoderado, es lo cierto que también ha proferido sinnúmero de sentencias 75 sin condena en costas, al considerar que no se encuentra demostrada su causación, criterio que en la actualidad ha sido reiterado por el mismo Consejo de Estado76, en sentencia calendada el 25 de junio de 2020, en la que se insiste que para su valoración se debe verificar la gestión que hubiere realizado la parte contraria a la cual le resultan desfavorables las pretensiones.

En efecto, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el artículo 365,8 que: «Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación» y, una vez revisado el expediente, se advierte que 75 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia del 17 de octubre de 2018.

Radicación: 66001-23-31-003-2012-00140-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Héctor Alexander Zamora Perea. Demandado: Municipio de Pereira; providencia del 19 de abril de 2018, Radicación: 66001-23-33-000-2013-0334-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Luz Nelly Meza Ocampo.

Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 26 de abril de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00203-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Esmeralda García Carvajal. Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 21 de junio de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00427-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Demandante: Ligia Stella López Restrepo. Demandado: Departamento de Risaralda, entre otras. 76 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección A- C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. Rad. 14001-23-33-000-2016-00502-01(5485-18). Actora: Nohemí Suaza Triviño. Demandado: FOMAG. Rad. 66001-33-33-002-2022-00057-01 (J-0698-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 54 no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en la primera instancia, como tampoco se evidencia conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son objeto de lo que las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, como quedó referido, en las cuales la regla general ha sido la negativa a la condena por tal concepto.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, VII. FALLA 1. REVÓCASE la sentencia proferida el 22 de marzo de 2024, por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Pereira, por las razones expresadas en la parte motiva de esta providencia. En su lugar se dispone: «1.1.

SE DECLARA LA NULIDAD de la Resolución No. 2847 del 4 de mayo de 2022, expedida por la Secretaría de Educación del Municipio de Pereira, por medio de la cual negó al señor Carlos Arturo García Triviño el reconocimiento de la pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985, de acuerdo con los argumentos expresados en la parte motiva de este proveído. 1.2.

Como consecuencia de lo anterior DECLARAR que el señor Carlos Arturo García Triviño tiene derecho a que la Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconozca y pague una pensión de jubilación por aportes con fundamento en la Ley 33 de 1985, con base en el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes y/o cotizaciones durante el último año anterior al de adquisición del estatus de pensionado (2 de octubre de 2019 al 1º de octubre de 2020); es decir, efectiva a partir del 1º de octubre de 2020, día siguiente a la adquisición del estatus pensional de conformidad con los términos y parámetros indicados en la parte motiva de este fallo. 1.3.

Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho, SE CONDENA a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG- a reconocer la pensión de jubilación del señor Carlos Arturo García Triviño, una pensión de jubilación por aportes con fundamento en la Ley 33 de 1985, con base en el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes y/o cotizaciones durante el último año anterior al de adquisición del estatus de pensionado (2 de octubre de 2019 al 1º de octubre de 2020); es Rad. 66001-33-33-002-2022-00057-01 (J-0698-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 55 decir, efectiva a partir del día siguiente al 1º de octubre de 2020, de conformidad con lo explicado en la parte motiva de esta providencia. 1.4.

Igualmente, se declara la compatibilidad de la pensión de jubilación aquí reconocida y el salario que devenga en la actividad docente, de acuerdo con la motiva de esta sentencia. La Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), podrá reclamar la cuota parte a las demás entidades de previsión social o fondos pensionales en los que Carlos Arturo García Triviño realizó cotizaciones, por lo motivado 1.5.

Se condena a la demandada a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor del demandante según el Índice de Precios al Consumidor de conformidad con el artículo 187 del CPACA. y atendiendo lo señalado en la parte considerativa de este fallo. 1.6. La entidad demandada dará cumplimiento a la presente sentencia en los términos referidos en el artículo 192 del CPACA.» 2.

Sin condena en costas, por lo considerado. 3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO ANDRÉS MEDINA PINEDA MAGISTRADO LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO MAGISTRADO «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co»