SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Risaralda

TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA CUARTA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: LEONARDO RODRIGUEZ ARANGO Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, doce de marzo de dos mil veintiséis Providencia Sentencia segunda instancia Radicado 66001-33-33-001-2023-00233-01 (L-1328-2024) Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante Luis Fernando Muñoz Muñoz Demandado Municipio de Dosquebradas Temas -Principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades en materia laboral administrativa.

Carga de la prueba en la configuración de los elementos. - Subordinación. - Falta de legitimación en la causa por pasiva - Prescripción. Decisión de juzgado Concede parcialmente las súplicas de la demanda. Apelantes Demandado Decisión de tribunal Confirma 1.

ANTECEDENTES 1 De la lectura de la sentencia de primera instancia, se destacan como hechos relevantes que el demandante laboró al servicio del municipio de Dosquebradas como conserje o vigilante en diferentes instituciones educativas a través de contratos de prestación de servicios así: 1 Folios 2 y sgtes archivo 002 expediente digital primera instancia Durante estos períodos realizó funciones de manera personal y subordinada como apoyo para actividades de portería en las instalaciones de las instituciones educativas ya referidas, debiendo realizar funciones establecidas en los contratos suscritos en la Secretaría de Educación. En el desarrollo de esas funciones el demandante debía cumplir un horario establecido por el personal educativo, supervisor y/o rector de las instituciones educativas donde debía prestar sus servicios, de 12 horas diurnas (6:00 a.m. - 6:00 p.m.) y nocturnas (6:00 p.m. - 6:00 a.m.), dos turnos de día, dos turnos de noche y dos turnos de descanso, debía trabajar sábados, domingos y festivos.

Debía prestar personalmente sus servicios, bajo la subordinación de los rectores, coordinadores y profesores como representantes del municipio de Dosquebradas, recibiendo una remuneración por ello. El municipio de Dosquebradas, no le reconoció al demandante ninguno de los emolumentos que componen las prestaciones sociales, tales como primas, vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías, ni recibió pago alguno por concepto de salud, pensión o ARL.

No le reconoció al demandante ninguno de los emolumentos que componen las prestaciones sociales, tales como primas, vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías, ni recibió pago alguno por concepto de salud, pensión o ARL, debiendo asumir la demandante el pago total de los aportes al sistema de seguridad social. Las funciones desarrolladas y la remuneración percibida por el demandante corresponden con los del cargo “apoyo para actividades de portería”, del municipio de Dosquebradas, que se equipara al cargo de empleado público, para obtener el pago del servicio prestado, la demandante debió realizar el pago por concepto de impuesto de Industria y Comercio y estampillas.

Las funciones desarrolladas y la remuneración percibida por la demandante corresponden con los del cargo de auxiliar de servicios generales del municipio de Dosquebradas, que se equipara al cargo de empleado público. El demandante interpuso reclamación administrativa solicitando el reconocimiento de una relación laboral y el consecuente pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones, con la cual agotó la vía administrativa.

Como súplicas de la demanda se pretende 2: - Declarar la nulidad del acto administrativo de fecha 27 de febrero de 2023, expedido por el municipio de Dosquebradas, mediante el cual se niega el reconocimiento de una relación laboral entre las partes. - Se reconozca que entre el señor Luis Fernando Muñoz Muñoz y el municipio de Dosquebradas, existió una relación laboral durante el período comprendido entre el 11 de enero de 2019 hasta el 31 de julio de 2022. - Se reconozca y pague el valor del reajuste salarial (entre los honorarios del contrato de prestación de servicios y lo percibido por un funcionario de planta), quien, conforme a las funciones desarrolladas, corresponden con los del cargo “apoyo en actividades de portería” del municipio de Dosquebradas, que se equipara al cargo de empleado público, como se puede observar en el manual de funciones de la entidad territorial. - Que se reconozca, liquide y pague las respectivas prestaciones sociales legales y 2 Fls. 5 y 6 del archivo No. 002 del expediente digital SAMAI – Otras instancias. convencionales (cesantías, intereses a las cesantías, primas de servicios, vacaciones, bonificación especial por recreación, auxilio de transporte, primas de navidad, primas legales y extralegales, subsidio de alimentación y en general todas las prestaciones acordes con la ley), liquidadas sobre el salario base que ganaba un funcionario de planta que ejecutara las mismas funciones, debidamente indexados y por los periodos en los cuales se reconozca la relación laboral encubierta. - Que se reconozca, liquide y pague el valor de los porcentajes de cotización a pensión y ARL que fueron asumidos en su totalidad por la demandante y que debió cancelar a los fondos correspondientes, liquidados sobre el salario base que ganaba un funcionario de planta que ejecutara las mismas funciones. - Que se reconozca y pague el valor de las pólizas de cumplimiento, el valor de las estampillas e impuesto de Industria y Comercio canceladas por la demandante para la prestación del servicio. - Que se condene al municipio de Dosquebradas por los periodos y sumas monetarias que resulten probadas en el proceso, teniendo en cuenta la naturaleza de la presente acción y las facultades de condena extra y ultra petita en este tipo de asuntos. - Que se condene al municipio de Dosquebradas a que sobre las sumas que resulte condenada, reconozca y ordene el pago de las sumas necesarias para hacer los ajustes de valor, conforme al I.P.C., según lo establecido en el artículo 187 del C.P.A.C.A. -Que se ordene el cumplimiento de la sentencia dentro del término establecido por el artículo 192 del C.P.A.C.A. -Que se condene en costas y en agencias en derecho a las partes demandadas, según lo establecido en el artículo 188 del C.P.A.C.A.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN 3 La parte demandante basa su argumentación, señalando como normas quebrantadas las siguientes: 3 Folio 6 del archivo No. 003 del expediente digital SAMAI – Otras instancias. - Preámbulo y los artículos 13, 25, 53, 122 a 125 de la Constitución Política. - Convención americana sobre derechos humanos. - Recomendación 198 de la Organización Internacional del Trabajo – OIT. - Artículos 22 y 23 del Código Sustantivo del Trabajo.

Como concepto de violación refiere que, los actos administrativos demandados resultan violatorios de las anteriores normas, en tanto se configura una relación laboral encubierta a través de contratos de prestación de servicios, intermediación y tercerización laboral, al encontrarse probados los elementos constitutivos de un contrato laboral; es decir, la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación; lo anterior, porque el señor Luis Fernando Muñoz Muñoz, se encontraba sometido a un horario, desempeñaba la labor en las mismas condiciones de un servidor público o empleado de planta del municipio de Dosquebradas.

Señaló que el demandante se encontraba a disposición de las condiciones, órdenes y estipulaciones impuestas por el demandado para la prestación de sus servicios como apoyo en las actividades de portería, sin que pudiese intervenir de manera directa y activa en las decisiones respecto de la realización y desarrollo del trabajo. Expone que aunque la legislación colombiana ha prohibido encubrir las relaciones laborales, el municipio de Dosquebradas a través de contratos de prestación de servicios, intermediación y tercerización laboral, decidió sustraerse de sus obligaciones como empleador, vulnerando los derechos laborales del demandante y causando perjuicio económico y social, al no permitirle acceder a condiciones de vida digna.

4. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA El municipio de Dosquebradas 4 presentó escrito de contestación de la demanda mediante el cual se opuso a las pretensiones de la misma al considerar que las pretensiones formuladas por la parte actora no están llamadas a prosperar, toda vez que la relación entre las partes se encuentra regida por la Ley 80 de 1993, sin lugar al reconocimiento de prestaciones ni indemnización por parte de la entidad territorial; además porque no se vislumbra coexistencia de los elementos constitutivos de la relación laboral reclamada, esto es, prestación personal del servicio, continuada dependencia o subordinación y salario, pues la parte demandante confunde la subordinación o eventual cumplimiento de una jornada 4 Archivo 12 expediente digital primera instancia Samai. laboral con la ejecución de las obligaciones adquiridas en el marco del contrato de prestación de servicios.

Manifiesta que no se evidencia que la parte demandante hubiere realizado actividades similares a las del personal de planta de la entidad, menos que haya estado sometido al régimen de incompatibilidades, inhabilidades y sancionatorio, pues las aseveraciones son infundadas, sin sustento probatorio, por lo que no se puede inferir que el demandante es un empleado público, pretendiendo la parte demandante endilgar al municipio de Dosquebradas normas legales y constitucionales que en ningún momento ha desconocido, por el contrario, la entidad territorial le permitió al demandante prestar los servicios a través de la modalidad de órdenes de prestación de servicios, reguladas por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

Precisa que conforme la jurisprudencia del Consejo de Estado, la carga probatoria recae en el demandante quien debe acreditar los elementos esenciales de una relación laboral; esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal, que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, elementos esenciales del contrato que no están acreditados en este asunto.

Reitera que las condiciones requeridas para la existencia de una relación laboral, no se encuentran acreditadas, pues la parte demandante no demuestra haber tenido ninguna relación contractual con el municipio de Dosquebradas ni tampoco acredita que el desarrollo de las funciones, así fuera de manera irregular, las hubiese cumplido en las mismas condiciones que un trabajador de planta.

Propuso como excepciones las de «inexistencia de la relación laboral y reconocimiento de prestaciones sociales», «prescripción por la eventual declaratoria de derechos laborales derivados de la supremacía de la realidad», y «genérica».

5. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pereira accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, a través de las siguientes decisiones contenidas en la parte resolutiva de la sentencia: «[…]

PRIMERO: Se declara NO PROBADA la excepción de prescripción propuesta por el municipio de Dosquebradas, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR LA NULIDAD del oficio calendado el 27 de febrero de 2023, de conformidad con lo considerado.

TERCERO: A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO se condena al municipio de Dosquebradas a: 3.1 Que durante los periodos indicados a continuación, deberá tomar el promedio mensual de los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios suscritos con el demandante, mes a mes y si no se realizaron o existe diferencia entre los aportes realizados por el señor Luis Fernando Muñoz Muñoz como contratista y los que se debieron realizar y cotizar al sistema de seguridad social en pensión, deberá realizar o consignar la cotización o el reajuste a la administradora de pensiones a la que se encuentre vinculada el demandante, únicamente en el porcentaje que le correspondía como empleador: 3.2.

LIQUIDAR Y PAGAR al señor Luis Fernando Muñoz Muñoz, todos los emolumentos salariales y prestacionales dejados de percibir, incluido el auxilio de transporte por los lapsos indicados en el numeral 2.1. y hasta que persista la situación que motivó la demanda, concretada en la vinculación de la demandante al servicio personal y remunerado del municipio de Dosquebradas en calidad de auxiliar de servicios generales (sic) desconociendo el vínculo laboral que de esa relación subyace, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 3.3.

LIQUIDAR Y PAGAR al señor Luis Fernando Muñoz Muñoz las diferencias en los emolumentos salariales y prestacionales con un empleado de planta con iguales funciones (celador o conserje) percibidos por los siguientes periodos, concretada en la vinculación del demandante al servicio personal y remunerado de la secretaría de educación del municipio de Dosquebradas en calidad de celador, vigilante o conserje, desconociendo el vínculo laboral que de esa relación subyace con diferentes empresas, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia: En caso de pretender la ejecución judicial de esta sentencia, la parte actora deberá allegar prueba idónea en la que conste el valor pagado por la entidad territorial a los empleados de planta del cargo de celador, vigilante o conserje para los periodos objeto de indemnización, so pena de falta de claridad del título.

CUARTO: Las sumas que resulten de la condena impuesta, serán actualizadas conforme a la fórmula y los parámetros indicados en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: NEGAR las demás pretensiones, por lo considerado.

SEXTO: Remítase copia de esta providencia a la Procuraduría Regional de Risaralda, para los efectos contemplados en el Decreto 262 de 2000, artículo 5B, numeral 5, adicionado por el artículo 21 del Decreto 1851 de 2021.

SÉPTIMO: SIN CONDENA EN COSTAS, por lo expuesto. […]». Lo anterior, bajo el argumento que, la parte demandante logró acreditar de manera incontrovertible los elementos constitutivos de la relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, el salario o remuneración y la continuada subordinación o dependencia de su empleador, como presupuestos necesarios para la declaratoria de la existencia del contrato laboral, vedado bajo otro tipo de vinculación, para el caso, contratos de prestación de servicios, y que lo pretendido por la administración fue disfrazar una relación laboral y evitar el pago de prestaciones sociales, no obstante la naturaleza de la actividad efectivamente cumplida por la parte demandante, como consecuencia, y conforme al principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, consideró que en efecto existió una verdadera relación laboral durante el tiempo comprendido entre el 11 de enero y el 20 de junio de 2019, y a través de AMCOVIT LTDA desde el 20 de julio al 19 de mayo de 2020 con algunas interrupciones, lo que impone la especial protección del Estado en los términos del artículo 25 de la Constitución Política, razón por la cual el acto administrativo debe ser objeto de nulidad.

Bajo el entendido que la declaración de existencia de relación laboral genera automáticamente la obligación de asumir el pago de la totalidad de los beneficios prestacionales, conforme el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, concluyó que al presentarse tal relación, se impone garantizar la especial protección del Estado y, por ende, el derecho a que se le reconozca y pague al demandante, a título de restablecimiento del derecho, lo que corresponda por concepto de prestaciones sociales y acreencias laborales.

Reconoce la diferencia salarial por los periodos laborados por el demandante en esa empresa de servicios temporales, comoquiera que a través de esa modalidad de vinculación se cubrió idéntica finalidad a la que motivó la celebración de los contratos de prestación de servicios y por lo tanto, la vinculación a través de la empresa de servicios temporales y de otro tipo de empresas son distintos a los consagrados para este tipo de vinculación de personal, en los términos de los artículos 71 y 77 de la Ley 50 de 1990 y queda claro para este Despacho que el beneficiario de los servicios del demandante siempre fue el municipio de Dosquebradas y este actuó como su verdadero patrono y por ello dicha empresa operó como simple intermediaria.

Ordenó el reconocimiento, liquidación y pago de la diferencia existente entre lo cancelado por concepto de honorarios por ese período a la parte actora y lo devengado por un celador de planta de la entidad, teniendo en cuenta que ha quedado acreditado dentro del presente asunto que el demandante desempeñaba esas funciones para el municipio demandado y que de acuerdo al recaudo de la prueba testimonial, en la planta de personal de esa entidad territorial existe el aludido cargo.

Que, en lo relacionado con los aportes a la seguridad social en pensión y salud, estos fueron realizados en su momento por la parte accionante y necesariamente deben contabilizarse para efectos del reconocimiento pensional, una vez cumpla con el requisito número de semanas cotizadas y la edad requerida para la respectiva pensión de vejez.

Que la entidad demandada deberá tomar todos los períodos en los que el demandante fungió como contratista para calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional de aquel, mes a mes, teniendo en cuenta todos los honorarios pactados, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, pero solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador.

Respecto al pago por concepto de auxilio de transporte aduce que el demandante efectivamente tiene derecho a recibir el auxilio de transporte, debiéndose ordenar su inclusión en la liquidación de las prestaciones laborales, ello siempre que los periodos descritos no se encuentren afectados del fenómeno prescriptivo. En lo referente a la pretensión encaminada a ordenar la liquidación y pago del valor de las pólizas de cumplimiento que el demandante debió cancelar para la prestación del servicio, advirtió que dentro del proceso no existen elementos de prueba que indiquen que la parte actora se hizo acreedora a ese emolumento, pues no fue allegado ningún elemento probatorio en ese sentido.

En ese orden de ideas, al incumplir la parte demandante la carga de la prueba que le atañía negó tal pretensión. No ordenó el reconocimiento de los dineros cancelados por concepto de estampillas debido a que constituyen expensas necesarias que permiten desarrollar la actividad contractual; en tanto sin ese pago no se habría celebrado el contrato de prestación de servicios que dio lugar a la declaración de la relación laboral.

En cuanto al fenómeno de la prescripción, mencionó que el término con el que cuenta el contratista para solicitar la existencia de una relación laboral es de tres años contados a partir de la fecha de terminación del último contrato, aclarando que en aquellos eventos en los que se presenta un lapso superior a 30 días entre cada uno de los contratos de prestación de servicios suscritos, frente a cada uno de ellos se debe analizar la prescripción a partir de sus respectivas fechas de finalización dada la vocación de permanencia de la relación laboral, ello a efectos de verificar si realmente existió o no interrupción contractual y en aras de proteger los derechos de los trabajadores burlados por las autoridades al encubrir la relación laboral bajo contratos de prestación de servicio.

En el caso del demandante, encuentra acreditado que realizó labores de conserjería o vigilancia en los siguientes períodos: Así, señaló que los contratos celebrados por el demandante con la entidad territorial como con la Empresa de Servicio Temporales no tuvieron interrupciones que superan el lapso de 30 días hábiles, de donde se advierte que la parte demandante prestó sus servicios personales como celador en una única y continuada relación laboral, por lo que el cómputo del término prescriptivo lo contabilizó a partir del 14 de mayo de 2020; comoquiera que la reclamación administrativa se elevó el 8 de febrero de 2023, mientras que la demanda fue interpuesta el 9 de junio de 2023, concluyendo que ninguno de los periodos acreditados en la demanda están afectados por el fenómeno prescriptivo.

Se precisa que en la sentencia de primera instancia no se hizo pronunciamiento frente a los periodos laborados en la empresa AINCA Seguridad, ya que conforme lo indicó la a quo, obra certificación 5 de […] El coordinador Organización y Métodos de la empresa AINCA Seguridad, en escrito de fecha 12 de marzo de 2024, precisa que el señor Luis Fernando Muñoz Muñoz, no laboró para esa compañía en el lapso de 2020 a 2022. […].

6. EL RECURSO DE APELACIÓN El municipio de Dosquebradas formuló recurso de apelación6, en el que indica que hay inexistencia de relación laboral (no hay subordinación), sostiene que los contratos celebrados fueron de prestación de servicios, regidos por la Ley 80 de 1993, los cuales no generan relación laboral ni prestaciones sociales, la labor del demandante se desarrolló bajo una relación de coordinación, no de subordinación: la supervisión, los horarios y las instrucciones obedecen a la correcta ejecución contractual y no configuran dependencia laboral, y no se acreditaron los elementos esenciales del contrato de trabajo, en especial la subordinación continuada, exigida por la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional.

Estima que existió error en la valoración de la prueba testimonial, ya que los dos testigos Gustavo Benavides Cortés y Alberto de Jesús Castaño Rodas fueron tachados y no fueron valorados con la rigurosidad debida. Argumenta que no fueron testigos, incurrieron en contradicciones, dieron versiones de oídas y además tienen interés directo porque también demandaron al municipio por hechos similares y han sido testigos cruzados en otros procesos, concluye que sus declaraciones no acreditan subordinación ni identidad funcional con empleados de planta.

Enfatiza que hay diferencia entre coordinación contractual y subordinación, el cumplimiento de horarios, reportes, instrucciones y presencia en instalaciones es compatible con la coordinación propia de un contrato estatal. Cita extensamente precedentes del Consejo de Estado que reiteran que estos elementos no son 5 Archivo 024 expediente digital 6 Archivo 036 expediente digital primera instancia suficientes para probar subordinación, ni para desvirtuar la naturaleza contractual del vínculo.

Indica que la contratación obedeció a necesidades del servicio ante la insuficiencia de personal de planta y las funciones desempeñadas no estaban incorporadas a la planta, ni sometidas a régimen disciplinario o de carrera administrativa, lo cual descarta la asimilación a un empleo público. Destaca que parte significativa de la prestación del servicio se dio mediante contratos con la empresa AMCOVIT LTDA., por lo que las eventuales acreencias laborales recaerían en un tercero, no en el municipio, en consecuencia, solicita declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva del ente territorial.

Expone que el interrogatorio de parte, el demandante reconoció hechos relevantes, prestación del servicio libre y voluntaria, existencia de interrupciones contractuales superiores a 30 días, ausencia de régimen sancionatorio y multiplicidad de supervisores; por tanto, considera que esas confesiones refuerzan la tesis de autonomía contractual y ausencia de subordinación. En lo que respecta a la prescripción, indica que se está ante la presencia no de un solo contrato de prestación de servicios, sino de varios y por tanto con prescripciones independientes dadas las interrupciones presentadas a lo largo de la relación contractual del demandante con el municipio, partiendo de la fecha de la mayoría de ellos que fueran suscritos desde el año 2019, ya se encuentra pues configurada la multicitada prescripción, por haber transcurrido más de los tres años a que se refiere la pauta jurisprudencial que cita, para acudir a reclamar la existencia de la relación laboral.

7. ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN A la convocatoria debida que se dio mediante auto del 13 de diciembre de 2024 7, en el cual no hubo decreto de pruebas, por lo que no se abrió oportunidad para presentar alegaciones, sin pronunciamiento de las partes, según constancia visible en el archivo en PDF con consecutivo 5 del expediente digital de segunda instancia.

8. CONSIDERACIONES DE LA SALA 8.1. COMPETENCIA. Procede el Tribunal a decidir sobre el asunto litigioso, para lo cual es competente 7 Archivo en PDF con consecutivo 3 del expediente digital de segunda instancia. en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con los artículos 243 y 247 ibídem.

Revisados los presupuestos procesales de la acción y del procedimiento, no se observa causal alguna que imponga dejar sin valor la actuación que hasta ahora se ha surtido, en tal virtud procede la Sala a decidir en esta instancia sobre el asunto planteado, de acuerdo con el recurso de apelación interpuesto por demandada municipio de Dosquebradas.

Se profiere sin cumplir estrictamente el orden para dictarse sentencia en virtud que se trata de un asunto cuyos problemas jurídicos ya vienen siendo objeto de reiteración por diferentes salas de decisión de este Tribunal, conforme se enuncia en acápite siguiente.

8.2. OBJETO DE LA DECISIÓN. 8.2.1. Problemas jurídicos principales: ¿Es procedente el reconocimiento y pago de derechos salariales y prestacionales a una persona que presta sus servicios en una entidad pública territorial, bajo órdenes de prestación de servicios, u otras modalidades de vinculación laboral? Subsidiario: Con la declaratoria de la existencia de una relación laboral encubierta, ¿Es procedente el reconocimiento las prestaciones sociales de todos los períodos laborados reconocidos a pesar de las interrupciones que se presentaron entre los contratos suscritos? 8.2.3.

Asunto a resolver: Procede el Tribunal a analizar en esta instancia el fallo recurrido circunscribiendo el estudio a establecer si conforme fue considerado por la juez de instancia, entre el municipio de Dosquebradas y el señor Luis Fernando Muñoz Muñoz: existió una relación laboral, especialmente si concurrió el presupuesto subordinación o, por el contrario, existió una coordinación o vigilancia del contrato de prestación de servicios, como lo sostiene la entidad accionada.

En caso de encontrar probada la existencia de una relación laboral encubierta, se deberá analizar la prescripción decretada en la sentencia de primera instancia. 8.2.4. Reiteración de los fundamentos jurídicos de este Tribunal: Esta Corporación se ha pronunciado sobre hechos similares en diversas providencias. En los mencionados fallos se incorporaron razones que serán acogidas en el presente asunto, dado que sirven de fundamento para la decisión que en éste habrá de proferirse 8.

En específico, en lo alusivo a la tercerización a través de diferentes modalidades, se puede leer sentencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, con ponencia del Magistrado Juan Carlos Hincapié Mejía del 5 de marzo de 2026, radicado: 66001-33-33-002-2023-00227-01 (J-2092-2025), demandante Gustavo Benavidez Cortes, demandado municipio de Pereira.

8.3. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO. En el presente caso se ha solicitado declarar la nulidad del acto administrativo de fecha 27 de febrero de 2023, que negó el reconocimiento y pago del reajuste salarial y de prestaciones sociales con su respectiva indexación, por haber laborado en dicha entidad. La Juez Primera Administrativa de Pereira dictó sentencia en la que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, por considerar que se había logrado acreditar los tres elementos necesarios para determinar la existencia de una verdadera relación laboral y en consecuencia, condenó al municipio de Dosquebradas a reconocer a favor del demandante, el equivalente a las prestaciones sociales que percibía un empleado de planta de la entidad territorial en el mismo empleo, con base en el valor mensual establecido en los contratos de prestación de servicios, frente al sistema de seguridad social en pensiones que debió cancelar el demandante, por la cuota parte que la entidad demandada dejó de trasladar a las entidades de seguridad social a las cuales cotizaba el contratista.

En este orden de ideas, procederá la Sala a determinar lo que en derecho corresponda, circunscribiendo su estudio a lo que fue materia de apelación, previo el análisis del material probatorio obrante en el expediente y de conformidad con la normatividad que regula la materia, y la jurisprudencia que desarrolla la misma. 8.3.1. Del contrato de prestación de servicio, contrato laboral y relaciones que surgen entre estos. 8 Sala Cuarta de Decisión, sentencia del 14 de diciembre de 2022, radicado 66001-33-33-001-2018-00001-01 (L-0152-2022), demandante Jaime Alberto Trejos Pino, demandado Municipio de Pereira, sentencia del 20 de agosto de 2021, radicado 66001-33-33-001-2016-00071-01 (L-0497-2019), demandante Luz Stella López Vargas, demandado Municipio de Pereira, magistrado ponente Fernando Alberto Álvarez Beltrán, sentencia del 11 de junio de 2021, radicado 66001-33-33-006-2016-00344-01 (F-0506-2020), del 30 de noviembre de 2020, magistrado ponente Juan Carlos Hincapié Mejía, sentencia del 30 de noviembre de 2020, radicado 66001-23- 33-000-2018-00552-00, sentencia del 1º de diciembre de 2022, magistrado ponente Ariel Riaño Morales, radicado número 66001-33-33-005-2018-00081-01 (A-0486-2022), demandante Omar Darío Henao Molina, demandado Municipio de Pereira, magistrado ponente Andrés Medina Pineda, sentencia del 11 de abril de 2024, radicado 66001-33-33-006-2020-00161-01 (A-0742-2023), demandante José Fernando Loaiza, demandado Municipio de Marsella La Constitución Política en sus artículos 122 a 125 permite inferir diversas clases de vinculación con entidades del Estado, que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) de los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) de los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) miembros de Corporaciones Públicas; no obstante, las entidades estatales han hecho uso de una modalidad adicional de vinculación de personal para el cumplimiento de sus fines: d) de los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal), regulado por el artículo 32 de la Ley 80 de 1992.

La Corte Constitucional en sentencia C-154 de 19979 al estudiar la demanda de inconstitucionalidad respecto de apartes de la norma referida, determinó, entre otros, que el contrato laboral se caracteriza porque la prestación de los servicios es personal, el trabajador está bajo la continuada subordinación o dependencia del empleador y el pago de un salario como retribución a la labor; y que el contrato de prestación de servicios es para desarrollar actividades estatales cuando no puedan realizarse por el personal de planta o se requiera de un conocimiento especializado, caso en el cual las obligaciones pactadas son de hacer, de acuerdo a la experiencia y formación del contratista, para la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad, teniendo el contratista autonomía e independencia desde el punto de vista técnico y científico para la ejecución del contrato, excluyéndose el cumplimiento de horario.

Por otra parte, en dicha providencia también se precisó que cuando se declare la existencia de la relación laboral, no se puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y de posesión. Ahora bien, la jurisprudencia ha reconocido la existencia de una relación laboral, con independencia del nombre que le asignen las partes al contrato, de acuerdo con los postulados del artículo 53 Superior, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre formalidades, como garantía de protección del derecho al trabajo consagrado en el artículo 25 Constitucional, en el preámbulo de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo – OIT,10 en el artículo 2.º del Convenio 111 de la OIT,11 en el Convenio Internacional del Trabajo 11112 y en el artículo 6.º del Protocolo de San Salvador adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales, adoptado en 9 Corte Constitucional, sentencia del 19 de marzo de 1997, magistrado ponente Hernando Herrera Vergara. 10 Aprobada en 1919. 11 Aprobado por Colombia mediante la Ley 22 de 1967. 12 Aprobado por Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969.

San Salvador el 17 de noviembre de 1988. 8.3.2 Diferencias entre intermediación y tercerización Se trata de figuras jurídicas que suelen confundirse, pero que tienen marcadas diferencias. Así, la intermediación no puede emplearse para ejecutar actividades directamente relacionadas con el objeto social o núcleo misional permanente de la empresa usuaria, al tiempo que no está diseñada para la ejecución de labores permanentes pues el intermediario no es empleador ni puede desplazar a quien ostenta esa condición. De otra parte, la tercerización, el outsourcing o la externalización, es una forma de organización de la producción, en virtud de la cual, se encarga a terceros determinadas partes u operaciones del proceso productivo, lo que implica la celebración de un contrato comercial entre una empresa principal y un contratista que actúa como verdadero empleador de las personas que ejecutan el servicio, por lo que dicha figura sí admite la ejecución de labores vinculadas al objeto social de la empresa usuaria, siempre que se trate de actividades especializadas, que el contratista conserve autonomía técnica y administrativa, y que no exista subordinación directa con la empresa principal.

Adicionalmente, esta figura puede ser temporal o permanente, pero su duración no habilita a convertirla en un mecanismo para ocultar relaciones laborales directas. 8.3.3 Tercerización laboral A diferencia de la intermediación, la tercerización tiene un alcance diferente por cuanto en ella se pueden ejecutar actividades propias de la órbita negocial del empleador beneficiario sin límite temporal, pero permitido únicamente por motivo de la descentralización o desconcentración del proceso productivo.

La Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral13 definió la tercerización y las circunstancias en las que la misma estaría permitida: «Desde luego que para la Corte la descentralización productiva y la tercerización, entendidas como un modo de organización de la producción en cuya virtud se hace un encargo a un tercero de determinadas partes u operaciones del proceso productivo, son un instrumento legitimo en el orden jurídico que permite a las empresas adaptarse al entorno económico y tecnológico, a fin de ser más 13 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, M.P. Clara Cecilia Dueñas Quevedo, sentencia número SL467-2019, radicación 71281, acta 04 del 6 de febrero de 2019. competitivas.

Sin embargo, la externalización no puede ser utilizada con fines contrarios a los derechos de los trabajadores, bien sea para deslaboralizarlos o alejarlos del núcleo empresarial evitando su contratación directa o, bien sea, para desmejorarlos y debilitar su capacidad de acción individual y colectiva mediante la segmentación de las unidades.

La externalización debe estar fundada en razones objetivas técnicas y productivas, en las que se advierta la necesidad de transferir actividades que antes eran desarrolladas internamente dentro de la estructura empresarial, a un tercero, para amoldarse a los cambios de mercado, asimilar las revoluciones tecnológicas y aumentar la competencia comercial.

Cuando la descentralización no se realiza con estos propósitos organizacionales y técnicos sino para evadir la contratación directa, mediante entes interpuestos que carecen de una estructura propia y un aparato productivo especializado, y que, por tanto, se limitan a figurar como empleadores que sirven a la empresa principal, estaremos en presencia de una intermediación laboral ilegal.» En el mismo sentido la Sección Segunda Subsección B del Consejo de Estado ha considerado que la tercerización laboral per se no es ilegítima, cuenta con unas finalidades particulares en el marco de la globalización que domina las relaciones del trabajo; sin embargo, defrauda su finalidad cuando afecta los derechos de los trabajadores y busca liberar de responsabilidad al beneficiario del trabajo, anteponiendo un intermediario que no asume ninguna responsabilidad.

Al respecto señaló: «Así las cosas, se concluye que se defrauda la finalidad con la que se legitimó la tercerización laboral, cuando el outsourcing es utilizado para desarrollar actividades propias y misionales de la empresa beneficiada y solo sirve para actuar como un intermediario que (a) carece de estructura propia, (b) no ejerce directamente la subordinación y (c) no asume los riesgos de la contratación» Ambas figuras -la intermediación y la tercerización- se encuentran autorizadas por el ordenamiento jurídico vigente, pero se encuentran en estricto delimitadas, de modo que con ello no se menoscaben o desconozcan derechos laborales, prestacionales y de seguridad social a los empleados.

En cada caso deberá el Juez de instancia evaluar el alcance dado a la figura asociativa de la cual se dice se hizo uso, de modo que se establezca si su ejercicio cumplió la finalidad para la cual estaba previsto -trabajadores temporales en misión para actividades no relacionadas al objeto o descentralización de la actividad productiva-, o si se quiso revestir de un velo de legalidad una intermediación laboral vedada que transgreda las garantías fundamentales de los trabajadores.

En el presente asunto, no desconoce la Sala que el documento que acredita el vínculo contractual entre el municipio de Dosquebradas y AMCOVIT Ltda. no reposa en el plenario, sin embargo, en consideración que la verificación del hecho es pública y de fácil acceso en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública SECOP, en el cual se puede constatar la efectiva suscripción del contrato de prestación de servicios adjudicado por licitación pública número LP-005-201914, así: 14 Disponible para consulta en: https://www.contratos.gov.co/consultas/detalleProceso.do?numConstancia=19-1-201067&g- recaptcha- response=0cAFcWeA6BaGNyiEbP8sbHLIopQ7N2hxgSoCHXdPv6WZZje0y8kZaDiXXpyFSRtDqH_e0uyDewbT76lphPpBqS m3eAAgiIgOkfWa8_8PHmswC6WX8ed2lHAP7TdA2xdK2tlBnKpuI_LIn05GIXkIuH6xp8pvqJqewtNE4BMEoyIXi5VRF0r4EhE PtlfAsLyo0sHsuNff5Ofr8jA7cIlJ2AePknGf8QeQR6uNg595AS- yEugjN2RiPKVGJDfISD8qXuN6zWDbXBNw04Iv0DvluSGbLlXPw8Osd8EJ4Np7HQdyds_lgnQjGMQ422K_B9dUdGhdFyTB QqUFpkTlp1vx95K9U922cAMsOu5ijmEvTYcSmQHdnhk936Kvs7jsVJfyoRwudXhGFJXo0Bl_nPWcD8CGoru6y_1k8m3elyY8 t8s1rPA5erFTyL4RfS723ZUQLoE24ypTewKuZeMR5uWTL9KeTk4B2lMP6GEsp9zLWLkFq4dsHudasf51XcCtJ_M1kdJ0x3lre vfvrOTNA0IVqlFCtuWF0qw8X- 3wcmPbdyekAF8dhi5lGeNwGkuHMFgCp7J_WdzZiZme0TJVQ9V_DcMxNebjA_lkoR9409vmGzA_vWLRibtM_eliRswxjpgee aN728pMktq7KzIzj9AyGQJ6WFdGLPRfEhIUGOZlaLPSlH1cuWl- mEgBqVexzMnJ3DKp5MAZgiJ2pdj2bNNt2G8bs5lzi3ZzD2Ufmvx8NsIJ5bumgHp21xvsB7NN- eTFbHGPlmQnnWuAwsy5OkZCXKm_Ap7-_KYWphYnU0l5F7vogHZNy2UjKVp_XDde806_wZsRGR3fVSyn87lRVG- m7TbYfPoWQT3YjlczVdN9kevgMHxeAUZvnETwXtxgPnpFiNnQMfDrjFyhvJ4bqWrEfLfz0ihdLvfGjK4Nl3- 0oUqni6oBtoM7UFl5I Constatada la existencia del vínculo contractual entre el municipio de Dosquebradas y AMCOVIT Ltda., se pasa a establecer la figura aplicable a la relación jurídica en que participa el demandante y si se cumple con los postulados normativos y jurisprudenciales para su realización. Al revisar el documento referido a los estudios previos de la licitación, se advierte que la necesidad de la contratación se describe en los siguientes términos: «Para el cumplimiento de la misión del sector educativo en el Municipio Dosquebradas, se hace indispensable garantizar el servicio de VIGILANCIA con pertinencia, idoneidad y continuidad, el cual brinde la seguridad que requieren las plantas físicas y el cuidado de la dotación de mobiliario, equipos y demás elementos que son propiedad de las Instituciones educativas, lo anterior repercute directamente en la calidad del servicio público educativo que presta esta Secretaria.

No existe dentro de la planta de personal de la Administración Municipal, el personal ni suficiente, ni idóneo para atender la necesidad de cuidado y vigilancia de las Instituciones Educativas Oficiales. El municipio de Dosquebradas, presta el servicio educativo en el sector oficial a un promedio de 29.800 estudiantes, en consideración a que el servicio educativo debe ser prestado con calidad, pertinencia y oportunidad, es el componente de VIGILANCIA, uno de los factores más importantes que tiene que ver con la calidad de la educación que se le debe impartir a nuestros estudiantes y así es un propósito de la actual Administración, además de ser también un derecho fundamental el de la Educación, el cual el estado en sus diferentes niveles tiene la obligación de garantizar.

Es claro que la logística y la planta de personal del Municipio y de esta Secretaria, es altamente insuficiente para garantizar el servicio de VIGILANCIA que se requiere para propender por la seguridad de la Infraestructura y el equipamiento y dotación de las instituciones educativas oficiales para brindar un servicio educativo digno, seguro y de calidad. [ ] En la actualidad la Secretaria de Educación, tiene a su cargo para la prestación del servicio educativo del sector oficial, un total de 20 Instituciones educativas, 17 del sector urbano y 3 del sector rural y estas a su vez se componen de una infraestructura equivalente a 74 plantas físicas en funcionamiento, de estas 71 son de propiedad del Municipio y 3 contratadas, mediante la contratos de arrendamiento de las plantas físicas u otras modalidades de contratación del servicio educativo, de acuerdo a la siguiente relación: La Secretaria solo cuenta con 12 funcionarios de planta para la prestación del servicio de servicios de VIGILANCIA en las instituciones educativas así, teniendo en cuenta que las plantas físicas son 74 y que en turnos normales de trabajo 8 horas, para la vigilancia de cada planta física se necesitaría 3 personas por cada una, tendríamos que con los 12 vigilantes solo se cubriría el 5.1% de la necesidad, lo que resulta altamente insuficiente para tal fin.

El anterior ejercicio arroja como resultado que se requiera garantizar el servicio de VIGILANCIA, servicio que incluya entre otros aspectos como mínimo el cuidado de 74 plantas físicas y su respectivo equipamiento, dotación, documentación etc. Es de anotar que no obstante la necesidad descrita y la proporción de lo requerido, existen algunas sedes educativas que por la ubicación de sus plantas físicas cercanas unas de otras, que eventualmente se pueden considerar que sean asistidas por una sola persona en cada horario o turno, lo que permite de alguna manera ahorra en costos de personal, máxime teniendo en cuenta la ENORME LIMITACIÓN DE RECURSOS.

Con base en lo anterior, hace falta como mínimo la contratación de 30 puestos de vigilancia y que cada puesto sea atendido por 3 personas, es decir un total de 90 unidades vigilantes, de acuerdo al tamaño de la planta física, su ubicación, su dotación y la asignación de turnos que garanticen la continuidad y pertinencia en el servicio requerido.» Bajo este panorama, las actividades especializadas de la empresa contratista (vigilancia), sumada al término contractual pactado (20 de julio de 2019 a 19 de agosto de 2020), equivalente a aproximadamente ocho meses (que supera el límite previsto por el artículo 77 de la Ley 50 de 1990 para los contratos celebrados mediante Empresas de Servicios Temporales), evidencian en conjunto que la finalidad del acuerdo no se ajustaba a un escenario de intermediación temporal orientado a suplir necesidades coyunturales, sino que respondía a una externalización de un proceso permanente, razón por la cual la figura que mejor se adecúa a la teleología de la contratación es la tercerización, y bajo tal prisma debe efectuarse el examen de los presupuestos analizados en el acápite anterior.

La anterior premisa se convalida al analizar la normatividad aplicable al servicio especializado de vigilancia privada. Así, el Decreto 356 de 1994 por el cual se expide el Estatuto de Vigilancia y Seguridad Privada, establece en sus artículos 2, 3 y 4 en lo pertinente: «ARTÍCULO 2.- Servicios de Vigilancia y Seguridad Privada. Para efectos del presente Decreto, entiéndese por servicios de vigilancia y seguridad privada, las actividades de que en forma remunerada o en beneficio de una organización pública o privada, desarrollan las personas naturales o jurídicas, tendientes a prevenir o detener perturbaciones a la seguridad y tranquilidad individual en lo relacionado con la vida y los bienes propios o de terceros y la fabricación, instalación, comercialización y utilización de equipos para vigilancia y seguridad privada, blindajes y transporte con este mismo fin».

ARTÍCULO 3. - Permiso del Estado. Los servicios de vigilancia y seguridad privada, de que trata el artículo anterior, solamente podrán prestarse mediante la obtención de licencia o credencial expedida por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad privada, con base en potestad discrecional, orientada a proteger la seguridad ciudadana.

La Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada con base en esa misma potestad, podrá suspender la licencia o credencial expedida. ARTÍCULO 4o. CAMPO DE APLICACION. Se hallan sometidos al presente decreto: (…) 3. Los servicios de vigilancia y seguridad de empresas u organizaciones empresariales, públicas o privadas.» De acuerdo con lo anterior, el servicio de vigilancia y seguridad privada busca prevenir o detener perturbaciones a la seguridad y tranquilidad individual en lo relacionado con la vida y los bienes propios o de terceros, dicha actividad difiere de los servicios o funciones de defensa y seguridad nacional, y requiere para su prestación la licencia o credencial expedida por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada.

Conforme al citado Decreto, dicho servicio puede ser prestado por empresas de vigilancia y seguridad privada constituidas como sociedades de responsabilidad limitada15 y las cooperativas de vigilancia y seguridad privada que son empresas asociativas sin ánimo de lucro16. De manera específica, el Decreto Único 1070 de 2015 (Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Defensa) aclara el estatuto del personal operativo y establece que el vigilante y el escolta son personas naturales que ejecutan funciones de protección y custodia; y, de forma categórica, dispone en el inciso final del artículo 2.6.1.1.3.1.2. que «[e]sa persona natural, denominada vigilante o escolta de seguridad, debe prestar su labor necesariamente a través de un servicio de vigilancia y seguridad privada».

Dicha regla fue resaltada por la Sala de Consulta al absolver consulta sobre la viabilidad de 15 Artículo 8 del Decreto 356 de 1994. 16 Artículos 12 y 25 del Decreto 356 de 1994. contratación de personal operativo por consorcios y uniones temporales para prestar el servicio de vigilancia en concepto 2513 del 13 de diciembre de 201317, en el que reafirma que el trabajo del vigilante no se presta de manera autónoma al margen de un servicio autorizado, sino a través de una organización con licencia de la Superintendencia. En el mismo Concepto 2513 de 2023, la Sala de Consulta y Servicio Civil concluyó que los consorcios y uniones temporales sí pueden celebrar contratos laborales con personal operativo de vigilancia, pero precisó que el servicio solo puede prestarse si los integrantes que conforman ese proponente plural cuentan con la licencia del Decreto Ley- 356 de 1994, pues la exigencia de autorización recae en quien presta el servicio; con ello se armoniza el deber de que el vigilante preste su labor a través de un servicio de vigilancia autorizado.

Al respecto, el Consejo de Estado de Estado en sentencia del 24 de febrero de 2016, con radicación número: 25000-23-26-000-2000-00343-01(34098), controversias contractuales, actor: Empresa Colombiana de Petróleos – ECOPETROL. Demandado: Compañía Colombiana de Vigilancia y Seguridad - COLVISEG LTDA, señaló: «4.1. La seguridad constituye un servicio público que puede prestarse y desarrollarse por particulares, pero en el marco definido por la Ley.

De acuerdo con el contenido del artículo 2º de la Constitución Política de 1991, son fines esenciales del Estado “servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo”.

De acuerdo con la misma norma, “Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”. Con base en lo anterior, se ha entendido que la seguridad constituye un presupuesto del orden social, de la paz, del bienestar general y del mantenimiento de la calidad de vida de la población y que se erige, a su vez, como un fin esencial del Estado y un 17 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero Ponente: Óscar Darío Amaya Navas (E), Bogotá D.C., 13 de diciembre de 2023, radicación: 11001030600020230068400 (2513) servicio público primario, cuya prestación debe garantizar el Estado de manera regular, continua y eficiente18.

En ese entendido, por tratarse de un servicio público, de conformidad con lo previsto en el artículo 365 constitucional, éste se encuentra sometido al régimen jurídico que fije la Ley y puede ser prestado por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas o por particulares, sin que, en ningún caso, el Estado pierda su competencia para regular, controlar, inspeccionar y vigilar su adecuada prestación. En el marco de tales presupuestos, el Congreso de la República expidió la Ley 61 de 1993, por medio de la cual revistió al Presidente de la República de facultades extraordinarias para dictar normas sobre armas, municiones y explosivos, así como para reglamentar la vigilancia y seguridad privadas.

En desarrollo de tales facultades extraordinarias, el 11 de febrero de 1994 se expidió el Decreto No. 356, por medio del cual se adoptó el Estatuto de Vigilancia y Seguridad Privada, cuyo objeto, definido en el artículo primero de la norma, consistió en establecer el estatuto para la prestación, por parte de particulares, de los servicios de vigilancia y seguridad privada (…)».

(Negrillas y subrayas fuera de texto). La misma Corporación en concepto 11001-03-06-000-2010-00052-00(2003) A del 24 de mayo de 201119 destacó: «En consecuencia, la elaboración de las plantas de personal requiere, tal como lo ordena la ley, el estudio de las necesidades reales del organismo o entidad; y también debe considerar, para excluirlas, aquellas actividades que están reguladas y controladas de acuerdo con leyes especiales, como ocurre con el servicio de vigilancia o de celaduría; o que son prestadas por personas jurídicas organizadas y reconocidas conforme a la ley y que resultan más favorables que si prestaran directamente por la entidad u organismo estatal, como los servicios de aseo; o que se requieren con alguna periodicidad o eventualmente, como el mantenimiento preventivo o correctivo de máquinas, vehículos y demás recursos físicos.

De manera que, en el marco del Estatuto Contractual de la Administración Pública, el contrato de prestación de servicios es el instrumento jurídico para que las entidades y organismos estatales resuelven esas específicas necesidades de administración, teniendo presente que la modalidad de servicios personales con 18 Al respecto ver, entre otras, las siguientes providencias: C-572-97, C-199-01, C-760-02 y T-909-11. 19 CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL. Consejero ponente: ENRIQUE JOSE ARBOLEDA PERDOMO. 24 de mayo de 2011. Radicación número: 11001-03-06-000-2010-00052-00(2003)A. Actor: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCION PUBLICA personas naturales, sólo es legalmente posible cuando el personal de planta es insuficiente o se necesitan conocimientos especiales”.

( ) De acuerdo con los criterios citados, se justifican los contratos estatales para aquellas actividades reguladas y controladas de acuerdo con leyes especiales, como ocurre con el servicio de vigilancia, que son prestadas por personas jurídicas organizadas y reconocidas conforme a la ley, para atender actividades de apoyo a la gestión. Para ello, se considera que la entidad debe adelantar el respectivo proceso de selección, con el fin de suscribir el contrato con la persona jurídica calificada para prestar esta clase de servicios que se enmarcan dentro de las actividades de apoyo a la gestión, en atención a las leyes que gobiernan la actividad contractual pública.

Sin perjuicio de lo anterior, es necesario precisar que la tercerización del servicio de vigilancia, aun cuando implica que la relación laboral se estructura entre el vigilante y la empresa de vigilancia debidamente autorizada, y no con la entidad territorial contratante, no excluye per se la aplicación del principio de primacía de la realidad previsto en la legislación laboral.

En consecuencia, si en el caso concreto se acredita la existencia de los elementos del contrato de trabajo — prestación personal del servicio, subordinación y remuneración—, y se demuestra que la empresa contratista fue utilizada como mera intermediaria para encubrir una verdadera relación laboral con la entidad pública, habrá lugar a declarar la existencia del vínculo laboral con esta última, en el periodo del 20 de junio de 2019 al 14 de mayo de 2020. 8.3.3 Falta de legitimación en la causa por pasiva material de la entidad territorial La recurrente sostiene que para los años 2019 a 2020 se acreditó que el demandante laboró con la empresa Amcovit Ltda, por tanto las obligaciones demandadas están en cabeza de un tercero y no del ente territorial y era esta empresa la llamada a determinar bajo qué presupuestos fue vinculado el demandante y si le fueron canceladas sus acreencias laborales y todo lo pertinente a los contratos celebrados, por ser los contratos inter partes, los cuales gozan de plena autonomía entre las partes que suscriben los mismos.

Revisado el objeto de los contratos de prestación de servicios suscritos por el demandante se evidencia que el servicio se prestaba en la institución educativa Santa Sofía – sede Villa Fanny del municipio de Dosquebradas. Así, por ejemplo, en los contratos de prestación de servicios del 20 de julio de 2019 al 14 de mayo de 2020, se dispuso: Del objeto contractual se desprende que la actividad ejecutada se inserta en la órbita competencial y funcional del municipio, en cuanto se orienta a garantizar la prestación del servicio de vigilancia en establecimientos educativos oficiales.

Así, aun cuando la ejecución material del servicio tuvo lugar en las instalaciones de la institución educativa Santa Sofía, el ente territorial resultó beneficiario directo, por tratarse de una prestación desarrollada en el marco de la tercerización del servicio de vigilancia y en atención a que dichos centros operan con recursos públicos administrados por la entidad territorial, destinados al cumplimiento de sus deberes constitucionales y legales respecto de la comunidad educativa.

En ese orden, el servicio contratado contribuyó al cumplimiento de tales fines, configurándose un beneficio institucional para el municipio, acorde con su finalidad misional y con el deber de protección de los estudiantes, en los términos del artículo 311 de la Constitución Política. En otras palabras, en el vínculo jurídico-contractual entre Amcovit Ltda. y el municipio de Dosquebradas, la contratista intervino como tercero ejecutor del servicio, en virtud del contrato estatal celebrado entre ambas partes y en desarrollo del objeto pactado, encaminado a asegurar la vigilancia en las instituciones educativas oficiales del municipio, con miras a satisfacer los deberes y obligaciones que le asisten a la entidad territorial en dicha materia.

Con fundamento en lo anterior, se desestima el argumento de la recurrente. 8.3.4. Análisis de la relación contractual en el caso concreto y sus efectos. De las pruebas arrimadas al proceso para determinar la existencia de una relación laboral entre el demandante y el municipio de Dosquebradas, obran certificaciones de cumplimiento de contratos y contratos de prestación de servicios desde el 11 de enero de 2019 al 14 de mayo de 2020 y presentando algunas interrupciones, suscritos entre el municipio de Dosquebradas y el demandante, para prestar servicios de apoyo a la gestión para realizar actividades operativas en uno de los establecimientos educativos oficiales o donde la Secretaría de Educación lo requiera. 20.

Se argumenta por el ente territorial demandado que no puede predicarse la existencia de una subordinación, ni mucho menos que se configuren los elementos constitutivos de una relación laboral. Es del caso indicar que en sentencia de unificación del 25 de agosto de 201621, el Consejo de Estado precisó que la figura del contrato realidad se aplica cuando se verifica la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ser ejecutados en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación de los contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación continuada propia de las relaciones laborales.

En ese sentido, el contrato de prestación de servicios se desnaturaliza cuando se demuestre la configuración de los tres elementos esenciales y constitutivos de la relación laboral a saber: la prestación personal del servicio, la remuneración y, en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador en forma continuada.

Al respecto, el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha indicado: « […] “Ahora bien, con base en el tratamiento jurisprudencial que se ha dado al contrato realidad, se concluye en cuanto a su configuración que constituye requisito indispensable para demostrar la existencia de una relación de trabajo que el interesado acredite en forma incontrovertible los tres elementos de la relación laboral, esto es: la prestación personal del servicio, la remuneración respectiva y, en particular, la subordinación y dependencia continuada en el desarrollo de una función pública, de modo que no quede duda acerca del desempeño del contratista en las mismas condiciones de un servidor público, siempre y cuando la subordinación continuada que se alega no se enmarque simplemente en una relación de coordinación entre las partes para el 20 Archivo 4 expediente digital primera instancia Samai. 21 Expediente 0088-16- SUJ2 No.005/16, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. desarrollo del contrato, en virtud de las particularidades de la actividad para la cual fue suscrito” […]»22 (Negrillas y subrayas de la Sala).

Igualmente, sobre el tema en estudio ha advertido: «[ ] La función de celador subsiste y puede subsistir bajo una relación legal y reglamentaria y por ello puede derivarse el reconocimiento de la existencia de una relación laboral. La labor de vigilancia no puede considerarse prestada de forma autónoma pues el celador no puede decidir en qué lugares presta el servicio ni en qué horario.

Es más ni siquiera puede ausentarse del trabajo sin causa previa y debidamente justificada pues pondría en riesgo los bienes confiados a su cuidado, en otras palabras, existe una relación de subordinación. De acuerdo con los razonamientos precedentes la Sala concluye que en el asunto conciliado puede haber una relación de carácter laboral durante el tiempo en que el demandante se desempeñó como vigilante de las instalaciones del colegio Francisco de Paula Santander del Municipio de Duitama [ ]».

NFT La anterior posición fue ratificada 23 en otro pronunciamiento por el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en el que, frente a la subordinación en las funciones de vigilancia, manifestó: «[ ]Advierte la Sala que si una persona presta servicios como vigilante - celador resulta inadmisible afirmar que realiza actividades temporales e independientes, siendo que la labor contratada por la entidad exige que se brinde el servicio de seguridad en forma permanente para poder funcionar con total tranquilidad.

Carecería de cualquier lógica que los servicios de vigilancia se prestaran ocasionalmente, siendo que la seguridad de la entidad puede verse afectada en cualquier momento, lo que exige la presencia continua de una persona que ofrezca y garantice la guarda de la misma. Lo anterior permite concluir que para cumplir con las labores de vigilancia, la persona contratada para tal fin, debe atender y obedecer las órdenes de sus superiores, a quienes les corresponde determinar en qué forma, horario y dependencia se debe prestar el servicio, es decir, que el elemento de la 22 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Sentencia de 19 de febrero de 2009. Expediente 3074-2005. CP Bertha Lucía Ramírez de Páez. 23Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 2 de mayo de 2013. Consejero Ponente: Alfonso Vargas Rincón, expediente No. 2027-2012, actor: Lizardo Antonio Restrepo. subordinación es indispensable para que se pueda desarrollar tal servicio[ ]».

Así las cosas, la Alta Corporación, ha considerado que para este tipo de tareas no se concibe la función de vigilancia en forma autónoma o independiente, en razón de su naturaleza y finalidad, acorde con la necesidad del servicio de entidades cuya misión, precisamente, corresponde a la formación educativa y cuidado de los estudiantes, como en el presente asunto, lo que permite afirmar que existe un sometimiento permanente de la persona que realiza esta clase de actividad a las directrices, órdenes e instrucciones emanadas de las autoridades educativas, conforme lo ha explicado el alto tribunal, y lo reitera en providencias de fecha 9 de abril de 202124 y 4 de agosto de 202225, que versa sobre un asunto de similitud fáctica al de la referencia, respecto de servicios de vigilancia prestados igualmente en favor de la entidad territorial que funge como demandada en el presente asunto.

En relación con el aspecto de la subordinación o dependencia, como elemento de configuración de la relación laboral, itera la Sala que se traduce en el cumplimiento de órdenes sobre las condiciones de realización del trabajo, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo, además de la permanencia del servicio inherente a la misión de la entidad y la equidad o similitud con los demás empleados de planta. 8.3.5 Recurso presentado por la parte demandada: Se argumenta por parte el municipio de Dosquebradas que el demandante no logró demostrar, con el material probatorio, el elemento subordinante, pues no se comprobó que el demandante cumpliera horarios, recibiera órdenes del rector y cumpliera las funciones propias de un empleado público – vigilante, por lo que las pruebas practicadas no son suficientes para la declaratoria de la existencia de un contrato de trabajo.

Dicho lo anterior, se ocupará la Sala del análisis de los tres elementos que configuran una relación laboral, como se indicó en precedencia, la prestación personal del servicio, remuneración y la subordinación. 24 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. M.P Gabriel Valbuena Hernández. Sentencia del 9 de abril de 2021, expediente No. 66001-23-33-000-2015-00126-01 (4701-2017) Actor: Jonathan Espinosa López.

Accionado: Municipio de Pereira (Risaralda) 25 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. M.P Rafael Francisco Suarez Vargas. Sentencia del 4 de agosto de 2022, expediente No. 66001-23-33-000-2018-00110-01 (2194-2020) Actor: José Wilmer Castaño Vargas. Accionado: Municipio de Pereira (Risaralda) En el caso bajo estudio, sobre el primero y segundo elementos (prestación personal del servicio y remuneración), esta Corporación considera que, tal como lo señaló el a quo, en efecto concurren, por cuanto quedó acreditado que el demandante prestó sus servicios como vigilante al ente accionado, a través de contratos de prestación de servicios y una tercerización vedada, como también se desprende que percibió una remuneración mensual por dicha actividad como se avizora en las cláusulas referidas al valor del contrato, las cuentas de cobro y la minuta de liquidación del contrato laboral suscrito con AMCOVIT Ltda. Ahora bien, aunque la parte recurrente cuestiona este entendimiento bajo el argumento de que los pagos efectuados correspondían a honorarios y no a salario, debe precisar la Sala que la naturaleza jurídica de la retribución no surge de la denominación que las partes le asignen en el instrumento contractual, sino que su caracterización depende del análisis integral del vínculo obligacional y de las condiciones reales en que se ejecutó la labor, de manera que será la verificación del elemento de subordinación la que, en definitiva, permita establecer si la remuneración ostenta o no naturaleza salarial y lo que se verifica en este estadio (cuando apenas se analizan los dos primero componentes de la relación laboral) es si en contraprestación al servicio se obtuvo o no una remuneración. Al respecto, corresponde a esta magistratura analizar si la actividad prevista en el objeto del contrato relacionado en precedencia, se ejecutaba de manera independiente por el contratista y correspondía a una tarea coordinada entre este y la entidad contratante, según es propio de la prestación de servicios que se anuncia en el contrato, o si por el contrario el demandante estaba sujeto en el caso concreto al cumplimiento de horarios y al desempeño de actividades propias del servicio a cargo de la entidad demandada, en las condiciones que corresponden al personal de planta.

Se advierte que dicho análisis exige de la parte actora una actividad mínima probatoria en relación con las circunstancias en que desarrollaba las actividades como vigilante, para determinar si las mismas tenían lugar con la continuidad propia del servicio a cargo de la entidad o si, por el contrario, las tareas que realizaba el contratista eran esporádicas u ocasionales, o en el marco de la autonomía propia del contrato estatal de prestación de servicios que se propone desvirtuar, de tal manera que deben ser demostradas estas circunstancias para que emerja la relación laboral que se dice oculta en dicho contrato estatal, sobre la base de un vínculo de sometimiento con la entidad y así tener por demostrado este elemento de subordinación que conforme la jurisprudencia transcrita es esencial en la relación laboral pretendida.

En efecto, el Alto Tribunal 26 de lo Contencioso sostuvo que la subordinación y dependencia continuada constituye el elemento esencial de la relación laboral y se traduce en directrices y exigencia por parte de la entidad y acatamiento de órdenes e instrucciones por parte de los contratistas, en cuanto a horarios, actividades y reglamentos: «Subordinación y dependencia continuada Este elemento esencial del contrato de trabajo, según el artículo 23 del CST, es considerado por la doctrina como el determinante para distinguir la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, y que faculta al empleador para exigir el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al tiempo, modo o cantidad de labores, así como para imponerle reglamentos y el poder disciplinario, teniendo en cuenta para ello, los límites constitucionales que imponen el respeto a la dignidad humana del trabajador y sus derechos mínimos, es decir, bajo criterios de razonabilidad y sin arbitrariedad.

De acuerdo con lo anterior, la subordinación parte del poder de dirección respecto a las actividades de trabajo y como potestad disciplinaria del empleador (…) Colofón de lo expuesto, como subordinación y dependencia continuada se debe entender el elemento esencial y configurativo de la relación laboral, según el cual el empleador, en ejercicio de su potestad de dirección, puede exigir a sus empleados el acatamiento de órdenes e instrucciones sobre el modo y la cantidad de trabajo, el cumplimiento de horarios para el desarrollo de este, y la imposición de los reglamentos internos, en cualquier momento, respetando la dignidad del trabajador y sus derechos mínimos constitucionales y laborales.

(…) De acuerdo con lo anterior, se advierte que el demandante fue contratado por el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA con el fin de prestar sus servicios como formador profesional en áreas de la agricultura. Sin embargo, de las diferentes órdenes y contratos de prestación de servicios, por si solos, no es posible determinar con exactitud los tiempos o períodos efectivamente laborados por el señor Adalberto Gutiérrez Escalante y que permitan concluir el desarrollo continuo e ininterrumpido de las actividades mencionadas.

(…) En ese orden de ideas, esta Subsección ha de concluir que no existe una prueba de la que fehacientemente se pueda inferir que el demandante no tenía la 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, C.P. William Hernández Gómez, sentencia del 17 de octubre de 2018, Radicación No. 47001-23-33-000-2014-00015-01(1193-16), Actor: Adalberto Gutiérrez Escalante, Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA). posibilidad de actuar con independencia, es decir, que el señor Adalberto Gutiérrez Escalante laboraba en forma subordinada porque debía cumplir con la intensidad horaria al igual que los demás funcionarios de planta, como tampoco obran pruebas de que recibía órdenes o instrucciones por parte de los funcionarios del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA.

De igual forma, se reitera que los plazos u horas contratadas, tal como se analizó precedentemente, de acuerdo con los contratos de prestación de servicios, no permiten inferir el desarrollo de actividades de forma permanente e ininterrumpida en los períodos reclamados por el demandante. Además, la Subsección no encuentra en el expediente otros medios de convicción, adicionales a los analizados, que permitan demostrar la configuración de la subordinación y dependencia continuada.

En conclusión: La Subsección reitera que, como en esta clase de asuntos la carga de la prueba corresponde a quien pretende demostrar la existencia de la relación laboral, y en el presente caso, la parte demandante no logró demostrar de forma contundente el elemento del contrato realidad como es la subordinación y dependencia continuada, considera esta Corporación que la sentencia de primera instancia debe ser revocada, toda vez que prosperan los argumentos del recurso de apelación.» (Negrillas de la Sala) En el presente asunto en la relación contractual entre las partes, para acreditar el elemento de subordinación se aportaron las siguientes pruebas: Según aparece en los documentos aportados, el objeto de los contratos de prestación de servicios celebrados entre el ente territorial y el señor Luis Fernando Muñoz Muñoz se circunscribe a los siguientes: «[…] Prestaciones de servicios para desarrollar actividades asistenciales en las instituciones educativas oficiales del municipio de Dosquebradas, Risaralda […]» Y como alcances del objeto: Igualmente, se verifica que en los contratos de prestación de servicios y el contrato laboral con AMCOVIT Ltda., se incorporaron determinó el siguiente objetos: De lo anterior se desprende que, las funciones pactadas obedecían a labores relacionadas con celaduría al interior de los Establecimientos Educativos Oficiales del municipio de Dosquebradas, debiendo controlar el ingreso del personal autorizado, informar sobre las inconsistencias y anomalías presentadas, al mismo tiempo que brindar orientación y atención a los usuarios internos y externos, labores que, a juicio de la Sala, corresponden a las de un celador o vigilante.

En punto del examen del componente de subordinación, se destaca que es objeto de reproche de la parte recurrente el señalar que en aspectos como el cumplimiento de horarios, la prueba idónea la constituyen las minutas de control a que hicieron mención los testigos. Sobre ese aspecto, si bien es cierto que los testigos oídos a instancia de la parte actora hicieron referencia a la existencia de una minuta (audiencia de pruebas mins. 00:22:55 a 00:39:45, 1:00:04 a 01:01:58) y que no reposan en el plenario dichos documentos, no por ello deben desestimarse de plano los dichos de los testigos sobre este aspecto, pues, contrario al planteamiento de la entidad territorial que pareciera sugerir la existencia de una tarifa legal27 sobre este punto, lo cierto es que el mencionado aspecto fáctico puede ser demostrado por cualquier medio de prueba conforme a la libertad probatoria que rige el sistema procesal vigente (art. 165 CGP), por lo que nada impide al Juez obtener su convencimiento de las versiones de los testigos, siempre que las mismas, dentro del marco de la sana crítica, resulten espontáneas, coherentes y suficientes para el fin que persiguen.

Así pues, de la prueba testimonial decretada y practicada en primera instancia se encuentran las declaraciones de los señores Oscar Enrique Arroyave Villa y Wilson López Conde, recaudados en audiencia de pruebas realizada el 06 de junio de 2024, frente a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se le daban las presuntas órdenes al demandante, declararon lo siguiente: Gustavo Benavides señaló conocer al demandante desde el 2015 porque fueron compañeros de trabajo en los años 2019 hasta junio de 2020 en la institución villa Fani, donde cumplían un horario de 12 horas, de 6.00 a.m. a 6.00 p.m. y de 6.00 p.m. a 6.00 a.m. Indicó que desarrollaban funciones como conserjes, estar pendiente del ingreso de los estudiantes y profesores.

Señaló que recibían órdenes de la coordinadora que era la persona que entregaba el libro de minutas, eran 3 conserjes. Manifestó que para ausentarse debía pedir permiso un día antes, llevar una carta a la coordinadora para informar por qué no iba a ir a trabajar. Que habían empelados de planta que hace un mismo cargo y en el mismo horario, el mismo tiempo trabaja y todo.

Alberto de Jesús Castaño Rojas indicó conocer al demandante porque fueron compañeros desempeñó funciones de conserje, con turnos de 12 horas, en total 60 horas semanales, 6.00 a.m. a 6.00 p.m. 2 días de día, abriendo puertas para que ingresen los alumnos de bachillerato, darle información a los padres de familia, controlar la entrada de los docentes y estar pendiente de tocar el timbre de entrada 27 Definido, entre otros, por la Corte Constitucional en sentencia C- 202 de 2005 en los siguientes términos: «ii) El sistema de la tarifa legal o prueba tasada, en el cual la ley establece específicamente el valor de las pruebas y el juzgador simplemente aplica lo dispuesto en ella, en ejercicio de una función que puede considerarse mecánica, de suerte que aquel casi no necesita razonar para ese efecto porque el legislador ya lo ha hecho por él.Este sistema requiere una motivación, que lógicamente consiste en la demostración de que el valor asignado por el juzgador a las pruebas guarda total conformidad con la voluntad del legislador.» y de cada cambio de clase, entrar a cerrar las ventanas y puertas cuando los muchachos ya se van o no se han ido, vaciar los servicios por la noche para que al otro día no encuentren en estado tremendo y obviamente estar pendiente de la vigilancia de la estructura de la de la sede educativa.

Manifestó que tenían que abrir 15 minutos nantes las puertas de la institución para que ingrese la primera jornada, que era el bachillerato a las 6:00 H de la mañana, que es una forma de controlar, la señora coordinadora llega a las 7:00 H de la mañana, verificando que nosotros estamos ahí de que no haya anomalía escolar. Señaló que la programación de los turnos era entregada por la coordinadora de manera mensual por escrito, verbal y WhatsApp, los permisos se gestionaban ante ella o rector, había que pedir permiso.

Que una vez llegó 30 minutos antes y la coordinadora en presencia mía, porque era yo quien le entregaba el turno, le llamó la atención. Por último, refirió que existe personal nombrado de la alcaldía con la diferencia que a éstos les pagaban todo y los contratistas tenían más tareas que ellos, Asimismo, en el interrogatorio de parte el demandante afirmó que prestó sus servicios al municipio de Dosquebradas de manera libre o voluntaria, que mediante contrato suscrito se sometió al cumplimiento de unos objetos y obligaciones, durante la ejecución de los contratos, varias dependencias ejercieron la supervisión de los contratos, que alguna vez le llamaron la atención de manera verbal, por haber llegado un poco tarde, por parte de la coordinadora.

Tales manifestaciones, lejos de desvirtuar la tesis de la parte actora, corroboran las circunstancias fácticas expuestas en la demanda, en la medida en que evidencian el ejercicio de facultades de control y dirección por parte de la entidad territorial, propias de una relación de subordinación, sin que puedan calificarse como una confesión en el sentido jurídico que excluya o desvirtúe la existencia de una relación laboral encubierta, conforme al principio de primacía de la realidad sobre las formalidades.

Lo primero que advierte la Sala es que el demandante ejercía funciones extrañas al servicio especializado de vigilancia y que guardan más semejanza con la conserjería, como lo son la atención primaria a acudientes y estudiantes y tocar el timbre, elementos estos que por demás se asocian a las labores desempeñadas por los conserjes de planta de la entidad territorial (que según los estudios previos antes analizados eran 12).

Tales afirmaciones excluyen de manera expresa que se trate de labores ocasionales, accidentales o transitorias, revelando que se trata de una necesidad estructural, inherente al funcionamiento ordinario de los establecimientos educativos, por lo que dadas las particularidades de este caso es evidente una tercerización vedada. En ese orden de ideas, revisados los testimonios y pese a la tacha formulada por la entidad territorial frente a los testigos, esta Magistratura avizora que el relato de ambos deponentes fue espontáneo, coherente y explicativo con suficiencia, ya que ambos demostraron tener conocimiento directo de las circunstancias que rodean los aspectos fácticos del litigio al ser compañeros de trabajo del demandante en el mismo lugar (Institución Educativa Santa Sofía Sede Villa Fanny) durante los años 2019 a 2020, ser objeto de los mismos tipos de contratación (inicialmente por prestación de servicios y posteriormente a través de la empresa de vigilancia), ejerciendo el mismo cargo (vigilante), cumpliendo las mismas funciones (control de ingreso y salida del plantel, vigilancia, atención primaria a acudientes y estudiantes, tocar el timbre), concordaron en que la asignación de funciones y horario provenía del rector o coordinadora, tenían las mismas funciones y horario que el conserje de planta, indicaron que el cumplimiento de horarios se controlaba por un supervisor y con la minuta, el trabajador no tenía libertad para determinar sus labores y horario.

Adicionalmente, la denominación que se le dio a los contratos con la empresa Amcovit Ltda en cuanto a que se trataban de «contrato por la duración de obra o labor determinada», no tienen la capacidad de disuadir a este Tribunal respecto del alcance que la entidad recurrente quiere dar al contenido textual de los mismos. Así, al aplicar las reglas de interpretación de los contratos previstas en los artículos 1618 y siguientes del Código Civil resulta evidente que la naturaleza de los mismos permite establecer que la voluntad de los contratantes era suscribir un acuerdo tendiente a la prestación de servicios de celaduría, lo anterior se deduce de los siguientes aspectos: el primero, al aplicar los alcances contractuales al entorno funcional en el que se desempeñaría el contratista, es notorio que la actividad de control de ingreso y salida, así como custodia del buen estado de la infraestructura no tiene cabida diferente a la del vigilante o celador del complejo estudiantil; segundo, desde la misma óptica, la función de dar aviso ante anomalías o inconsistencias responde a la misma naturaleza dada la calidad de vigilancia desarmada propia de los centros educativos; tercero, en cuanto a la función de orientación de personal, lo cierto es que dentro de un contexto estudiantil dicha función se asocia más a la de celador que a la de otro tipo de personal del plantel como rectores, coordinadores académicos, disciplinarios, docentes de aula, profesionales de apoyo pedagógico (psicólogas), bibliotecarios o secretarios.

Así pues, conjugados los parámetros de intencionalidad de las partes, los efectos que se esperaría produjeran los contratos, la naturaleza de los mismos y la aplicación práctica de los alcances de los contratos en un entorno estudiantil, sin lugar a equívocos permite dilucidar que en efecto el objeto oculto de los contratos tiene por finalidad la prestación del servicio de vigilancia, aunque no se incorpore expresamente en el texto del contrato las palabras celador, vigilante, conserje u otra similar Entiende el estrado que lo pretendido por la entidad territorial es impedir que en el presente asunto se aplique la inferencia de subordinación para este tipo de tareas de vigilancia o conserje de entidades cuya misión, precisamente, corresponde a la formación educativa y cuidado de los estudiantes, pues, en efecto, conforme a los parámetros jurisprudenciales vigentes, dicha función permite inferir un sometimiento permanente de este a las directrices, órdenes e instrucciones emanadas de las autoridades educativas, conforme lo han señalado precedentes del Consejo de Estado, en relación con aspectos requeridos para el funcionamiento de las instituciones estatales, entre ellas las educativas, como es el caso de los servicios de vigilancia o de aseo, sobre las cuales ha manifestado el órgano de cierre lo siguiente28: «( ) La función de celador subsiste y puede subsistir bajo una relación legal y reglamentaria y por ello puede derivarse el reconocimiento de la existencia de una relación laboral.

La labor de vigilancia no puede considerarse prestada de forma autónoma pues el celador no puede decidir en qué lugares presta el servicio ni en qué horario. Es más, ni siquiera puede ausentarse del trabajo sin causa previa y debidamente justificada pues pondría en riesgo los bienes confiados a su cuidado, en otras palabras, existe una relación de subordinación. De acuerdo con los razonamientos precedentes la Sala concluye que en el asunto conciliado puede haber una relación de carácter laboral durante el tiempo en que el demandante se desempeñó como vigilante de las instalaciones del colegio Francisco de Paula Santander del Municipio de Duitama ( ).».

(Negrilla fuera del texto) La anterior posición fue ratificada29 por el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en pronunciamiento en que frente a la subordinación en las funciones de vigilancia manifestó que estas son necesarias de forma permanente para el cumplimiento de la misión de la entidad: «Advierte la Sala que si una persona presta servicios como vigilante - celador resulta inadmisible afirmar que realiza actividades temporales e independientes, siendo que 28 Sección Segunda.

Sentencia de 3 de mayo de 2007. CP: Jesús María Lemos Bustamante, expediente No. 4583-2004, actor Martín Gallo Gallo. Esta posición ha sido reiterada por la misma Sección en su subsección B, entre otras, en Sentencia de 30 de julio de 2009, CP Víctor Hernando Alvarado Ardila. Radicado 05001233100020000472801; y en sentencia de 11 de marzo de 2010, CP Bertha Lucía Ramírez.

Expediente 050012331000200204024-01. 29Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 2 de mayo de 2013. CP: Alfonso Vargas Rincón, expediente No. 2027-2012, actor: Lizardo Antonio Restrepo. la labor contratada por la entidad exige que se brinde el servicio de seguridad en forma permanente para poder funcionar con total tranquilidad.

Carecería de cualquier lógica que los servicios de vigilancia se prestaran ocasionalmente, siendo que la seguridad de la entidad puede verse afectada en cualquier momento, lo que exige la presencia continua de una persona que ofrezca y garantice la guarda de la misma. Lo anterior permite concluir que para cumplir con las labores de vigilancia, la persona contratada para tal fin, debe atender y obedecer las órdenes de sus superiores, a quienes les corresponde determinar en qué forma, horario y dependencia se debe prestar el servicio, es decir, que el elemento de la subordinación es indispensable para que se pueda desarrollar tal servicio».

Así, pese a los intentos de encubrimiento por parte del municipio de Dosquebradas al plasmar en el texto de los contratos y en su objeto elementos distractores del real objeto contractual, la aplicación de las reglas de interpretación de contratos previstas en los artículos 1618 y siguientes del Código Civil y la aplicación de principios lógicos, fácilmente permiten identificar el verdadero alcance de los contratos oculto tras un velo de peripecias jurídicas.

Aunado a ello, la función de celador o vigilante en cabeza del señor Luis Fernando Muñoz se reafirma con los testimonios de los señores Gustavo Benavides Cortés y Alberto de Jesús Castaño Rojas, como bien se analizó párrafos atrás. En cuanto a la autonomía e independencia del demandante, relataron los testigos que el actor no podía disponer de su horario ni de las actividades a realizar, pues ello le era impuesto por el rector o la coordinadora del plantel educativo.

La anterior prueba testimonial, analizada en conjunto con el restante acervo probatorio obrante en el plenario y conforme a la pauta jurisprudencial que existe frente a la subordinación en las funciones de vigilancia, para la Sala de Decisión, permiten acreditar el elemento de la subordinación en este asunto para el periodo indicado en la demanda (2019-2020), en cuanto ponen de manifiesto que el demandante prestó sus servicios para la demandada como contratista de prestación de servicios o vigilante mediante contrato laboral tercerizado, que cumplía funciones de celador o vigilante en dichos establecimientos educativos, que estaba sometido a un horario que evidentemente fue impuesto en virtud de la necesidad del servicio, que no ejerció la labor de manera transitoria, de tal forma que no queda duda respecto del desempeño del actor en las mismas condiciones de un empleado de planta de una institución educativa del municipio de Dosquebradas.

Teniendo claridad en que el empleo desempeñado por el demandante correspondía al de vigilante o conserje, en los términos de los precedentes jurisprudenciales antes citados, se deduce de su actividad su falta de libertad para llevar a cabo las funciones de vigilante en la Institución Educativa de Santa Sofía sede Villa Fanny, e igualmente que no se trataba de labores de carácter científico o que requirieran conocimientos especializados ajenos a la función administrativa, siendo necesaria además la prestación personal del servicio dentro de los horarios o por turnos establecidos por la misma entidad a través de la rectoría o coordinadores de los colegios, de quien el demandante recibía las órdenes y directrices sobre la forma de realizar las actividades de vigilancia. De la misma manera, para la Sala es evidente que las actividades desarrolladas por el demandante revisten las características propias de un empleo de carácter permanente, en cuanto se desempeñó en las mismas actividades de celador o vigilante, de acuerdo con los parámetros que disponía el ente territorial, sin autonomía ni independencia; es decir, no se trató de una relación de coordinación contractual, sino de una en la que imperó la subordinación, lo que desdibuja las características propias de un contrato u orden de prestación de servicio o contrato laboral en modalidad outsourcing.

Bajo este entendido, si bien es cierto que a la administración pública le está dado utilizar la modalidad contractual de prestación de servicios contemplada en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 o la externalización, tal como lo afirma la entidad demandada, señala esta Magistratura que tal facultad no conlleva la atribución de celebrar contratos de prestación de servicios o de tercerización para el ejercicio de funciones de carácter permanente, ya que esta actuación, además de comportar una desviación de poder en la contratación pública, constituye un desconocimiento de la especial protección del derecho al trabajo que interesa a este plenario y que se concreta mediante el ocultamiento de las verdaderas relaciones laborales, para cuyo cumplimiento de funciones o actividades la entidad requiere la creación de los empleos o cargos públicos correspondientes en su planta de personal.

Lo expuesto permite concluir que cuando el demandante desarrolló sus labores como celador, vigilante o conserje bajo la figura de contratos u órdenes de prestación de servicios o contrato laboral tercerizado, lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, en cuanto en ningún momento fue desvirtuado por la entidad demandada el hecho de que la parte actora debía prestar sus servicios en forma permanente, personal y bajo un horario de trabajo impuesto a través de la rectoría de la respectiva institución educativa; de igual forma es evidente que su actividad no era realizada en forma autónoma e independiente, por el contrario, la ejecución de sus funciones estaba subordinada al cumplimiento de las órdenes impartidas por la respectiva rectora o rector, en cuanto por la naturaleza de las funciones, estas no podían desarrollarse bajo la independencia y autonomía propia de un contratista, a la luz del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, sino que exigen la subordinación propia de la relación laboral, ante su estrecho vínculo con el servicio educativo y la logística en la seguridad de los planteles de educación a cargo del ente accionado.

Lo anterior da lugar a inferir, en virtud del principio de la primacía de la realidad, que en el presente caso existió una verdadera relación laboral durante el tiempo de vigencia de los contratos de prestación de servicios y de la tercerización, en la que concurrían los elementos esenciales de la relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y especialmente la subordinación que se controvierte por pasiva en la presente instancia. Con lo antedicho, ha quedado establecida la existencia de la relación laboral entre las partes, ante la concurrencia de sus elementos conforme la regulación normativa y jurisprudencial reseñada, en cuanto ha quedado explicado que el Estado funge como patrono respecto de los empleados públicos (relación legal y reglamentaria), de los trabajadores oficiales (relación contractual laboral), de los integrantes de corporaciones públicas y, finalmente, de quienes actúan formalmente como contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal) o como trabajadores en misión (vínculo a través de empresas de servicios temporales o cooperativas de trabajo asociado) o como trabajadores a través de outsorcing, y de tal contratación emerge una verdadera relación de carácter laboral.

Conforme lo expuesto, advierte la Sala de Decisión que, en los eventos en los cuales se desvirtúa una relación laboral encubierta, por cuanto se logra demostrar la existencia de un vínculo laboral, la persona que fue vinculada como contratista tiene derecho a recibir el pago de las prestaciones sociales dejadas de pagar30. Teniendo en cuenta lo razonado conforme a la orientación jurisprudencial traída a cita, y al encontrarse desvirtuada la autonomía e independencia en la prestación del servicio del demandante y, por tanto, acreditado el elemento de la subordinación, concluye la Sala en este punto que no le asiste razón al ente accionado en sus argumentos tendientes a desvirtuar la existencia de la relación laboral que ha quedado evidenciada, en especial el elemento de la subordinación durante la vinculación a través de contratos de prestación de servicios y tercerización ante lo 30 Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P Bertha Lucía Ramírez de Páez.

Sentencia de 19 de febrero de 2009, expediente No.3074-2005, Actora: Ana Reinalda Triana Viuchi. cual se impone para este Cuerpo Colegiado confirmar la sentencia recurrida, en cuanto declaró configurada en este caso una verdadera relación laboral en aplicación de los principios consagrados en los artículos 13 y 53 de la Carta Política, bajo los parámetros establecidos en dicha providencia. Prescripción: Esta figura se encuentra regulada por el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969, donde se establece que las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en 3 años contados desde que la obligación se hizo exigible y el reclamo del trabajador al empleador interrumpe el término por un lapso igual, por lo tanto, la prescripción es un fenómeno mediante el cual el ejercicio de un derecho se adquiere o se extingue con el solo transcurso del tiempo, de acuerdo con las condiciones descritas en las normas que para cada situación se dicten, bien sea en materia adquisitiva o extintiva.

La prescripción extintiva atañe al deber de cada persona de reclamar sus derechos en un tiempo que está fijado en la Ley; es decir, que la reclamación de los derechos que se pretenden adquiridos está sujeta a un lapso en el que deben ser solicitados. La Sección Segunda del Consejo de Estado 31 unificó la jurisprudencia en materia de contrato realidad, fijando para la solución de este tipo de controversias, en lo referente a la prescripción de derechos, las siguientes sub reglas: «[…] i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad […]».

De acuerdo con lo anterior, resalta la Sala que la prescripción de los derechos prestacionales en materia del denominado contrato realidad sólo tiene lugar con posterioridad a la declaración de existencia de la relación laboral, puesto que dicha 31 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, Consejero Ponente: Carmelo Cuéter, radicado 230001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015). declaración no se encuentra inmersa dentro del fenómeno prescriptivo tal cual se ha venido dilucidando jurisprudencialmente y como fue objeto de unificación en la cita arriba transcrita, de igual manera es claro que la solicitud de existencia de dicha relación laboral debe formularse dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, so pena de la prescripción de los emolumentos salariales y prestacionales que sean reconocidos con ocasión de tal declaración a tono con lo dispuesto por el Consejo de Estado en el pronunciamiento aludido, postura que acoge esta Colegiatura y que ha venido aplicando de manera reiterada, en cuanto una vez finiquitada la relación que inicialmente se pactó como contractual, el interesado debe reclamar la declaración de la existencia de la relación laboral en un término no mayor de 3 años, so pena de que el pago de las prestaciones que se derivan de la relación laboral enmascarada prescriban, sin olvidar que no aplica ese fenómeno prescriptivo frente a los aportes para el sistema de seguridad social, en atención a la condición periódica de este derecho.

Así mismo, la Sección Segunda del Consejo de Estado en Sentencia de Unificación SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2018 32 adoptó como tesis unificadora para ese lapso de interrupción no significativo, el término de 30 días hábiles entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, para tenerse como término de la no solución de continuidad y en los casos en que se exceda el mismo, se podrá flexibilizar avaluando las especiales circunstancias que el fallador encuentre probadas dentro del expediente.

De la evidencia documental aportada en el dosier, se observa que la relación laboral entre el actor y la entidad accionada tuvo lugar en los siguientes lapsos: No. Contrato Duración Interrupción 057 11 de enero al 25 de febrero de 2019 - 385 1° de marzo a 5 de mayo de 2019 2 818 21 de mayo a 20 de junio de 2019 9 Amcovit 20 de julio de 2019 a 14 de mayo de 2020 20 días Teniendo en cuenta la última vinculación contractual del demandante, esto es, el 14 de mayo de 2020, la parte demandante contaba con el término de 3 años siguientes a la desvinculación para formular la petición de reconocimiento laboral ante la 32 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 9 de septiembre de 2021, radicado 05001-23-33-000- 2013-01143-01 (1317-2016), demandante: Gloria Luz Manco Quiroz, demandado: municipio de Medellín, Personería de Medellín y otro. demandante, la que hizo el 8 de febrero de 2023 33, por tanto teniendo en cuenta que no existen interrupciones significativas entre los contratos celebrados por las partes y la petición se hizo dentro de los 3 años, los períodos no se encuentran prescritos, razón por la cual es correcta la aplicación del fenómeno jurídico de la prescripción aplicado por el a quo, de tal manera que la sentencia de primera instancia se confirmará. 9.

Conclusión: En tales condiciones, evidencia la Sala que se demostró la configuración en este caso una verdadera relación laboral en aplicación de los principios consagrados en los artículos 13 y 53 de la Carta Política y de tal contratación emerge una verdadera relación de carácter laboral, resultando procedente el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, incluidos los intereses a las cesantías, causadas durante los periodos que se desempeñó como conserje para la Secretaría de Educación del municipio de Dosquebradas, por lo que se considera que la providencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pereira debe ser confirmada en su integridad. 10.

Costas. No se condenará en costas en esta instancia a la parte vencida, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto no se encuentran acreditadas las mismas, acorde con la posición que ha asumido el Consejo de Estado que determino un criterio objetivo- valorativo para la imposición de costas; 34 consecuentemente, como no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en esta instancia, ni se evidencia conducta que amerite la condena por ese concepto, no existe fundamento para su imposición. 33 Folio 200-216 archivo 002 del expediente digital 34 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación 13001-23- 33-000-2013-00022-01(1291-14), demandante José Francisco Guerrero Bardi; providencia del 17 de octubre de 2018, radicación 66001-23-31-003-2012-00140-01, demandante Héctor Alexander Zamora Perea, demandado municipio de Pereira; providencia del 19 de abril de 2018, radicación 66001-23-33-000-2013-0334- 01, demandante Luz Nelly Meza Ocampo, demandado departamento de Risaralda; providencia del 26 de abril de 2018, radicación 66001-23-33-000-2013-00203-01, demandante Esmeralda García Carvajal, demandado departamento de Risaralda; providencia del 21 de junio de 2018, radicación 66001-23-33-000-2013-00427-01, demandante Ligia Stella López Restrepo, demandado departamento de Risaralda; radicado 14001-23-33-000- 2016-00502-01(5485-18), demandante Nohemi Suaza Triviño, demandado Fomag, entre otras.

Administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Se confirma la sentencia de primera instancia. 3. Sin costas en esta instancia. 4. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los magistrados,   LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA     «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la sentencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co»