TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _________/2024 SALA DE DECISIÓN No. 6 Código: FCA - 002 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 Cartagena de Indias D. T. y C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) I.– IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13-001-33-33-002-2021-000272-01 Demandante Gustavo Adolfo Fraija Abuabara Demandado E.S.E. Hospital José Rudencindo López de Barranco de Loba (Bolívar) Tema Contrato realidad / se demuestran los elementos de la relación laboral.
Magistrado ponente Jean Paul Vásquez Gómez II.– PRONUNCIAMIENTO 1. La Sala de Decisión No. 6 del Tribunal Administrativo de Bolívar resuelve la apelación presentada por la parte demandada, contra la Sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Cartagena el 05 de agosto de 2022, mediante la cual concedió parcialmente las pretensiones de la demanda.
III.– ANTECEDENTES Contenido: 3.1. Posición de la parte demandante; 3.2. Posición de la parte demandada; 3.3. Sentencia de primera instancia; 3.4. Recurso de apelación y trámite de segunda instancia; y 3.5. Control de legalidad. 3.1. Posición de la parte demandante 2. El señor Gustavo Adolfo Fraija Abuabara presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la E.S.E. Hospital José Rudencindo López de Barranco de Loba- Bolívar (en adelante, E.S.E.), con el fin de obtener la declaratoria de nulidad del acto administrativo que negó el reconocimiento y pago de prestaciones sociales presuntamente adeudadas. 3.
En la demanda se formularon las siguientes pretensiones1: «PRIMERA: Que se declare la nulidad del oficio S/N adiado el día 6 de febrero de 2021, expedido por la E.S.E, HOSPITAL JOSE RUDENCINDO LOPEZ PARODI, de Barranco de Loba, Bolívar, y que me fue notificado vía correo electrónico el día 28 de mayo de 2021, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de las cesantías y demás prestaciones a que tiene derecho el señor Gustavo Fraija Abuabara, por haber laborado en esa entidad hospitalaria, durante más de cinco (5) años.
SEGUNDA: Que se declare, que entre ESE HOSPITAL JOSE RUDENCINDO LOPEZ PARODI de Barranco de Loba, Bolívar, y Gustavo Fraija Abuabara, existió una relación laboral que se extendió, desde el día 3 de marzo del 2014, hasta el día 27 de mayo del 2019. TERCERA: que, como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho se condene a la ESE Hospital José R. López Parodi del Municipio de Barranco de Loba, Bolívar, Reconocer y pagar a al señor Gustavo Fraija Abuabara, prima, reajustes o aumentos de sueldo, cesantías, intereses de cesantías, vacaciones, dominicales, festivos y demás emolumentos que el demandante dejó de percibir hasta la fecha de su ilegal desvinculación y hasta que se produzca el reintegro.
CUARTA: Ordenar a la demandada pagar a la demandante los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar a los fondos respectivos, durante el 1 Folio 3 Archivo “01Demanda”, Carpeta “01PrimeraInstancia”. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _________/2024 SALA DE DECISIÓN No. 6 Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13-001-33-33-001-2022-00020-01 Accionante Fabian Arteaga Pombo Accionado E.S.E. Hospital Local Santa María de Mompox Decisión Confirma decisión de primera instancia. Página Código: FCA - 002 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 periodo acreditado de prestación de servicios.
QUINTA: Declarar que el tiempo laborado bajo modalidad de contrato de prestación de servicios se debe computar para efectos pensionales. SEXTA: Ordenar la indexación de la condena en los términos prescritos por el Consejo de Estado. SEPTIMA: Condenar en costas a la entidad demandada. OCTAVA: Ordenar el cumplimiento de la sentencia en los términos de establecidos en términos del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.» 4.
La parte accionante narró, en resumen, los siguientes hechos relevantes2: 5. (1) El señor Gustavo Fraija laboró en la E.S.E. como conductor de ambulancia terrestre a través de contratos de prestación de servicios, entre el 03 de marzo de 2014 al 27 de mayo de 2019, con asignación mensual de dos millones de pesos ($2.000.000); (2) Desempeñó sus labores tal como se lo ordenaban, cumpliendo un horario fijo y bajo continuada subordinación, pero sin recibir prestaciones sociales.
(3) Finalmente indicó que radicó reclamación administrativa solicitando el reconocimiento y pago de emolumentos adeudadas, la cual fue resuelta negándosele lo pretendido. 3.2. Posición de la parte demandada 6. La E.S.E. Hospital Local José Rudecindo contestó la demanda3 oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones con fundamento en las siguientes razones: (1) según los archivos de la institución, el demandante solo suscribió contrato de prestación de servicios con la E.S.E en los meses de enero a mayo de 2019, no como lo asevera el actor, en los años 2014 a 2019.
(2) Indicó que no aparece acreditado el elemento de la subordinación, pues el desarrollo de la labor no era ejecutado en horarios determinados, ni se impartían ordenes por parte de la institución, sino instrucciones para la adecuada prestación del servicio. (3) resaltó que en el presente caso se cumplió el objeto propio del contrato de prestación de servicios de acuerdo al artículo 32 de la Ley 80 de 1993, por lo que no le asiste ninguna clase de prestación. 3.3.
Sentencia de primera instancia 7. Mediante Sentencia de 05 de agosto de 20224, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Cartagena, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: (1) si bien no se encuentran aportados por el accionante los respectivos contratos de prestación de servicios, el A quo encuentra acreditada la prestación personal del servicio y la contraprestación, con los comprobantes de egreso aportados, en donde consta el pago por concepto de prestación de servicios como conductor de ambulancia en los períodos de agosto a diciembre de 2018, y de abril a mayo de 2019; máxime, cuando la entidad accionada en escrito de contestación reconoció que, efectivamente el actor prestó servicios a dicha entidad en calidad de conductor en el año 2019, sin objetar o desconocer los cheques aportados; sumado al 2 Folios 1-2 Archivo “01Demanda”, Carpeta “01PrimeraInstancia”. 3 Archivo digital “13ConstestaciónDemanda”, Carpeta “01PrimeraInstancia”. 4 Archivo digital “32Sentencia” TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _________/2024 SALA DE DECISIÓN No. 6 Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13-001-33-33-001-2022-00020-01 Accionante Fabian Arteaga Pombo Accionado E.S.E. Hospital Local Santa María de Mompox Decisión Confirma decisión de primera instancia. Página Código: FCA - 002 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3 testimonio del señor Ramón Tamayo, quien da cuenta del servicio alegado.
(2) El elemento de subordinación se acreditó, por cuanto el actor debía ejercer sus funciones de manera permanente, respetando un horario de trabajo establecido previamente por la entidad, limitando así su autonomía y liberalidad; aunado a ello, las características propias del trabajo encomendado demandaban estar sujeto a un plan de capacitación, instrucción, jornada de trabajo y programación de la entidad, que eran imprescindibles para atender la misionalidad de la institución. (3) Expuso que, con la suscripción sucesiva de los varios comprobantes de egreso aportados, se puede interpretar que al interior de la entidad estatal siempre existió el ánimo de vincularlo en forma permanente y continuada, concluyendo que existió una relación laboral subyacente, quebrantando el artículo 53 de la Carta Política. 3.4.
Recurso de apelación y trámite de segunda instancia 8. La parte demandada presentó recurso de apelación5 contra la sentencia de primera instancia, solicitando se revoque la decisión, bajo los siguientes argumentos: 9. (1) “en ningún caso desconocemos que el señor FRAIJA ABUABARA prestó sus servicios como conductor de la ambulancia de esta entidad hospitalaria, pero la importancia probatoria en este caso particular radica en que esta prestación de servicios se realizaba de manera autónoma, sin recibir órdenes directas del Representante legal y/o Jefe de Talento Humano, puesto que los traslados de pacientes se realizaban en horas especificas (mañanas) y además de ello esta prestación de servicio era compartida con otro conductor que prestaba los mismos servicios, confirmando nuestra tesis en la que se evidencia que jamás existió subordinación.” 10.
(2) No existe prueba documental en el expediente de la que se infiera cosa distinta a que no existió subordinación alguna de la cual se soporte el testimonio recepcionado; que a consideración del apelante debe ser desestimado, pues, omitió manifestar que entre este y el actor existe un vinculo de amistad íntima, circunstancia que vicia su declaración de subjetividad e imparcialidad. 11.
(3) El A quo da por sentado que la labor realizada por el actor era continua y constante, no siendo esto cierto, como quiera que el actor no cumplía un horario ni recibía órdenes directas del Representante Legal o del Jefe de Talento Humano, pues, se encontraba en una municipalidad “a espera que se encontraran remisiones de segundo nivel”, es decir, no operaba dentro del municipio de Barranco de Loba, sino que, hacia remisiones de Barranco de Loba al Banco Magdalena, “municipio en el cual se contrató la prestación de servicios del señor FRAIJA ABUABARA”; y, la responsabilidad de dar aviso de las remisiones estuvo a cargo del cuerpo médico y paramédicos asignados al turno respectivo de urgencias de la institución, en ningún caso el área administrativa. 12.
(4) Finalmente, expuso que en el caso concreto el actor gozaba de independencia y autonomía en sus labores, dado que, lo que existió fue una mera 5 Archivo digital “33RECURSODEAPELACIÓN”, Carpeta “01PrimeraInstancia”. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _________/2024 SALA DE DECISIÓN No. 6 Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13-001-33-33-001-2022-00020-01 Accionante Fabian Arteaga Pombo Accionado E.S.E. Hospital Local Santa María de Mompox Decisión Confirma decisión de primera instancia. Página Código: FCA - 002 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 4 supervisión y coordinación encaminada a vigilar el cumplimiento de las obligaciones contractuales en virtud de los contratos de prestación de servicios suscritos entre el actor y la E.S.E. 13.
El recurso interpuesto se concedió mediante providencia de 11 de noviembre de 20226 y se admitió por esta corporación con auto de 17 de abril de 20237, otorgándose término para alegar de conclusión, así como al Ministerio Público para rendir concepto de fondo; oportunidad procesal en la que no se pronunció ninguna de las partes8. IV. – CONTROL DE LEGALIDAD 14.
Revisado el expediente, la Sala no advierte vicios procesales que acarren nulidad del proceso o impidan proferir decisión, por ello, se procede a resolver la apelación presentada. V.– CONSIDERACIONES Contenido: 5.1 Competencia; 5.2. Problema jurídico de instancia; 5.3. Tesis de la Sala; 5.4. Metodología y estructura de la decisión; 5.5.
Marco normativo y jurisprudencial aplicables; 5.6. Caso concreto: análisis crítico de las pruebas frente al marco normativo; y 5.7. De la condena en costas. 5.1. Competencia 15. Esta corporación es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto en este proceso de doble instancia, por disposición del artículo 153 del CPACA, el cual dispone que los Tribunales Administrativos conocen en segunda instancia de las apelaciones de las Sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos. 5.2.
Problema jurídico de instancia 16. Teniendo en cuenta los argumentos de la apelación9, la Sala deberá establecer, si tal como se estableció en primera instancia, la parte demandante tiene derecho a que se declare la nulidad de la actuación demandada y, como consecuencia de ello, se declare la existencia de una relación laboral, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas, debiendo la entidad cancelar sumas y conceptos reclamados; o si, por el contrario, no le asiste dicho reconocimiento. 6 Archivo digital “39ConcedeRecursoApelación”, Carpeta “01PrimeraInstancia”. 7 Archivo digital “08AutoAdmiteApelacion”, Carpeta “02Segundanstancia”. 8 Archivo digital “11Informesecretarial” Carpeta 02Segunda instancia. 9 Que delimita el marco de la competencia del juez de segunda instancia, pues así lo establece el artículo 328 de la Ley 1564 de 2012.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _________/2024 SALA DE DECISIÓN No. 6 Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13-001-33-33-001-2022-00020-01 Accionante Fabian Arteaga Pombo Accionado E.S.E. Hospital Local Santa María de Mompox Decisión Confirma decisión de primera instancia. Página Código: FCA - 002 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 5 5.3.
Tesis de la Sala. 17. La Sala CONFIRMARÁ la sentencia apelada, teniéndose en cuenta que se probó la existencia de una relación laboral entre el señor Gustavo Adolfo Fraija Abuabara y la E.S.E. Hospital José Rudecindo López Parodi de Barrando de Loba (Bolívar), al aparecer acreditado el elemento de la subordinación en medio del servicio prestado por el actor como conductor de ambulancia de manera continua y con sujeción a los requerimientos de la E.S.E que denotaron dependencia; y así fue declarado en el fallo apelado. 5.4.
Metodología y estructura de la decisión. 18. Para resolver el problema jurídico planteado y la fundamentación de la tesis antes citada, la Sala analizará las normas y jurisprudencia aplicables (5.5) y, posteriormente, a partir de pruebas aportadas al proceso, examinará el caso concreto (5.6.) 5.5. Marco normativo y jurisprudencial respecto a contratos de prestación de servicio y la relación laboral. 19.
El artículo 53 de la Constitución Política prevé el principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, el cual tiene incidencia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para ocultar una verdadera relación laboral. 20. Configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con lo cual agota su cometido al desentrañar y hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.
Esta primacía puede imponerse tanto a particulares como al Estado10. 21. Lo anterior tiene su razón a partir de preceptos dispuestos en la misma carta, artículos 122 y 125 que disponen: “Art. 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
(Inc. 1º) ( )” “Art. 125.- Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. 22. La contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada por nuestra legislación a través del Decreto Ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y la Ley 190 de 1995.
La Ley 80 en su artículo 32, dispone: “3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de 22 de noviembre de 2012, radicado interno No. 2254-2011. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _________/2024 SALA DE DECISIÓN No. 6 Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13-001-33-33-001-2022-00020-01 Accionante Fabian Arteaga Pombo Accionado E.S.E. Hospital Local Santa María de Mompox Decisión Confirma decisión de primera instancia. Página Código: FCA - 002 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 6 entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados (resalta la Sala)..En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”.11 23.
En Sentencia C-154 de 1997, la Corte Constitucional estableció las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato realidad, resaltando el elemento de la subordinación laboral continuada y la remuneración como contraprestación; así mismo, se precisó que es la subordinación o dependencia es lo determinante para establecer la modalidad del vínculo. 24.
Por su parte, la Sección Segunda del Consejo de Estado, se ha pronunciado sobre los factores que deben ser tenidos en cuenta por el operador judicial al analizar un caso a la luz del contrato realidad, señalando lo siguiente: “el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer evidente la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, se debe acudir al artículo 53 de la C.P., que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones de quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos”12. 25.
En ese sentido, también deberán atenderse las tres clases de vinculaciones con entidades del Estado: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal). Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público. 26.
En consonancia con todo lo anterior, constituye una carga para el interesado en la declaratoria de contrato realidad, acreditar la subordinación o dependencia, la remuneración y que de hecho desplegó funciones públicas, de modo que no quede duda acerca del desempeño del contratista, en las mismas condiciones de cualquier otro servidor, siempre y cuando la aludida subordinación no enmarque simplemente una relación de coordinación entre las partes contractuales para el desarrollo de la labor encomendada, de acuerdo a las particularidades de la actividad que se deba desempeñar. 27.
En cuanto al aspecto de la coordinación, la Sala Plena del Consejo de Estado13 lo desarrolló, diferenciándolo del elemento de la subordinación, el cual requiere ser 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” Radicado interno No. 2778-2013. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 26 de julio de 2018, Rad. No.: 68001-23-31-000-2010-00799-01 (2778- 2013). 13 Consejo de Estado, Sala Plena, Sentencia de 18 de noviembre de 2003, Radicado No. 0039-01.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _________/2024 SALA DE DECISIÓN No. 6 Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13-001-33-33-001-2022-00020-01 Accionante Fabian Arteaga Pombo Accionado E.S.E. Hospital Local Santa María de Mompox Decisión Confirma decisión de primera instancia. Página Código: FCA - 002 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 7 acreditado plenamente en la tarea de descubrir la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. 28.
Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere entonces que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, que son: i) que su actividad en la entidad haya sido personal; ii) que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago; y, iii) que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo. 29.
Ahora, sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral; por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado el Consejo de Estado en diferentes fallos.14 y ha sido acogido por la Corte Constitucional, como se puede apreciar en sentencia T- 093 de 2010.
Sobre tal desarrollo también se ha dicho, que la necesidad de coordinación de actividades no justifica comportamientos propios de una relación laboral. 5.5.2. Unificación jurisprudencial respecto al tema del contrato realidad – reglas que deben atenderse por el Juez de lo contencioso administrativo. 30. En reciente sentencia15, el Consejo de Estado unificó aspectos relativos al contrato estatal de prestación de servicios.
Para ello, abordó la temática a partir de precisiones sobre el uso de esta figura contractual, llevándola al plano comparativo del empleo encubierto que es reconocido por la OIT (Organización Internacional del Trabajo), reconociendo que, en no escasas ocasiones, deviene en una práctica oficial que se ve favorecida por la ambigüedad en las obligaciones de las partes. 31.
En dicha providencia se aludió igualmente a la regulación del derecho al trabajo en el ordenamiento jurídico nacional y convencional, así como a la naturaleza jurídica del contrato estatal de prestación de servicios desde su objeto y criterios para identificar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente por contratos de prestación de servicios, en los que por supuesto adquirió relevancia el aspecto de la subordinación como elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.
En esta oportunidad precisó: 14 Consejo de Estado, Sentencia del 28 de julio de 2005, Radicado Interno No. 5212-03. 15 CONSEJO DE ESTADO Sección Segunda Sentencia de unificación por importancia jurídica - 9 de septiembre de 2021 Medio de control: NYR Rad: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016) -CE-S2-2021 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _________/2024 SALA DE DECISIÓN No. 6 Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13-001-33-33-001-2022-00020-01 Accionante Fabian Arteaga Pombo Accionado E.S.E. Hospital Local Santa María de Mompox Decisión Confirma decisión de primera instancia. Página Código: FCA - 002 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 8 “…la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.
La reiterada jurisprudencia de esta corporación –que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: i) El lugar de trabajo. Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades.
Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. ii) El horario de labores. Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada.
Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas. Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.
Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi, la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.
Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.
En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad.” 32.
Como reglas de unificación se establecieron las siguientes: Primera Regla Segunda Regla Tercera Regla TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _________/2024 SALA DE DECISIÓN No. 6 Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13-001-33-33-001-2022-00020-01 Accionante Fabian Arteaga Pombo Accionado E.S.E. Hospital Local Santa María de Mompox Decisión Confirma decisión de primera instancia. Página Código: FCA - 002 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 9 El «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. Periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario.
Frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal.” 33. Posteriormente, en providencia de 11 de noviembre de 202116 se aclaró lo relativo a las eventuales modificaciones a los estudios que en todo caso deben resultar previos a la celebración del contrato, al tiempo que precisó que en ningún momento se pretende desestimular la utilización de este tipo de contratos; por el contrario, se considera un importante instrumento de gestión pública que apunta, fundamentalmente, a la solución y atención de necesidades de las diferentes entidades y organismos de la Administración. En lo relativo a la regla de la solución de continuidad, puntualizó que el término 30 días hábiles, a que alude la segunda regla de unificación, no es una camisa de fuerza para los jueces, pero debe entenderse como un indicador temporal para inferir que no hay solución de continuidad entre un contrato y otro sucedáneo, destacando que los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta. 5.6.
Caso concreto 5.6.1. Pruebas documentales relevantes y su análisis crítico frente al marco normativo aplicable 34. De conformidad con el recurso de apelación presentado por la entidad accionada, el punto central del debate está relacionado con el elemento de la subordinación, como quiera que los restantes elementos como son la prestación personal del servicio y la remuneración, no fueron objeto de reparo y se consideran acreditados por el A quo. 35.
En lo que respecta a la subordinación, entendida como la facultad legal que se tiene para exigir el cumplimiento de órdenes en cualquier momento: en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo y en la imposición de reglamentos que se 16 CONSEJO DE ESTADO Sección Segunda - 11 de noviembre de 2021 Asunto: SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA. Medio de control: NYR Rad: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016).
RESUELVE
ACLARACIÓN Y/O ADICIÓN SUJ-025-CE-S2-2021 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _________/2024 SALA DE DECISIÓN No. 6 Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13-001-33-33-001-2022-00020-01 Accionante Fabian Arteaga Pombo Accionado E.S.E. Hospital Local Santa María de Mompox Decisión Confirma decisión de primera instancia. Página Código: FCA - 002 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 10 mantienen por todo el tiempo de duración del vínculo; el A quo argumenta que este elemento está demostrado por cuanto el actor debía ejercer sus funciones de manera permanente, y que, debido a las funciones desempeñadas que estaban estrechamente relacionadas con la misionalidad de la entidad, el actor se encontraba sujeto a instrucción, capacitación y horario establecido por la E.S.E., limitando así su autonomía y liberalidad; ocultando una verdadera relación laboral en contratos de prestación de servicio. 36.
Para demostrar la causa, obran en el expediente los siguientes medios de convicción: 37. Comprobantes de egreso17 suscritos por la E.S.E. donde consta el pago mediante cheques de la entidad financiera Banco BBVA por concepto de servicios prestados por el señor Gustavo Fraija Abuabara como conductor de ambulancia en la institución accionada. 38.
Certificación de curso académico de 40 horas de intensidad de manejo de vehículos de emergencias (MVE)18 al señor Gustavo Adolfo Fraija Abuabara realizado el 09 y 10 de noviembre de 2017 39. Ordenes de remisiones por urgencia de fechas: 13/15/1619, 02/04/1620, 13/05/1621, 9/02/1722, 13/02/1723, 07/05/1724, 09/02_17, 15/06/201825 11/08/1826, 20/12/1827, 21/12/1828, 18/12/1829, 17/12/201830, 22/04/1931, 06/05/1932 40.
Apartes del manual de funciones de los empleados de la ESE Hospital José Rudecindo López Parodi de Barranco de Loba vigencia 202033, en donde aparece el cargo de conductor de ambulancia. 41. Testimonio rendido en audiencia de pruebas de 24 de mayo de 2022 por el señor Ramón Evelio Tamayo Fernández34, quien manifestó que desde el año 2014 a 2019 veía al señor Gustavo Fraija guardar los vehículos de ambulancia en el parqueadero de su propiedad, alquilado por la gerencia de la E.S.E.; indicó que el actor laboraba en la E.S.E. como conductor de ambulancia, y que, lo veía sacando los vehículos todos los 17 Folios 52-57 del archivo digital 01Demanda 18 Folio 31 del archivo digital 01Demanda 19 Folio 49 del archivo digital 01Demanda 20 Folio 50 del archivo digital 01Demanda 21 Folio 51 del archivo digital 01Demanda 22 Folio 46 del archivo digital 01Demanda 23 Folios 47-48 del archivo digital 01Demanda 24 Folio 45 del archivo digital 01Demanda 25 Folio 39 del archivo digital 01Demanda 26 Folio 44 del archivo digital 01Demanda 27 Folio 38 y 43 del archivo digital 01Demanda 28 Folio 42 del archivo digital 01Demanda 29 Folio 41 del archivo digital 01Demanda 30 Folio 40 del archivo digital 01Demanda 31 Folio 35 del archivo digital 01Demanda 32 Folio 34 del archivo digital 01Demanda 33 Folio 18-29 del archivo digital 01Demanda 34 Minuto 20:50-27:40 archivo digital 27VideograbacionAudienciaPruebas TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _________/2024 SALA DE DECISIÓN No. 6 Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13-001-33-33-001-2022-00020-01 Accionante Fabian Arteaga Pombo Accionado E.S.E. Hospital Local Santa María de Mompox Decisión Confirma decisión de primera instancia. Página Código: FCA - 002 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 11 días cuando lo llamaban de la institución para que hiciera las remisiones correspondientes. 42.
Con lo expuesto, se prueba que el actor estuvo vinculado por contratos de prestación de servicios con la E.S.E. entre los meses de agosto a diciembre de 2018 y del 01 de abril de 2019 al 27 de mayo de la misma anualidad, verificándose periodos de contratación con una interrupción superior a 30 días hábiles en el citado lapso sin que pasaran más de tres años entre la finalización del vínculo y la reclamación administrativa; lo anterior, denota una vinculación que fue permanente y continúa, además acorde a las premisas de procedencia del contrato realidad recientemente desarrolladas en la sentencia de unificación que vine citada en el presente fallo. 43.
Es de resaltar que, si bien la Sala no puede analizar el manual de funciones aportado por ser de una vigencia posterior en la que el demandante prestó sus servicios en el cargo, y que, tampoco se encuentran aportados en el expediente los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes, a fin de verificar si las obligaciones estipuladas en el mismo corresponden a una actividad que demandara por sí misma subordinación, carga que no le puede ser imputable al actor, como quiera que fue requerida en el auto admisorio de la demanda35 e incumplida por la entidad accionada, a pesar de su cercanía con la prueba, y de haber afirmado expresamente en la contestación de demanda y el recurso presentado, que el actor si prestó sus servicios como conductor de ambulancia en la E.S.E. en virtud de contratos de prestación de servicios que reposan en los archivos de la entidad. 44.
Esta demostrado en el sub lite que el señor Gustavo Fraija ejercía labores de conductor de ambulancia en la E.S.E. en el área de urgencias, realizando remisiones cada vez que estas fueran requeridas, sujeto a que dichas remisiones fueran ordenadas por el personal de urgencias vinculado a la entidad como se desprende del testimonio allegado. 45.
Respecto del reparo del apelante consistente en desestimar el testimonio recepcionado por cuanto existe un vinculo de amistad intima entre el declarante y el actor, la Sala debe destacar que, dicho testimonio no fue objeto de tacha o reproche alguno por parte de la accionada en la correspondiente oportunidad probatoria (audiencia de pruebas) conforme al artículo 211 del C.G.P., tampoco existen pruebas que sustenten su dicho, por lo que el referido testimonio goza de eficacia probatoria. 46.
En ese sentido, esta Magistratura advierte que las funciones desempeñadas por el demandante no se realizaron de forma autónoma e independiente como asevera el apelante, sino que estuvo sujeto a instrucciones y ordenes que son de naturaleza subordinada, pues atienden al control de un superior (superiores inmediatos, médicos del área asignada, enfermeros, entre otros) para ejecutar las obligaciones contractuales, por lo que existe una sujeción de él hacia la entidad demandada, en consecuencia, la accionada contaba en todo momento con la posibilidad de disponer de su servicio, y aquel, a su vez tenia la obligación correlativa de obedecerle. 35 Archivo digital “06Admisión”, Carpeta “01PrimeraInstancia”.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _________/2024 SALA DE DECISIÓN No. 6 Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13-001-33-33-001-2022-00020-01 Accionante Fabian Arteaga Pombo Accionado E.S.E. Hospital Local Santa María de Mompox Decisión Confirma decisión de primera instancia. Página Código: FCA - 002 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 12 47.
En efecto, el empleador impuso las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos (como la ambulancia), para que el trabajador desarrollara sus labores, sin que le hubiere asistido ningún tipo de independencia. 48. Como se observa, estas funciones de conducción de ambulancia en las condiciones reseñadas se encuentran intrínsecamente relacionadas al objeto misional de las entidades de salud, pues resultan imprescindibles y se demandan de manera permanente sin que puedan desempeñarse de forma remota o autónoma no afectando la misionalidad de la entidad, así lo ha considerado el Consejo de Estado36 en reiterada jurisprudencia: “se debe entender que las funciones de conductor de ambulancia no se efectúan de manera autónoma o independiente, pues están sujetas a órdenes, protocolos y turnos que la entidad de salud establece para ello, por lo que resulta improbable que el accionante realizará lo pactado sin la dependencia del jefe de área encargado” 49.
Asimismo, la Sala advierte que la misión de la E.S.E. Hospital José Rudecindo López Parodi de Barranco de Loba (Bolívar) es la de prestar y «aportar servicios de salud completa y de gran calidad, atenta a las necesidades de los usuarios»37, función de carácter permanente que cumple en desarrollo de su actividad, lo que guarda similitud con las actividades desempeñadas por el actor, quien ejecutaba labores que permitían el desarrollo del objeto misional de la entidad, como lo es el traslado o remisión de pacientes entre instituciones hospitalarias intermunicipales. 50.
Se itera, lo anterior denota una clara sujeción y dependencia de quien ejerce el cargo de conductor de ambulancia al servicio de la E.S.E. demandada, al tiempo que corrobora que no puede dejar de existir imposición de órdenes en la ejecución de su objeto contractual para desempeñar esa labor, descartándose la disposición de horario, liberalidad o autonomía técnica y directiva en los términos del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, puesto que se trata de funciones que se atañen a la esencia y finalidad de la E.S.E. 51.
Es preciso manifestar que la situación descrita en el sub judice no corresponde a la que es propia del principio de coordinación como lo afirma en apelante, que «consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, pero en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito»38, como quiera que la labor encomendada al actor estaba sujeta a medidas u ordenes de la E.S.E accionada, a saber: la 36 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 02 de marzo de 2023 radicación: 63001233300020150000401 (2024-2017) M.P. Gabriel Valbuena Hernández. 37 Via web E.S.E. Hospital Jose Rudecindo Lopez Parodi - Barranco De Loba, Bolívar 2024 38 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 3 de noviembre de 2022, radicado 63001-23-33-000- 2020-00365-01 (2181-2022).
M.P. Carmelo Perdomo Cuéter TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _________/2024 SALA DE DECISIÓN No. 6 Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13-001-33-33-001-2022-00020-01 Accionante Fabian Arteaga Pombo Accionado E.S.E. Hospital Local Santa María de Mompox Decisión Confirma decisión de primera instancia. Página Código: FCA - 002 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 13 disponibilidad para realizar con diligencia y cuidado el traslado de pacientes en estado de urgencia, conducir el vehículo asignado, responde por el cuidado y mantenimiento de las herramientas a su cargo, lo que demuestra que la entidad, en su calidad de empleador, contaba con la posibilidad de disponer del trabajo del actor, y avizora la existencia de una relación laboral subyacente, máxime cuando en el mismo escrito de apelación, la accionada manifestó que existía otra persona vinculada a la entidad que ejercía las mismas funciones y con quien el actor se repartía las remisiones. 52.
Resta señalar, que la actividad ejercida por el actor no requirió de conocimientos técnicos específicos ni se acreditó su necesidad de manera esporádica o temporal, por el contrario, como se expuso con anterioridad, quedó claro que la labor desempeñada por el accionante hacía parte del objeto misional de la entidad, requiriéndose de forma permanente. 53.
Así las cosas, el supuesto fáctico probado a la luz de los argumentos expuestos, lleva a concluir a la Sala que estamos en presencia de una verdadera relación laboral subordinada, con criterios de continuidad y permanencia establecidos por la jurisprudencia (incluso en la postura recientemente unificada del Consejo de Estado aquí aludida), por cuanto el actor demostró, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designó, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia, en el marco del objeto misional de la entidad, razón por la cual en aplicación de los postulados fundamentales establecidos en los artículos 25 y 53 de la Constitución Política, resultaba procedente declarar la nulidad del acto administrativo acusado, tal y como se decidió en primera instancia. 5.7.
Costas 54. Aplica la Sala el artículo 188 del CPACA., adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que establece: “salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil39. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” 55.
El asunto de la referencia se decidirá en forma desfavorable a la parte apelante, de modo que en principio procedería condenarla en costas. No obstante, estima la Sala que los argumentos de apelación, si bien se desestimaron, ello no obedeció a la manifiesta carencia de fundamento legal, si no a una interpretación de las normas aplicables que no guarda relación con la adoptada por este Tribunal, la jurisprudencia del Consejo de Estado en torno a la materia, y al análisis probatorio aquí realizado. 39 Entiéndase CGP.
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En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 6 del Tribunal Administrativo de Bolívar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia de 05 de agosto de 2022, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Cartagena, de conformidad con la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: Sin CONDENA en costas procesales en segunda instancia, de conformidad con las razones expuestas.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría enviar el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones en Justicia Web TYBA.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: El proyecto de esta providencia fue estudiado y aprobado en sala No. 006 de la fecha.