TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _______/2024 SALA DE DECISIÓN No. 6 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 Cartagena de Indias D. T. y C., treinta (30) de julio de dos mil veinticuatro (2024) I.– IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Medio de control Controversia Contractual Radicado 13-001-23-33-000-2019-00407-00 Demandante FUMECO S.A.S Demandado Nacion – Ministerio De Defensa – Armada Nacional y Parqueaderos De La Costa S.A. Tema Nulidad de contrato de arrendamiento de bien público Magistrado ponente Jean Paul Vásquez Gómez II.– PRONUNCIAMIENTO 1.
La Sala de Decisión No. 6 del Tribunal Administrativo de Bolívar1 profiere sentencia de primera instancia en el proceso de la referencia. III.– ANTECEDENTES Contenido: 3.1. Posición de la parte demandante; 3.2. Posición de la parte demandada; 3.3. Sentencia de primera instancia; y 3.4. Recurso de apelación y trámite de segunda instancia. 3.1.
Posición de la parte demandante 2. FUMECO S.A.S. presentó el medio de control de controversia contractual contra la Nación - Ministerio De Defensa - Armada Nacional y Parqueadero De La Costa S. A. 3. En la demanda se formularon las siguientes pretensiones2: “PRETENSIONES PRINCIPALES PRIMERA: Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la resolución No. 192- ARC-CBN1-2016 por medio de la cual se adjudicó el proceso de MODALIDAD DE CONTRATACION DIRECTA No. 001-ARC-CBN1-ADBN1- DAMILBN1-2016.
SEGUNDA: Se declare la nulidad del contrato de arrendamiento No. 0011-ARCCBN1-ADBN1- DAMILBN1-2016 celebrado entre el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL-ARMADA NACIONAL- BASE NAVAL ARC "BOLIVAR" y PARQUEADEROS DE LA COSTA, con ocasión del proceso de contratación directa No. 001-CBN1-ADBN1-2016, cuyo objeto era: "(…) ENTREGAR A TÍTULO DE ARRENDAMIENTO, EL BIEN INMUEBLE DENOMINADO "PARQUE DE LA MARINA", DE PROPIEDAD DE LA ARMADA NACIONAL, INCLUYENDO ZONAS VERDES, MONUMENTOS Y PARQUEADEROS QUE LO COMPONEN ("A" Y "B", DE LOS CUALES SE AUTORIZA SU EXPLOTACIÓN ECONÓMICA, MEDIANTE LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE ESTACIONAMIENTO DE VEHÍCULOS AUTOMOTORES), CUMPLIENDO LAS ESPECIFICACIONES CONTENIDAS EN EL ANEXO TÉCNICO DEL CONTRATO( )".
TERCERA: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la administración a sufragar los perjuicios irrogados a la firma demandante consistentes en la utilidad dejada de percibir con ocasión de la no suscripción y ejecución del contrato, y todos aquellos que resulten demostrados. 1 Esta decisión se toma mediante Sala virtual en aplicación del artículo 4 del ACUERDO PCSJA20-11521, expedido el 19 de marzo de 2020 por el Consejo Superior de la Judicatura. 2 Folios 16-17, archivo”01ExpedientePrimeraInstancia”.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _______/2024 SALA DE DECISIÓN No. 6 Medio de control Controversia contractual Radicado 13001-23-33-000-2019-00407-00 Accionante Fumeco SAS Accionado Nación- Ministerio-Defensa- Armada Nacional Decisión Sentencia primera instancia Página Código: FCA - 003 Versión: 03 Fecha: 24-09-2024 2 CUARTA: Se dé cumplimiento a la sentencia acorde con lo previsto en los artículos 192 y ss del C.P.A.C.A. QUINTA: Que se ordene pagar a la demandada las costas que se pudieren generar en el curso o con ocasión de la presente demanda.
DE MANERA SUBSIDIARIA: PRIMERA: Se declare la responsabilidad administrativa de la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL-ARMADA NACIONAL-BASE NAVAL ARC BOLIVAR - por el daño antijurídico provocado a la firma FUMECO S.A.S., con ocasión de los hechos, omisiones e irregularidades acaecidas al interior del proceso de selección contratación directa No. OO1-CBN1-ADBN1-2016, cuyo objeto era: "( ) ENTREGAR A TÍTULO DE ARRENDAMIENTO, EL BIEN INMUEBLE DENOMINADO "PARQUE DE LA MARINA".
DE PROPIEDAD DE LA ARMADA NACIONAL, INCLUYENDO ZONAS VERDES, MONUMENTOS Y PARQUEADEROS QUE LO COMPONEN ("A" Y "B", DE LOS CUALES SE AUTORIZA SU EXPLOTACIÓN ECONÓMICA, MEDIANTE LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE ESTACIONAMIENTO DE VEHÍCULOS AUTOMOTORES), CUMPLIENDO LAS ESPECIFICACIONES CONTENIDAS EN EL ANEXO TÉCNICO DEL CONTRATO( )" que concluyeron en el rechazo de su propuesta, siéndole negado el derecho a ser evaluado conforme a los pliegos de condiciones.
SEGUNDA: Como consecuencia de lo anterior, se condene a la administración a sufragar los perjuicios irrogados a la firma demandante consistentes en la utilidad dejada de percibir con ocasión de la no suscripción y ejecución del contrato, y todos aquellos que resulten demostrados TERCERA: Se dé cumplimiento a la sentencia acorde con lo previsto en los artículos 192 y ss del CP.A.C.A CUARTA: Que se ordene pagar a la demandada las costas que se pudieren generar en el curso o con ocasión de la presente demanda”. 4.
La parte accionante narró, en resumen, los siguientes hechos relevantes3: 5. (1) Mediante Resolución 143 ARC-CBN1-ADBN1-20162 de 25 de mayo de 2016, la Armada Nacional inició proceso de contratación directa 001-CBN1-AD13N1-2016 para arrendar el inmueble "Parque de la Marina", incluyendo zonas verdes, monumentos y parqueaderos, con fines de explotación económica, bajo modalidad reservada y limitado a oferentes invitados directamente. 6.
(2) El pliego de condiciones exigía experiencia en administración de bienes inmuebles con explotación económica de parqueaderos o su adecuación, mediante contratos ejecutados en los últimos dos años por un valor superior al presupuesto anual del proceso. 7. (3) Mediante adendas, se ajustaron los criterios financieros y de experiencia, exigiendo certificaciones específicas de contratos previos que cumplieran con las condiciones del pliego, para fortalecer los requisitos habilitantes. 8.
(4) En la audiencia de cierre de 7 de junio de 2016 se recibieron ofertas de FUMECO S.A.S., Unión Temporal Parqueadero Costa Caribe, Unión Temporal Movilidad Urbana 2016 y Parqueaderos de la Costa S.A. 3 Folios 6-16, archivo ”01ExpedientePrimeraInstancia”. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _______/2024 SALA DE DECISIÓN No. 6 Medio de control Controversia contractual Radicado 13001-23-33-000-2019-00407-00 Accionante Fumeco SAS Accionado Nación- Ministerio-Defensa- Armada Nacional Decisión Sentencia primera instancia Página Código: FCA - 003 Versión: 03 Fecha: 24-09-2024 3 9.
(5) El informe técnico destacó que FUMECO S.A.S. presentó la mejor oferta económica, pero debía subsanar ciertos documentos técnicos. En la evaluación financiera, 3 oferentes cumplieron los requisitos, mientras que la Unión Temporal Movilidad Urbana 2016 fue inhabilitada. 10. (6) FUMECO S.A.S. aportó contratos con Getsemaní Parking S.A.S. e Immer Colombia S.A.S., pero el contrato con Getsemaní no alcanzó el valor mínimo requerido, y el contrato con Immer Colombia fue desestimado por inconsistencias en la representación legal de quien lo suscribió. 11.
(7) El comité evaluador concluyó que FUMECO S.A.S. no cumplía con los requisitos de experiencia, mientras que otros oferentes también fueron descalificados por no subsanar documentos o por inhabilidades financieras, dejando el proceso reducido en opciones viables. 12. (8) El análisis del contrato con Immer Colombia S.A.S. reveló que la persona que lo suscribió no era representante legal, lo cual fue cuestionado por la administración. Este nivel de rigurosidad no se aplicó uniformemente a otros oferentes, generando controversia sobre el procedimiento. 13.
(9) Aunque FUMECO S.A.S. aportó nuevos documentos, como certificaciones de Immer Colombia S.A.S., actas de juntas de socios y contratos con otras empresas como Acero Hermanos y Compañía S.A.S., el comité evaluador determinó que los documentos contenían datos contradictorios y tergiversados. 14. (10) El contrato fue adjudicado a Parqueaderos de la Costa S.A. mediante Resolución 192-ARC-CBN1-2016 de 13 de julio de 2016, a pesar de que FUMECO S.A.S. presentó la mejor propuesta económica. 15.
(11) El 26 de julio de 2016 fue celebrado el contrato de arrendamiento ARC- 0011-ARC-CBN1-ADBN1-DAMILBN1-2016, entre la Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Armada Nacional-Base Naval ARC “Bolívar” y Parqueaderos de la Costa S.A. 16. La parte actora invocó como normas violadas, las siguientes: artículos 1, 2, 6, 29 y 209 de la Constitución Política; 5 de la Ley 1150 de 2007; 23 y 24 de la Ley 80 de 1993; y 3 de la Ley 1437 de 2011. 17.
Como fundamentos manifestó, en resumen, que: (1) las autoridades públicas deben velar por la protección a la vida, honra y bienes de quienes participan en la actividad contractual; (2) la administración se valió de supuestos no previstos en las reglas objetivas y quebrantó su derecho de ser elegido por ser la mejor oferta; (3) se desconocieron las competencias de la ley y las condiciones del pliego de condiciones;
(4) se quebrantó la buena fe, transparencia, y la prevalencia del derecho sustancial; finalmente, (5) dijo que, se incurrió en violación de norma superior, del debido proceso y en falsa motivación. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _______/2024 SALA DE DECISIÓN No. 6 Medio de control Controversia contractual Radicado 13001-23-33-000-2019-00407-00 Accionante Fumeco SAS Accionado Nación- Ministerio-Defensa- Armada Nacional Decisión Sentencia primera instancia Página Código: FCA - 003 Versión: 03 Fecha: 24-09-2024 4 3.2.
Posición de la parte demandada 18. Parqueaderos de la Costa S.A. contestó la demanda4 y se opuso a sus pretensiones, planteando, en resumen, los siguientes argumentos: (1) las manifestaciones de la parte actora son infundadas; (2) se comete un error en la identificación del proceso de contratación, el cual corresponde a un arrendamiento de inmuebles y no a una modalidad de contratación directa reservada;
(3) el informe preliminar de FUMECO S.A.S indicaba una propuesta económica favorable, pero se constató el incumplimiento de requisitos técnicos y jurídicos esenciales; (4) el contrato con Immer Colombia S.A.S. fue desestimado debido a inconsistencias en la representación legal del firmante, afectando su oponibilidad frente a terceros;
(5) FUMECO S.A.S no cumplió con los requisitos jurídicos, técnicos y financieros exigidos, lo que descalificó su oferta de acuerdo con la normativa aplicable; (6) los contratos presentados no estaban debidamente registrados, lo que generó inseguridad jurídica e impidió su validez frente a terceros; (7) el comité evaluador aplicó criterios objetivos establecidos en los pliegos de condiciones, resultando en la descalificación de la actora por no cumplir los requisitos habilitantes;
(8) aunque FUMECO S.A.S subsanó algunos documentos, no presentó pruebas suficientes para validar la efectividad de los contratos, especialmente con Immer Colombia S.A.S; y por último, (9) dijo que, según la legislación comercial, los actos no inscritos en el registro mercantil carecen de efectos jurídicos frente a terceros, lo que invalida los contratos de FUMECO S.A.S.. 19.
La Nacion – Ministerio De Defensa – Armada Nacional contestó la demanda5 y se opuso a sus pretensiones, planteando, en resumen, los siguientes argumentos: (1) realizó un proceso de contratación directa para arrendar el "Parque de la Marina", ajustándose a los lineamientos de la Ley 1150 de 2007 y el Decreto 1082 de 2015, sin ser una contratación reservada, como afirmó el demandante;
(2) en el proceso utilizó la invitación pública 0011-ARC-CBN1-ADBN1-DAMIL-2016, abierta conforme a la normativa de selección objetiva; (3) la evaluación de las ofertas se basó en los requisitos habilitantes establecidos en la invitación pública, y FUMECO S.A.S no cumplió con estos requisitos; (4) la evaluación se fundamentó en factores ponderables según la Ley 1150 de 2011, y solo los oferentes habilitados serían considerados para la adjudicación;
(5) FUMECO S.A.S. aceptó cumplir con los requisitos, pero no cumplió completamente con lo exigido en los pliegos, lo que impidió que su oferta fuera considerada favorablemente; (6) la oferta fue inhabilitada debido a irregularidades en los documentos presentados, especialmente en los contratos utilizados para acreditar experiencia; (7) la actora fue inhabilitada pues uno de los contratos que utilizaba para acreditar experiencia fue firmado por persona que no era su representante legal en ese momento;
(8) la solicitud de copias de los contratos no fue un nuevo requisito, sino una medida de verificación necesaria por discrepancias entre los documentos presentados y los requisitos de la invitación pública; finalmente, (9) señaló que, la administración concedió un plazo limitado para subsanar las deficiencias en las propuestas, y una vez vencido, la oferta de FUMECO S.A.S no fue considerada debido a la entrega extemporánea de documentos. 4 Folios 133-143, archivo ”01ExpedientePrimeraInstancia” 5 Folio 202-211, archivo ”01ExpedientePrimeraInstancia” TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _______/2024 SALA DE DECISIÓN No. 6 Medio de control Controversia contractual Radicado 13001-23-33-000-2019-00407-00 Accionante Fumeco SAS Accionado Nación- Ministerio-Defensa- Armada Nacional Decisión Sentencia primera instancia Página Código: FCA - 003 Versión: 03 Fecha: 24-09-2024 5 IV.– CONTROL DE LEGALIDAD 20.
Revisadas las actuaciones, no se advierten motivos de nulidad procesal o que impidan pronunciamiento de fondo, por lo que se continúa la solución de la controversia. V.– CONSIDERACIONES Contenido: 5.1 Competencia; 5.2. Problema jurídico de instancia; 5.3. Tesis de la Sala; 5.4. Metodología y estructura de la decisión; 5.5.
Marco normativo y jurisprudencial aplicables; 5.6. Caso concreto: análisis crítico de las pruebas frente al marco normativo; 5.7. Conclusión y 5.8. De la condena en costas. 5.1. Competencia 21. Esta corporación es competente para conocer el recurso de apelación en virtud del artículo 153 del CPACA, el cual dispone que los Tribunales Administrativos conocen en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Jueces Administrativos. 5.2.
Problema jurídico de instancia 22. (1) Determinar si está viciado de nulidad absoluta, el contrato de arrendamiento celebrado entre la Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Armada Nacional-Base Naval ARC “Bolívar” y Parqueaderos de la Costa S.A. 23. (2) De ser positiva la respuesta al planteamiento anterior, se establecerán los efectos de la nulidad absoluta en el contrato celebrado, y si debe condenarse a la entidad pública, a pagar los perjuicios que hubiere sufrido FUMECO S.A.S., por no haber sido seleccionada para ejecutar el contrato. 5.3.
Tesis de la Sala 24. La Sala sostendrá como tesis lo siguiente: 25. (i) Debe declararse la nulidad absoluta del contrato por estar en contra de prohibición normativa, consistente en que sobre un bien público no debe celebrarse contrato de arrendamiento, cuestión reconocida por la jurisprudencia del Consejo de Estado. 26. (ii) La declaratoria de nulidad tiene como efectos volver las cosas al estado anterior de la celebración del contrato. 27.
(iii) No se condenará al pago de perjuicios en favor de FUMECO S.A.S., porque pretende que se le reconozca sobre la base de una ilegalidad y causal de nulidad absoluta insaneable, como lo es el arrendamiento de un bien público. 5.4. Metodología y estructura de la decisión 28. Para resolver el problema jurídico planteado y justificar la tesis anunciada, la Sala analizará las normas y jurisprudencia aplicables (5.5.) y, posteriormente, a partir de los hechos relevantes probados, examinará el caso concreto (5.6.).
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _______/2024 SALA DE DECISIÓN No. 6 Medio de control Controversia contractual Radicado 13001-23-33-000-2019-00407-00 Accionante Fumeco SAS Accionado Nación- Ministerio-Defensa- Armada Nacional Decisión Sentencia primera instancia Página Código: FCA - 003 Versión: 03 Fecha: 24-09-2024 6 5.5.
Marco normativo y jurisprudencial aplicables 5.5.1. El contrato de arrendamiento 29. El artículo 1973 del Código Civil lo define así: un contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado. 30.
A partir de ello, el Consejo de Estado dijo que los elementos esenciales del mencionado contrato son el uso o goce del bien, precio y consentimiento. Además, en un caso donde la entidad pública fue arrendataria de un inmueble de un particular, expresó que otro aspecto esencial es la solemnidad por escrito: “Sin embargo, aunque el contrato de arrendamiento es consensual, por cuanto consiste en un acuerdo donde una parte concede el uso y goce de una cosa a cambio de una retribución, precio o renta que la otra ha de pagar por ello, si en este contrato interviene como parte una entidad estatal, su perfeccionamiento y demostración implicará que el acuerdo de voluntades sobre estos elementos esté contenido en un documento que deberá presentarse como única prueba pertinente, se insiste, porque el contrato estatal es solemne por regla general”. 5.5.2.
Prohibición de arrendar bienes públicos 31. La Sección Tercera del Consejo de Estado6 indicó que los bienes de uso público no deben otorgarse en arrendamiento, porque ello desconocería su propia naturaleza: “Estas premisas sirven de fundamento a la Sala para concluir que los bienes de uso público no son susceptibles de ser arrendados por las razones siguientes: “Por disposición constitucional dichos bienes son inembargables, imprescriptibles e inalienables, vale decir, se encuentran fuera del comercio, y se caracterizan por su afectación a una finalidad pública, esto es, están destinados a ser usados y disfrutados por la comunidad, sin ninguna discriminación, en forma directa, libre, impersonal, individual o colectivamente y, en general, gratuita.
“…. no es posible conferir a una persona el uso y goce exclusivo de un bien de uso público, porque es contrario a su propia naturaleza y finalidad, toda vez que por disposiciones constitucionales y legales, los derechos a su uso y goce pertenecen a toda la comunidad. (…) “(…) La posibilidad de garantizar la destinación del bien a su uso común, podría realizarse a través de acuerdos celebrados entre el Estado y los particulares (como por el ejemplo el contrato de mandato o representación y administración), siempre y cuando no atenten contra la naturaleza e integridad de los bienes de uso público, sino que por el contrario su objeto sea la realización de los fines constitucional y legalmente asignados a dichos bienes”. 32.
En sentencia de unificación, el Consejo de Estado, concluyó “que el contrato de arrendamiento no puede ser utilizado para entregar bienes de uso público para su aprovechamiento, quedando abierta la posibilidad a que se utilicen otras fórmulas 6 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, sentencia de 16 febrero de 2001, radicado 16596 y actor Personería de Santafe de Bogotá. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _______/2024 SALA DE DECISIÓN No. 6 Medio de control Controversia contractual Radicado 13001-23-33-000-2019-00407-00 Accionante Fumeco SAS Accionado Nación- Ministerio-Defensa- Armada Nacional Decisión Sentencia primera instancia Página Código: FCA - 003 Versión: 03 Fecha: 24-09-2024 7 contractuales o unilaterales, como el contrato de concesión, o la expedición de licencias o permisos para ese efecto”7. 33.
En otra oportunidad, el Alto Tirbunal dijo: “el concepto de “bien de uso público” tiene una vocación de uso para todos, cuestión que es esencial en dicha figura y que de modificarse la desnaturaliza, como ocurre cuando se entrega su “uso exclusivo” a un particular, que es lo que sucede con el contrato de arrendamiento. Esto sin perjuicio del aprovechamiento económico de este tipo de bienes, a través, claro está, de figuras que permitan usos compatibles, que no exclusivos”8. 5.6.
Caso concreto 5.6.1. Pruebas relevantes. Se aportaron las siguientes: 34. (1) Dictamen pericial que presentó la parte actora elaborado por el Contador Público Helmouth Valsei Sánchez Córdoba, con el objeto de “valorar los posibles daños sufridos por la empresa FUMECO SAS quien alega algunas irregularidades relacionadas con la expedición de la resolución No. 192 - ARC-CBN1-2016 de 13 de julio de 2016, así como el contrato de arrendamiento que devino del proceso de contratación directa No. No. 001-CBN1-ADBN1-2016, el cual finalmente fue celebrado entre la demandada y la empresa PARQUEADERO DE LA COSTA S.A”9. 35.
(2) Documentos titulados “notas explicativas al estado de resultados operación Parque de la Marina”; y “estado de resultado integral/operación parqueadero de la marina”10. 36. (3) Contrato de arrendamiento 0011-ARC-CBN1-ADBN1-DAMILBN1-2016, y anexos, celebrado entre Parqueaderos de la Costa SA y Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Armada Nacional-Base Naval ARC Bolívar11, con el siguiente objeto: “Entregar a título de arrendamiento, el bien inmueble denominado "PARQUE DE LA MARINA", de propiedad de la Armada Nacional, incluyendo zonas verdes, monumentos y parqueaderos que lo componen ("A" y '8", de los cuales se autoriza su explotación económica, mediante la prestación del servicio de estacionamiento de vehículos automotores), cumpliendo las especificaciones contenidas en el anexo técnico del contrato”. 37.
(4) Certificado de Existencia y Representación Legal de Parqueadero de la Costa S.A.12. 38. (5) Formato de estudio previo expedido por el Departamento Alojamientos Militares de la Base Naval ARC Bolívar13. 7 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, radicado 05001-33-31-003-2009-00157-01(AP)SU, sentencia de 14 de agosto de 2018, actor Fredy Morales Suaza y otros, demandado Municipio de Támesis - Antioquia. 8 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, radicado 13001233300020140040601 (65.566), sentencia de 21 de noviembre 2022, actor David García Gómez y demandado Nación-Ministerio de Cultura y otros. 9 Folios 85-128 archivo “01ExpedientePrimeraInstancia” 10 Folios 173-178 archivo “01ExpedientePrimeraInstancia” 11 Folios 179-195; 1936-1953 archivo “01ExpedientePrimeraInstancia” 12 Folio 196-201 archivo “01ExpedientePrimeraInstancia” 13 Folios 375-425 archivo “01ExpedientePrimeraInstancia” TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _______/2024 SALA DE DECISIÓN No. 6 Medio de control Controversia contractual Radicado 13001-23-33-000-2019-00407-00 Accionante Fumeco SAS Accionado Nación- Ministerio-Defensa- Armada Nacional Decisión Sentencia primera instancia Página Código: FCA - 003 Versión: 03 Fecha: 24-09-2024 8 39.
(6) Documentos titulados “presentación de la compañía y portafolio de servicios” de marzo de 201614; balances generales; estados de cambios en el patrimonio; estados de resultados; estados de cambio en la situación financiera; estados de flujo de efectivo; informe del revisor fiscal; notas a los estados financieros; aspectos generales, notas a los estados financieros; notas al estado de resultado; notas al balance general; notas a los estados financieros de propósito general; certificación a los estados financieros; estado de cambio en la situación financiera; formato de capacidad financiera y organizacional; formato datos básicos beneficiario de cuenta15. 40.
(7) Certificación de 13 de mayo de 2016, expedida por Contador Público, sobre ingresos percibidos por Gabriel Antonio Mesa Manrique16. 41. (8) Formato resolución acto de apertura expedido por el Comandante de la Base Naval ARC Bolívar17. 42. (9) Pliego de condiciones – solicitud de oferta18. 43. (10) Formulario de preguntas y respuestas, y formatos de adenda, al proceso de contratación directa 0011-ARC-CBN1-ADBN1-DAMILBN1-201619. 44.
(11) Documentos titulados verificación técnica; compromiso de verificación técnica; carta de compromiso; certificación de cumplimiento de las especificaciones técnicas y anexo; experiencia acreditada del oferente; certificación de experiencia especifica; contrato Unión Temporal City Parking; experiencia acreditada Parqueaderos de la Costa S.A.S.; especificaciones técnicas mínimas excluyentes; mantenimientos periódicos obligatorios20. 45.
(12) Contrato de concesión 1706 de 2015 celebrado entre el Instituto de Desarrollo Urbano y la Unión Temporal City Parking21. 46. (13) Prórroga a contrato celebrado entre la Agencia Logística de las Fuerzas Militares Regional Atlántico y la Unión Temporal Movilidad Urbana22. 47. (14) Contratos de prestación de servicios (de administración), y su adición, celebrado entre la Nación-Ministerio de Defensa-Armada Nacional – Base Naval ARC Bolívar y el Representante Legal de la Unión Temporal Movilidad Urbana23. 48.
(15) Facturas de venta24 y documento titulado “dictamen sobre los estados financieros años 2015”25. 14 Folios 431-443 archivo “01ExpedientePrimeraInstancia” 15Folios455-475;479-494;514-520;522-523;528-530;531-534;538-540;556-588;782-795;800-809;814-820;822-823; 994-1019: 1362-1377; archivo “1ExpedientePrimeraInstancia” 16 Folio 527 archivo “01ExpedientePrimeraInstancia” 17 Folio 606 archivo “01ExpedientePrimeraInstancia” 18 Folios 608-662 archivo “01ExpedientePrimeraInstancia” 19 Folios 681 y 686-709 archivo “01ExpedientePrimeraInstancia” 20 Folios 829-835; 853-858; 1063; 1066-1082; 1065; 1084-1085; 1306-1310; 1311-1318 archivo “01ExpedientePrimeraInstancia” 21 Folios 836-852 archivo “01ExpedientePrimeraInstancia” 22 Folios 860-864 archivo “01ExpedientePrimeraInstancia” 23 Folios 865-881 archivo “01ExpedientePrimeraInstancia” 24 Folios 1086-1203 archivo “01ExpedientePrimeraInstancia” 25 Folios 1256-1257 archivo “01ExpedientePrimeraInstancia” TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _______/2024 SALA DE DECISIÓN No. 6 Medio de control Controversia contractual Radicado 13001-23-33-000-2019-00407-00 Accionante Fumeco SAS Accionado Nación- Ministerio-Defensa- Armada Nacional Decisión Sentencia primera instancia Página Código: FCA - 003 Versión: 03 Fecha: 24-09-2024 9 49.
(16) Contrato de arrendamiento MDN-ARC-JOLA--2013, celebrado entre la Nación-Ministerio de Defensa-Armada Nacional-Base ARC Bolívar y la Unión Temporal Parqueaderos de la Costa Parque La Marina, y anexos26. 50. (17) Certificación de ejecución de contrato celebrado entre FUMECO SAS e IMMER Colombia SAS27; y entre FUMECO SAS y Acero Hermanos y Compañía SAS28. 51.
(18) Formato resolución acto de apertura y formato de evaluación de las ofertas presentadas, expedidos por el Comandante de la Base Naval ARC Bolívar29. 52. (19) Contrato 006 de 2015, celebrado entre IMMER y FUMECO SAS30. 53. (20) Contrato de “unión temporal movilidad urbana 2016”, celebrado entre Ciry Proyectos SAS y Gabriel Antonio Mesa Manrique31. 54.
(21) Contrato de concesión para la explotación económica y administración del parqueadero del Aeropuerto Rafael Núñez de Cartagena32. 55. (22) Prorroga del contrato celebrada entre la Sociedad Aeroportuaria de la Costa SA y Parqueaderos de la Costa SA33. 56. (23) Contrato de arrendamiento lote pie del cerro san lazaro, suscrito entre Inversiones Yidios Faciolince y CIA S.C.A., y Parqueaderos de la Costa SA34. 57.
(24) Contrato de arrendamiento de parqueadero de Barrio Pie de la Popa Callejon Santa Teresa, celebrado por Parqueaderos de la Costa SA y el señor Orlando Elias Pineda35. 58. (25) Contrato de arrendamiento celebrado por Parqueaderos de la Costa SA y San Felipe Motor SAS36. 59. (26) Modelo certificación de experiencia y facturas de venta37. 60.
(27) Formato resolución adjudicación38. 61. (28) Antecedentes administrativos del contrato de arrendamiento objeto de litigio39. 26 Folios 1319-1323 archivo “01ExpedientePrimeraInstancia” 27 Folio 1326 archivo “01ExpedientePrimeraInstancia” 28 Folio 1650 archivo “01ExpedientePrimeraInstancia” 29 Folios 1480-1489; 1505-1519; 1563-1584; 1598-1600 archivo “01ExpedientePrimeraInstancia” 30 Folios 1541-1547 archivo “01ExpedientePrimeraInstancia” 31 Folio 1555-1558 archivo “01ExpedientePrimeraInstancia” 32 Folios 1668-1680 archivo “01ExpedientePrimeraInstancia” 33 Folios 1684-1687; 1690-1695 archivo “01ExpedientePrimeraInstancia” 34 Folios 1697-1700; 1690-1695 archivo “01ExpedientePrimeraInstancia” 35 Folios 1701 archivo “01ExpedientePrimeraInstancia” 36 Folios 1702-1703 archivo “01ExpedientePrimeraInstancia” 37 Folios 1704-1772 archivo “01ExpedientePrimeraInstancia” 38 Folios 1885-1887 archivo “01ExpedientePrimeraInstancia” 39 “01ExpedientePrimeraInstancia” TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _______/2024 SALA DE DECISIÓN No. 6 Medio de control Controversia contractual Radicado 13001-23-33-000-2019-00407-00 Accionante Fumeco SAS Accionado Nación- Ministerio-Defensa- Armada Nacional Decisión Sentencia primera instancia Página Código: FCA - 003 Versión: 03 Fecha: 24-09-2024 10 5.6.2.
Análisis crítico de las pruebas frente al marco jurídico aplicable 5.6.2.1. Sobre la nulidad absoluta del contrato 62. Apreciadas las pruebas y analizado el marco jurídico, la Sala advierte la configuración de causal de nulidad absoluta sobre el contrato de arrendamiento 0011- ARC-CBN1-ADBN1-DAMILBN1-2016, celebrado entre Parqueaderos de la Costa SA y Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Armada Nacional-Base Naval ARC Bolívar40. 63.
Lo anterior se fundamenta en las siguientes razones: 64. La nulidad, junto a la ineficacia e inexistencia, ha sido denominada como sanción al negocio jurídico. En efecto, si bien los contratos tienen elementos que posibilitan su nacimiento (existencia), validez (ausencia de nulidad) y fuerza vinculante (oponibilidad y eficacia); el ordenamiento jurídico ha previsto consecuencias negativas para cada supuesto cuando no se cumplan determinadas condiciones legales o se atente contra ellas. 65.
El artículo 44 de la Ley 80 de 1993, consagra las causales de nulidad absoluta de los contratos estatales, y dice que se generan por “los casos previstos en el derecho común”, y cuando se celebran: (1) con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley; (2) contra expresa prohibición constitucional o legal;
(3) con abuso o desviación de poder; (4) con desconocimiento de los criterios del artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras; (5) con violación de la reciprocidad de que trata esta ley; y (6) cuando se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten. 66. Al revisarse “el derecho común” del que habla la norma, observamos que la configuración de nulidad absoluta por infracción a prohibición legal contenida en la Ley 80 de 199341, concuerda con la causal contenida en los artículos 1741 del Código Civil42 y 899 del Código de Comercio43. 67.
Así, la nulidad absoluta puede configurarse por contrariarse un imperativo legal o por causa u objeto ilícito. Y conforme al artículo 1519 del Código Civil, hay objeto ilícito cuando se “contraviene al derecho público de la nación”. 68. Con base en lo anterior se revisa el expediente y se observa: 40 Folios 179-195; 1936-1953 archivo “01ExpedientePrimeraInstancia” 41 “ARTÍCULO 44.- De las Causales de Nulidad Absoluta.
Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando: 1o. Se celebren con personas incurras en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley; 2o. Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal. 3o. Se celebren con abuso o desviación de poder. 4o.
Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; y 5o. Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata esta Ley”. 42 “ARTICULO 1741. La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.
Hay así mismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces. Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato”. 43 “ART. 899.- Será nulo absolutamente el negocio jurídico en los siguientes casos: 1. Cuando contraría una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa; 2.
Cuando tenga causa u objeto ilícitos, y 3. Cuando se haya celebrado por persona absolutamente incapaz”. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _______/2024 SALA DE DECISIÓN No. 6 Medio de control Controversia contractual Radicado 13001-23-33-000-2019-00407-00 Accionante Fumeco SAS Accionado Nación- Ministerio-Defensa- Armada Nacional Decisión Sentencia primera instancia Página Código: FCA - 003 Versión: 03 Fecha: 24-09-2024 11 69.
(1) El 26 de julio de 2016, Parqueaderos de la Costa SA y la Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Armada Nacional-Base Naval ARC Bolívar, celebraron contrato de arrendamiento 0011-ARC-CBN1-ADBN1-DAMILBN1-2016, cuyo objeto fue: “Entregar a título de arrendamiento, el bien inmueble denominado "PARQUE DE LA MARINA", de propiedad de la Armada Nacional, incluyendo zonas verdes, monumentos y parqueaderos que lo componen ("A" y '8", de los cuales se autoriza su explotación económica, mediante la prestación del servicio de estacionamiento de vehículos automotores), cumpliendo las especificaciones contenidas en el anexo técnico del contrato” 44. 70.
(2) Al revisarse el contenido del contrato, se advierte su naturaleza estatal, al cumplirse los requisitos de los artículos 3945 y 4146 de la Ley 80 de 1993, a saber: (i) se elevó por escrito47; (ii) se logró acuerdo sobre el objeto; y se (iii) pactó contraprestación48. 71. (3) Al haberse arrendado un bien público, se desconoció la prohibición establecida en la jurisprudencia unificada del Consejo de Estado, la cual dicta: “…el contrato de arrendamiento no puede ser utilizado para entregar bienes de uso público para su aprovechamiento, quedando abierta la posibilidad a que se utilicen otras fórmulas contractuales o unilaterales, como el contrato de concesión, o la expedición de licencias o permisos para ese efecto”49. 72.
(4) En esa línea, el contrato de arrendamiento está inmerso en causal de nulidad absoluta por: (i) suscribirse contra prohibición normativa; y (ii) versar sobre objeto ílicito al atentar contra el Derecho Público de la nación. 73. (5) Por lo anterior, la Sala primero declarará la existencia del contrato estatal y luego anulará el mismo. 74.
La procedencia de la nulidad se fundamenta a continuación: 75. a) Fue solicitada en la demanda y además el Consejo de Estado ha dicho que “puede y debe ser declarada de oficio cuando aparezca plenamente demostrada y no es susceptible de ser ratificada por las partes”50. 44 Folios 179-195; 1936-1953 archivo “01ExpedientePrimeraInstancia”. 45 “ARTÍCULO
39. DE LA FORMA DEL CONTRATO ESTATAL. Los contratos que celebren las entidades estatales constarán por escrito y no requerirán ser elevados a escritura pública, con excepción de aquellos que impliquen mutación del dominio o imposición de gravámenes y servidumbres sobre bienes inmuebles y, en general, aquellos que conforme a las normas legales vigentes deban cumplir con dicha formalidad.” 46 “ARTÍCULO
41. DEL PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito”. 47 Folios 179-195; 1936-1953 archivo “01ExpedientePrimeraInstancia”. 48 “CLÁUSULA TERCERA - VALORES Y FORMA DE PAGO: El Arrendatario cancelará durante el primer año de ejecución del presente contrato y a favor del Arrendador la suma de SETENTA Y CINCO MILLONES DE PESOS ($75.000.000.00) CON 00/100 INCLUIDO IVA y demás erogaciones del orden nacional y departamental por concepto de canon de arrendamiento.
Suma que cancelara de manera anticipada dentro de los cinco (5) primeros días de cada mes, dinero que deberá ser consignado en la cuenta corriente No. 14103107-0 RED DA VI VIENDA - Fondos Internos, de la Base Naval ARC "Bolívar'. Ver Folio 1937 archivo “01ExpedientePrimeraInstancia”. 49 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, radicado 05001-33-31-003-2009-00157-01(AP)SU, sentencia de 14 de agosto de 2018, actor Fredy Morales Suaza y otros, demandado Municipio de Támesis - Antioquia. 50 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 24 de abril de 2013, radicado 25000-23-26-000-1996- 02693-01(23042).
Actor Fundación Cardio Infantil - Instituto de Cardiología y demandado Caja de Previsión Social de Santa Fe de Bogotá. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _______/2024 SALA DE DECISIÓN No. 6 Medio de control Controversia contractual Radicado 13001-23-33-000-2019-00407-00 Accionante Fumeco SAS Accionado Nación- Ministerio-Defensa- Armada Nacional Decisión Sentencia primera instancia Página Código: FCA - 003 Versión: 03 Fecha: 24-09-2024 12 76. b) El último inciso del artículo 141 del CPACA enseña que: “El juez administrativo podrá declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso, siempre y cuando en él hayan intervenido las partes contratantes o sus causahabientes”. 77. c) En este proceso hubo comparecencia de las partes. 78.
Ahora bien, la nulidad será absoluta porque: el vicio recae sobre un elemento esencial del contrato de arrendamiento suscrito, porque no es de aquellas cosas sin las cuales no produce efecto alguno, o degenera en otro negocio jurídico51. Tal vicio tiene la capacidad de afectar todo el contrato debido a que este no puede subsistir sin su objeto. 79.
Resuelto lo anterior, se precisa: 5.6.2.3. Sobre la imposibilidad de restituciones mutuas 80. Como se ha explicado en esta providencia, la declaratoria de nulidad absoluta de un contrato, genera como efectos: (i) su desaparición del mundo jurídico; (ii) la extinción de todas las obligaciones derivadas del mismo; y (iii) retrotrae la situación de las partes al estado en que se encontraban, como si el contrato o la cláusula no hubieran existido52. 81.
En este marco, reza el artículo 1746 del C.C., que “La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita”. 82. Las restituciones mutuas referidas en ese artículo han sido objeto de desarrollo jurisprudencial y aceptas por el Consejo de Estado, el cual ha enfatizado que “no proceden (…) en aquellos en los que resulta materialmente imposible efectuarlas”53, “como sucede por ejemplo, cuando no se puede deshacer lo ejecutado por una de las partes, que es el caso de los contratos de tracto sucesivo”54. 83.
Así, como este caso versa sobre un contrato de tracto sucesivo es imposible efectuarse restituciones mutuas; por tanto, no se decretarán, ya que el arrendatario no puede devolver el uso y goce de la cosa para que consecuencialmente la parte arrendadora devuelva los cánones pagados. 51 “ARTICULO 1501. <COSAS ESENCIALES, ACCIDENTALES Y DE LA NATURALEZA DE LOS CONTRATOS>.
Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales”. 52 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera Subsección C, sentencia de 5 de marzo de 2021, radicado 76001-23-31-000-2012-00171-01(62250).
Actor Vicente Becerra Tamayo y demandado Distrito Especial de Buenaventura. 53 Ibidem. 54 Sentencia de 16 de febrero de 2006, radicación número 13414 (R-7186), citada en providencia de 26 de febrero de 2015 radicada con el número 63001-23-31-000-1999-01000-01(30834). TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _______/2024 SALA DE DECISIÓN No. 6 Medio de control Controversia contractual Radicado 13001-23-33-000-2019-00407-00 Accionante Fumeco SAS Accionado Nación- Ministerio-Defensa- Armada Nacional Decisión Sentencia primera instancia Página Código: FCA - 003 Versión: 03 Fecha: 24-09-2024 13 5.6.2.4.
Sobre la ausencia de justifación para imponer condena pecuniaria 84. La empresa actora solicita: (1) condenar “a la administración a sufragar los perjuicios irrogados a la firma demandante consistentes en la utilidad dejada de percibir con ocasión de la no suscripción y ejecución del contrato”; y (2) declarar “la responsabilidad administrativa de la NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL-ARMADA NACIONAL-BASE NAVAL ARC BOLIVAR - por el daño antijurídico provocado”. 85.
Se negarán las pretensiones porque el interés que se dice lesionado no es legítimo, pues la empresa actora no tenía derecho a beneficiarse de un contrato viciado de nulidad absoluta. 5.7. Conclusiones 86. Se comprobó que debe declararse la nulidad del contrato materia de litigio. 87. Se constató que no hay lugar a restituciones mutuas. 88.
Se demostró que no procede ordenar indemniazcion a favor de la parte actora. 5.8. De la condena en costas 89. Aplica la Sala el artículo 188 del CPACA., adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que establece: “salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil32.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” 90. 94. El asunto de la referencia no se condenará en costas porque ninguna de las partes actuó con temeridad, mala fe, ni dilación del proceso, además la demanda no se interpuso con la manifiesta carencia de fundamento legal.
VI.– DECISIÓN 91. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 6 del Tribunal Administrativo de Bolívar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR la existencia de contrato de arrendamiento 0011-ARC-CBN1- ADBN1-DAMILBN1-2016, celebrado el 26 de julio de 2016 por Parqueaderos de la Costa SA y la Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Armada Nacional-Base Naval ARC Bolívar. Ello, de acuerdo con las consideraciones de esta providencia.
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad absoluta del citado contrato de arrendamiento, según las consideraciones de esta sentencia. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _______/2024 SALA DE DECISIÓN No. 6 Medio de control Controversia contractual Radicado 13001-23-33-000-2019-00407-00 Accionante Fumeco SAS Accionado Nación- Ministerio-Defensa- Armada Nacional Decisión Sentencia primera instancia Página Código: FCA - 003 Versión: 03 Fecha: 24-09-2024 14 TERCERO: No hay lugar a restituciones mutuas.
CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
QUINTO: Sin condena en costas.
SEXTO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría ENVIAR el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones en el Sistema de gestión SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: El proyecto de esta providencia fue estudiado y aprobado por la Sala No. 6 de la fecha.