Santiago de Cali, diecinueve (19) de marzo de dos mil veinticinco (2025) Sentencia nro. 062 RADICACIÓN: 76-001-33-33-017-2022-00169-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LABORAL DEMANDANTE: GUSTAVO CANTOR MARROQUIN gustavo.cantor@correounivalle.edu.co vargasypinzonabogados@gmail.com DEMANDADO: UNIVERSIDAD DEL VALLE notificacionesjudiciales.juridica@correounivalle.edu.co camilo.emura.notificaciones@mca.com.co juridica@univalle.edu.co notificacionesunivalle@mca.com.co recursos.humanos@univalle.edu.co TEMA: Formula de liquidación para el cálculo del factor hora para obtener el valor de las horas extras o trabajo suplementario y recargos de celadores DECISIÓN: Confirma la que accede MAGISTRADO PONENTE: Víctor Adolfo Hernández Díaz I. SINTESIS DE LA DECISIÓN 1.
Se confirma la sentencia nro. 109 del 24 de junio de 2024 proferida por el Juzgado Diecisiete Administrativo del Circuito de Cali que accedió a las pretensiones de la demanda porque la fórmula que aplica la entidad para liquidar los recargos de quienes desempeñan el cargo de celador no responde a los postulados legales aplicables. La jornada ordinaria mensual equivale a 44 horas semanales, que corresponden a 190 horas mensuales y no 220.
II.
ANTECEDENTES II.I La demanda y pretensiones 2. La nulidad del acto ficto que negó la solicitud del 21 de junio de 2021 mediante la cual el demandante solicitó la reliquidación de salarios y prestaciones sociales del accionante con base en las horas extras efectivamente laboradas en el cargo de celador. 3. Condenar a la demandada a reliquidar y pagar de las horas extras diurnas, horas extras nocturnas, horas extras festivas diurnas, horas extras festivas nocturnas, horas dominicales y/o festivas y el recargo nocturno; también, del faltante de los factores salariales percibidos, cesantías, intereses de las cesantías, prima de servicios y vacaciones, debidamente indexados, mes por mes desde la fecha en que empezó a laborar y los causadas durante el proceso, tomando como fundamento 190 horas mensuales.
II.II Hechos relevantes 4. El demandante está vinculado al servicio de la Universidad Del Valle y ejerce funciones como Celador desde el año 2005. RADICACIÓN: 76-001-33-33-017-2022-00169-01 ACCIÒN: NYRDL ACCIONANTE: GUSTAVO CANTOR MARROQUIN ACCIONADO: UNIVERSIDAD DEL VALLE Pág. 2 de 7 Pág. 2 de 7 5. En el año 2016, la Universidad del Valle actualizó el manual de procedimientos en el que estableció un sistema de liquidación de horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos de sus servidores con una jornada laboral de 220 horas mensuales para establecer el valor de la hora ordinaria de liquidación. 6.
El 21 de junio de 2021 solicitó la reliquidación de los recargos por horas extras y demás trabajo suplementario, de conformidad con el Decreto 1042 de 1978 y que se tenga en cuenta una jornada laboral de 190 horas mensuales y la Universidad del Valle el 31 de agosto de 2021 profirió una respuesta desfavorable. II.IV Contestación de la demanda 7.
La Universidad Del Valle se opuso a las pretensiones de la demanda por carecer de fundamento legal y fáctico. 8. Señaló que la entidad dio respuesta a la solicitud del demandante el día 31 de agosto de 2021 a través del oficio SAIA – nro. radicado 2021-08-31-13521 y, por ende, se trata de un acto administrativo cierto y determinable. 9.
Señaló que no se le ha violado al demandante principios constitucionales, ni derechos fundamentales en el desarrollo de la relación legal y reglamentaria que tiene el demandante con la Universidad del Valle, en la cual desempeña el cargo de empleado público celador. 10. La Universidad tiene plena autonomía conforme al artículo 69 de la Constitución Política y en uso de ella adoptó un esquema de jornadas por turnos que le permita realizar la programación equitativa por los más de 100 celadores a su cargo así: “22 días por 8 horas, más 4 días de 4 horas para completar la jornada ordinaria en un total de 192 horas, pero en estos 4 días adicionalmente laboran otras 4 horas que tienen el carácter de extra para completar un turno, en ese sentido, habrían laborado durante los primeros 26 días del mes 18 horas extras.
Luego, de manera alternada y con los correspondientes compensatorios durante 4 días laboran turnos de 8 horas extras, para un total de 32 horas extras, más 18 anteriores nos arroja un resultado de 50 horas extras exactas”. 11. Sostuvo que de manera confusa la parte actora sugiere el incremento en el valor de las horas extras en un tanto por ciento a raíz de la disminución del común denominador determinante 240, 220 o190 horas, lo que induce en error, porque sin importar aquello, a los empleados se les remunera el salario de manera completa sobre un ingreso base que no varía según las horas laboradas. 12.
Explica que el demandante tiene derecho a que se le reconozca el valor íntegro de su salario así haya laborado o no los 30 días del mes, lo que implica descansos, incapacidades, vacaciones y etc. 13. Propone como excepciones: i) correcta aplicación del artículo 33 del decreto 1042 de 1978 por parte de la universidad del valle al establecer jornadas ordinarias de 190 horas y un máximo de 50 horas extras; ii) indebida interpretación y aplicación de los postulados del artículo 33 del decreto 1042 de 1978 por parte del demandante; iii) principio de inescindibilidad de la ley, cuando existiendo con aplicación a un determinado supuesto de hecho, se deja de lado para regular el caso bajo el amparo de normas llamadas a regular situaciones muy distintas; iv) improcedencia de reliquidación de horas extras diurnas, nocturnas, recargos y festivos por falta de determinación de dichos conceptos; v) inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido; vi) improcedencia de la reliquidación de prestaciones sociales; vii) carencia del derecho sustancial reclamado; viii) jornada para empleados públicos celadores por turnos (no mixta); ix) buena fe de la entidad demandada; x) compensación; xi) prescripción; xii) el valor devengado por concepto de horas extras en ningún caso puede superar el 50 % de la remuneración ordinaria; xiii) improcedencia de las pretensiones por el perjuicio patrimonial e impacto fiscal que se le causaría a la universidad del valle; xiv) aplicación del RADICACIÓN: 76-001-33-33-017-2022-00169-01 ACCIÒN: NYRDL ACCIONANTE: GUSTAVO CANTOR MARROQUIN ACCIONADO: UNIVERSIDAD DEL VALLE Pág. 3 de 7 Pág. 3 de 7 precedente jurisprudencial determinado por la sentencia de segunda instancia proferida el 28 de febrero de 223 por el tribunal administrativo del valle del cauca, bajo la radicación 2022- 00040-01 en un proceso de idénticas condiciones; y xv) innominada.
II.V Sentencia de primera instancia 14. El Juzgado accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 15. Sostuvo que es permitido aumentar el tiempo de trabajo complementario diario, pero ello no exime el pago extra y, por ende, los empleadores están obligados a liquidar con los respectivos recargos establecidos y los sobrecargos correspondientes al trabajo dominical, festivo y durante descansos compensatorios cuando exceda las 44 horas a la semana. 16.
El Despacho se acoge a la posición adoptada por el Consejo de Estado donde dejó clara que la jornada ordinaria de trabajo de los empleados públicos del orden territorial está reglada por el Decreto 1042 de 1978 que corresponde a 44 horas semanales y 190 mensuales. 17. Señala que como la entidad demandada liquidó los recargos sobre 220 horas mensuales, contiene una inexactitud y reconoció sumas inferiores a las debidas. 18.
Declara probada la excepción de prescripción de los derechos prestacionales y económicos causados con anterioridad al 21 de junio de 2018, salvo el reajuste a seguridad social en pensiones. 19. Declara la nulidad del acto presunto negativo proferido por la Universidad del Valle en respuesta a la petición del 21 de junio de 2021; ordenó la reliquidación de las horas extras, recargos, trabajo suplementario dominical y festivo, cesantías e intereses a las cesantías; y la reliquidación de aportes al sistema de seguridad social a partir del 28 de abril de 2005.
II.VI Recurso de apelación 20. La Universidad del Valle apeló. Aduce que el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, establece para las actividades de vigilancia una jornada máxima de 12 horas diarias, sin que exceda un límite de 66 horas a la semana. 21. Sostiene que la ley expresamente permite a los Celadores una jornada semanal de hasta 66 horas, la Universidad ha aplicado la fórmula aritmética para la liquidación y pago de horas extras, dividiendo el valor del salario sobre 220 horas, realizándolo de manera ajustada a la norma y en cumplimiento de los preceptos aplicables, sin que ello haya indicado vulneración legal alguna dentro del marco de la autonomía universitaria que es objetado por la sentencia. 22.
No se puede predicar la procedencia de una reliquidación sobre una base de 190 horas que aumentaría el valor de la hora laboral ordinaria y con recargos, pues nunca ha incidido en la cancelación de los salarios de los celadores o del demandante. 23. Señala que a los empleados se les remunera el salario de manera completa sobre un ingreso base que NO varía según las horas laboradas, es decir, que el demandante tiene derecho al reconocimiento del valor íntegro de su salario así haya laborado o no los 30 días del mes con todo lo que ello implica e incluir descansos, incapacidades, vacaciones, etc., y que la determinación de las horas simplemente permite establecer los recargos a aplicar. 24.
Pide que se tenga en cuenta las decisiones similares adoptadas en otros procesos por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en donde negó pretensiones. II.VII Actuaciones en segunda instancia RADICACIÓN: 76-001-33-33-017-2022-00169-01 ACCIÒN: NYRDL ACCIONANTE: GUSTAVO CANTOR MARROQUIN ACCIONADO: UNIVERSIDAD DEL VALLE Pág. 4 de 7 Pág. 4 de 7 25.
Mediante auto nro. 13 del 13 de enero de 2025 se admitió el recurso de apelación. El demandante se pronunció y ratificó su postura frente al caso. El Ministerio público no conceptuó. III. CONSIDERACIONES III.I Competencia y límites del recurso 26. Conforme a los artículos 153 y 156.3 del CPACA el Tribunal es competente para conocer la controversia planteada en segunda instancia. El análisis se circunscribirá a resolver el objeto de la impugnación. III.II Caducidad 27.
En el presente asunto se demandó la nulidad del acto que negó la reliquidación de salarios y prestaciones. La demanda podía presentarse en cualquier tiempo conforme al literal c) del numeral 1 del artículo 164 del CPACA. III.II Problema Jurídico 28. ¿El accionante en calidad de celador del ente universitario, tiene derecho a la reliquidación de las horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos laborados y que se tomé como base para el cálculo del valor de la hora laboral una jornada ordinaria mensual equivalente a 190 horas mensuales o de 220 horas como lo liquida la entidad demandada? III.III Tesis de la Sala 29.
Se confirma la sentencia de primera instancia porque la fórmula que aplica la entidad accionada, para liquidar los recargos de quienes desempeñan el cargo de celador no responde a los postulados legales aplicables. La jornada ordinaria mensual equivalente a 44 horas semanales corresponde a 190 horas mensuales y no 220. 30. No prospera el motivo de desacuerdo planteado por la entidad que invoca que para el caso de los empleados que desempeñan labores de celadores resulta aplicable el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 que establece para las actividades de vigilancia una jornada máxima de 12 horas diarias sin que exceda un límite de 66 horas a la semana, porque este artículo fue modificado por el Decreto 85 de 1986 que estableció que la jornada de trabajo para los celadores corresponde a 44 horas semanales. 31.
Lo anterior por el precedente fijado por el H. Consejo de Estado que ha sido claro en advertir que la jornada ordinaria de trabajo de los empleados públicos del orden territorial se rige por el Decreto 1042 de 1978 que, aunque es aplicable a los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden nacional sus efectos se extienden también a los del orden territorial.
III.IV Marco normativo y jurisprudencial de la jornada ordinaria, trabajo suplementario y horas extras de los empleos de celadores en el nivel territorial 32. En providencia del 16 de febrero de 2023 1, el Consejo de Estado estudió la normatividad aplicable a la jornada ordinaria de trabajo de los empleos públicos del orden territorial y de manera específica respecto del cargo de celadores. 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subseccion B, M.P. Dr. César Palomino Cortés, expediente 23001233300020150022701.
RADICACIÓN: 76-001-33-33-017-2022-00169-01 ACCIÒN: NYRDL ACCIONANTE: GUSTAVO CANTOR MARROQUIN ACCIONADO: UNIVERSIDAD DEL VALLE Pág. 5 de 7 Pág. 5 de 7 33. Explicó que la sección segunda de esa Corporación a partir de la sentencia del 17 de agosto de 2006 proferida en el expediente 05001-23-31-000-1998-01941-01 (5622-05) “adoptó la tesis según la cual, la jornada ordinaria de trabajo de los empleados públicos del orden territorial está gobernada por el Decreto 1042 de 1978, que, aunque es aplicable a los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden nacional, sus efectos se extienden también a los del orden territorial por disposición del artículo 2 de la Ley 27 de 1992 y del artículo 87 de la Ley 443 de 1998”. 34.
La jornada ordinaria de trabajo para los empleados públicos se encuentra en el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978 2. 35. La jornada ordinaria aplicable a los empleados de vigilancia territorial es la que se aplica al resto de empleos de la Rama Ejecutiva del orden nacional, 44 horas semanales. 36. Cualquier hora adicional de ese límite debe ser considerada como trabajo extra y, en consecuencia, se impone su remuneración conforme a las reglas de los artículos 36 a 38 del Decreto 1042 de 1978 3.
III.V Caso concreto 37. La Sala asume la posición adoptada por el órgano de cierre de la jurisdicción contencioso- administrativa que dejó claro que la jornada ordinaria de trabajo de los empleados públicos del orden territorial está gobernada por el Decreto 1042 de 1978, norma modificada por el Decreto 085 de 1986 que consagró que la jornada ordinaria de los celadores corresponde a 44 horas semanales que corresponden a 190 mensuales. 38.
Se evidencia que la entidad accionada liquidó los recargos sobre 220 horas mensuales, esto se demuestra con la posición asumida por el comité técnico de la entidad, la contestación de la demanda y el recurso de apelación, donde se ha dejado claro que esa es la jornada laboral sobre la cual se hace el cálculo del valor de la hora ordinaria. 39.
La fórmula contiene una inexactitud y ha hecho que el reconocimiento se haga con sumas inferiores a las debidas. 40. En atención a la jurisprudencia pacifica del Consejo de Estado que en este punto especifico ha explicado que el sistema de cálculo válido de la base salarial (salario/hora) para liquidar estos recargos a favor de los empleados cobijados por el Decreto 1042 de 1978 con jornada ordinaria de 44 horas semanales equivale a 190 horas mensuales y no a 220 o 240 horas mensuales. 41.
La reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado explica que la manera como se calcula el valor base de liquidación de las horas extras y recargos que se rigen con la jornada ordinaria de 44 horas semanales prevista en el Decreto 1042 de 1978, en el que se emplea el denominador constante de 190 horas mensuales, así 4: 2 "Artículo 33.
De la jornada de Trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.
Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras. El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal.
En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras.” Modificado por el Decreto 85 de 1986 que estableció la jornada de trabajo para los celadores de 44 horas semanales, así: “Teniendo en cuenta lo anterior, el Decreto – Ley 85 de 1986 que modificó el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, establece la jornada de trabajo para los celadores, en los siguientes términos: “Artículo Primero. A partir de la vigencia del presente Decreto, a la asignación mensual fijada por la escala de remuneración para los empleos de celadores, corresponde una jornada de trabajo de cuarenta y cuatro (44) horas semanales.” (Subraya de la Sala).
El artículo 3 ibidem, dispuso: “El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación y modifica en lo pertinente al artículo 33 del Decreto Extraordinario 1042 de 1978.” Así las cosas, conforme a lo regulado por el Decreto 85 de 1986, la prestación del servicio de los celadores no podía exceder las 44 horas semanales, lo que implica que si se supera este límite debe reconocerse el pago por trabajo suplementario.” 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, CP.
Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia de septiembre 15 de 2011, exp. 2341-10. 4 Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección B, sentencia del diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018), Radicación número: 25000-23-25-000-2012-00422-01(2929-15), Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS. RADICACIÓN: 76-001-33-33-017-2022-00169-01 ACCIÒN: NYRDL ACCIONANTE: GUSTAVO CANTOR MARROQUIN ACCIONADO: UNIVERSIDAD DEL VALLE Pág. 6 de 7 Pág. 6 de 7 “El sistema de cálculo empleado por la entidad, sobre 240 horas como denominador constante, resulta errado y va en detrimento de los intereses del demandante, toda vez que reduce el valor del recargo, teniendo en cuenta que el mismo debe partir de la asignación básica mensual sobre una jornada de 190 horas mensuales.
En ese orden, hay lugar a ordenar el reajuste de los recargos nocturnos laborados por el demandante, teniendo en cuenta que se debe emplear para el cálculo de los mismos, el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral en el sector público (190) y no la constante de 240, por lo tanto, la fórmula correcta que deberá emplear la administración para la liquidación de los recargos nocturnos es la siguiente: Asignación Básica Mensual x 35% x número horas laboradas con recargo 190 De donde el primer paso es calcular el valor de la hora ordinaria que resulta de dividir la asignación básica mensual (la asignada para la categoría del empleo) en el número de horas establecidas en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 para el sector oficial (44 horas semanales) que ascienden a 190 horas mensuales.
Establecido el factor hora, el segundo paso es liquidar las horas laboradas con recargo, para lo cual se multiplica el factor hora por el porcentaje del recargo nocturno establecido en el artículo 34 del Decreto 1042 de 1978 (…) La Sala procederá a ordenar el reajuste de los dominicales y festivos laborados por el demandante, para lo cual la entidad deberá tener en cuenta los parámetros indicados por los artículos 33, 35, 36 y 39 del Decreto 1042 de 1978, es decir, el factor hora será calculado con base en la asignación básica mensual dividida por el número de horas de la jornada ordinaria mensual, 190 y no 240.” (Negrillas y subrayas de la Sala) 42.
La entidad demandada en el escrito de contestación aceptó que para liquidar el número de horas extras y tiempo suplementario se basa en la jornada máxima de 44 horas semanales que arrojan 190 horas en jornada ordinaria y 50 horas extras mensuales. 43. También el manual de procedimientos expedido por la Universidad en 2016 sobre la liquidación de trabajo suplementario, horas extras, y recargos, respecto a la fórmula para establecer el valor de la hora ordinaria para los celadores estipuló que lo hace con fundamento en el Decreto 085 de 1986. 44.
La Sala no entiende porque se utiliza como denominador la constante 220 horas mensuales y no 190 horas que resultan de multiplicar el número de horas de la jornada máxima ordinaria (44 horas semanales) por el factor 4,33 que corresponde al número de semanas que tiene un mes 5 o como también lo señala el Consejo de Estado “las 44 horas define el tope de horas semanales laboradas, que debe multiplicarse por 52 semanas, que son las que tiene el año, y dividir el resultado entre 12 meses, para obtener 190 horas al mes” 6. 45.
Ahora, se precisa que el actor no discute que la entidad le haya reconocido un número menor de horas extras o trabajo suplementario, sino que al determinar el valor de la hora ordinaria con base en 220 horas mensuales y no de 190 horas mensuales, las sumas reconocidas por concepto de horas extras diurnas y nocturnas y trabajo en domingos y feriados fueron inferiores a las debidas. 46.
Por lo anterior es procedente el reajuste. Se confirma la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. III.VI Condena en costas. 47. Conforme al numeral 1 del artículo 365 del Código General del Proceso hay lugar a condenar en costas de segunda instancia a la entidad demandada por resolverse desfavorablemente el recurso de apelación. 48.
Conforme al Acuerdo PSAA16-10554 vigente desde el 5 de agosto del 2016, se fijarán agencias en derecho equivalente a un (1) SMLMV. 5 44 x 4.33= 190.52 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, C.P. Dr. Rafael Francisco Suarez Vargas, 13 de abril de 2023, radicado 05001-23-33-000-2017-01115-01.
RADICACIÓN: 76-001-33-33-017-2022-00169-01 ACCIÒN: NYRDL ACCIONANTE: GUSTAVO CANTOR MARROQUIN ACCIONADO: UNIVERSIDAD DEL VALLE Pág. 7 de 7 Pág. 7 de 7 DECISIÓN En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala Mixta de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia nro. 109 del 24 de junio de 2024 proferida por el Juzgado Diecisiete Administrativo del Circuito de Cali.
SEGUNDO: CONDENAR en costas en segunda instancia a la ENTIDAD DEMANDADA, conforme lo previsto en los artículos 188 del CPACA en concordancia con los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso. Según el Acuerdo PSAA16-10554 vigente desde el 5 de agosto del 2016, se fijan agencias en derecho equivalente a un (1) SMLMV.
TERCERO: DEVOLVER el expediente al juzgado de origen previa anotación en el programa “SAMAI”, una vez ejecutoriada la presente providencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Providencia discutida y aprobada en Sala Virtual de la fecha, según consta en acta que se entrega a la Secretaría de la Corporación por medios virtuales y suscrito electrónicamente en la plataforma http://samairj.consejodeestado.gov.co en donde se puede corroborar su autenticidad.