REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Sala Segunda de Decisión M.P. Dr. Gerardo Iván Muñoz Hermida Neiva, primero (01) de agosto de dos mil veinticinco (2025). MEDIO DE CONTROL: TUTELA ACCIONANTE: LEIDY LORENA LOSADA MOSQUERA ACCIONADO: DIAN RADICACIÓN: 410013333002–2025–00151–01 PROVIDENCIA: SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Aprobado en Sala de la fecha/Acta N° 050. 1.
OBJETO. Decide la Sala la impugnación presentada por la parte por la parte accionante en contra del fallo de tutela de primera instancia proferido el 24 de junio de 2025 por el Juzgado Segundo Administrativo de Neiva, que negó el amparo constitucional. 2.
HECHOS. La señora LEIDY LORENA LOSADA MOSQUERA solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al trabajo, igualdad, fuero sindical, mínimo vital, “protección estabilidad laboral reforzada” y debido proceso, a fin de que se ordene a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN en adelante) que la reubique en un cargo vacante al interior de la entidad o del sector administrativo al que este pertenece y para el que cumpla con los requisitos para su desempeño, garantizando la acción afirmativa de que trata el parágrafo 3 del artículo 1º del Decreto 498 de 2020.
Indica que fue nombrada en provisionalidad mediante Resolución 7065 de 2016, tomó posesión del cargo en la DIAN Seccional Neiva, y tiene tres hijos menores de edad, uno de los cuales (nacido prematuramente en 2019) presenta problemas graves de salud. Precisa que, en el marco de la convocatoria 2497 de 2022, la Comisión Nacional del Servicio Civil conformó lista de elegibles para proveer cargos en 2 MEDIO DE CONTROL: TUTELA ACCIONANTE: LEIDY LORENA LOSADA MOSQUERA ACCIONADO: DIAN RADICACIÓN: 410013333002–2025–00151–01 la DIAN, entre ellos el de facilitador III, código 103, código OPEC 198343 que ella ocupaba.
En marzo de 2024, fue requerida para acreditar si tenía condiciones de protección especial, y en mayo de ese año informó sobre la enfermedad respiratoria de su hijo, quien presenta diagnóstico de neumonía no especificada y necesidad de inmunización con otras combinaciones de enfermedades infecciosas, recalcando la necesidad del empleo para garantizar la seguridad social de su hijo y su núcleo familiar, ya que su esposo no tiene una estabilidad laboral permanente y en los tiempos en que labora su ingreso no supera el salario mínimo mensual, por lo que los gastos de sostenimiento de su hogar en más del 50% dependen de su salario como servidora de la DIAN, sumado a que tiene a su cargo los pagos que debe hacer mensualmente por concepto de obligaciones crediticias, servicios públicos domiciliarios, arriendo y escolaridad de sus hijos.
Afirmó hacer parte de la junta directiva del sindicato SINEDIAN desde diciembre de 2024, amparada por fuero sindical y que, pese a que solicitó su reconocimiento no obtuvo respuesta, pues dentro de la parametrización del sistema KACTUS de la DIAN no permite registrar dicha condición. Señala que, pese a lo anterior, fue desvinculada mediante Resolución 012617 del 23 de diciembre de 2024, la cual le fue notificada en enero de 2025.
La accionante interpuso recurso de reposición informando además sobre su diagnóstico de lipedema estadio 3, enfermedad de alto costo por ser huérfana o rara, según la Resolución No. 023 de 2023 del Ministerio de Salud, la cual le genera síntomas físicos severos y requiere tratamiento integral. Asimismo, su hijo se encuentra en agendamiento para cita con infectologia.
Indica que su recurso fue rechazado mediante Resolución 003405 del 4 de abril de 2025 sin considerar sus argumentos, confirmando su desvinculación y sin respetar lo dispuesto en el Decreto 498 de 2020. Afirmó que el 16 de mayo de 2025 se confirmó el diagnóstico de lipedema sin manejo grado 2/3 piel de naranja, edema en miembros inferiores con cúmulos de grasa en sus miembros los mismos y en los brazos, por lo que adujo requerir manejo multidisciplinario, nutrición, fisioterapia y cirugía plástica y, a pesar de haber sido remitida a las especialidades de cirugía plástica, vascular, endocrinología, medicina física y rehabilitación, nutrición dietética y especializada para pacientes con lipedema, no ha sido posible acceder a tales servicios porque la IPS que la atiende no cuenta con citas y/o agenda disponible, siendo valorada en la actualidad por la especialidad de Cirugía plástica, donde se le dio cita de control para el mes de agosto, continuando por el momento con medicación para el manejo del colesterol y glicemia y resaltó que de no recibir dicho tratamiento se puede desencadenar un 3 MEDIO DE CONTROL: TUTELA ACCIONANTE: LEIDY LORENA LOSADA MOSQUERA ACCIONADO: DIAN RADICACIÓN: 410013333002–2025–00151–01 linfedema y su salud podría verse aún más perjudicada, ya que el lipedema es una enfermedad congénita crónica y progresiva del tejido conectivo que genera un gran deterioro en la calidad de vida.
Añadió que el 21 de mayo hogaño fue notificada electrónicamente del oficio No..13.202.201.198, en donde se le informó que debido a la posesión de quien fue nombrado en propiedad en el cargo, su vinculación en el mismo iría hasta el 17 de junio de 2025, lo cual le generó afectaciones emocionales, diagnosticándosele trastorno de ansiedad y del sueño. Concluyó señalando que es tecnóloga del SENA, cursa séptimo semestre de Administración de Empresas y tiene 18 años de experiencia laboral, de los cuales ocho los ha desempeñado en la DIAN con evaluaciones sobresalientes.
Con base en lo expuesto, pretende se tutelen los derechos fundamentales al TRABAJO, IGUALDAD, FUERO SINDICAL, MINIMO VITAL, PROTECCIÓN ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA, DEBIDO PROCESO y se ORDENE a la DIAN su reubicación en un cargo vacante en la entidad o en el sector administrativo siempre que se cumpla con los requisitos para su desempeño, con el fin de asegurar los derechos fundamentales de esta empleada pública, y garantizar una acción afirmativa de acuerdo con el Decreto 498 de 2020, en su artículo 1 parágrafo 3.
3. CONTESTACIÓN DE LA TUTELA 3.1 Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales La DIAN explicó que, una vez finalizada la convocatoria 2497 de 2022 y en firme la Resolución 11752 de 2024, se procedió a nombrar en período de prueba a los elegibles para el cargo de Facilitador III, código 103, grado 3, conforme al Decreto Ley 927 de 2023.
En consecuencia, mediante Resolución 012617 del 23 de diciembre de 2024, se nombró a la señora Leidy Lorena Herrera en el cargo que ocupaba en provisionalidad la accionante, lo cual implicó su retiro, conforme al artículo 137 de dicho decreto. La accionante recurrió esta decisión, pero su recurso fue resuelto desfavorablemente mediante la Resolución 003405 del 4 de abril de 2025.
La entidad alegó que el proceso se adelantó en cumplimiento del artículo 125 constitucional, en desarrollo de un concurso público de méritos adelantado por la CNSC, cuya finalidad era la provisión definitiva de vacantes, prevaleciendo así los principios de mérito e igualdad. Afirmó que el nombramiento en provisionalidad es una forma de vinculación transitoria, con estabilidad intermedia, y cesa legítimamente cuando se provee el cargo por mérito, según lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional. 4 MEDIO DE CONTROL: TUTELA ACCIONANTE: LEIDY LORENA LOSADA MOSQUERA ACCIONADO: DIAN RADICACIÓN: 410013333002–2025–00151–01 No obstante, precisó que el 21 de marzo de 2024 solicitó a los funcionarios provisionales, incluida la accionante, que acreditaran condiciones que dieran lugar a estabilidad laboral reforzada, conforme al Decreto 1083 de 2015, como ser madre o padre cabeza de familia, pre-pensionado, persona con discapacidad, en embarazo, o con enfermedad catastrófica.
La accionante solo aportó una fórmula médica de su hijo, sin acreditar debidamente alguna de estas condiciones, razón por la cual no fue considerada beneficiaria de las acciones afirmativas adoptadas mediante la Resolución 011710 del 5 de diciembre de 2024. Al analizar el recurso de reposición, la DIAN consideró que la accionante convive con su esposo, quien trabaja, por lo que no se acreditó su condición de madre cabeza de familia.
En cuanto al fuero sindical, señaló que este protege contra represalias por actividades sindicales, pero no es oponible frente a una causal legal de retiro como lo es la provisión en propiedad del cargo por concurso, conforme al artículo 146-2 del Decreto 927 de 2023 y la sentencia C-033/21. Frente a la alegación de afectación al mínimo vital, argumentó que este derecho no puede desnaturalizar el régimen de carrera administrativa ni conferir estabilidad indefinida a los provisionales, por lo que debe prevalecer el mérito sobre los intereses particulares.
Agregó que el escrito del 1° de abril de 2025, presentado por la accionante como complemento al recurso de reposición, fue extemporáneo, pues el término legal vencía el 22 de enero de 2025. En cuanto a la enfermedad que padece la actora (lipodistrofia/lipedema), sostuvo que no es una enfermedad catastrófica ni le impide desempeñar sus funciones, siendo su tratamiento enfocado en mejorar su calidad de vida, sin que se afecte su capacidad laboral.
Finalmente, señaló que, entre los 121 recursos de reposición recibidos por desvinculación, se priorizó a quienes sí acreditaron condiciones de protección, otorgándoseles vacantes disponibles. En el caso de la accionante, no se pudo aplicar acción afirmativa por falta de acreditación y ausencia de vacantes. Por tanto, concluyó que su retiro fue legítimo y conforme a derecho, sin que se vulneraran sus derechos fundamentales, lo que hace improcedente la acción de tutela. 3.2 Leidy Lorena Herrera Guardó silencio pese a haber sido notificado en debida forma.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Neiva con sentencia del 24 de junio de 2025 resolvió negar las pretensiones de la tutela. 5 MEDIO DE CONTROL: TUTELA ACCIONANTE: LEIDY LORENA LOSADA MOSQUERA ACCIONADO: DIAN RADICACIÓN: 410013333002–2025–00151–01 Indicó que la tutela promovida resulta improcedente por no cumplir con el principio de subsidiariedad, ya que la accionante dispone del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el cual es idóneo y eficaz para discutir la legalidad de los actos administrativos que motivaron su desvinculación. Resaltó que la Corte Constitucional ha reiterado que la tutela no puede reemplazar los mecanismos ordinarios ni ser usada como instancia adicional, salvo cuando se demuestre un perjuicio irremediable o se trate de sujetos de especial protección constitucional y en el caso concreto, no se acreditan tales condiciones.
Precisó que la actora busca controvertir los argumentos de la DIAN frente a la Resolución que ordenó su desvinculación, decisión derivada del nombramiento en periodo de prueba de una persona que superó el concurso de méritos, asunto que es de índole legal y no constitucional. Señaló que se evidencia en el escrito de tutela que la accionante reconoce la existencia de otros mecanismos judiciales y admite que la legalidad de las resoluciones debe discutirse ante la jurisdicción contencioso administrativa.
Incluso solicita mantener su vínculo hasta que se interponga la demanda correspondiente y se decidan medidas cautelares. La jurisprudencia ha establecido que la tutela no es el medio idóneo para controvertir actos administrativos debido a la existencia de recursos, la presunción de legalidad y los mecanismos judiciales para obtener medidas provisionales.
La Ley 1437 de 2011 y su reforma mediante la Ley 2080 de 2021 prevén estas garantías. Por otro lado, indicó que no se advierte un perjuicio irremediable, pues la desvinculación no implica desprotección en salud (existe período de protección laboral) ni ausencia total de ingresos, ya que el esposo de la actora labora. En consecuencia, no se configura la urgencia ni gravedad exigidas para proceder por vía de tutela.
Finalmente, precisó que, aún si se admitiera la procedencia de la tutela, el despacho considera que no hay vulneración de derechos fundamentales, pues está acreditado que: a) La desvinculación no fue arbitraria, sino consecuencia de la provisión en propiedad del cargo, en cumplimiento del concurso de méritos. La actora tenía una vinculación provisional, por lo que su estabilidad era relativa. b) El fuero sindical no impide la provisión del cargo a través del mérito.
El nombramiento en carrera prevalece sobre la estabilidad derivada del fuero. 6 MEDIO DE CONTROL: TUTELA ACCIONANTE: LEIDY LORENA LOSADA MOSQUERA ACCIONADO: DIAN RADICACIÓN: 410013333002–2025–00151–01 c) La DIAN cumplió con el procedimiento previsto en el Decreto 1083 de 2015, solicitando a los servidores provisionales acreditar situaciones de protección. La actora no aportó información suficiente.
Aunque afirma haber cargado historia clínica en el sistema Kactus, no se evidencia mención expresa a la condición de salud de su hijo. Además, la norma protege al servidor, no a sus familiares. d) La enfermedad alegada (Lipedema estadio 3) no fue reconocida por la EPS como patología huérfana; el diagnóstico registrado es “edema no especificado”, y los exámenes no confirmaron linfedema. e) No se probó la condición de madre cabeza de hogar, ya que convive con su pareja, quien trabaja y aporta al sostenimiento del hogar. f) No se demostró trato desigual hacia otros funcionarios en provisionalidad con fuero sindical.
El artículo 2.2.5.3.2 del Decreto 1083 de 2015 (modificado por el Decreto 498 de 2020) establece que el fuero sindical es el último orden de protección, por lo que es el primero expuesto a la desvinculación. La demandante no acreditó que a otros servidores de la DIAN vinculados en provisionalidad y más específicamente aquellos que contaran con fuero sindical, la entidad les hubiese aplicado alguna acción afirmativa, luego no puede concluirse que se haya desconocido el derecho a la igualdad, máxime cuando el mismo artículo 2.2.5.3.2 del Decreto 1083 de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 498 de 2020, establece una escala u orden de protección en el que el último eslabón corresponde al fuero sindical, queriendo decir con ello que tal condición cede ante los restantes niveles de protección, siendo aquél nivel el que está expuesto de manera primera a la desvinculación. Concluyó que, en el evento en que se considerase que la tutela resultara procedente, no se avistaría la vulneración iusfundamental invocada en la tutela y, por ende, se negaría el amparo pretendido.
Asimismo, precisó que lo anterior no desliga a la DIAN de su deber de aplicar, en la medida de las posibilidades, medidas o acciones afirmativas para con quienes estaban en provisionalidad y fueron desvinculados con ocasión del nombramiento en propiedad, como es el caso de la accionante, conforme a lo indicado por la Corte Constitucional en la sentencia T-063/22, como puede ser, verbigracia, su nueva vinculación de manera provisional en cargos de la misma jerarquía o equivalencia del que se venía ocupando cuando se presenten vacantes transitorias o definitivas. 6.
IMPUGNACIÓN. 7 MEDIO DE CONTROL: TUTELA ACCIONANTE: LEIDY LORENA LOSADA MOSQUERA ACCIONADO: DIAN RADICACIÓN: 410013333002–2025–00151–01 Precisa que no comparte el fallo de tutela de primera instancia, por medio del cual se consideró improcedente la solicitud de amparo por la existencia de otro medio de defensa judicial, como la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que la Corte Constitucional ha sostenido que esta regla no es absoluta, y que la tutela sí procede cuando se demuestra la existencia de un perjuicio irremediable o cuando el medio ordinario no es eficaz ni oportuno. Considera que en el presente caso, la desvinculación laboral, sin ninguna valoración previa de la estabilidad reforzada ni de sus condiciones personales, no solo la priva del sustento, sino que impide continuar con sus tratamientos médicos esenciales y pone en riesgo la salud y estabilidad de sus hijos, lo cual configura un perjuicio irremediable, situaciones que justifican la intervención inmediata del juez constitucional, en virtud de la subsidiariedad de la tutela y el principio de protección a la persona en situación de vulnerabilidad.
Precisa que el Decreto 498 de 2020, en desarrollo del artículo 2.2.5.3.2 del Decreto 1083 de 2015, establece que antes de retirar a un empleado provisional que se encuentre en condición de vulnerabilidad (madre o padre cabeza de familia, personas con enfermedades catastróficas, discapacidad, fuero sindical, o pre-pensionados), la administración debe verificar su situación y aplicar acciones afirmativas, entre ellas la reubicación en cargos equivalentes vacantes para los cuales el funcionario cumpla requisitos.
Que, pese a que la accionante acreditó su pertenencia a varias de estas categorías de especial protección, la DIAN no adoptó ninguna medida en su favor y se limitó a revisar arbitrariamente solo tres cargos vacantes, pese a que ella cumple requisitos para al menos doce, omisión que configura una clara vulneración al principio de igualdad material y al deber estatal de proteger prioritariamente a quienes se encuentran en situación de debilidad manifiesta.
Aclara que la norma no exige que la reubicación se dé únicamente en el mismo cargo, ni restringe la acción afirmativa a vacantes dentro de la misma dependencia, sino que el deber de la administración es amplio e implica explorar todas las posibilidades dentro de la entidad o el sector administrativo correspondiente. Reitera que la accionante fue designada como dirigente sindical desde diciembre de 2024, circunstancia que le otorga fuero sindical conforme al artículo 39 de la Constitución Política, el artículo 406 del Código Sustantivo del Trabajo, el artículo 118 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, y los convenios internacionales de la OIT que integran el bloque de constitucionalidad (Convenios 87 y 98).
No obstante, la DIAN desconoció dicha protección al desvincularla sin solicitar autorización judicial previa y 8 MEDIO DE CONTROL: TUTELA ACCIONANTE: LEIDY LORENA LOSADA MOSQUERA ACCIONADO: DIAN RADICACIÓN: 410013333002–2025–00151–01 aunque el artículo 147 del Decreto 927 de 2023 contempla ciertas excepciones al procedimiento judicial, ninguna de ellas resulta aplicable a este caso.
La omisión de este requisito convierte la desvinculación en una actuación nula de pleno derecho, y constituye una vulneración directa al derecho de asociación sindical y a la estabilidad reforzada que de él se deriva. Por otro lado, señala que obran en el expediente múltiples pruebas médicas que demuestran que padece lipedema estadio 3, una enfermedad huérfana de carácter degenerativo que compromete su movilidad y salud integral, condición esta que activa el principio de estabilidad laboral reforzada por razones de salud, desarrollado ampliamente por la jurisprudencia constitucional.
Pese a ello, el juez de primera instancia no valoró la gravedad del diagnóstico ni las implicaciones que la pérdida del empleo tiene sobre la salud física, mental y económica de la accionante. De igual forma se ignoró que la accionante tiene tres hijos de los cuales uno requiere atención médica especializada, que tiene a cargo su afiliación en salud y además es responsable del 50% de los gastos de su hogar.
La accionante solicita, con base en los argumentos expuestos, que se revoque el fallo de primera instancia y se amparen sus derechos fundamentales al trabajo, salud, mínimo vital, debido proceso, igualdad, protección reforzada por condición de salud y maternidad, y libertad sindical, vulnerados por la omisión de la DIAN de aplicar el marco normativo vigente en materia de estabilidad laboral reforzada y acciones afirmativas. 7.
CONSIDERACIONES 7.1. Asunto Jurídico por resolver: ¿Debe confirmarse la decisión de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela por no cumplir con el requisito de subsidiariedad, o, por el contrario, se encuentra acreditada la existencia de un perjuicio irremediable que habilita la procedencia del amparo constitucional, en cuyo caso correspondería determinar si la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales —DIAN— vulneró los derechos fundamentales al trabajo, a la igualdad, al mínimo vital, al debido proceso, al fuero sindical y a la estabilidad laboral reforzada de la accionante, al desvincularla del cargo que venía ocupando con ocasión de la provisión del mismo por parte de un concursante en lista de elegibles? 7.2.
Competencia. De conformidad a lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 1º del Decreto 333 de 2021, la Sala es competente para conocer y decidir el asunto, toda vez 9 MEDIO DE CONTROL: TUTELA ACCIONANTE: LEIDY LORENA LOSADA MOSQUERA ACCIONADO: DIAN RADICACIÓN: 410013333002–2025–00151–01 que los hechos que originaron la demanda y constituyen la presunta violación al derecho fundamental invocado, tuvieron ocurrencia dentro del ámbito jurídico respecto del cual esta Sala ejerce su jurisdicción. 7.3.- De la acción de tutela De conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Constitución Política y en el Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela constituye un mecanismo judicial preferente y sumario diseñado para garantizar la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando estos se vean vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública, o de manera excepcional, por un particular.
Esta acción posee un carácter eminentemente residual y subsidiario, lo que significa que su procedencia está condicionada a circunstancias de excepcionalidad. En ese sentido, la tutela solo resulta procedente en dos hipótesis: (i) cuando el afectado carece de otro medio de defensa judicial para la protección de sus derechos fundamentales, o (ii) cuando, a pesar de existir dicho medio, este no es idóneo o eficaz para brindar una protección oportuna, integral y adecuada, de acuerdo con las particularidades del caso concreto.
Así mismo, se admite como mecanismo transitorio cuando se interpone para evitar la consumación de un perjuicio irremediable. En desarrollo de estos principios, es deber del juez constitucional, en cada caso, verificar de manera preliminar: (i) la efectiva acreditación de la legitimación para hacer parte del proceso por quienes en él se encuentran inmiscuidos, ya sea de quien incoa la tutela (accionante- legitimación por activa-) o de quien se predica la presunta vulneración ius-fundamental (el accionado – legitimación por pasiva-); la inmediatez con que se acudió a este excepcional mecanismo de protección;
(iii) que se trate de un asunto de trascendencia constitucional, esto es, que esté de por medio la vulneración de un interés de raigambre constitucional; y (iv) la inexistencia de mecanismos ordinarios de protección (subsidiariedad). 7.4 La Legitimación en la causa. En el caso objeto de análisis, el requisito de la legitimación en la causa por activa se cumple pues la tutela fue interpuesta por LEIDY LORENA LOSADA MOSQUERA, para solicitar la protección de sus derechos fundamentales al trabajo, a la igualdad, al mínimo vital, al debido proceso, al fuero sindical y a la estabilidad laboral reforzada de la accionante ante la desvinculación del cargo que venía ocupando en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales con ocasión de la provisión del mismo por parte de un concursante en lista de elegibles, sin haberse implementado previamente medidas positivas ante las diferentes circunstancias de estabilidad laboral reforzada en las que se encuentra. 10 MEDIO DE CONTROL: TUTELA ACCIONANTE: LEIDY LORENA LOSADA MOSQUERA ACCIONADO: DIAN RADICACIÓN: 410013333002–2025–00151–01 En cuanto a las entidades accionadas, se tiene que el artículo 5º del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela procede contra toda acción u omisión de una autoridad pública que haya violado, viole o amenace un derecho fundamental, o de los particulares en los casos en que disponga el legislador, así en el presente asunto se entiende cumplida la legitimación en la causa por pasiva, toda vez que la tutela fue dirigida contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, entidad respecto de la cual se afirma incurrió en las acciones que presuntamente conculcaron los derechos fundamentales de la accionante cuya protección se pretende. 7.5 La inmediatez Respecto al requisito –inmediatez- ha precisado la Corte Constitucional que no se trata de un término de caducidad, más bien es una exigencia que sigue la naturaleza de esta acción prevista para la protección inminente de derechos, finalidad que perdería sentido si transcurre mucho tiempo desde que surge el hecho o acto vulneratorio1 La Sala considera que también se encuentra cumplido este requisito, toda vez que la conducta que dio lugar a la presunta vulneración de los derechos fundamentales en el caso que nos ocupa se generó con ocasión de la expedición de la Resolución No. 003405 del 4 de abril de 2025 mediante el cual se resolvieron los recursos por ella interpuestos contra la Resolución No.012617 del 23 de diciembre de 2024, por medio de la cual se efectuó el nombramiento en su cargo de la persona que superó el concurso de méritos, mientras que la interposición de la presente acción constitucional fue el 9 de junio de 2025, es decir que transcurrieron menos de dos meses entre la Resolución en comento, su comunicación y el uso del amparo judicial, por lo que se entiende que se obró en un término razonable. 7.6 Requisito de subsidiariedad La acción de tutela resulta procedente siempre y cuando no exista otro medio judicial de defensa para lograr la satisfacción o reparación del derecho coartado o puesto en peligro, de tal manera que no ha sido instituida para suplantar los procedimientos ordinarios ni para invadir la órbita de competencia de otras jurisdicciones.
A pesar de lo anterior, la misma norma constitucional se encarga de establecer las excepciones aplicables a la regla de la subsidiariedad, pues aunque existan otros mecanismos de defensa, será posible impetrar la presente acción cuando con ella se busque evitar un perjuicio irremediable, o cuandoquiera que el mecanismo alternativo no goce de la suficiente eficacia e idoneidad para proteger el contenido concreto de los derechos 1 Sentencia T -782 de 2010.
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 11 MEDIO DE CONTROL: TUTELA ACCIONANTE: LEIDY LORENA LOSADA MOSQUERA ACCIONADO: DIAN RADICACIÓN: 410013333002–2025–00151–01 fundamentales invocados2. En tal sentido, el artículo 6º numeral 1, del Decreto 2591 de 1991 establece como causal de improcedencia de la tutela: “cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La existencia de dichos mecanismos será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante.” En este sentido, el carácter supletorio del mecanismo de tutela conduce a que solo tenga lugar cuando dentro de los diversos medios que pueda tener el accionante no existe alguno que sea idóneo para proteger objetivamente el derecho que se alegue vulnerado o amenazado.
Consecuente con lo anterior, la Corte Constitucional3 ha señalado que la acción de tutela resulta improcedente, en principio, para solicitar el reintegro de empleados públicos, dado que el ordenamiento jurídico contempla un mecanismo judicial específico, idóneo y eficaz para ello: la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Este medio de control, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), permite acudir ante la jurisdicción contencioso- administrativa para solicitar la protección de derechos constitucionales y legales, la anulación total o parcial del acto administrativo presuntamente vulnerador y la correspondiente reparación del daño ocasionado.
Adicionalmente, considerando que la Resolución previamente mencionada, por medio de las cuales se dispuso la desvinculación de la accionante en el cargo de Facilitador III que desempeñaba en la DIAN, como consecuencia del nombramiento de quien superó concurso de méritos, constituye un acto administrativo de carácter particular y concreto, la Corte Constitucional, en la sentencia T-253 de 2020, reiteró que no es procedente acudir a la acción de tutela para controvertir este tipo de decisiones, salvo que se acredite la existencia de un perjuicio irremediable y se invoque la tutela como mecanismo transitorio.
“(…) Esta Corporación ha establecido que el estudio de procedencia de la acción de tutela, cuando el actor pretende controvertir un acto administrativo, debe considerar que el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACA– consagró los medios de control de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, para el efecto.
Particularmente, cuando se trata de la lesión a un derecho subjetivo con ocasión de la expedición de un acto administrativo, el afectado puede acudir ante la administración de justicia con el objeto de solicitar la nulidad de tal actuación y, del mismo modo, que sea restablecido su derecho de conformidad al artículo 138 del citado código.
Por lo tanto, al existir otros mecanismos 2 Artículo 6 el Decreto 2591 de 1991 3 Corte Constitucional, sentencia T-554 de 2019 12 MEDIO DE CONTROL: TUTELA ACCIONANTE: LEIDY LORENA LOSADA MOSQUERA ACCIONADO: DIAN RADICACIÓN: 410013333002–2025–00151–01 judiciales para resolver las pretensiones del actor, la tutela se torna improcedente. 23.
En este contexto, la jurisprudencia constitucional ha definido, por regla general, la improcedencia de la tutela para controvertir actos administrativos en atención a: (i) la existencia de mecanismos judiciales ordinarios establecidos para controvertir las actuaciones de la administración en el ordenamiento jurídico; (ii) la presunción de legalidad que las reviste; y, (iii) la posibilidad de que, a través de las medidas cautelares, se adopten remedios idóneos y eficaces de protección de los derechos en ejercicio de los mecanismos ordinarios.
A continuación, la Sala (i) presentará una breve descripción del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y (ii) se referirá a las medidas cautelares, entre las que se contempla la posibilidad de la suspensión provisional de los actos administrativos objeto de censura. En primer lugar, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACA– contempla el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, a partir del cual “(…) toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho”.
En este sentido, con base en la remisión a las causales de nulidad contenidas en el inciso segundo del artículo 137 de la misma ley, la nulidad procede cuando el acto administrativo: “haya sido expedido con infracción de las normas en que debería fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió”[104].
(….) 26. En suma, el ordenamiento jurídico ha previsto el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para verificar la legalidad de las actuaciones de la administración. Esta herramienta prevé, dentro de su estructura procesal, la posibilidad de decretar medidas cautelares que comprenden la suspensión provisional del acto administrativo objeto de reproche.
No obstante, el juez constitucional debe determinar, en cada caso particular, si el mecanismo judicial ordinario es idóneo y efectivo, para la protección de derechos fundamentales. (…)” Asimismo, en sentencia T-063 de 2022, precisó: “(…) Medidas cautelares en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo: Sumado a lo hasta aquí expuesto, debe señalarse que, conforme a lo dispuesto en el artículo 233 del CPACA, en cualquier momento del trámite administrativo es posible solicitar medidas cautelares para proteger y garantizar el objeto del proceso.
Estas pueden consistir en la suspensión de efectos del acto administrativo cuestionado. De igual manera, es posible que el juez imponga a la contraparte obligaciones de hacer, como por ejemplo ser nombrado en provisionalidad en otro cargo, mientras se resuelve el asunto de fondo. Según lo dispone el artículo 233 del CPACA, la solicitud de medida cautelar debe ser resuelta al cabo de 10 días, luego de surtido el traslado por 5 días a la otra parte.
Sin embargo, el artículo 234 dispone que, en casos de urgencia, el juez las puede adoptar sin surtir el correspondiente traslado. Sobre este punto, en Sentencia SU-691 de 2017, esta Corte precisó que “(…) en casos de 13 MEDIO DE CONTROL: TUTELA ACCIONANTE: LEIDY LORENA LOSADA MOSQUERA ACCIONADO: DIAN RADICACIÓN: 410013333002–2025–00151–01 urgencia, la solicitud y decreto de la medida cautelar no necesariamente debe realizarse dentro del proceso entablado contra un acto administrativo.
Por lo tanto, la urgencia en la protección de los derechos no sólo justifica que el juez debe tomar la medida cautelar sin correr traslados, tal como está previsto en el artículo 234 de la Ley 1437 de 2011 sino que, según el caso, no es necesario presentar demanda de fondo para que el juez tenga competencia para proferir la medida cautelar.” Ahora bien, es importante reseñar algunas de las diferencias existentes entre la eficacia que ofrece la acción de tutela por un lado y las medidas cautelares desarrolladas por el CPACA, por otro lado, en relación con la protección de los derechos fundamentales de los afectados.
En Sentencia SU-691 de 2017, la Corte identificó algunas de ellas. “la más relevante es que las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho iniciadas ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, deben presentarse por intermedio de un abogado y el procedimiento, a pesar de los avances normativos en pro de la eficacia del derecho de acceso a la administración de justicia, se rige por la formalidad y por la regla de la justicia rogada.
Por su parte, la acción de tutela no requiere de apoderado judicial y se rige, en contraposición, por el principio de informalidad y permite la adopción de fallos extra y ultra petita. Además, las medidas provisionales proferidas por el juez de tutela no requieren de caución por parte del accionante, lo que sí ocurre ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, salvo en lo relativo a la suspensión provisional de actos administrativos.
Procedencia excepcional de la acción de tutela para solicitar el reintegro laboral de los empleados públicos: A partir de lo expuesto, la Corte ha concluido que si bien (…) la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo cuenta en la actualidad con las herramientas necesarias para garantizar la protección de los derechos fundamentales de forma igual o superior al de la acción de tutela, por parte de los jueces especializados en los asuntos del contencioso administrativo y también encargados de la protección de los derechos fundamentales, esto no significa la improcedencia ni automática ni absoluta de la acción constitucional de protección subsidiaria de derechos fundamentales, ya que los jueces de tutela tienen la obligación de determinar, de conformidad con el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, la idoneidad y la eficacia -en concreto- de los otros medios de defensa judicial atendiendo a las circunstancias particulares del solicitante.
(…)” Por consiguiente, esta Corporación ha admitido la procedencia excepcional de la tutela para solicitar el reintegro de los servidores públicos, “cuando en el caso concreto se advierta la vulneración de un derecho fundamental y se evidencia la ocurrencia de un perjuicio irremediable. En esta dirección, se ha señalado que para la comprobación de un perjuicio irremediable que justifique la procedencia de la acción de tutela se deben observar una serie de criterios, tales como la edad de la persona, su estado de salud y el de su familia, sus condiciones económicas y la de las personas obligadas a acudir a su auxilio.
Sumado a lo anterior, la Corte ha enfatizado que, tratándose de desvinculaciones de funcionarios públicos, la posibilidad de configuración de un perjuicio irremediable gira especialmente, en torno al derecho al mínimo vital, “debido a que una vez quedan desvinculadas de sus trabajos, pueden quedar expuestos a una situación de extrema vulnerabilidad, cuando su único sustento económico era el salario que devengaban a través del cargo público.” Es importante recordar que, según lo ha establecido este Tribunal, existen una 14 MEDIO DE CONTROL: TUTELA ACCIONANTE: LEIDY LORENA LOSADA MOSQUERA ACCIONADO: DIAN RADICACIÓN: 410013333002–2025–00151–01 serie de categorías poblacionales que demandan una especial protección por parte del Estado, como es el caso de los adultos mayores, en razón a su edad y las debilidades que el avance de esta genera en la realización de ciertas funciones y actividades, también las personas que por sus condiciones físicas o mentales se encuentran en estado de debilidad manifiesta.
Ello en aras de superar las barreras que les impiden acceder al goce efectivo de sus derechos fundamentales, así como las madres y padres cabeza de familia, a causa de la responsabilidad individual y solitaria que tienen a cargo frente al hogar, entre otros grupos especialmente protegidos. (…)” De otro lado, se hace menester señalar que, para la protección de la garantía de fuero sindical la presente acción resulta improcedente ante la existencia de un procedimiento judicial expedito que se tramita ante el Juez ordinario laboral para reclamar su amparo, tal y como lo señaló la Corte Constitucional en sentencia T-546 de 2017, en la que precisó: “(…) 3.2.2.
Protección definitiva. En lo que concierne a la protección de la garantía del fuero sindical, la jurisprudencia constitucional ha manifestado en reiteradas ocasiones que la acción de tutela no es el escenario para ventilar y resolver este tipo de asuntos, como quiera que el legislador ha dispuesto otros mecanismos judiciales suficientemente expeditos y adecuados en la jurisdicción ordinaria laboral para proteger los derechos que aquí se ven involucrados.
De acuerdo con el numeral 2º del artículo 2º del Código Procesal del Trabajo, los jueces laborales y de la seguridad social conocen de todas “(…) las acciones de fuero sindical, cualquiera que sea la naturaleza de la relación laboral”, es decir, sin importar que se trate de trabajadores cuyo vínculo se origine en un contrato laboral o en otras formas jurídicas, como la relación legal o reglamentaria a la que están sometidos algunos servidores públicos.
En ese entendido, considerando que los conflictos jurídicos suscitados por cualquier aforado sindical son materia principal de competencia de la jurisdicción ordinaria laboral, esta Corporación, desde sentencias como la SU-036 de 1999, ha sido consistente en señalar que, como regla general, la acción de tutela no es procedente para solicitar el reintegro de trabajadores particulares o servidores públicos que tengan o aleguen tener derecho a la garantía del fuero sindical.
A partir de las características normativas de la acción de reintegro por fuero sindical, esta Corporación ha concluido que dicho trámite tiene la particularidad de ser ágil, pues cuenta con términos procesales particularmente reducidos; así como idóneo y efectivo, en la medida que se trata de un escenario judicial suficientemente amplio para una adecuada valoración de los elementos de juicio que permitan determinar la real existencia del fuero sindical alegado.
(…)” Conforme a lo expuesto, la acción de tutela resulta improcedente para ventilar y resolver el debate relativo al fuero sindical, toda vez que este tipo de controversias encuentra un canal específico dentro del ordenamiento jurídico, como lo es el proceso especial de fuero ante el juez laboral, tal como lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional de manera pacífica y reiterada.
A ello se suma que, en el presente caso, la actora dispone del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para cuestionar su desvinculación, 15 MEDIO DE CONTROL: TUTELA ACCIONANTE: LEIDY LORENA LOSADA MOSQUERA ACCIONADO: DIAN RADICACIÓN: 410013333002–2025–00151–01 y plantear, si a ello hubiere lugar, las causales de inconformidad expuestas en la presente acción. Sin embargo, como lo ha indicado la Corte Constitucional en la sentencia T- 564 de 2016: “(…) para verificar el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela, el juez constitucional debe: “(i) confirmar que no existe un mecanismo de defensa en el ordenamiento jurídico;
(ii) en caso de existir, que este mecanismo no sea idóneo y/o eficaz; (iii) si se está en presencia de un sujeto de especial protección, se presume inidóneo salvo que, (iv) del análisis del caso concreto se concluya que las condiciones personales del actor no le impiden acudir a las vías regulares en condiciones de igualdad. En todo caso, (v) cuando se percate la existencia de un perjuicio irremediable, el Juez debe otorgar la protección constitucional transitoriamente”.
Con base en lo expuesto, advierte la Sala que, contrario a lo considerado en el escrito de tutela y en el memorial de impugnación al fallo de primera instancia, la señora Leidy Lorena Losada Mosquera cuenta con otros mecanismos ordinarios de defensa que, en principio, hacen improcedente la presente acción constitucional, en tanto la discusión se suscita frente a un acto administrativo de desvinculación de empleo público en provisionalidad, lo que le habilita para acudir ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, donde puede cuestionar la legalidad del acto, así como solicitar, si a ello hubiere lugar, medidas cautelares para la protección provisional de sus derechos.
O incluso acudir a la jurisdicción ordinaria para discutir los aspectos reclamados respecto a su fuero sindical. No obstante, y considerando que la condición especial alegada en este asunto –madre cabeza de familia y su particular estado de salud – podría, eventualmente, configurar la existencia de un perjuicio irremediable, esta Sala procederá a analizar si la accionante ostenta alguna de esas calidades y si, en el sub lite, se configura una afectación de tal entidad que justifique la procedencia del amparo. 7.7 Lo Probado. a) A través de la Resolución No. 7065 del 20 de septiembre de 2016 la actora fue nombrada en provisionalidad en la DIAN en el cargo de Facilitador III, Código 103, Grado 3, adscrita a la Dirección Seccional de Neiva. b)La CNSC adelantó el concurso público de méritos para la provisión de las vacantes definitivas pertenecientes al Sistema Específico de Carrera Administrativa de la planta de personal de DIAN “Proceso de Selección DIAN 2022”, dentro de las que figura el cargo de Facilitador III, Código 16 MEDIO DE CONTROL: TUTELA ACCIONANTE: LEIDY LORENA LOSADA MOSQUERA ACCIONADO: DIAN RADICACIÓN: 410013333002–2025–00151–01 103, Grado 3 y, una vez culminado el mismo, la CNSC profirió la Resolución No. 11752 del 24 de mayo de 2024 conformando la lista de elegibles. c) A través de correo electrónico enviado el 21 de marzo de 2024, la DIAN invitó a sus funcionarios en provisionalidad a que en virtud del orden de protección establecido en el artículo 2.2.5.3.2 del Decreto 1083 de 2015, manifestaran si se encontraban en alguna de las situaciones allí descritas y la acreditaran, con el fin de adelantar acciones afirmativas. d)Por medio de la Resolución No. 011710 del 05 de diciembre de 2024, la DIAN procedió a efectuar acciones afirmativas a quienes estando en provisionalidad acreditaron una situación de protección, destacándose dentro de ellos 79 servidores que desempeñaban el cargo de Facilitador III, Código 103, Grado 3, a quienes se les aplicó la figura del traslado.4 e) A través de la Resolución No. 012617 del 23 de diciembre de 2024 la DIAN nombró en periodo de prueba a la señora Leidy Lorena Herrera Herrera en el cargo ocupado por la actora y dispuso la terminación del vínculo laboral de la accionante. f) Con oficio del 23 de diciembre de 2024, la Dirección Territorial Tolima del Ministerio del Trabajo remitió constancia del registro y creación de la primera junta directiva de una Subdirectiva o Comité Seccional del Sindicato Nacional de Empleados de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales “SINEDIAN”, en donde figura la accionante como integrante de la junta directiva en calidad de suplente.5 g)Con petición remitida por correo electrónico el 26 de diciembre de 2024 la accionante solicitó a la DIAN que atendiendo su condición de aforada sindical, lo que le confiere la estabilidad laboral reforzada, revisara y modificara la resolución que ordenó su retiro de la entidad y que se dispusiera su traslado en aplicación de acción afirmativa, manteniendo su vinculación provisional en el cargo de Facilitador III, “de igual manera como se formalizó mediante la Resolución No. 011710 del 05-12-2024, mediante la cual en similar condición se dio amparo de protección a 79 compañeros, de conformidad a lo determinado por el parágrafo 2 y 3.
Del Articulo 2.2.5.3.2 del Decreto 1083 de 2015” (sic)6. h)El 8 de enero de 2025 la DIAN notificó a la actora la Resolución No. 012617 del 23 de diciembre de 2024 contra la cual la actora interpuso recurso de reposición, solicitando se le reubique en un cargo con vacancia definitiva o temporal en la planta global de la DIAN que sea 4 F. 4 Samai, pág. 46 a 48. 5 F.4 Samai, pág. 41 a 45 6 F. 4 Samai, pág. 46 a 48 17 MEDIO DE CONTROL: TUTELA ACCIONANTE: LEIDY LORENA LOSADA MOSQUERA ACCIONADO: DIAN RADICACIÓN: 410013333002–2025–00151–01 similar o equivalente en la Dirección Seccional Neiva, donde labora y se ha establecido con su núcleo familiar.7 i) El 1º de abril de 2025 la accionante envió correo electrónico a la DIAN complementando el recurso de reposición, adjuntando fragmentos de su historia clínica y señalando que en resultado de urotac practicado en forma particular se evidencia hidronefrosis leve derecha y que el 18 de marzo de 2025 un médico particular le diagnosticó lipodistrofia y que también se le diagnosticó insuficiencia ventricular izquierda.8 j) Mediante Resolución No. 003405 del 4 de abril de 2025, la DIAN negó el recurso de reposición interpuesto por la accionante, argumentando que su retiro obedeció a la provisión definitiva del cargo en propiedad, que no acreditó condiciones de protección ante el requerimiento efectuado por la entidad, tampoco probó su calidad de madre cabeza de hogar, y que el fuero sindical no impedía su desvinculación porque el cargo que desempeñaba la actora fue provisto de manera definitiva, lo que no soslayaba dicho fuero al estar permitido en la normativa.
También desestimó el mínimo vital como causal de estabilidad reforzada. La decisión fue notificada por aviso el 15 de abril de 2025 9. k) Mediante oficio del 21 de mayo de 2025, la Directora Seccional de la DIAN Neiva informó a la accionante que su vinculación provisional finalizaría el 17 de junio de 2025, debido a la posesión en propiedad de Leidy Lorena Herrera Herrera en el cargo que ella ocupaba al día siguiente.10. l) La accionante está casada con Andrés Mauricio Medina Rivera, conforme el registro civil de matrimonio que se aportó11 de cuya unión nacieron sus tres menores hijos12, los cuales son beneficiarios de los servicios de salud de la accionante en la Nueva EPS.13 m) El señor Andrés Mauricio Medina Rivera, labora actualmente como operario del parqueadero del parque de la música de Neiva, devengando el salario mínimo mensual más auxilio de transporte.14 n)Según la historia clínica aportada el hijo menor de la accionante ha presentado diversos episodios de neumonía no especificada y necesidad de inmunización contra otras combinaciones de enfermedades infecciosas.15 7 F. 4 Samai, pág. 29 a 40. 8 F. 4 samai, pág. 113 y 114 9 F. 4 samai, pág. 100 a 112 10 F. 4 Samai, pág. 168 11 F. 4 samai, pág. 49 12 F. 4 samai, pág. 96 a 98 13 F. 4 samai, pág.50 a 52. 14 F. 4 Samai, pág. 53. 15 F. 4 Samai, pág. 54 a 89. 18 MEDIO DE CONTROL: TUTELA ACCIONANTE: LEIDY LORENA LOSADA MOSQUERA ACCIONADO: DIAN RADICACIÓN: 410013333002–2025–00151–01 o)La accionante presenta diagnósticos de “lipodistrofia no clasificada en otra parte, obesidad”, conforme la valoración en la especialidad de cirugía plástica, estética y reconstructiva particular del 18 de marzo de 2025.16 p) La accionante fue atendida por psicología ante la presencia de trastorno de ansiedad no especificado y trastornos del inicio y del mantenimiento del sueño.17 7.8 Caso concreto En el presente asunto, la accionante reclama la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso administrativo, seguridad jurídica, dignidad humana, trabajo y mínimo vital, presuntamente vulnerados con ocasión a la expedición de la Resolución No. 012617 del 23 de diciembre de 2024, mediante la cual la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN dispuso dar por terminado su nombramiento en provisionalidad en el cargo de Facilitador III, Código 103, Grado 3, adscrita a la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Neiva.
Del análisis probatorio obrante en el expediente, se advierte que la desvinculación de la señora Leidy Lorena Losada Mosquera del cargo que ocupaba en provisionalidad en la DIAN obedeció a la provisión definitiva de la vacante mediante nombramiento en periodo de prueba de una persona que superó el concurso público de méritos adelantado en el marco del “Proceso de Selección DIAN 2022”.
Este hecho se encuentra plenamente acreditado mediante la Resolución No. 012617 del 23 de diciembre de 2024 y se corresponde con lo establecido en el artículo 125 de la Constitución Política, el cual consagra el principio del mérito como criterio rector del ingreso al empleo público. La Corte Constitucional ha reiterado que los nombramientos en provisionalidad no confieren derechos adquiridos, y que la desvinculación del servidor provisional no constituye, por sí misma, una vulneración de derechos fundamentales cuando obedece al cumplimiento de un concurso de méritos.
Así, en sentencia T-063 de 2022 reiteró que "la protección constitucional no puede ser utilizada como un mecanismo para desconocer el mérito y perpetuar en el cargo a quien no superó el proceso de selección.” Asimismo, en consonancia con el artículo 53 de la Constitución Política, según el cual una de las garantías mínimas que debe tener el trabajador es la estabilidad en el empleo, la Corte ha reconocido el “derecho constitucional a una estabilidad laboral reforzada, que se deriva del principio de derecho a 16 F. 4 Samai, pág. 116 a 122. 17 F. 4 Samai, pág. 123 a 160 19 MEDIO DE CONTROL: TUTELA ACCIONANTE: LEIDY LORENA LOSADA MOSQUERA ACCIONADO: DIAN RADICACIÓN: 410013333002–2025–00151–01 la igualdad de trabajo y que se materializa con medidas diferenciales en favor de aquellas personas que se encuentran en situación de vulnerabilidad.18” Tratándose de los servidores públicos que ocupan en provisionalidad un cargo de carrera, ha manifestado que gozan de una estabilidad laboral relativa, lo que implica que únicamente pueden ser removidos por causales legales que deben expresarse de manera clara en el acto de desvinculación. De esta manera, la Corte ha reiterado que “la terminación de una vinculación en provisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el concurso no desconoce los derechos de esta clase de funcionarios, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos.” Sobre este punto, en la sentencia SU-446 de 2011, la Corte señaló que “la situación de quienes ocupan en provisionalidad cargos de carrera administrativa, encuentra protección constitucional, en la medida en que, en igualdad de condiciones pueden participar en los concursos y gozan de estabilidad laboral, condicionada al lapso de duración del proceso de selección y hasta tanto sean reemplazados por quien se haya hecho acreedor a ocupar el cargo en virtud de sus méritos evaluados previamente.” Sin embargo, teniendo en cuenta que dentro de las personas que ocupan un cargo de carrera en provisionalidad, pueden haber sujetos de especial protección constitucional, como las madres y padres cabeza de familia, quienes estén próximos a pensionarse, o personas que se encuentran en situación de discapacidad o en debilidad manifiesta por causa de una enfermedad, la Corte ha reconocido que “antes de proceder al nombramiento de quienes superaron el concurso de méritos, los funcionarios que se encuentren en provisionalidad deberán ser los últimos en removerse y en todo caso, en la medida de las posibilidades, deben vincularse nuevamente de manera provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía o equivalencia de los que se venían ocupando, siempre y cuando demuestren una de esas condiciones especiales al momento de su desvinculación y al momento del posible nombramiento.19” Así, en aquellos casos en los que surge, con fundamento en el principio del mérito, la obligación de nombrar de la lista de elegibles a la persona que superó las etapas del concurso, en un cargo de carrera ocupado en provisionalidad por un sujeto de especial protección como los padres o madres cabeza de familia, limitados físicos, psíquicos o sensoriales y pre pensionados, las entidades deben proceder con especial cuidado antes de 18 Sentencias T-373 de 2017, T-464 de 2019, entre otras. 19 Sentencias SU-446 de 2011 y T-464 de 2019. 20 MEDIO DE CONTROL: TUTELA ACCIONANTE: LEIDY LORENA LOSADA MOSQUERA ACCIONADO: DIAN RADICACIÓN: 410013333002–2025–00151–01 efectuar los respectivos nombramientos, mediante la adopción de medidas afirmativas, relativas a su reubicación, y en caso de no adoptarse tales medidas, de ser posible, han de ser vinculados de nuevo en provisionalidad en un cargo similar o equivalente al que venían ocupando, de existir la vacante, siempre y cuando demuestren una de esas condiciones, tanto para la época de su desvinculación, como en el momento del posible nombramiento.
En ese contexto, el 21 de marzo de 2024, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales invitó a todos sus funcionarios provisionales a manifestar, con fundamento en el artículo 2.2.5.3.2 del Decreto 1083 de 2015, si se encontraban en alguna situación de especial protección (como discapacidad, maternidad, enfermedades catastróficas, cercanía a la pensión o ser cabeza de familia), con el fin de evaluar la adopción de medidas afirmativas.
La accionante reconoce que, dentro del término concedido, informó sobre los padecimientos de salud de su hijo menor, quien se encontraba afiliado a la EPS como su beneficiario. No obstante, tal situación no fue reconocida como suficiente por la entidad, por lo que la accionante no fue incluida en la Resolución No. 011710 del 5 de diciembre de 2024, mediante la cual se aplicaron medidas afirmativas en favor de 79 servidores que desempeñaban el mismo cargo de Facilitador III, a quienes sí se les acreditó alguna condición de protección, y, por ende, se les aplicó la figura del traslado a otros cargos vacantes.
La accionante centra su inconformidad en tal decisión, señalando que la DIAN desatendió no solo su condición de aforada sindical, sino también sus circunstancias personales particulares, tales como padecer quebrantos de salud por una enfermedad huérfana, la situación similar en la que se encuentra uno de sus hijos quien presenta afecciones respiratorias, su condición de madre cabeza de familia y depender de su salario para cubrir sus necesidades y tratamientos médicos.
Precisa que su desvinculación no solo la priva del sustento, sino que impide continuar con sus tratamientos médicos esenciales y pone en riesgo la salud y estabilidad de sus hijos, lo cual configura un perjuicio irremediable. Ahora bien, para acreditar la condición de madre cabeza de hogar se deben cumplir los siguientes requisitos según lo esbozado por la H. Corte Constitucional en sentencia T-084 de 2018: “(i) que la mujer tenga a su cargo la responsabilidad de hijos menores de edad o de otras personas “incapacitadas” para trabajar;
(ii) que la responsabilidad exclusiva de la mujer en la jefatura del hogar sea de carácter permanente; (iii) que exista una auténtica sustracción de los deberes legales de manutención por parte de la pareja o del padre de los menores de edad a cargo; y (iv) que exista una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia.”. 21 MEDIO DE CONTROL: TUTELA ACCIONANTE: LEIDY LORENA LOSADA MOSQUERA ACCIONADO: DIAN RADICACIÓN: 410013333002–2025–00151–01 En lo que respecta a la alegada condición, considera la Sala que esta no fue debidamente acreditada dentro del trámite administrativo ni en sede de tutela, pues la propia accionante reconoció que convive con su cónyuge, el señor Andrés Mauricio Medina Rivera, quien cuenta con una relación laboral vigente y devenga el salario mínimo mensual legal, como consta en la certificación laboral allegada.
Por tanto, no se configura el criterio de jefatura exclusiva ni de desamparo económico exigido por la jurisprudencia constitucional, donde se fijó que la condición de madre cabeza de familia exige que la mujer tenga la responsabilidad exclusiva en la manutención de sus hijos o personas a cargo y que dicha jefatura sea permanente y no compartida con otro miembro del grupo familiar.
Por otro lado, respecto a la situación médica de la accionante, si bien se aportaron documentos que indican diagnóstico de lipodistrofia y otras afecciones como trastorno de ansiedad y obesidad, no se aportó prueba suficiente que permita catalogar dichas patologías como enfermedades catastróficas o de alto costo, conforme a los listados oficiales del Ministerio de Salud.
Además, se advierte que los diagnósticos médicos que obran en el expediente fueron expedidos con posterioridad a la fecha de emisión de la Resolución No. 011710 del 5 de diciembre de 2024, mediante la cual la entidad aplicó acciones afirmativas a otros servidores en provisionalidad. Tampoco se acreditó que dichas condiciones imposibiliten a la actora para desarrollar actividades laborales ni que generen una situación de debilidad manifiesta que active una especial protección constitucional.
Frente al estado de salud del hijo menor de la accionante, se observa que presenta antecedentes de neumonía y necesidad de inmunización, sin que ello represente una condición que conlleve su desprotección o la imposibilidad de continuar recibiendo atención médica, pues la pérdida del empleo no supone la pérdida automática del derecho a la salud, toda vez que la actora y su núcleo familiar pueden acceder al régimen subsidiado de salud en los términos previstos por la Ley 100 de 1993 o mantener a su hijo como beneficiario del padre, quien se encuentra activo laboralmente.
Respecto al argumento del mínimo vital, esta Sala considera que, si bien la accionante manifiesta ostentar diversas obligaciones financieras, ello por sí solo no activa la estabilidad laboral reforzada ni constituye una causal autónoma de protección constitucional. La Corte en sentencias como SU-446 de 2011 ha precisado que el mínimo vital no constituye en sí mismo una causa de estabilidad laboral reforzada, y que su afectación debe analizarse en el contexto del cumplimiento de las normas que regulan el empleo público.
De igual manera, no obra en el expediente prueba alguna que permita concluir que la actora se encontraba en igual o mejor derecho que los 79 servidores provisionales que fueron beneficiarios de medidas afirmativas en aplicación del Decreto 1083 de 2015 y el Decreto 498 de 2020. La entidad 22 MEDIO DE CONTROL: TUTELA ACCIONANTE: LEIDY LORENA LOSADA MOSQUERA ACCIONADO: DIAN RADICACIÓN: 410013333002–2025–00151–01 aplicó dichas medidas a quienes acreditaron de forma oportuna y suficiente su condición de sujetos de especial protección constitucional y la accionante no demostró estar en una situación equiparable ni haber sido objeto de trato discriminatorio o arbitrario.
Por lo expuesto, considera la Sala que en el presente asunto la accionante no logró acreditar la existencia de un perjuicio irremediable que obligue al juez de tutela tomar medidas en pro de las garantías de sus derechos fundamentales como mecanismo transitorio, máxime cuando cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 138 del CPACA para controvertir el acto administrativo que dispuso su desvinculación. Aunado a lo anterior, la acción de tutela tampoco constituye el escenario procesal adecuado para debatir la alegada protección derivada del fuero sindical, cuya definición compete a la jurisdicción ordinaria laboral, más aún cuando la desvinculación se produjo por una causal objetiva, legal y constitucionalmente válida, como lo es la provisión definitiva del cargo por concurso de méritos.
La Corte Constitucional en la sentencia C-033 de 2021, precisó que la exigencia de autorización judicial para desvincular a un trabajador aforado no aplica en estos eventos. Además, observa la Sala que la actora figura como integrante suplente de la junta directiva de la subdirectiva de SINEDIAN, desde diciembre de 2024, esto es, con posterioridad a la fecha en que se profirió la resolución que otorgó medidas afirmativas a otros funcionarios.
Con fundamento en lo expuesto, la Sala confirmará el fallo de primera instancia que declaró la improcedencia de la acción por no cumplir con el requisito de subsidiariedad, al estar acreditada la existencia de otros mecanismos procesales ordinarios para discutir el reintegro, las medidas afirmativas o el fuero sindical, y no haberse demostrado un perjuicio irremediable que habilite excepcionalmente la intervención del juez constitucional de manera transitoria. 8.
DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Huila, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida el 24 de junio de 2025 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Neiva, que negó el amparo solicitado, de conformidad con los argumentos 23 MEDIO DE CONTROL: TUTELA ACCIONANTE: LEIDY LORENA LOSADA MOSQUERA ACCIONADO: DIAN RADICACIÓN: 410013333002–2025–00151–01 expuestos en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Notifíquese a las partes en la forma indicada en el artículo 5° del Decreto 306 de 1992.
TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria del presente fallo envíese la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
CUARTO: Envíese copia de la presente decisión al juzgado de origen. Notifíquese y cúmplase Firmado electrónicamente por SAMAI GERARDO IVÁN MUÑOZ HERMIDA Magistrado Ponente Firmado electrónicamente por SAMAI NELCY VARGAS TOVAR Magistrada JOSE MILLER LUGO BARRERO Magistrado. Ausente con permiso.