Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 022/2025 SALA DE DECISIÓN No. 004 Cartagena de Indias D. T y C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil veinticinco (2025) I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado 13-001-33-33-007-2022-00120-01 Demandante NILDA COGOLLO ORTIZ Demandado NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN – DEPARTAMENTO DE BOLIVAR Tema Sanción moratoria ley 50/1990 Magistrado Ponente MOISÉS RODRÍGUEZ PÉREZ II.- PRONUNCIAMIENTO La Sala de Decisión No. 004 del Tribunal Administrativo de Bolívar, decide el recurso de apelación interpuesto por las partes demandante1 contra la sentencia proferida el 25 de julio de 2023,2 dictada por el Juzgado Séptimo Administrativo del circuito de Cartagena, mediante la cual se resolvió negar las pretensiones de la demandada.
III.- ANTECEDENTES 3.1. LA DEMANDA3 3.1.1. Pretensiones4. La parte actora, a través de apoderado judicial solicita que se acceda a las siguientes pretensiones:
PRIMERO. Se declare la nulidad del acto administrativo GOBOL-21-048672 de fecha 9 de noviembre de 2021 notificado el 9 de noviembre de 2021, expedido por DELANIS AMANDA SALAS VILLEGA donde niegan el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA por la no consignación oportuna de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990.
SEGUNDO. Como consecuencia de lo anterior, se ordene a la demandada que reconozca y pague la sanción por mora establecida en la Ley 50 de 1990, y la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se 1 Folio 31-60 pdf 31 cdno 1 primera instancia 2 Pdf 29 cdno 1 primera instancia 3 Folio 1-43 pdf 01 cdno 1 primera instancia 4 Folio 1-2 pdf 01 cdno 1 primera instancia 13-001-33-33-007-2022-00120-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 022/2025 SALA DE DECISIÓN No. 004 encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991.
TERCERO. Que se condene a la demandada a reajustar las sumas reconocidas en la sentencia, de acuerdo a la variación del IPC; con intereses moratorios y se le condene en costas. 3.1.2 Hechos5. La señora Nilda Cogollo Ortiz, quien se desempeñaba como docente en los servicios educativos estatales, tenía derecho a que se le consignaran oportunamente tanto sus cesantías como los intereses correspondientes al año 2020 a más tardar el día 15 de febrero del año 2021 (cesantías) y el 31 de enero del año 2021 (intereses); sin embargo, la entidad demandada no realizó la consignación efectiva de estos pagos.
Ante esta situación, el 13 de septiembre de 2021, la demandante solicitó formalmente el reconocimiento y pago de la sanción moratoria correspondiente por la falta de consignación de las cesantías y sus respectivos intereses; petición que fue resuelta desfavorablemente por la Secretaría de Educación Territorial y la Nación - Ministerio de Educación - Fomag, mediante un acto administrativo fechado el 9 de noviembre de 2021. 3.2.
CONTESTACIÓN 3.2.1 Departamento de Bolívar6: Se opuso a las pretensiones de la demanda, al no estar llamadas a prosperar por considerarlas carentes de motivación, alegando que no es la entidad legitimada para responder por el pago de la sanción pretendida. Propuso la excepción de inexistencia de la obligación en relación con las prestaciones sociales de los docentes y falta de legitimación en la causa, al considerar que, las reclamaciones en cuanto al pago de prestaciones sociales elevadas por el demandante, son atribuciones que se encuentran en cabeza del FOMAG, a la luz del artículo 3 de la Ley 91 de 1989, quien es una entidad independiente la cual no pertenece al esquema u organigrama del Departamento de Bolívar, siendo autónoma y con capacidad para comparecer al proceso. 5 Folio 3-6 pdf 01 cdno 1 primera instancia 6 Pdf 11 cdno 1 primera instancia 13-001-33-33-007-2022-00120-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 022/2025 SALA DE DECISIÓN No. 004 3.2.2 Nación - Ministerio de Educación Nacional7 Se opuso a la totalidad de las pretensiones planteados en la demanda y en cuanto a los hechos, solo tuvo como ciertos los relacionados a la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías y la respuesta dada a la misma.
Frente al fondo del asunto, manifestó que la actora se encuentra afiliada al FOMAG a partir del 21 de mayo de 2001, cuando fue nombrada en propiedad con vinculación por parte de la Secretaría de Educación del Departamento de Bolívar, por ende al estar afiliado al FOMAG, el régimen legal aplicable es el dispuesto en la Ley 91 de 1989, por consiguiente no le son aplicables las disposiciones contenidas en la Ley 50 de 1990, la cual es exclusiva para las sociedades administradoras de fondos de cesantías, calidad que no ostenta el FOMAG al tratarse de un patrimonio autónomo, adicionalmente, es una entidad en la que no existe una cuenta individual por docente, por ser un fondo común con unidad de caja.
Agrega que, de estudiarse la procedencia del pago de la sanción mora por consignación extemporánea de los intereses a las cesantías, se debe tener en cuenta el certificado de extracto de intereses de las cesantías del cual se desprende que la anualidad 2020 fue pagada al docente el 27 de marzo del año 2021, es decir dentro de los tiempos contemplados en el artículo 4 del Acuerdo 39 de 1998.
Finalmente propuso las siguientes excepciones: (i) falta de legitimación en la causa por pasiva, (ii) inexistencia de la obligación por parte del FOMAG, (iii)caducidad, (iv) excepción genérica. 3.3 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA8 Mediante sentencia del 25 de julio de 2023, el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Cartagena decidió de fondo la demanda en referencia, negando las pretensiones de esta.
Al respecto argumentó que, de acuerdo con la valoración de las pruebas aportadas, se encontraba acreditado que la parte demandante era docente afiliada al FOMAG, por lo tanto, el régimen de cesantías aplicable era el previsto en la Ley 91 de 1989, el cual es un régimen especial, que no es equiparable al previsto en la Ley 50 de 1990. 7 Pdf 10 cdno 1 primera instancia 8 Pdf 29 cdno 1 primera instancia 13-001-33-33-007-2022-00120-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 022/2025 SALA DE DECISIÓN No. 004 El juzgado determinó que, debido a lo anterior, solo correspondía a la secretaría de educación territorial realizar, anualmente, el reporte de liquidación de las cesantías y de los intereses a las cesantías, con plazo de reporte el 5 de febrero de 2021, y era de cargo de la Fiduprevisora como vocera del Fomag, realizar el depósito de los intereses a las cesantías en el mes de marzo de cada año siguiente.
En ese sentido, en el expediente había prueba del cumplimiento de la obligación, por parte de la secretaría de educación del Departamento de Bolívar, quien realizó el reporte de cesantías e intereses en el plazo establecido, es decir, antes del 5 de febrero de 2021, y la Fiduprevisora realizó el pago de los intereses a las cesantías el 31 de marzo de 2021.
Reiteró, que la sanción e indemnización reclamadas resultaba incompatible en virtud del principio de inescindibilidad normativa ya que en el régimen especial no existía la obligación de consignación anual de cesantías por las entidades territoriales al Fomag, sino un reporte de estas y sus intereses en las fechas definidas anualmente según la Ley 91 de 1989 y específicamente el Acuerdo 34 de 1998.
Por consiguiente, la demandante no tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por consignación tardía de las cesantías consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, como tampoco al reconocimiento de la indemnización por pago tardío de los intereses a las cesantías establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975. RECURSO DE APELACIÓN9.
La parte demandante fundamentó su recurso de apelación en el argumento de que, esta situación, ya había sido evaluada en la sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional, y que tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado habían emitido posturas jurisprudenciales que protegían los derechos prestacionales de los docentes, dada su condición de servidores de la Rama Ejecutiva.
En este sentido, la demandante señaló que un régimen especial, como el de los docentes, no puede implicar condiciones menos favorables que el régimen general, sino que su finalidad era mejorar y dar un plus de condiciones. Por lo tanto, en caso de que el régimen especial no regule una situación específica, se debe aplicar la norma del régimen general que cubra ese vacío normativo.
Esta interpretación, según la demandante, es aplicable al caso, citando las sentencias C-741 de 2012 y C-486 de 2016 de la Corte Constitucional, que equiparan a los docentes oficiales con los servidores públicos bajo la modalidad de empleados públicos, haciendo extensivo el régimen general en lo no regulado por el régimen especial. 9 Pdf 31 cdno 1 primera instancia 13-001-33-33-007-2022-00120-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 022/2025 SALA DE DECISIÓN No. 004 En relación con el pago de los intereses de cesantías, la demandante argumentó que el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 busca asegurar que los docentes mantengan los recursos de las cesantías, ya que los intereses anuales se liquidan sobre el acumulado.
Sin embargo, en la práctica, los docentes retiran sus cesantías periódicamente, al igual que otros empleados públicos y privados, lo que desvirtúa la supuesta favorabilidad del régimen especial en este aspecto. Además, la demandante presentó una tabla comparativa para ilustrar cómo el régimen especial de liquidación de intereses resulta menos beneficioso para los docentes en comparación con el régimen general.
Finalmente, la demandante argumentó que la sentencia de primera instancia se basó en una interpretación teórica y no en la realidad de la situación de los docentes. Señaló que el Fomag, encargado de administrar los recursos de las cesantías de los docentes, no ha reclamado los recursos adeudados por la Nación, lo que ha generado un déficit en el fondo y limitaciones para el retiro de las cesantías por parte de los docentes.
La demandante considera que esta situación debe corregirse y que se debe aplicar la Ley 50 de 1990 a los docentes, tal como lo han señalado la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. 3.3. ACTUACIÓN PROCESAL. El proceso en referencia fue repartido ante el Tribunal Administrativo de Bolívar, el 27 de noviembre de 202310, por lo que el 15 de enero de 2024 año se admitió el recurso de Apelación11.
3.4. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes no presentaron alegatos y el Ministerio Público no presentó concepto. IV.- CONTROL DE LEGALIDAD Tramitada la primera instancia y dado que, no se observa causal de nulidad, impedimento o irregularidad que pueda invalidar lo actuado, se procede a decidir la controversia suscitada entre las partes, previas las siguientes, 10 Pdf 1 cdno 2 segunda instancia 11 Pdf 02 cdno 2 segunda instancia 13-001-33-33-007-2022-00120-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 022/2025 SALA DE DECISIÓN No. 004 V.- CONSIDERACIONES 5.1 Competencia Es competente esta Corporación para conocer el presente proceso en segunda instancia, por disposición del artículo 153 del CPACA. 5.2.
Problema jurídico. Conforme con lo expuesto en el recurso de apelación, la Sala encuentra que el problema jurídico que se debe resolver en este asunto, es el siguiente: ¿La señora Nilda Cogollo Ortiz, en su calidad de docente del Magisterio vinculada al FOMAG, tiene derecho al pago de la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990? 5.3.
Tesis de la Sala La Sala CONFIRMARÁ la sentencia de primera instancia dando aplicación a la regla de unificación plasmada en la sentencia SUJ-032-CE-S2-2023, donde se indicó que los docentes estatales afiliados al FOMAG, no tienen derecho al reconocimiento de la sanción moratoria contenida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, así como tampoco les corresponde el reconocimiento de la indemnización contenida en la Ley 52 de 1975 comoquiera que no está prevista por la Ley 91 de 1989.
5.4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL. El Consejo de Estado, a través de sentencia SUJ-032-CE-S2-2023, del once (11) de octubre de dos mil veintitrés (2023), estableció la siguiente regla jurisprudencial12, en materia de sanción moratoria docente por aplicación de la Ley 50 de 1990: 158. En ese sentido, la regla de unificación jurisprudencial es la siguiente: Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.
Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal. 12 SUJ-032-CE-S2-2023, CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA Bogotá, D. C., once (11) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001-33-33-001-2022-00016-01 (5746- 2022) 13-001-33-33-007-2022-00120-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 022/2025 SALA DE DECISIÓN No. 004 159.
En definitiva, la afiliación del docente oficial será el factor determinante para establecer si hay lugar o no a la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que a los no afiliados se les debe garantizar una mínima derivada del sistema general de liquidación anualizada de la prestación económica. (…) 5.5 CASO CONCRETO 5.6 Análisis crítico de la prueba frente al marco normativo y jurisprudencial.
Esta Sala en virtud de su competencia, se pronunciará solo frente a los argumentos que sustentaron el recurso que considera que la sentencia de primera instancia realizó una interpretación errónea de las normas aplicables al caso, consistente en determinar conforme al problema jurídico planteado en este fallo si la actora está afiliada o no al FOMAG bajo los parámetros de la Ley 91/89.
En el expediente se encuentra acreditado por la demandante que presentó derecho de petición 13 de septiembre de 202113, radicada a través del sistema de atención al ciudadano del Departamento de Bolívar, solicitando el pago de la sanción moratoria contenida en la Ley 50 de 1990 y la indemnización contenida en la Ley 52 de 1975, petición que fue respondida de forma negativa a través de GOBOL-21-048672 del 9 noviembre de 202114.
Asimismo, se encuentra acreditado que la accionante es docente y a su vez se encuentra afiliado al FOMAG, en el régimen de cesantías según consta en el siguiente certificado15: También se encuentra certificado de extracto de intereses de cesantías donde se certifica que los conceptos reclamados ya habían sido girados al fondo16: 13 Folio 4-15 pdf 05 cdno 1 primera instancia 14 Folio 23-40 pdf 05 cdno 1 primera instancia 15 Folio 60 pdf 10 cdno 1 primera instancia 16 Fols. 21-22 pdf 05 cdno 1 primera instancia 13-001-33-33-007-2022-00120-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 022/2025 SALA DE DECISIÓN No. 004 En consecuencia, en el sub examine en atención a las reglas fijadas a la demandante como docente afiliada FOMAG, no le es aplicable la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
En relación con la indemnización a que refiere la Ley 52 de 1975 por la consignación tardía de los intereses de cesantías, reclamada por la parte demandante, se debe indicar que esta es aplicable al régimen general y no al especial que regula a los docentes afiliados al FOMAG, como ocurre en el presente caso, donde se acreditó la afiliación de la accionante dicho por el mismo al respectivo fondo.
En esa medida, la indemnización solicitada no es compatible con la normatividad aplicable a los docentes, en razón que el régimen especial dispuesto en la Ley 91 de 1989, se reitera, prevé la forma como deben liquidarse los intereses de las cesantías y la fecha en que se debe realizar el desembolso, sin que ella se estipule indemnización alguna en los términos que solicita el demandante.
Lo anterior, en aplicación del criterio unificado por el Consejo de Estado en sentencia de 11 de octubre de 2023. 13-001-33-33-007-2022-00120-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 022/2025 SALA DE DECISIÓN No. 004 5.7. De la condena en costas.
El artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 determina que, “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”.
A su turno, el artículo 365 del Código General del Proceso señala que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva de forma desfavorable el recurso, siempre y cuando estén causadas las mismas, comoquiera que, en esta instancia, no hubo actividad de las partes, por lo tanto, no se configuraron. En atención a las normas antes referidas, esta Sala no condenará en costas en segunda instancia, pues estas no se encuentran causadas.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Bolívar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley VI. FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia.
SEGUNDO: ABSTENERSE DE CONDENAR en costas en esta instancia, de acuerdo con lo expuesto en esta providencia.
TERCERO: DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de rigen, previas las anotaciones de ley en los sistemas de radicación.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: El proyecto de esta providencia fue estudiado y aprobado en Sala No. 002 de la fecha. LOS MAGISTRADOS