TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Santiago de Cali, veintiocho (28) de marzo de dos mil veinticinco (2025) MAGISTRADA PONENTE: ZORANNY CASTILLO OTÁLORA MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho -Laboral- Ley 2080 EXPEDIENTE: 76147-33-33-003-2022-00089-01 DEMANDANTE: Luis Ferney Potosí Henao notificacionescartago@lopezquinteroabogados.com laurapulido@lopezquinteroabogados.com DEMANDADO: Nación – ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co secrgeneral@mineducacion.gov.co notjudicial@fiduprevisora.com.co procesosjudicialesfomag@fiduprevisora.com.co t_sleal@fiduprevisora.com.co t_lbarroso@fiduprevisora.com.co PROVIDENCIA: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA No. 078 TEMA: Régimen pensional docentes nombrados antes de la Ley 812 de 2003 / Servicio docente por prestación de servicios / Falta de cotizaciones al sistema de seguridad en pensiones en el periodo prestado como contratista/ Ley 33 de 1985 Aprobada en Sala virtual y acta de la fecha.
Convocatoria virtual No. 008 del 25 de marzo de 2025. I. Síntesis de la decisión 1. Se revocará la sentencia anticipada nro. 217 del 29 de agosto de 2023 del Juzgado Tercero Administrativo de Cartago, que negó las pretensiones. 2. El demandante se vinculó como docente oficial mediante contrato de prestación de servicios antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003.
Este tipo de vinculación es computable para la pensión de jubilación así no acrediten los aportes pensionales. Tiene derecho a la pensión conforme a la Ley 33 de 1985. II. Antecedentes 2.1. La demanda El 11 de febrero de 2022 el señor Luis Ferney Potosí Henao presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del FOMAG. 2.2.
Pretensiones 3. Se declare la nulidad del acto ficto que negó el reconocimiento de la pensión de jubilación a los 55 años con 20 años de servicios equivalente al 75% de los salarios y primas recibidas antes del 16 de octubre de 2021, fecha en que adquirió el estatus de pensionado. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 76147-33-33-003-2022-00089-01 2.3.
Hechos1 4. Nació el 16 de octubre de 1966, tiene más de 55 años. 5. Se vinculó a la Policía Nacional del 1 de agosto de 1988 hasta el 19 de abril de 1993. 6. Prestó sus servicios como docente en el colegio Técnico Ciudad Cartago mediante ordenes de prestación de servicios en el municipio de Cartago, en los siguientes periodos: - Desde el 14 de enero de 2002 hasta el 14 de abril de 2002 - Desde el 15 de abril de 2002 hasta el 5 de julio de 2002 - Desde el 26 de agosto de 2002 hasta el 22 de noviembre de 2002 7.
Como docente en el colegio Santa Ana de los Caballeros mediante ordenes de prestación de servicios en el municipio de Ansermanuevo desde el 7 de enero de 2003 hasta el 4 de abril de 2003. 8. Se vinculó en provisionalidad en la secretaria de educación del Valle del Cauca como docente del colegio SP. Justiniano Echavarría del municipio de El Águila desde el 7 de abril de 2003 hasta el 15 de septiembre de 2006. 9.
A partir de 2006 fue nombrado en propiedad como docente oficial. 2.4. Cargos de nulidad 10. El acto administrativo demandado es nulo, se vinculó antes del 23 de junio de 2023, lo cobijan los efectos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003. Tiene derecho a la aplicación de la Ley 33 de 1985. 2.5. Contestación de la demanda 11. El demandante no reúne los requisitos para la pensión de jubilación, se vinculó al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio el 7 de abril de 2003, y si bien hay una vinculación anterior en la Policía Nacional en esta no se realizaron aportes para pensión y seguridad social. 12.
Frente a las vinculaciones en el municipio de Cartago y el departamento del Valle del Cauca, no hay evidencia de la existencia de los contratos de prestación de servicios. 2.6. Trámite 13. La demanda se admitió el 2 de marzo de 2022. El 1 de noviembre de 2002 se admitió la reforma de la demanda. En auto del 15 de diciembre de 2022 se anunció sentencia anticipada y se corrió traslado para alegar.
En auto de 1 de febrero de 2023 se resolvió el recurso de reposición contra el auto que anunció sentencia anticipada y se confirmó la providencia. 14. En auto del 4 de mayo de 2023 se decretaron pruebas de oficio y en auto del 29 de mayo de 2023 se puso en conocimiento de las partes las pruebas aportadas. 1 Conforme a la reforma de la demanda TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 76147-33-33-003-2022-00089-01 2.7.
Sentencia de primera instancia 15. Negó las pretensiones. El demandante prestó sus servicios en la Policía Nacional, posteriormente desde el 14 de enero de 2022 se vinculó mediante ordenes de prestación de servicios y desde el 2006 en provisionalidad y propiedad al servicio docente, es decir, antes del 26 de junio de 2003. 16. Cumple el requisito de la edad y 20 años, 4 meses y 29 días, incluido el periodo del servicio prestado en la Policía Nacional que se debe computar conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado. 17.
Sin embargo, como los aportes que debió realizar mientras ejecutó las ordenes de prestación de servicio, debía hacerlos al extinto ISS, hace que estos sean privados y no públicos, en ese sentido, tiene derecho al reconocimiento de la pensión por aportes conforme a la sentencia del 19 de enero de 2023 del Consejo de Estado radicado 15001233300020190010301 (3083-2022). 18.
Para el reconocimiento de la pensión por aportes debe acreditar: i) 60 años de edad si es hombre o 55 si es mujer; y ii) 20 años de cotizaciones o aportes al ISS y a una o varias de las entidades de previsión social del sector público, las cuales pueden ser en tiempos continuos o discontinuos y en cualquier tiempo. 19. Además, los tiempos laborados mediante órdenes de prestación de servicio, no solo basta con acreditarlos, sino que se debe probar que durante dicho periodo se efectuaron los aportes al sistema de pensiones esto con el fin de garantizar la sostenibilidad de éste y ateniendo las obligaciones dispuestas en el régimen de contratación pública, en especial la Ley 80 de 1993 y 1150 de 2007. 20.
El demandante no demostró los aportes al sistema de pensiones durante el tiempo que ejecutó las órdenes de prestaciones de servicio, este periodo no se puede reconocer, por ello, no cumple con el tiempo de servicio de 20 años para la pensión de jubilación por aportes y tampoco acredita la edad de 60 años. 2.8. Recurso de apelación 21.
El demandante apeló. La relación laboral y las funciones desempeñadas como docente no han cambiado, simplemente varió su denominación bajo la modalidad de contratación. Por tratarse de un docente que además ejerció alguna actividad en el sector público diferente a la docencia se le aplica la Ley 33 de 1985. 22. Se vinculó al servicio docente antes del 23 de junio de 2003 se le debe respetar el régimen anterior. 23.
Tiene derecho al reconocimiento y pago de pensión de jubilación conforme a la Ley 33 de 1985 porque estuvo vinculado al sector público en la Policía Nacional y como docente por medio de órdenes de prestación de servicio con anterioridad a 2003 en el municipio de Cartago, en el Departamento del Valle del Cauca y en el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 76147-33-33-003-2022-00089-01 24. Por economía procesal, favorabilidad y primacía de la realidad sobre las formalidades, al constatar que existió una verdadera relación laboral entre el educador y el municipio de Cartago y el departamento del Valle del Cauca se avale este tiempo de servicios para computar los aportes para pensión. 25.
Se vinculó al servicio docente desde el 14 de enero de 2002 por medio ordenes de prestación de servicios al departamento del Valle del Cauca en el municipio de Cartago, es imperativo que este hecho anómalo en temas de contratación no repercuta en un perjuicio al imponerle trabas y desconocerse el tiempo que efectivamente prestó sus servicios como servidor público con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. 2.9.
Trámite recurso apelación 26. La apelación se admitió por auto nro. 613 del 5 de diciembre de 2023. La entidad demandada no se pronunció frente al recurso y el Ministerio Público no conceptuó. III. Consideraciones 3.1. Cuestión previa – prelación de fallo 27. El artículo 18 de la Ley 446 de 1998 consagra que en los procesos de conocimiento de esta jurisdicción el orden para proferir sentencia puede modificarse, en atención a la naturaleza de los asuntos, por importancia jurídica o trascendencia social. 28.
El presente asunto es de naturaleza pensional, se cumple con los presupuestos normativos para fallarlo con mayor celeridad y se dará aplicación a esa prerrogativa. 3.2. Competencia 29. El Tribunal Administrativo del Valle es competente para tramitar este proceso en segunda instancia. Se trata del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral radicado en vigencia de la Ley 2080 de 2021, su conocimiento corresponde en primera instancia a los juzgados administrativos, sin atención a la cuantía, conforme al artículo 155.2 CPACA. 3.3.
Caducidad 30. El artículo 164, numeral 1 literal c) señala que la demanda de nulidad y restablecimiento de derecho se puede interponer en cualquier tiempo si se dirige “contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas”. 31. Como en este caso se pretende la nulidad de actos administrativo que negó el reconocimiento de una pensión -prestación periódica- la demanda se podía presentar en cualquier tiempo, además se trata de la nulidad de un acto ficto demandable en cualquier tiempo. 3.4 Problemas jurídicos 32.
¿El tiempo de servicio como docente mediante contratos de prestación de servicios es computable para la pensión? TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 76147-33-33-003-2022-00089-01 33. ¿El actor debía probar que hizo aportes en el tiempo de servicio docente prestado por contratos de prestación de servicios para que sea computable para la pensión? 34.
¿El demandante consolidó el derecho a la pensión de que trata Ley 33 de 1985? 35. ¿Es procedente el goce de la pensión de jubilación sin retiro definitivo del servicio? 3.5. Tesis de la Sala 36. El demandante se vinculó como docente mediante contrato de prestación de servicios antes de la entrara en vigencia de la Ley 812 de 2003.
Este tipo de vinculación es computable para la pensión de jubilación. 37. Si bien al actor le correspondía probar que hizo aportes en el tiempo de servicios prestado como docente mediante contratos de prestación de servicios, la consecuencia de su incumplimiento no corresponde a no computar este periodo para el reconocimiento de la pensión, si no, el pago a su cargo de los aportes que debió realizar como trabajador en este periodo. 38.
El actor completó veinte años de servicio público el régimen pensional es la Ley 33 de 1985. 39. Como la vinculación al magisterio fue antes de la Ley 812 de 2003 puede recibir salario docente y pensión. 40. Se revocará la sentencia de primera instancia. 41. Esta tesis se desarrollará en las siguientes secciones: i) régimen de jubilación de los docentes del sector oficial; ii) jurisprudencia sobre los docentes vinculados a través de contratos de prestación de servicio iii) compatibilidad de la pensión de jubilación y el salario en el caso de los docentes; iv) hechos relevantes probados; v) análisis del caso concreto; vii) condena en costas. 3.4.
Régimen de jubilación de los docentes del sector oficial 42. En sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2 del 25 de abril de 2019 se fijaron las reglas interpretativas sobre el régimen pensional de jubilación de los docentes oficiales:2 “iii. Régimen pensional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al 2 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, Consejero Ponente: Sentencia de unificación, Sentencia SUJ-014 -CE-S2 -2019, veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019).
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 76147-33-33-003-2022-00089-01 servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. II) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres”. (…) 3.5. Jurisprudencia sobre los docentes vinculados a través de contratos de prestación de servicio 43.
La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado defiende que para el reconocimiento de la pensión de vejez procede contabilizar el tiempo durante el cual los docentes han prestado sus servicios al Estado bajo la modalidad de prestación de servicios: “El planteamiento expuesto sigue la línea jurisprudencial definida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia de unificación jurisprudencial de 25 de agosto de 20163 según la cual la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado.
(…) Así las cosas, de acuerdo con la más reciente tesis planteada por esta Corporación, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades y en tratándose de docentes oficiales, esta subsección estima que resulta procedente contabilizar el tiempo durante el cual estos prestaron sus servicios al Estado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación”4.
(Se destaca en negrilla). 44. En igual sentido, la Subsección A en providencia del 30 de enero de 20255 consideró que los tiempos prestados mediante contratos de prestación de servicios previos a 2003 son aptos para lograr el reconocimiento pensional docente según las previsiones de transición del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y permiten aplicar la regulación anterior correspondiente al régimen de los empleados públicos del orden nacional consagrado en la Ley 33 de 1985: “62.
Finalmente es de resaltar que esta Subsección en sentencia de 23 de mayo de 2024, dentro del proceso radicado 25000-23-42-000-2019-01673- 0124 (1950-2023) estimó que los tiempos de servicios desarrollados a través de contratos de prestación de servicios previos al año 2003, eran aptos para lograr el reconocimiento pensional docente según las previsiones de transición del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, que permiten aplicar la regulación 3 “Sentencia de unificación la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del consejero Dr. Carmelo Perdomo Cuéter, de 25 de agosto de 2016, dentro del proceso radicado 23001233300020130026001 (00882015)”. 4 Sentencia del 3 de junio de 2021, Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado.
Radicación número: 50001-23-33-000-2018-00357-01(5585-19) 5 Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado. Radicación número: 66001-23-33-000-2022-00016-01 (3402-2024) TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 76147-33-33-003-2022-00089-01 anterior contenida en los artículos 2.º, parágrafo y 15 numeral 2.º de la Ley 91 de 1989 y que remite para efectos pensionales al régimen de los empleados públicos del orden nacional, consagrado esencialmente en la Ley 33 de 1985.
Vale la pena traer a colación algunos de los fundamentos de dicha decisión: «[…] Según el marco normativo y jurisprudencial aplicable, lo primero que debe recordarse es que las vinculaciones de un docente en interinidad, incluso bajo la modalidad contractual de OPS, no impide considerar tales tiempos para establecer el régimen pensional aplicable.
En realidad, en estas contrataciones el ejercicio material de la labor educativa bajo una relación laboral encubierta, que, aunque no se declarará como tal en este proceso por no ser parte del litigio, permite advertirla, considerarla y afirmarla judicialmente para efectos prestacionales como los de la pensión ordinaria de jubilación. Lo expuesto se asegura en la medida en que la sola naturaleza de las funciones ejercidas por la accionante durante el tiempo que celebró contratos de prestación de servicios con el distrito capital de Bogotá, dan cuenta de que en atención al principio de la realidad sobre las formalidades previsto en el artículo 53 Constitucional, y sin necesidad de concederle judicialmente la calidad de empleada pública, aquella sí puede ser asimilada a una docente con un vínculo oficial formal a lo largo de los lapsos enlistados.
Esto como consecuencia de la esencia propia de dicha ocupación,18 más aún tratándose de una educadora en interinidad quien, como se planteó en el marco normativo, finalmente cumple las mismas funciones de un profesor titular con derechos de carrera, pues su vínculo, a pesar de ser temporal, lo que busca es suplir la necesidad o urgencia de ocupar la vacante de un servidor público del magisterio.» (Se destaca en negrilla) 3.7.
Compatibilidad de la pensión de jubilación y el sueldo en el caso de los docentes 45. La Constitución Política, en el artículo 128, incorporó la prohibición de percibir más de una asignación proveniente del tesoro público y prohibió el desempeño dos cargos públicos simultáneamente. El artículo 19 de la Ley 4 de 1992 desarrolló esta prohibición, pero exceptuó a: “Exceptúense las siguientes asignaciones: (…) g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados”. 46.
El Consejo de Estado precisó que dicha excepción “es aplicable tanto a los docentes pensionados como a los que posteriormente adquieran la calidad de pensionados”6: “Lo expuesto permite concluir que la excepción consagrada en el artículo 19 de la Ley 4 de 19927 no sólo cobija a los docentes pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia sino también a los que accedan a la pensión ordinaria y/o gracia con posterioridad, dado que es precisamente su condición de pensionados la que les permite acceder a los beneficios consagrados en normas anteriores como el contemplado por el 6 Sentencia del 16 de julio de 2020, Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado.
Radicación número: 05001-23-33-000-2015-00674-01(2297-19) 7 Declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-133 de 1993. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 76147-33-33-003-2022-00089-01 artículo 5 del Decreto 224 según el cual ‘el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación’. 8 (Se destaca en negrilla). 47.
El artículo 5 del Decreto 224 de 1972 señaló: “El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario de esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero no se decretará retiro forzoso del servicio al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad”. 48. El beneficio de percibir pensión de jubilación y salario estuvo vigente hasta la expedición del Decreto 1278 de 2002: “A este punto se arriba en la medida en que precisamente, la condición especial de los educadores estatales, implicaba que éstos podían percibir dos asignaciones del tesoro público como eran específicamente el salario y la pensión ordinaria de jubilación, tal como lo contemplaba el artículo 19, literal g) de la Ley 4.ª de 1992.
Lo expuesto al menos para los docentes vinculados antes del 19 de junio de 2002 cuando entró en vigencia el Decreto 1278 de 20029, debido a que con posterioridad a esa fecha se consolidó para aquellos servidores la prohibición del artículo 128 Superior”.10 49. Sin embargo, en sentencia C-1157 de 2003 la Corte Constitucional declaró inexequible esta norma, por tanto, los docentes a quienes les sea aplicable el régimen especial de pensiones del magisterio pueden gozar de la pensión de jubilación sin retiro definitivo del servicio, así, lo señaló el Consejo de Estado: “En suma, efectivamente los educadores del Estado (tanto nacionales como territoriales sin distinción), a quienes les sea aplicable el régimen especial de pensiones del magisterio, están habilitados normativamente para encontrarse jubilados en pleno goce de su respectiva prestación, y al mismo tiempo continuar en el ejercicio de su cargo como educadores del Estado, esto por lo menos hasta el cumplimiento de la edad de retiro forzoso equivalente a 70 años conforme a la Ley 1821 de 2016”11. 3.8.
Hechos relevantes probados 50. El señor Luis Ferney Potosí Henao nació el 16 de octubre de 196612 cumplió 55 años el 16 de octubre de 2021. 51. Acreditó los siguientes tiempos de servicios: 52. -Servicio en la Policía Nacional ENTIDAD VINCULACIÓN TIEMPO Policía Nacional Agente del 1 de agosto de 1988 al 19 de abril de 1993 4 años, 8 meses y 18 días 53. -Servicio docente mediante ordenes de prestación de servicios: 8 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Subsección “B”. Radicado Núm. 050012331000200403824 01. 9 Por el cual se expidió el Estatuto de Profesionalización Docente. 10 Sentencia del 12 de noviembre de 2020, Sección Segunda del Consejo de Estado. Radicación número: 15001- 23-33-000-2015-00620-01(0496-17) 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda- Subsección A, C.P. Dr. Jorge Iván Duque Gutiérrez, 22 de junio de 2023, radicado: 17001-23-33-000-2017-00853-01 (0276-2021) 12 Conforme a la copia de cédula de ciudadanía y copia del registro civil aportados con la demanda TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 76147-33-33-003-2022-00089-01 ENTIDAD VINCULACIÓN TIEMPO Departamento del Valle Orden de prestación de servicios 14 de enero a 13 de abril de 2002 3 meses Departamento del Valle Orden de prestación de servicios nro. 2354 15 de abril a 5 de julio de 2002 2 meses y 21 días Departamento del Valle Orden de prestación de servicios nro. 2354 26 de agosto a 22 de noviembre de 2002 2 meses y 27 días Departamento del Valle Orden de prestación de servicios nro. 3990 7 de enero a 4 de abril de 2003 2 meses y 28 días Departamento del Valle Orden de prestación de servicios nro. 3990 7 de abril a 4 de julio de 2003 2 meses y 28 días Departamento del Valle Orden de prestación de servicios nro. 3990 25 de agosto a 30 de octubre de 2003 2 meses y 6 días Total 1 año, 4 meses y 20 días -Tiempo de servicios como docente en provisionalidad y propiedad vinculada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio: ENTIDAD VINCULACIÓN TIEMPO Departamento del Valle Provisionalidad 10 de noviembre de 2003 al 14 de septiembre de 2006 2 años, 10 meses y 4 días Departamento del Valle Propiedad 15 de septiembre de 2006 al 17 de enero de 2014 7 años, 4 meses y 2 días Departamento del Valle Propiedad- traslado- 17 de enero de 2014 al 3 de enero de 2022 7 años, 11 meses y 16 días -El 22 de octubre de 2021 el demandante solicitó el reconocimiento y pago de la pensión con fundamento en la Ley 33 de 1985.
La entidad demandada guardó silencio. 3.9. Análisis del caso concreto 54. Está demostrado que la vinculación inicial del demandante como docente oficial ocurrió el 14 de enero de 2002 mediante contratos de prestación de servicios, es decir, antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. 55. El Consejo de Estado sentó precedente que dicha forma de contratación laboral debe ser tenida en cuenta para efectos del reconocimiento de la pensión de los docentes, porque la vinculación de docentes bajo esta modalidad no desvirtúa el carácter personal de su labor ni es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 76147-33-33-003-2022-00089-01 56.
Como el actor completó veinte años de servicio público como: i) agente de la Policía Nacional; ii) docente bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios y iii) posteriormente como docente oficial mediante vinculación legal y reglamentaria, el régimen pensional es la Ley 33 de 1985. 57. Contrario a lo que se expuso en la sentencia de primera instancia, los tiempos prestados por el demandante mediante las ordenes de servicio corresponden a tiempos de servicio públicos y no privados, por ello, no es beneficiario de la pensión por aportes. 58.
En las ordenes de servicio aparece que actor ejerció la labor docente en instituciones educativas oficiales en reemplazo de las docentes Luz Aida Sánchez y Luz Dary Marín por traslado, es decir, cumplió las mismas funciones de las profesoras titulares, buscando suplir la necesidad de ocupar vacantes transitorias de los servidores públicos del magisterio, como se reconoce en las cláusulas de las ordenes de servicio: 59.
Además, el hecho que el actor tuviera que hacer aportes por este concepto al extinto ISS, como lo consideró el Juez de instancia, no convierte la labor docente desempeñada a través de contratos de prestación de servicios en tiempos privados. 60. De la misma manera, la Sala no comparte lo decido en la sentencia de no computar este tiempo de labor docente prestada por medio de contratos de prestación de servicios porque no se acreditó los aportes realizados. 61.
Lo anterior, porque como lo señaló el Consejo de Estado, si bien es una obligación probar que se efectuaron los respectivos aportes, la consecuencia de no hacerlo, no implica el desconocimiento de este tiempo prestado, sino, el pago del monto que le correspondía por este concepto al trabajador y a la entidad empleadora. Reconocimiento de la prestación 62.
Conforme a la Ley 33 de 1985 al actor le son aplicables las siguientes reglas: i) edad de 55 años, ii) tiempo de servicios de 20 años y iii) una tasa de remplazo de 75% 63. El actor adquirió el estatus pensional el 16 de octubre de 2021, cuando cumplió 55 años, porque para esta fecha acreditaba más de 20 años de TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 76147-33-33-003-2022-00089-01 servicios públicos13, teniendo en cuenta el lapso laborado en la Policía Nacional, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios y mediante vinculación legal y reglamentaria como docente: ENTIDAD DESDE HASTA DIAS MES AÑOS Policía Nacional 1/08/1988 19/04/1993 18 8 4 Departamento del Valle-OPS 14/01/2002 13/04/2002 29 2 Departamento del Valle-OPS 15/04/2002 5/07/2002 20 2 Departamento del Valle-OPS 26/08/2002 22/11/2002 26 2 Departamento del Valle-OPS 7/01/2003 4/04/2003 27 2 Departamento del Valle-OPS 7/04/2003 4/07/2003 27 2 Departamento del Valle-OPS 25/08/2003 30/10/2003 5 2 Departamento del Valle-Provisionalidad 10/11/2003 14/09/2006 4 10 2 Departamento del Valle-Propiedad 15/09/2006 17/01/2014 2 4 7 Departamento del Valle-Propiedad 17/01/2014 3/01/2022 16 11 7 TOTAL TIEMPO DE SERVICIOS 24 2 24 CUMPLE 20 AÑOS DE SERVICIO 9/10/2017 64.
Se declarará la nulidad del acto demandado que negó el derecho pensional al demandante. 65. Como restablecimiento del derecho, se ordenará a la demandada a reconocer y pagar, de acuerdo con lo previsto por las Leyes 33 y 62 de 1985, la pensión de jubilación a favor del señor Luis Ferney Potosí Henao identificado con la cedula de ciudadanía nro. 6.465.971, a partir del 17 de octubre de 2021, con los respectivos ajustes de Ley. 66.
Para el cálculo del monto pensional, la tasa de reemplazo corresponde al 75% y el IBL equivale al promedio de lo devengado en el año de servicios anterior a la adquisición del estatus pensional, incluyendo como factores salariales los que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 67.
Las sumas a reconocer deberán ser actualizadas a la fecha de la liquidación de la pensión. Para efecto del ajuste de la condena, el valor presente (R) se determinará multiplicando el valor histórico (Rh), que es la diferencia dejada de percibir por el demandante por concepto de pensión de jubilación desde la fecha en que ésta se hizo exigible hasta la ejecutoria de la presente sentencia, con inclusión de los reajustes legales correspondientes a dicho período, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente al último día del mes en que se ejecutoríe esta sentencia) por el índice inicial (vigente al último día del mes en que se causó el derecho). 68.
Además, por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes para cada mesada pensional, comenzando desde la fecha de su causación y para las demás mesadas teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada una de ellas. 69. Como la vinculación como docente fue antes de la Ley 812 de 2003, el demandante mantiene el beneficio de recibir salario y pensión. 13 Cumplió 20 años de servicios el 9 de octubre de 2017 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 76147-33-33-003-2022-00089-01 Reembolso de las cotizaciones a pensión en virtud de la relación contractual 70.
No obra prueba de los aportes para la pensión realizados por el docente, por los honorarios percibidos en razón a los contratos de prestación de servicios. 71. Conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, le correspondía al actor demostrar las cotizaciones a pensión realizadas en su momento a cualquier entidad, por el tiempo que perduró su relación contractual, a riesgo de que deba pagar o completar el monto que como trabajador le correspondía pagar por ese concepto. 72.
Por ello, se debe ordenar a la entidad demandada FOMAG para que adelante el cobro de las cotizaciones al departamento del Valle en el porcentaje que le correspondía en los periodos de ejecución de los contratos y deberá descontar de la condena los saldos por concepto de aportes a la pensión en proporción que le correspondía al demandante realizar por el periodo en que subsistió la relación contractual. 3.8.
Condena en costas 73. El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 regula la condena en costas y prevé que la sentencia debe disponer sobre su imposición conforme a la regulación prevista en el Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso. Como el recurso de apelación prosperó, no se condenará en costas, conforme al artículo 365 numeral 1 del Código General del Proceso.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia anticipada nro. 217 del 29 de agosto de 2023 del Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Cartago que negó las pretensiones. En su lugar:
PRIMERO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo ficto o presunto frente a la petición elevada por el actor que negó el derecho pensional al demandante.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, ORDENAR a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO reconocer y pagar, de acuerdo con lo previsto por las Leyes 33 y 62 de 1985, la pensión de jubilación a favor del señor Luis Ferney Potosí Henao identificado con la cedula de ciudadanía No. 6.465.971, a partir del 17 de octubre de 2021, con los respectivos ajustes de Ley, sin exigir el retiro del servicio docente.
Para el cálculo del monto pensional, la tasa de reemplazo corresponde al 75% y el IBL equivale al promedio de lo devengado en el año de servicios anterior a la adquisición del estatus pensional, incluyendo como factores salariales los que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 76147-33-33-003-2022-00089-01 TERCERO: ORDENAR a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a la actualización sobre las sumas adeudadas, de conformidad con el artículo 187 (inciso final) del CPACA, teniendo en cuenta los índices de inflación certificados por el DANE y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptadas por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh.
Índice final Índice inicial Para efecto del ajuste de la condena, el valor presente (R) se determinará multiplicando el valor histórico (Rh), que es la suma dejada de percibir por el demandante por concepto de pensión de jubilación desde la fecha en que ésta se hizo exigible hasta la ejecutoria de la presente sentencia, con inclusión de los reajustes legales correspondientes a dicho período, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente al último día del mes en que se ejecutoríe esta sentencia) por el índice inicial (vigente al último día del mes en que se causó el derecho).
Además, por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes para cada mesada pensional, comenzando desde la fecha de su causación y para las demás mesadas teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada una de ellas.
CUARTO: AUTORIZAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO para que adelante el cobro de las cotizaciones al departamento del Valle en el porcentaje que le corresponda en los periodos de ejecución de los contratos y descontar de la condena los saldos por concepto de aportes a la pensión en proporción que le correspondía al demandante realizar por el periodo en que subsistió la relación contractual.
QUINTO: La entidad demandada deberá dar cumplimiento a lo dispuesto en este fallo dentro del plazo indicado en el artículo 192 del CPACA.
SEGUNDO: SIN CONDENA en costas en segunda instancia.
TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al juzgado de origen previa anotación en el programa “SAMAI”.
CUARTO: INFORMAR a las partes que a partir del 16 de mayo de 2022 el canal oficial para recibir memoriales y escritos es la VENTANILLA VIRTUAL de Samai.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE14 14 18 Providencia discutida y aprobada en Sala Virtual de la fecha, según consta en acta que se entrega a la Secretaría de la Corporación por medios virtuales, suscrito electrónicamente en la plataforma http://samairj.consejodeestado.gov.co en donde se puede corroborar su autenticidad.