TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Neiva, septiembre dieciséis (16) de dos mil veinticinco (2025) RADICACIÓN: 41001-33-33-005-2015-00307-01 MAGISTRADO PONENTE: JORGE ALIRIO CORTÉS SOTO DEMANDANTE: CONSORCIO AIPE 2010 DEMANDADO: MUNICIPIO DE AIPE-H MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIA CONTRACTUAL SENTENCIA No.: 12-09-183-25/CC-06-2-03 ACTA N°: 79 DE LA FECHA 1.
TEMA. Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 30 de abril de 2019 por el Juzgado Quinto Administrativo de Neiva, donde niega las pretensiones de la demanda. 2.
ANTECEDENTES DE LA PRIMERA INSTANCIA. 2.1. Posición de la parte actora (f. 14 a 19 y 101 a 106, c. físico). 2.1.1. El Consorcio Aipe 2010 conformado por CM Ingeniería EU, Cooperativa de Servicios y Comercialización – PROINMAT y Carlos Manrique Saavedra, interponen el medio de control de controversias contractuales contra el municipio de Aipe, pretendiendo la liquidación judicial parcial del contrato 150 de 2007, el restablecimiento del equilibrio económico, el pago de $198.453.981,57 por concepto RADICACIÓN: 41001-33-33-005-2015-00307-01 DEMANDANTE: CONSORCIO AIPE 2010 DEMANDADO: MUNICIPIO DE AIPE-H de obras ejecutadas y reconocidas por la Junta de Vivienda municipal, el pago de $16.383.939,54 descontados irregularmente por una supuesta obra no ejecutada en el marco de una investigación de la Contraloría General de la República y la devolución de las sumas descontadas al consorcio por concepto de impuestos, por ser estos improcedentes. 2.1.2.
El sustento fáctico señala que el 26 de abril de 2010 las partes suscriben el contrato No. 150 de 2007 para el mejoramiento de vivienda urbana y rural, del cual se efectúa otrosí del 28 de abril para aclarar el objeto contractual sin modificarlo sustancialmente, además, el 7 de julio de 2011 se firma la modificación 001 que amplía el plazo de ejecución. Precisa que el contrato mencionado se rige por la normatividad de vivienda, financiado con subsidios a cargo del Fondo Municipal de Vivienda y en su ejecución resultó desbalanceado, motivo eso el 30 de septiembre de 2011 solicita restablecer el equilibrio financiero por el aumento de beneficiarios.
Agrega que la petición contaba con el visto bueno emitido el 3 de octubre de 2011 por el arquitecto Carlos Eduardo Díaz Gutiérrez, asesor de procesos contractuales de la entidad, quien establece costos adicionales por $198.453.981,5 derivados del aumento de beneficiarios, el cual a su vez se remite a la Junta de Vivienda Municipal, ordenadora del gasto en estos asuntos, la cual, mediante acta No. 4 del 4 de octubre de 2011 aprueba el ajuste presentado, pese a ello, la demandada se abstiene de efectuar el correspondiente reconocimiento económico.
Posteriormente, el 9 de noviembre de 2012 se formaliza la entrega de la obra, donde el contratista reitera que no se le reconoció el ajuste económico, lo que pone de presente de nuevo el 14 de febrero de 2014 en el acto de liquidación del contrato, donde deja las observaciones relacionadas con lo que aquí pretende y con la RADICACIÓN: 41001-33-33-005-2015-00307-01 DEMANDANTE: CONSORCIO AIPE 2010 DEMANDADO: MUNICIPIO DE AIPE-H negativa de la entidad a pesar haber recibido y certificado la ejecución de las obras a través de actas parciales y finales. 2.1.3.
En los fundamentos de derecho señala que el artículo 60 de la Ley 80 de 1993 dispone que los contratos de tracto sucesivo y los que lo requieran, serán objeto de liquidación, incluyéndose en el acta los acuerdos, conciliaciones y transacciones que pongan fin a divergencias, asimismo, el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007 establece que la liquidación puede realizarse por mutuo acuerdo, de manera unilateral o por vía judicial y faculta a las partes a dejar salvedades.
Adicionalmente, destaca que la jurisprudencia del Consejo de Estado reconoce el derecho del contratista a acudir a la jurisdicción cuando subsisten inconformidades (Sección Tercera, sentencias del 28 de febrero de 2013, rad. 25199 y del 14 de febrero de 2011, rad. 17069), por lo tanto, resulta viable la liquidación parcial del contrato 150 de 2007 y demás pretensiones económicas. 2.1.4.
En los alegatos de conclusión (f. 161 a 162 Id.) insiste en que el contrato 150 de 2007 fue financiado con subsidios del Fondo Municipal de Vivienda, entidad ordenadora del gasto, quien conceptuó positivamente la adición de recursos por aumento de beneficiarios, generando mayores costos que deben ser reconocidos por la demandada. 2.2.
Posición de la parte demandada. 2.2.1. Se opone a las pretensiones argumentando que ya existe liquidación bilateral del contrato que se ajusta a derecho y por el contrario, las constancias dejadas en la respectiva acta por el contratista carecen de sustento fáctico y jurídico, al no demostrar el rompimiento de la ecuación contractual ni mayores gastos y las reclamaciones se fundan únicamente en un concepto de un asesor externo carente RADICACIÓN: 41001-33-33-005-2015-00307-01 DEMANDANTE: CONSORCIO AIPE 2010 DEMANDADO: MUNICIPIO DE AIPE-H de fuerza obligatoria, además, niega el pago por supuestas obras ejecutadas destacando que el interventor indicó que estas no se realizaron y tampoco la parte actora informa puntualmente los impuestos irregularmente descontados ni su monto. 2.2.2.
Sobre los hechos admite que los documentos del proceso reflejan la existencia del contrato y algunas actuaciones posteriores, pero aclara que el contratista aceptó desde el inicio los términos pactados y solo después solicitó su modificación. Frente al Fondo Municipal de Vivienda advierte que no tiene capacidad para ordenar gasto, pues esta función corresponde exclusivamente al alcalde, de modo que las decisiones de dicho fondo carecen de efectos presupuestales y en todo caso, aunque en el acta No. 4 del 4 de octubre de 2011 expone sobre el aumento de beneficiarios no incrementa cantidades de obra.
Igualmente, reconoce la expedición del concepto del arquitecto Carlos Eduardo Díaz Gutiérrez, pero precisa que su opinión no obliga al ente territorial ni constituye título ejecutivo a favor del contratista, siendo simples referencias técnicas, con mayor razón cuando la instancia autorizada para conceptuar válidamente sobre el tema es el interventor, quien por el contrario indica que no hay lugar al reconocimiento de mayores cantidades ni de obras no ejecutadas relacionadas con un pronunciamiento del ente de control fiscal.
Destaca que no existe prueba de mayores cantidades de obra ni de gastos adicionales en personal, materiales o administración, pues no se aportaron nóminas, soportes contables ni pagos de seguridad social que los respalden. RADICACIÓN: 41001-33-33-005-2015-00307-01 DEMANDANTE: CONSORCIO AIPE 2010 DEMANDADO: MUNICIPIO DE AIPE-H 2.2.3.
En los fundamentos de defensa, expone que el contrato estatal se rige por los documentos que lo integran —planificación, estudios previos, pliego de condiciones, adendas, oferta, contrato, otrosí, actas de inicio, suspensiones, pagos y liquidación— los cuales constituyen ley para las partes, conforme al artículo 1602 del Código Civil y al artículo 40 de la Ley 80 de 1993.
Resalta que durante la ejecución contractual el contratista nunca reclama desequilibrio económico, limitándose a pedir suspensiones que fueron concedidas, lo cual viene a solicitar al final y aclara que el incremento de beneficiarios no generó costos adicionales, pues con el mismo precio se atendió a más población, al punto que en las modificaciones del contrato no hubo adiciones a su precio.
Argumenta que, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado1, el equilibrio económico del contrato puede afectarse por actos de la entidad (ius variandi), actos generales de la administración (hecho del príncipe) o factores exógenos (teoría de la imprevisión), pero ninguno de estos supuestos se configura en el presente caso.
Señala que acoger el supuesto desequilibrio económico conduciría a un enriquecimiento sin causa en favor del contratista, proscrito por el artículo 2301 del Código Civil, con el correlativo empobrecimiento injustificado de la entidad contratante y si en gracia de discusión se aceptara, no podría superar $63.138.297,97 que corresponde a la diferencia entre la utilidad probable inicialmente prevista en el contrato, equivalente al 5% del valor total ($135.315.683,60) y la cifra reclamada por el contratista como desequilibrio económico ($198.453.981,57), siempre que ello resulte acreditado. 1 Sección Tercera, sentencia del 18 de septiembre de 2003, expediente 15119, consejero ponente Ramiro Saavedra Becerra; sentencia del 26 de febrero de 2004, expediente 14043, consejero ponente Germán Rodríguez Villamizar; y sentencia del 28 de abril de 2010, expediente 17430, consejero ponente (E) Mauricio Fajardo Gómez RADICACIÓN: 41001-33-33-005-2015-00307-01 DEMANDANTE: CONSORCIO AIPE 2010 DEMANDADO: MUNICIPIO DE AIPE-H 2.2.4.
Finalmente, propone la excepción genérica, solicitando que de oficio se reconozca cualquier hecho que conduzca a rechazar las pretensiones con fundamento en el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil <sic>. 2.2.5. En la fase de alegatos de conclusión itera lo expuesto al contestar la demanda (f. 157 a 160 Id.). 2.3. Posición del Ministerio Público Permanece silente. 2.4.
Sentencia de primera instancia. El Juzgado Quinto Administrativo de Neiva profiere sentencia el 30 de abril de 2019 en la que niega las pretensiones de la demanda (resolutivo 1°), condena en costas a la demandante, fijando como agencias en derecho el equivalente al 2% de las pretensiones (resolutivo 2°) y, dispone que en firme la decisión se archive el proceso (resolutivo 3°).
Para llegar a esa conclusión, plantea el problema jurídico consistente en establecer si el municipio de Aipe, en el marco del contrato No. 150 de 2007 celebrado con el Consorcio Aipe 2010, está obligado a reconocer y pagar los gastos administrativos derivados de las mayores cantidades de obra ejecutadas por el contratista, que habrían generado un desequilibrio económico en el contrato según constancia dejada por el contratista en el acta de liquidación del 19 de febrero de 2014 y en consecuencia, si procede liquidar judicialmente el contrato y ordenar el restablecimiento de la ecuación financiera mediante el pago de las sumas que resulten probadas.
RADICACIÓN: 41001-33-33-005-2015-00307-01 DEMANDANTE: CONSORCIO AIPE 2010 DEMANDADO: MUNICIPIO DE AIPE-H Seguidamente, indica el marco jurídico en que se fundamenta el principio del equilibrio económico del contrato estatal, señalando que el artículo 27 de la Ley 80 de 1993 exige preservar la equivalencia entre derechos y obligaciones durante toda su ejecución, la cual puede romperse por actos de la administración (ius variandi), actos generales del Estado (hecho del príncipe) o hechos imprevistos y extraordinarios ajenos a las partes (teoría de la imprevisión) y señala que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha reconocido que, en tales eventos, surge la obligación de restablecer la ecuación financiera y garantizar la finalidad pública del contrato2.
Adentrándose en el caso concreto, encuentra acreditada la suscripción del contrato de obra pública No. 150 del 26 de abril de 2010 entre el municipio de Aipe y el Consorcio Aipe 2010, por un precio de $3.518’207.773,62 y ocho meses de plazo, así como el otrosí del 28 de abril de 2010, el inicio del contrato el 15 de junio de 2010 y la modificación de julio de 2011 que amplió el plazo de su ejecución. Asimismo, que en 2011 aumentaron los beneficiarios del contrato y por ello el arquitecto Carlos Eduardo Díaz, asesor de proceso contractuales del ente territorial, cuantificó en $198.453.981,57 el sobrecosto, lo cual fue avalado por la Junta de Vivienda pero no obtuvo aprobación del alcalde ni del interventor.
También destaca que en el acta final de 2011 el contratista reclama el reconocimiento del ajuste, lo cual fue negado por el interventor y supervisor al estimar incluidos esos costos en los APU y, por último, se produjo la liquidación 2 Consejo de Estado, Sección Tercera. (2012, 28 de junio). Sentencia, Radicación 13001-23-31-000- 1996-01233-01 (21990).
M.P. Ruth Stella Correa Palacio; Consejo de Estado, Sección Tercera. (2011, 7 de marzo). Sentencia, Radicación 25000-23-26-000-1997-04638-01 (20683). M.P. Olga Mélida Valle de la Hoz. RADICACIÓN: 41001-33-33-005-2015-00307-01 DEMANDANTE: CONSORCIO AIPE 2010 DEMANDADO: MUNICIPIO DE AIPE-H bilateral del contrato el 19 de febrero de 2014 sin reconocer el ajuste, oportunidad en la que el contratista deja constancia de lo reclamado en sede judicial.
El juzgado recuerda que la ruptura del equilibrio económico con base en la jurisprudencia solo procede ante pérdidas graves y anormales, lo cual no se presenta pues la prueba allegada no acredita sobrecostos reales y los informes se basaron en modelos teóricos sin respaldo documental ni aprobación del ordenador del gasto. Destaca que el arquitecto Carlos Eduardo Díaz en su testimonio aclara que su análisis se limitó a costos administrativos indirectos y que, pese al aumento de beneficiarios y actividades, el presupuesto no cambió, además, reconoció no recordar si el consorcio aportó documentos que justificaran mayores gastos, motivo por el cual el juzgado estima que no existe prueba de los sobrecostos ni del desequilibrio económico. 2.5.
El recurso de apelación de la actora. La parte demandante recurre el fallo de primera instancia para que sea revocado y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: 2.5.1. Sostiene que se produjo la ruptura de la ecuación económica del contrato, no por hechos imprevistos como equivocadamente lo entiende la juez de primera instancia, sino por el incumplimiento de la entidad contratante, quien, aumenta el número de beneficiarios de los subsidios de mejoramiento de vivienda y ello aumenta los costos para el contratista; aspecto admitido por la Junta Municipal de Vivienda quien aprueba el incremento de los costos de administración, ya que el contratista debía intervenir más de 300 viviendas adicionales en distintos lugares, elevando significativamente los gastos para cumplir el objeto contractual.
RADICACIÓN: 41001-33-33-005-2015-00307-01 DEMANDANTE: CONSORCIO AIPE 2010 DEMANDADO: MUNICIPIO DE AIPE-H Insiste en que pese a existir aprobación y recursos para tal efecto, la entidad nunca celebra el otrosí correspondiente ni reconoce dichos costos en las actas de recibo, generando un incumplimiento contractual que rompe el equilibrio financiero del contrato según el artículo 5 de la Ley 80 de 1993 donde se consagra el derecho del contratista a que se restablezca la ecuación económica cuando esta se rompe por incumplimiento de la administración y tiene respaldo en la jurisprudencia de esta jurisdicción que ampara su pretensión3. 2.5.2.
El fallo apelado omite pronunciarse sobre la cuarta pretensión de la demanda, relacionada con la devolución al contratista de $16.383.939,54 descontados irregularmente por una obra supuestamente no ejecutada, con base en una investigación de la Contraloría General de la República, por lo que pide que en segunda instancia se haga dicho estudio. 3.
SEGUNDA INSTANCIA, CONSIDERACIONES. 3.1. Actuaciones procesales. El recurso se admite por auto del 13 de junio de 2019 (f. 4 c. 2ª inst.) y a través de proveído del 13 de septiembre del mismo año se corre traslado para alegatos (f. 9 Id.), oportunidad que únicamente es aprovechada por la demandada quien reitera la defensa sostenida a lo largo del proceso (f. 14 a 17 Id.), mientras que la parte actora y el Ministerio Público guardan silencio (f. 19 Id.). 3.2.
Competencia, legitimación y validez. La Corporación es competente para conocer de esta instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA y procede a resolverla al no observarse vicios 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de abril de 2005, expediente 28.616. RADICACIÓN: 41001-33-33-005-2015-00307-01 DEMANDANTE: CONSORCIO AIPE 2010 DEMANDADO: MUNICIPIO DE AIPE-H que invaliden lo actuado, las partes se encuentran debidamente legitimadas en la causa, toda vez que la controversia surge entre la contratista demandante y la entidad pública contratante, litigio en el que se profirió fallo de primera instancia desfavorable a las pretensiones de la actora, quien insiste en ellas mediante su recurso de apelación, de ahí el interés de ambas partes en que se decida esta instancia. 3.3.
Problema jurídico. De conformidad con el artículo 328 del CGP, aplicable a esta jurisdicción por integración normativa del artículo 306 del CPACA, corresponde en esta instancia resolver sobre los reparos concretos planteados en el recurso de apelación, por lo que se plantea al Tribunal resolver el siguiente problema jurídico: ¿Debe revocarse la sentencia de primera instancia y, en su lugar, acoger las pretensiones del Consorcio Aipe 2010, por cuanto el fallo apelado desconoció que el aumento de beneficiarios en el contrato No. 150 de 2007 generó mayores costos de administración aprobados por la Junta de Vivienda, que deben ser reconocidos como consecuencia del incumplimiento contractual imputable al municipio y no como hecho imprevisto, además, porque omitió resolver la improcedencia del descuento de $16.383.939,54 aplicado por una supuesta obra no ejecutada, lo que de haberse estudiado habría conducido a una decisión favorable? La tesis del Tribunal es que se debe confirmar la sentencia apelada porque no se configura la ruptura del equilibrio económico por incumplimiento contractual, pues el incremento de beneficiarios en el contrato No. 150 de 2007 fue aceptado por la contratista sin que ello implicara mayores cantidades de obra, ni incremento de costos directos ni de imprevistos, además, no existe prueba de sobrecostos y la documentación contractual tampoco permite inferir que el número de viviendas a RADICACIÓN: 41001-33-33-005-2015-00307-01 DEMANDANTE: CONSORCIO AIPE 2010 DEMANDADO: MUNICIPIO DE AIPE-H intervenir hiciera parte del análisis de precios unitarios (APU), por ello, no procedía modificar el ítem de administración, imprevistos y utilidad (AIU).
De otra parte, tampoco procede la devolución del descuento de $16.383.939,54 porque las pruebas no desvirtúan la legalidad de dicha retención por la administración, razón por la cual se confirma la sentencia apelada. Para sostener dicha tesis se examinará: i) la ruptura del equilibrio económico, ii) el incumplimiento contractual y procedencia del reconocimiento de mayores costos y, iii) el descuento aplicado por supuesta obra no ejecutada. 3.3.1.
La ruptura del equilibrio económico. Para verificar si se configura o no la vulneración del equilibrio de la ecuación financiera del contrato, corresponde revisar el alcance de las disposiciones contractuales y el comportamiento de las partes, precisando de antemano que, aunque el estudio de las pretensiones planteadas en este medio de control fueron habilitadas por la contratista al haber sido invocadas en el acta de liquidación, como lo exige la jurisprudencia de esta jurisdicción4, en el caso concreto no se demuestra el aducido desequilibrio.
En el proceso se encuentra acreditada la existencia del contrato de obra pública No. 150 del 26 de abril de 2010, celebrado entre el municipio de Aipe (contratante) y el Consorcio Aipe 2010 (contratista), por cuantía de $3.518’207.773,62 de acuerdo con 4 Sobre el alcance del acta de liquidación del contrato, el Consejo de Estado, Sección Tercera Subsección C, en sentencia del 16 de diciembre de 2022, con ponencia del magistrado Nicolás Yepes Corrales, radicación 73001-23-33-000-2017-00473-01, ha señalado: “… el ejercicio de la acción contractual se encuentra circunscrito a la posibilidad de controvertir exclusivamente aquellos aspectos frente a los cuales el demandante hubiere manifestado expresamente su desacuerdo o salvedad en el acto de la liquidación final del contrato por mutuo acuerdo, quedando excluido aquello respecto de lo cual se hubiere guardado silencio o respecto de lo que no se hubiere formulado discrepancia expresa por parte del contratista en el acta de liquidación bilateral, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 1602 del Código Civil”.
RADICACIÓN: 41001-33-33-005-2015-00307-01 DEMANDANTE: CONSORCIO AIPE 2010 DEMANDADO: MUNICIPIO DE AIPE-H la invitación pública y los costos presentados por el contratista, fijando un plazo de ejecución inicial de ocho meses (f. 20 a 26 c. físico), cuyo objeto, según aclaración en otrosí No. 001 del 28 del mismo mes y año, consistió en el mejoramiento de vivienda urbana y rural del municipio de Aipe, de acuerdo con los documentos precontractuales y el anexo técnico, sin modificación en las demás cláusulas como allí mismo se precisa (f. 26 Id.).
El pliego de condiciones definitivo, pieza integral del contrato, indica que el proyecto es por cantidades aproximadas de obra, pudiéndose ajustar siempre que se conserve el valor total del proyecto y en caso de diferencias considerables entre la solicitud del contratista y lo establecido por la entidad, se recurrirá a precios del mercado, pero en todo caso, no habrá ajustes de precios dado que el sistema contratado es el de precio unitario fijo sin reajuste (CD. f. 152, carpeta 1, págs. 174 a 203).
Aunque en los estudios previos se indica que la población beneficiada sería de 570 familias y un número equivalente de viviendas, ello no implica que a cada vivienda correspondiera un monto fijo de intervención ni un número determinado de actividades (CD. f. 152, carpeta 1, págs. 6 y 7), pues el mismo documento describe las unidades o productos objeto del contrato de obra, como construcción de alcobas, mejoramiento de cubiertas, puntos eléctricos, instalación de pisos, vigas de cimentación, ventanas y pañete, entre otros, y les asigna un precio (págs. 21 a 30 Id.), de lo que se deduce que el costo de intervención de cada vivienda variaba según sus necesidades particulares: por ejemplo, en los ítems alcobas se prevén 150, concinas 80 y puntos eléctricos 100, cifras que no coinciden con el total de hogares beneficiados.
Lo anterior se refleja en la propuesta económica del proponente único, Consorcio Aipe 2010 (CD. f. 152, carpeta 3, págs. 1 a 3), en la cual, al igual que en los formatos de presupuesto a todo costo para construcción de alcobas, cocinas, instalación de RADICACIÓN: 41001-33-33-005-2015-00307-01 DEMANDANTE: CONSORCIO AIPE 2010 DEMANDADO: MUNICIPIO DE AIPE-H pisos, puntos eléctricos y demás anexos de la propuesta (pág. 4 Id.), no se discrimina costo alguno por vivienda ni se diferencia entre urbanas o rurales, limitándose únicamente a precios por producto y, según el caso, por metro cuadrado.
En conjunto los documentos referidos, permiten a la administración y contratista concertar, luego de fijar los precios unitarios, los costos directos bajo la nominación de administración, imprevistos y utilidad (AIU), así: i) administración: 16%, $433.010.187,52, ii) imprevistos: 9%, $243.568.230,48, y, iii) utilidad: 5%, $135.315.653,60; para una AIU de 30% equivalente a $811.894.101,60 (pág. 46 Id.).
No observa el Tribunal que el precio ni las cantidades de obra exigidas al contratista hayan sido modificadas, lo cual se corrobora con la modificación No. 01 de julio de 2011 (el día es ilegible) al contrato de obra No. 150 de 2011, donde solamente se amplía el plazo a 5 meses, atendiendo lo indicado en el acta de justificación suscrita por contratista, interventor y supervisor, es más, allí se deja claro que las demás cláusulas del contrato no resultan modificadas y por tanto continúan en su estado inicial (f. 27 y 28, c. físico).
Ahora bien, revisada la mentada acta de justificación, que data del 21 de julio de 2011 se deja constancia que el contratista de obra dentro del plazo contractual solicita ampliar el plazo “debido a la complejidad de la obra, por encontrarse una gran cantidad de usuarios en la zona rural, dispersos por todas las veredas del municipio de Aipe, y debido al trasiego de materiales a cada sitio de las obras”, y se acuerda adicionar el plazo en 5 meses para la terminación de la obra (f. 29 y 30 Id.).
En suma, no obra información ni documentación que permita sustentar la necesidad de cantidades de obra adicionales y menos aún, evidencia de que las ejecutadas RADICACIÓN: 41001-33-33-005-2015-00307-01 DEMANDANTE: CONSORCIO AIPE 2010 DEMANDADO: MUNICIPIO DE AIPE-H hubieran excedido las contratadas, por el contrario, la prueba indica que la ejecución nunca superó la meta física convenida, pues el acta final de obra del 9 de noviembre de 2012 suscrita por la contratista, interventor y supervisor, registra una ejecución de $3.219.351.813,49 equivalente al 91,51% del total del preció ($3.518.207.773,62) a su vez, la única acta de avance allegada, fechada 26 de mayo de 2011 reporta un 49,5% de ejecución, lo cual no desvirtúa lo registrado en el acta final (CD. f. 152, carpeta 5, págs. 10 a 13).
En síntesis, la discrepancia planteada por la apelante entre lo consignado en las actas parciales y el acta final, al no haber sido aportadas en su totalidad, implica que tal afirmación carece de prueba y no pasa de ser una mera conjetura, en cambio, obra el oficio del 23 de mayo de 2011 suscrito por el interventor del proyecto en donde requiere a la contratista para imprimir mayor celeridad a los trabajos y adoptar correctivos ante la lentitud observada en la ejecución y el inconformismo manifestado por los beneficiarios de las obras (CD. f. 152, carpeta 5, pág. 8).
Nótese que el acta No. 3 del 21 de febrero de 2011 ordena el reinicio del contrato, dejando sin lugar cualquier reclamación basada en la ola invernal, mientras que el acta No. 3 <sic> del 2 de mayo de 2011 dispone el reinicio por haberse superado “la difícil consecución de material de playa”, también limitando reclamaciones por dicha eventualidad (CD. f. 152, carpeta 5, págs. 3, 4, 6 y 7).
Así, durante la ejecución del contrato, aunque se realizaron modificaciones, en ningún momento las partes alteraron su precio y únicamente se amplió el plazo, sin que ello implicara aumento en las cantidades de obra ni en el precio pactado, ni en la administración y por eso en los actos de reinicio se dejó constancia expresa de que no daban lugar a reclamaciones.
RADICACIÓN: 41001-33-33-005-2015-00307-01 DEMANDANTE: CONSORCIO AIPE 2010 DEMANDADO: MUNICIPIO DE AIPE-H Esa misma línea se mantuvo hasta la liquidación bilateral del 19 de febrero de 2014 en la cual se consignó que el monto total ejecutado ascendió a $3.219’351.813,49 y aunque el contratista dejó salvedades por presuntos sobrecostos, no acreditó su existencia con prueba idónea (f. 56 a 58 exp. físico).
Conviene recordar que el Consejo de Estado5, ha señalado de forma pacífica que la suscripción de actas y contratos adicionales sin salvedades, enerva cualquier reclamación judicial por los asuntos que se pretendieron regular mediante dichos actos: “Por eso, durante el desarrollo de un contrato como el de obra, en el que pueden sobrevenir una serie de situaciones, hechos y circunstancias que impliquen adecuarlo a las nuevas exigencias y necesidades en interés público que se presenten y que inciden en las condiciones iniciales o en su precio, originados en cambios en las especificaciones, incorporación de nuevos ítems de obra, obras adicionales o nuevas, mayores costos no atribuibles al contratista que deban ser reconocidos y la revisión o reajuste de precios no previstos, entre otros, la oportunidad para presentar reclamaciones económicas con ocasión de las mismas y para ser reconocidas es al tiempo de suscribir o celebrar el contrato modificatorio o adicional.
Igualmente, cuando las partes determinen suspender el contrato deben definir las contraprestaciones económicas que para ellas represente esa situación, con el fin de precaver reclamaciones y la negativa al reconocimiento por parte de la entidad contratante, dado que en silencio de las partes ha de entenderse que las mismas no existen o no se presentan en caso de que éstas no las manifiesten en esa oportunidad.
En este orden de ideas, en relación con los sobrecostos reclamados por una mayor permanencia de obra, considera la Sala que no pueden prosperar las pretensiones de la actora, dado que, como ya se observó, las suspensiones y ampliación del plazo, así como los motivos y causas que originaron el mayor tiempo del contrato quedaron consignados en actas y documentos que suscribió la contratista sin protesta alguna, esto es, en negocios 5 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera Subsección B, sentencia de agosto 31 de 2011, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, Rad. 25000-23-26-000-1997-04390- 01(18080).
En idéntico sentido además ver: Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera Subsección B, sentencia de marzo 2 de 2017, C.P. Danilo Rojas Betancourt, Rad. 25000-23-26-000-2002-02244-01(30776) Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera Subsección A, sentencia de octubre 1º de 2018, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico, Rad. 13001-23-31-000-2012-00022- 01(57897) RADICACIÓN: 41001-33-33-005-2015-00307-01 DEMANDANTE: CONSORCIO AIPE 2010 DEMANDADO: MUNICIPIO DE AIPE-H jurídicos que concretaron las postergaciones de las cuales pretende ahora percibir beneficios indemnizatorios y de los que sólo vino a dar cuenta luego de su perfeccionamiento y a cuantificar una vez finalizado el plazo de ejecución del contrato.” (Subrayado fuera de texto) En conclusión, estima el Tribunal que las actuaciones contractuales evidencian con claridad que la voluntad de las partes fue ejecutar las obras dentro del presupuesto inicialmente pactado, sin que se contemplara la necesidad de adiciones económicas; intención reiterada en sucesivas actuaciones, sin que la contratista al momento de suscribir modificaciones al contrato adujera objeciones al respecto, lo cual confirma, de acuerdo a lo previsto en el artículo 1602 del Código Civil —según el cual todo contrato legalmente celebrado es ley para los contratantes y solo puede invalidarse por mutuo consentimiento o por causas legales—, que la voluntad negocial resultó clara, constante y jurídicamente vinculante a lo largo de toda la ejecución del contrato.
Desconocer estos hechos implicaría vulnerar el principio de buena fe contractual contenida en el artículo 1603 Id., que exige a las partes actuar con lealtad y conforme a lo pactado. En este caso, la expectativa razonable de ambas partes era el cumplimiento del contrato en los términos suscritos y una alteración judicial de dicha comprensión equivaldría a invalidar una voluntad libremente expresada y reiterada en varias ocasiones. 3.3.2.
Análisis del supuesto incumplimiento contractual y procedencia del reconocimiento de mayores costos. Otro aspecto planteado por la apelante es incumplimiento contractual de la demandada, por desconocer el principio de equilibrio económico y reprocha la decisión de primera instancia porque equivocadamente concluyó la no configuración de dicho principio por no acreditarse un hecho imprevisto, cuando lo invocado fue el incumplimiento contractual.
RADICACIÓN: 41001-33-33-005-2015-00307-01 DEMANDANTE: CONSORCIO AIPE 2010 DEMANDADO: MUNICIPIO DE AIPE-H Frente a ello, la Sala estima que no le asiste razón a la apelante porque, aunque el fallo apelado aludió a la teoría de la imprevisión de manera teórica, al decidir valoró fácticamente si existió o no la ruptura del equilibrio, desde una perspectiva que va en línea con lo ya ratificado por esta Corporación. De otra parte, revisada el acta No. 4 del 4 de octubre de 2011 de la Junta Municipal de Vivienda (f. 36 a 39 exp. físico), si bien se observa que, tras la revisión de la solicitud presentada por el Consorcio Aipe 2010, dicha Junta aprueba el reconocimiento de compensaciones por mayores costos administrativos derivados de la inclusión de nuevos beneficiarios, pero lo cierto es que dicha decisión carece de sustento probatorio pues se apoya de manera exclusiva en la petición del propio contratista y en un concepto elaborado por el arquitecto Carlos Eduardo Díaz Gutiérrez, asesor municipal, sin contar con documentos técnicos, estudios financieros o soportes contables que den certeza del incremento alegado y los costos adicionales asumidos en la ejecución del contrato por la actora.
Adicionalmente, aunque en el acta se consigna que el interventor del contrato manifestó que el aumento de beneficiarios generaba mayores gastos administrativos y de control, dicha afirmación no puede acogerse pues el acta no fue suscrita por el interventor, ni obra en el expediente informe de interventoría que respalde tal apreciación. Del mismo modo, el documento no cuenta con la firma del alcalde municipal, en su calidad de ordenador del gasto, ni se allegó delegación para su suscripción por otro funcionario de la alcaldía, lo cual impide conferir efectos probatorios vinculantes a lo allí contenido en torno a un compromiso de la administración para reconocer tales compensaciones.
En efecto, la administración del Fondo Municipal de Vivienda corresponde a una “Junta”, la cual debe ser presidida por el alcalde pero si este no asiste, debe designar su delegado, tal como lo señala el acuerdo No. 009 del 31 de mayo de 2002 del RADICACIÓN: 41001-33-33-005-2015-00307-01 DEMANDANTE: CONSORCIO AIPE 2010 DEMANDADO: MUNICIPIO DE AIPE-H concejo de Aipe, pues el artículo 1° (f. 73 exp. físico), indica que la Junta se integra así: “a. Por el Alcalde Municipal, quien la presidirá o en su defecto por un Secretario que designe b. Por el Tesorero Municipal c. Por el Secretario de Desarrollo d. Por el Secretario Administrativo e. Por el Director de Planeación f. Por el Personero Municipal” Asimismo, del acuerdo No. 09 del 15 de septiembre de 1988 del concejo municipal de Aipe, por medio del cual se creó el Fondo y se dispuso su administración a través de la mencionada Junta (f. 82 a 87 exp. físico), no se desprende que esta tenga facultades para adoptar decisiones dentro de un proceso contractual específico y, en todo caso, dicha órgano no puede desconocer los roles y competencias propios de la contratación estatal, el ordenador del gasto, el interventor y el supervisor, quienes asumen responsabilidad institucional y personal por las falencias no controladas del contratista, conforme al estatuto de contratación estatal (Ley 80 de 1993 y sus modificaciones).
También es pertinente traer a colación el concepto referido en el acta No. 004 del 4 de octubre de 2011 emitido el 3 de octubre de ese año por el arquitecto Carlos Eduardo Díaz Gutiérrez (f. 40 a 52, exp. físico) donde, a partir de una fórmula financiera justifica el incremento de costos y del AIU, sin apoyo en documentos contractuales que lo sustenten, como facturas de transporte, acarreos, materiales, planillas de personal adicional, sobre todo cuando para esa fecha el contrato ya superaba un año de ejecución (inicio: 15-jun-2010, f. 29, Id.), siendo verificable con soportes si la ejecución implicó sobrecostos por insumos adicionales o mayor permanencia en obra.
RADICACIÓN: 41001-33-33-005-2015-00307-01 DEMANDANTE: CONSORCIO AIPE 2010 DEMANDADO: MUNICIPIO DE AIPE-H Además, el arquitecto Carlos Eduardo Díaz Gutiérrez rindió testimonio (CD. f. 154 exp. físico) señalando que el contrato inicialmente se dirigía a más de 500 beneficiarios y durante su ejecución se amplió la cobertura a más de 800 viviendas, además, el testigo señaló que esta ampliación generaba, según el contratista, mayores gastos administrativos por los costos de transporte de materiales y en la logística necesaria para atender a una población más dispersa, sin embargo, la Sala pone de presente que dicho ciudadano también manifestó que, para permitir la inclusión de nuevos beneficiarios, se dejaron de ejecutar determinadas actividades inicialmente previstas, redistribuyendo las intervenciones de otras viviendas sin variar el presupuesto pactado.
La jurisprudencia de esta jurisdicción ha establecido que a la contratista le asiste el deber de demostrar efectivamente haber padecido los perjuicios reclamados por la ejecución del objeto contractual, en tal sentido, se ha señalado6: “Si el valor del contrato es pagado tardíamente, el contratista tendrá derecho al pago de los intereses que constituyen la rentabilidad que la ley presume produce el dinero y a la actualización de la suma debida, que responde al principio del pago integral de la obligación. Pero si el contratista pretende obtener perjuicios por conceptos distintos, como el de la permanencia de equipos y personal en la obra durante los períodos de suspensión de la obra, estos perjuicios deberán ser acreditados.
Ellos efectivamente serían de linaje contractual pues se originaron en el desarrollo del contrato, pero no son prestaciones pactadas en el contrato; su ocurrencia y su monto no han sido previstos en él y por ende al actor le corresponde demostrarlos cuando pretenda ser indemnizado por dichos conceptos.7” (Negrilla del texto y subrayado del Tribunal) 6 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera Subsección A, sentencia de agosto 22 de 2013, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, Rad. 68001231500019980112201 7 Sentencia de 28 de Octubre de 1994, Exp. 8092, criterio reiterado por la Sala en Sentencia de 29 de enero de 2004, Exp. 10779, MP.
Alier Eduardo Hernández Enríquez. RADICACIÓN: 41001-33-33-005-2015-00307-01 DEMANDANTE: CONSORCIO AIPE 2010 DEMANDADO: MUNICIPIO DE AIPE-H De esta forma, el Tribunal concluye que la ampliación del número de beneficiarios, por sí misma, no comportaba un aumento en las cantidades de obra contratadas, pues se trató de una redistribución de las actividades de mejoramiento a fin de abarcar un mayor número de usuarios, pero sin exceder los ítems y precios unitarios definidos en el contrato, por lo tanto, los hechos narrados por el testigo lejos de corroborar su concepto del 3 de octubre de 2011, evidencian un ajuste en la cobertura del proyecto dentro del mismo marco económico, lo que descarta la configuración de un desequilibrio financiero derivado del aumento de viviendas atendidas, por lo cual la conclusión de la juez de primera instancia no fue equivocada. 3.3.3.
Valoración del descuento aplicado por supuesta obra no ejecutada. La inconformidad planteada por la apelante en relación con el descuento de $16.383.939,54 no tiene respaldo probatorio, pues la parte actora sostiene que la deducción se originó en un hallazgo formulado por un ente de control fiscal y al no existir un fallo ejecutoriado en un proceso de responsabilidad fiscal, ya que no se allegó al proceso prueba alguna que acredite la existencia del referido hallazgo ni la relación directa de este con el descuento efectuado, a efectos de valorar la aducida improcedencia. En efecto, la única referencia objetiva en el expediente, aparte de las manifestaciones de la parte actora, se encuentra en el acta de liquidación bilateral, en la cual se le niega expresamente la reclamación y como fundamento se remite a lo indicado en el respectivo informe de interventoría, empero, este documento tampoco obra dentro del plenario, lo que impide verificar las razones técnicas o fácticas que fundamentaron la aplicación del descuento y así poder confrontarlo con las demás pruebas del proceso.
RADICACIÓN: 41001-33-33-005-2015-00307-01 DEMANDANTE: CONSORCIO AIPE 2010 DEMANDADO: MUNICIPIO DE AIPE-H Debe recordarse que, conforme al artículo 167 del CGP, aplicable por virtud del 211 del CPACA, la carga de la prueba recae en quien alega un hecho o una excepción. En este caso, era deber del contratista acreditar que el descuento era infundado y que, en consecuencia, la suma retenida debía ser restituida, por ello, al no haberse aportado medios de convicción que desvirtúen la legalidad del descuento, la pretensión carece de sustento, lo que lleva a confirmar el fallo apelado en su integridad. 4.
Costas. Atendiendo lo establecido en el artículo 188 del CPACA adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, no hay lugar a condenar en costas a la parte actora en esta instancia, pues no se aprecia carencia de fundamentos legales en la demanda ni en el recurso de apelación. Ahora, aunque la apelación no hizo reparos a la condena en costas en primera instancia, en sentir de la Sala no hay lugar a ella, por cuanto en el actuar de la demandante no se aprecia temeridad o falta de fundamentos legales en su posición y tampoco que se hayan causado y como al revocar esta condena no se hace más gravosa la situación de apelante único, no se afecta el principio de la non reformatio in pejus. 5.
DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Huila, sala primera de decisión, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley: RADICACIÓN: 41001-33-33-005-2015-00307-01 DEMANDANTE: CONSORCIO AIPE 2010 DEMANDADO: MUNICIPIO DE AIPE-H DECIDE:
PRIMERO: REVOCAR el resolutivo segundo de la sentencia proferida el 30 de abril de 2019 por el Juzgado Quinto Administrativo de Neiva, que impuso costas a la demandante.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás el fallo apelado.
TERCERO: NO CONDENAR en costas en esta instancia.
CUARTO: ORDENAR que en firme la presente decisión y hechos los registros de rigor en el sistema de gestión judicial, se devuelva el expediente al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Los magistrados, firmado electrónicamente en Samai8, JORGE ALIRIO CORTÉS SOTO ENRIQUE DUSSÁN CABRERA RAMIRO APONTE PINO 8 https://samai.azurewebsites.net/Default.aspx