Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.017/2025 SALA DE DECISIÓN No. 004 Cartagena de Indias D. T. y C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil veinticinco (2025). I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado 13-001-33-33-008-2022-00202-01 Demandante DAMARIS ESTHER VÁSQUEZ GARCÍA Demandado NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FOMAG DEPARTAMENTO DE BOLIVAR Tema Modifica orden – el Departamento de Bolívar envío en forma tardía el acto a la Fiduprevisora.
Magistrado Ponente MOISÉS RODRÍGUEZ PÉREZ II.- PRONUNCIAMIENTO La Sala de Decisión No. 004 del Tribunal Administrativo de Bolívar, decide los recursos de apelación interpuestos por las partes demandadas FOMAG1 y Departamento de Bolívar2, contra la sentencia de fecha ocho (08) de mayo de dos mil veintitrés (2023)3, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Cartagena, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.
III.- ANTECEDENTES 3.1. LA DEMANDA4. 3.1.1. Pretensiones5. En la demanda solicita se accedan a las siguientes peticiones:
PRIMERO: Declarar la nulidad del acto ficto configurado el día 30 de octubre de 2021 frente a la petición radicada el 30 de julio de 2021, ante las demandadas, que negó el reconocimiento de la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006 y Ley 1955 de 2019.
SEGUNDO: Condenar a las demandadas al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a 1 día de salario por cada día de retardo. 1 Doc. 25 cdno primera instancia 2 Doc. 26 cdno primera instancia 3 Doc. 22 cdno primera instancia 4 Fols. 1-14 Doc. 01 cdno primera instancia 5 Fols. 1-2 Doc. 01 cdno primera instancia 13-001-33-33-008-2022-00202-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.017/2025 SALA DE DECISIÓN No. 004 3.1.2.
Hechos6. La parte demandante desarrolló los argumentos fácticos, que se han de sintetizar así: Manifestó que solicitó el 21 de diciembre de 2020 el reconocimiento y pago de su cesantía parcial para remodelación de vivienda, siendo reconocida mediante Resolución No. 0303 del 01 de febrero de 2021, poniendo a disposición los dineros el 23 de junio de 2021.
En virtud de lo anterior, adujo que los 45 días hábiles para cancelar las cesantías fenecían el 06 de abril de 2021, pero se realizó el 23 de junio de 2021 por lo que transcurrieron 80 días de mora. En fecha 30 de julio de 2021 radicó petición para el reconocimiento de la sanción moratoria contemplada en la Ley 1071 de 2006 y Ley 1955 de 2019, habiendo transcurrido 3 meses sin respuesta alguna, configurándose el silencio administrativo negativo. 3.2.
CONTESTACIÓN 3.2.1. FOMAG7. Se opuso a todas las pretensiones de la demanda, explicando que la fecha de solicitud de las cesantías fue el 21 de diciembre de 2020, la entidad territorial tenía hasta el 11 de enero de 2021 para expedir el acto administrativo dentro del término, sin embargo, la resolución fue expedida hasta 01 de febrero de 2021, que la solicitud de pago fue enviada a la sociedad Fiduciaria el 29 de abril de 2021, es decir, 2 meses después de ejecutoriado el acto administrativo, por consiguiente, la sanción moratoria aquí reclamada ha de ser reconocida y pagada con recursos propios de la entidad que generó la mora por la tardanza del trámite a su cargo y no con recursos del FOMAG por expresa prohibición legal del inciso 4 del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019.
Agregó que, estamos frente a lo que bien puede denominarse: una moratoria causada en el año 2021. Pues la totalidad del periodo de mora, a partir del 30 de marzo del 2021, cuyo responsable del pago, en el evento de declararse la nulidad de los actos administrativos solicitados, sería el ente territorial; es decir – Secretaria de Educación de Bolivar de conformidad el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 25 de mayo de 2019, por la cual se expidió el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2020. 6 Fols. 2-3 Doc. 01 cdno primera instancia 7 Fols. 1-30 Doc. 09 cdno primera instancia 13-001-33-33-008-2022-00202-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.017/2025 SALA DE DECISIÓN No. 004 3.2.2.
Departamento de Bolívar8. Se opone a todas y cada una de las pretensiones, al considerar que no es la entidad legitimada para responder por el pago de la sanción moratoria. Sostuvo que el pago de las prestaciones sociales reconocidas a los docentes oficiales corresponde al FOMAG, a través de la Fiduprevisora S.A., quien maneja los recursos de esta cuenta especial de la Nación, quien Además, ostenta independencia patrimonial, contable y estadística, por ende, es una entidad de derecho público distinta al Departamento, con capacidad suficiente para comparecer por si sola al proceso a defender sus intereses.
3.3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA9. Mediante sentencia del 08 de mayo de 2023, el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Cartagena, dirimió la controversia puesta a su conocimiento accediendo a las pretensiones resolvió: “PRIMERO: Declárese la nulidad del acto ficto demandado configurado el día 30 de octubre de 2021, frente a las peticiones presentadas el día 30 de julio de 2021, mediante los cuales se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria generada por el pago tardío de las cesantías parciales reconocidas en la Resolución No. 0303 de 01 DE FEBRERO DE 2021, a favor del demandante, señora DAMARIS ESTHER VASQUEZ GARCIA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 33.105.672. 8 Fols. 1-7 Doc. 10 cdno primera instancia 9 Doc. 22 cdno primera instancia 13-001-33-33-008-2022-00202-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.017/2025 SALA DE DECISIÓN No. 004 SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, ORDENAR al DEPARTAMENTO DE BOLÍVAR - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN: Reconocer y pagar a favor del demandante, 18 días de salarios del año 2021, por concepto de sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 TERCERO: ORDENAR al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO: Reconocer y pagar a favor del demandante, 67 días de salarios del año 2021, por concepto de sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.
(…)” Como fundamento de su decisión indicó que los 70 días hábiles, contados a partir de la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías parciales, con los que disponía la entidad para proceder a ello, se cumplieron el 29 de marzo de 2021, y la disposición del dinero a favor del actor correspondiente a las cesantías que fueron reconocidas mediante Resolución No. 0303 de 01 de febrero de 2021, ocurrió el 23 de junio de 2021.
De manera que, entre el 30 de marzo de 2021, día siguiente a la fecha en la que se debió cancelar la cesantía parcial de la parte demandante, hasta la fecha en que el dinero estuvo a disposición de la parte demandante para su cobro, es decir, el 23 de junio de 2021, transcurrieron 85 días de mora, que deben liquidarse a razón de un día de salario por cada día de retardo, pues ese es el efecto dispuesto por el legislador en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, normas citadas como violadas por la apoderada de la parte actora.
Agregó que, si se materializa el supuesto de hecho establecido en el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955, pues la secretaría de educación de la entidad territorial superó el término de Ley para expedir y notificar el acto administrativo, pues la solicitud de cesantías parciales se radicó el día 21 de diciembre de 2020, se emitió el acto administrativo de manera tardía el día 01 de febrero de 2021, y se notificó electrónicamente el día 07 de febrero de 2021, de allí que el pago de la sanción moratoria deba hacerse de manera compartida entre el ente territorial y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), conforme se ilustra en la siguiente tabla: Luego entonces, como el pago extemporáneo de las cesantías reclamadas por el accionante se generó, por una parte, porque la Secretaría de Educación del Departamento de Bolívar sobrepasado por 18 días el término 13-001-33-33-008-2022-00202-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.017/2025 SALA DE DECISIÓN No. 004 que establece la Ley para cumplir con el acto de expedición del acto administrativo mediante el cual se reconocen las cesantías solicitadas, por consiguiente, es claro que le corresponde al Departamento de Bolívar - Secretaría de Educación, reconocer y pagar a favor del demandante, 18 días de salarios del año 2021 por concepto de sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.
Por otro lado, la entidad Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, deberá reconocer y pagar a favor del demandante 67 días de salarios del año 2021, por concepto de sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.
3.4. RECURSO DE APELACIÓN 3.4.1. FOMAG10. Alegó la fecha en que el docente presentó solicitud de cesantías fue el 21 de diciembre de 2020, los 70 días vencieron el 29 de marzo de 2021, la mora inició a causarse a partir del 30 de marzo 2021 hasta la fecha en que estuvieron disponibles los dineros a favor de la docente, esto fue el día 27 de junio de 2021.
En atención a la liquidación antes señalada que la culpa recae de manera directa en el ente territorial, esto es, la Secretaría de Educación del Departamento de Bolivar y no el Fondo de Prestaciones Sociales Del Magisterio entidad, ya que el ente territorial empleador tiene la responsabilidad de manera directa en el retraso de tiempo para el pago oportuno de las cesantías al expedir y remitir de forma tardía el acto administrativo para su pago a la Fiduprevisora S.A., el día 29 de abril de 2021, como se manifestó en los alegatos de conclusión. Adicionalmente, adjuntó pantallazo de la fecha en que fue recibido por parte de la entidad encargada de realizar el pago de la prestación: 10 Doc. 25 13-001-33-33-008-2022-00202-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.017/2025 SALA DE DECISIÓN No. 004 Al respecto indicó que la Fiduprevisora S.A., recibió el acto administrativo para su pago el día 29 de abril de 2021, por lo que el A-quo debió declarar la excepción de FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA por pasiva a favor del FOMAG y condenar al reconocimiento y pago de la sanción moratoria únicamente a la secretaria de Educación del Departamento de Bolivar, por ser la entidad que demoró en el trámite a su cargo. 3.4.2.
Departamento de Bolívar11 El Departamento de Bolívar, manifiesta su inconformidad indicando que de conformidad con la Ley 91 de 1989 le corresponde al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, el pago de las prestaciones sociales de los docenes, fecha a partir de la cual se creó el fondo, tal y como lo señala su artículo tercero. Adicionalmente alegó la buena fe con la que actuó convencida en que cumplía con su deber. 3.5.
ACTUACIÓN PROCESAL. La demanda fue repartida a este Tribunal el 28 de junio de 202312, y por auto del 21 de septiembre de 202313 se dispuso la admisión del recurso de alzada.
3.6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 3.6.1. Las partes en litigio no alegaron de conclusión. 3.6.2. Ministerio Publico14: Solicita que se confirme el fallo de primera de instancia, con la modificación de que la mora corrió entre 7/04/2021 y el 22/06/2021, durante 77 días, y no 85 como señaló el Aquo. IV.- CONTROL DE LEGALIDAD Tramitada la primera instancia y dado que, no se observa causal de nulidad, impedimento o irregularidad que pueda invalidar lo actuado, se procede a decidir la controversia suscitada entre las partes, previas las siguientes, 11 Doc. 26 cdno primera instancia 12 Doc. 01 cdno segunda instancia 13 Doc. 03 cdno segunda instancia 14 Doc. 09 cdno segunda instancia 13-001-33-33-008-2022-00202-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.017/2025 SALA DE DECISIÓN No. 004 V.- CONSIDERACIONES 5.1.
Competencia. Es competente esta Corporación para conocer el presente proceso en segunda instancia, por disposición del artículo 153 del CPACA. De igual forma es competente únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, conforme los artículos 320 y 328 del C.G.P. 5.2. Problema jurídico. De conformidad con los argumentos de la apelación, considera la Sala que, dentro del asunto, se deben resolver el siguiente problema jurídico: ¿El obligado a pagar la sanción moratoria es el FOMAG, conforme a la Ley 962 de 2005, o el Departamento de Bolívar, conforme al parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019? 5.3.
Tesis de la Sala. La Sala modificará el fallo apelado, por considerar que la mora causada durante el año 2021 debe ser asumida por el Departamento de Bolívar, como quiera que se demostró que envió el acto administrativo a la Fiduprevisora en forma tardía. Adicionalmente, se encontró de la contabilización de los días de mora que estos fueron de 77 días, y no de 85 como lo determinó el A-quo.
5.4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL. 5.4.1. De la sanción moratoria por pago tardío de cesantías parciales o definitivas. - CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D. C. dieciocho (18) de julio de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15) 5.4.2 Entidad competente para el pago de la sanción moratoria. - Ley 1955 de 2019, Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006. 5.3 CASO CONCRETO 5.3.1 Análisis crítico de la prueba frente al marco normativo y jurisprudencial.
Esta Sala en virtud a su competencia, se pronunciará, frente a los argumentos que sustentaron el recurso de alzada, consistentes en cuál es la entidad responsable del reconocimiento y pago de los días de mora correspondientes al año 2020, ya que el FOMAG argumenta no ser responsable de los mismos en virtud de lo establecido en el parágrafo transitorio del artículo 57 de la ley 1955 de 25 de mayo de 2019. 13-001-33-33-008-2022-00202-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.017/2025 SALA DE DECISIÓN No. 004 En su consideración la norma señalada traslada la obligación hacia el ente territorial a partir del 1 de enero de 2020, lo cual no lo hace responsable de los días de mora causado a partir de esa fecha.
Para resolver el fundamento de la apelación, de a quien le corresponde el pago, la Sala empezará citando la norma que sirve de fundamento al recurso: El artículo 57 de la ley 1955 de 25 de mayo de 2019, el cual textualmente señala: “(…)
PARÁGRAFO: La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaria de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías”. Es necesario precisar que el artículo 56 de la ley 962 de 2005, estableció que las prestaciones sociales de los docentes oficiales serían reconocidas y pagadas por el FOMAG, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien lo administra, el cual, en todo caso debía ser elaborado por el Secretario de Educación de la entidad territorial certificada correspondiente a la que se encontrara vinculado el docente, sin despojar al FOMAG de la competencia para reconocer y pagar las prestaciones sociales de los docentes oficiales.
No obstante, este artículo fue derogado por el artículo 336 de la ley 1955 del 25 de mayo de 2019, la cual en su artículo 57 se ocupó de regular de manera específica la responsabilidad de los entes territoriales en materia del reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías. La norma citada estableció que el reconocimiento del auxilio de cesantías definitivas o parciales de los docentes será responsabilidad de la Secretaría de Educación de la entidad territorial certificada a la que aquellos se encuentren vinculados, mientras que el pago de las mismas será competencia del FOMAG.
De igual forma, también estableció una excepción a la regla general ya que en el parágrafo del mismo señala a la entidad territorial como responsable, cuando la mora se genera como consecuencia del incumplimiento de los plazos de radicación o envió de los documentos del FOMAG, en ese caso, el fondo solo sería responsable por el pago de las cesantías y no de la sanción generada. 13-001-33-33-008-2022-00202-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.017/2025 SALA DE DECISIÓN No. 004 En el caso concreto, está demostrado que la demandante presentó su solicitud de cesantías parciales el día 21 de diciembre de 202015 y que el 01 de febrero de 2021 la Secretaría de Educación del Departamento de Bolívar emitió la resolución No. 030316, mediante la cual reconoció el pago de la prestación, cabe destacar que el término de 15 días que tenía la Secretaría de Educación para expedir el acto vencía el día 14 de enero de 2021 siendo expedido y notificado por fuera de este plazo, ya que la notificación se llevó a cabo el 07 de febrero de 202117.
Por ende, se entrará a establecer a quien le corresponde el pago de la sanción moratoria impuesta, la cual no está en discusión. Una vez observado el plenario, tenemos que Actuación Plazo solicitud de reconocimiento de cesantía parciales 21 de diciembre de 202018 Plazo para expedir el acto (15 días hábiles) 14 de enero de 2021 Ejecutoria del acto (10 días) 28 de enero de 2021 Vencimiento de los 45 días hábiles para e pago 6 de abril de 2021 Mora (7 de abril al 22 de junio de 2021) 77 días De lo anterior se desprende que cuando la Secretaría de Educación del Departamento de Bolívar envió el acto administrativo a la Fiduprevisora, lo hizo dieciséis (16) días después de haber vencido los 45 días hábiles para pago; sin embargo, se cuentan este mismo tiempo para que el FOMAG, una vez recibido el acto, ponga a disposición las cesantías reconocidas.
Así las cosas, desde el 29 de enero de 2021, la Fiduprevisora tenía 45 días hábiles para el pago19, los cuales vencían el 06 de abril de esa anualidad, y como quiera que el dinero se puso a disposición el 23 de junio de 202120. Ahora bien, se debe examinar si la Fiduprevisora incurrió en mora para tal fin tenemos que recibió el acto administrativo para pago el 29 de abril fecha en la cual ya habían vencido los 45 días hábiles y si se tomara a partir de esta fecha, el lapso antes mencionado los mismos vencerían, el 7 de julio de 2021, y como puso a disposición los dineros el 23 de junio, es decir dentro del término que le otorga la ley para realizar el pago, por ello la mora es imputable al Departamento de Bolívar; asistiéndole entonces razón a la parte recurrente 15 Fols. 26 doc. 01 cdno primera instancia 16 Fols. 26-28 doc. 01 cdno primera instancia 17 Fol. 30 doc. 01 cdno primera instancia 18 Fols. 26 doc. 01 cdno primera instancia 19 Decreto 1272 de 2018.
Artículo 2.4.4.2.3.2.27. Pago de los reconocimientos de cesantías. Dentro de los 45 días hábiles siguientes a la notificación y ejecutoria del acto administrativo que reconoce las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la sociedad fiduciaria deberá efectuar los pagos correspondientes. 20 Fol. 31 doc. 01 cdno primera instancia 13-001-33-33-008-2022-00202-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.017/2025 SALA DE DECISIÓN No. 004 que la mora debe ser cancelada por la Secretaría de Educación, ya que fue ella quien dio lugar a la misma, en cumplimiento del parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019.
La Sala precisa que esta ley sí es aplicable, ya que ella entró en vigencia el 25 de mayo de 2019. En consecuencia, se modificará el ordinal segundo y se revocará el ordinal tercero de la sentencia del 08 de mayo de 2023, para en su lugar ordenar que el reconocimiento y pago de los 77 días de retardo causados durante el año 2021, corresponde al Departamento de Bolívar.
En virtud de lo anterior, se encuentra que el ente territorial, no logró desvirtuar la mora alegada, ni demostró haber cumplido con su obligación de radicar o enviar a la Fiduprevisora el proyecto de acto administrativo para continuar el trámite de pago, en forma tal que se demostrara su falta de responsabilidad total o parcial, según el caso.
En ese sentido, el Departamento de Bolívar-Secretaría de Educación es responsable por el pago de la mora aquí causada porque no demostró el cumplimiento de su obligación legal, pues su actuar, está enmarcado en el parágrafo del artículo 57 de la ley 1955, atrás transcrito. 5.4. De la condena en costas. De conformidad con lo previsto en el artículo 188 del CPACA y el artículo 365 del CGP, la Sala no condenará en costas, como quiera que prosperó el recurso de apelación. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 004 del Tribunal Administrativo de Bolívar, Administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, VI.
FALLA:
PRIMERO: MODIFICAR el ordinal segundo de la sentencia de primera instancia, el cual quedará así: “SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, ORDENAR al DEPARTAMENTO DE BOLÍVAR a reconocer y pagar a favor de la demandante, 77 días de salarios del año 2021 por concepto de sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.”
SEGUNDO: REVOCAR el ordinal tercero de la sentencia de primera instancia, por las razones aquí expuestas TERCERO: CONFIRMAR en lo demás el fallo apelado, por las consideraciones antes expuestas 13-001-33-33-008-2022-00202-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.017/2025 SALA DE DECISIÓN No. 004 CUARTO: ABSTENERSE DE CONDENAR en costas en esta instancia, de acuerdo con lo expuesto en esta providencia.
QUINTO: DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones de ley en los sistemas de radicación.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: El proyecto de esta providencia fue estudiado y aprobado en Sala No.002 de la fecha. LOS MAGISTRADOS