TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA SALA SEXTA DE DECISIÓN M.P.: JOSÉ MILLER LUGO BARRERO Neiva, veintiséis (26) de agosto de dos mil veinticinco (2025) MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE ALDEMAR RAMÍREZ LEAL DEMANDADO MUNICIPIO DE NEIVA PROVIDENCIA SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA RADICACIÓN 41001333300320210005402 APROBADO EN SALA ACTA DE LA FECHA ASUNTO Agotadas las etapas procesales correspondientes a la segunda instancia y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 29 de febrero de 2024, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Neiva, mediante la cual negó las súplicas de la demanda. 1.
LA DEMANDA1 Aldemar Leal Ramírez, a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio control de nulidad y restablecimiento del derecho, demanda al Municipio de Neiva y pretende que se declare la nulidad del Decreto No. 387 del 30 de marzo de 2020, por medio del cual se da por terminado su vinculación en provisionalidad del cargo de Auxiliar de Servicios Generales código 470 – grado 06.
En consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, solicita que que se le reintegre a un cargo de los niveles de Auxiliar de Servicios Generales Código 470, Grado 06, dentro de la planta global del municipio de Neiva, con 1 Archivo pdf denominado “002DemandayAnexos” que reposa en el expediente en OneDrive de primera instancia 002DemandayAnexos.pdf TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Aldemar Leal Ramírez Demandado: Municipio de Neiva Rad. 41 001 33 33 003 2021 00054 02 un salario equivalente o similar al que devengaba, atendiendo su especialidad y la labor que realizaba, sin solución de continuidad; el pago de los salarios y demás emolumentos dejados de percibir hasta que se le reconozca su pensión de jubilación y, que se condene en costas a la accionada. 1.1.
Sustenta lo anterior en los siguientes HECHOS: • Que prestó sus servicios en la Alcaldía de Neiva, desempeñando el cargo de auxiliar de servicios generales, código 470, grado 06 en provisionalidad, siendo nombrado mediante Decreto 0004061 (sic) del 3 de junio de 2011, el cual desempeñó hasta el 31 de marzo de 2020, fecha en la cual se le comunica la terminación del nombramiento según lo ordenado en el Decreto No. 0387 de 2020. • Señala que tiene 59 años -al momento de la presentación de la demanda- y que está cotizando en el fondo de pensiones COLPENSIONES.
Que para el 26 de octubre de 2020, acreditaba 1272,99 semanas, por lo que el 9 de marzo de 2020 le solicitó al Municipio de Neiva tener en cuenta su condición de prepensionado para que no le fueran afectados sus derechos fundamentales al trabajo, a la seguridad social y al mínimo vital. • Que el 30 de marzo de 2020, el alcalde municipal profiere el Decreto 387 mediante el cual da por terminado el nombramiento en provisionalidad, vulnerando sus derechos de prepensionado y sin tener en cuenta la pandemia del COVID -19 y sus consecuencias; dejándolo desamparado junto a su grupo familiar al no poder aportar para pensión. • Que instauró acción de tutela contra la alcaldía de Neiva y que el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Neiva, bajo el radicado No. 410013187003202000032, mediante providencia del 20 de abril 2020, amparó sus derechos fundamentales y dejó sin efectos el Decreto 387 del 30 de marzo de 2020, especialmente, para que, en lo posible, fuera designado en provisionalidad hasta que adquiriera su estatus pensional y fuera incorporado en la nómina de pensionados. • Indica que, con el fin de dar cumplimiento al fallo de tutela, la alcaldía de Neiva expidió el Decreto 555 del 13 de mayo de 2020, mediante el cual dejó sin efectos el Decreto 0387 del 30 de marzo de 2020 y lo nombró en provisionalidad en el cargo de Auxiliar Administrativo Código 407 Grado 08, a partir del 1º de abril de 2020 y que con oficio 176 del 18 de mayo de 2020, el Director Técnico de Justicia le informó TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Aldemar Leal Ramírez Demandado: Municipio de Neiva Rad. 41 001 33 33 003 2021 00054 02 que debía prestar sus servicios como Auxiliar Administrativo en la Comisaría de Familia a cargo de Omar Yobani Cardoso Martínez, ubicada en las instalaciones del Centro Comercial Comuneros. • Que posteriormente, la Sala Segunda de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, mediante proveído del 9 de junio de 2020, declaró la nulidad de lo actuado a partir del auto admisorio de la acción de tutela, para que se vinculara como parte pasiva al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y a la Administradora Colombiana de pensiones – Colpensiones y ante ello, la Alcaldía de Neiva, a través del Decreto 615 del 12 de junio de 2020, derogó el Decreto 555 de 2020 y dejó vigente el Decreto 387 de 30 de marzo de 2020, por lo que no pudo satisfacer las necesidades básicas de su hogar y no le fue posible acceder a los servicios de salud pese a estar diagnosticado con hipertensión arterial - HTA por el estrés que le generó su desvinculación. • Que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, mediante providencia del 13 de agosto de 2020 decidió revocar el fallo proferido dentro de la acción constitucional arriba mencionada y en su lugar, la denegó por improcedente al no estar acreditados los presupuestos de subsidiariedad. • La Alcaldía de Neiva, mediante Decreto 750 del 18 de agosto de 2020, derogó el Decreto 637 de 2020; el cual le fue notificado el 18 de agosto de 2020 a las 6:45 p.m. 1.2.
Normas violadas y concepto de violación Invoca como vulnerados los artículos 1, 2, 6, 25, 29, 53, 58, 83 y 209; Código Civil, artículos 10; Ley 57 de 1987, artículo 5; Ley 4 de 1996, artículo 4; Decreto Reglamentario 1743 de 1966, artículo 5; Decreto 01 de 1984, artículo 178; Ley 33 de 1985, artículo 1; Ley 62 de 1985, artículo 1º; Ley 100 de 1996, artículo 36 y ss;
Ley 37 de 1933, artículo 3 y demás normas concordantes. Argumenta que la administración municipal desconoció sus derechos como pre-pensionado, que no hay una motivación en el acto demandado y que su ejecución se hizo efectiva en la misma fecha en que fue comunicado sin darle posibilidad de recurrir la decisión de la administración. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Aldemar Leal Ramírez Demandado: Municipio de Neiva Rad. 41 001 33 33 003 2021 00054 02
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2 El municipio de Neiva se opone a las pretensiones, ya que el acto administrativo demandado se encuentra ajustado a derecho, comoquiera que la terminación del nombramiento provisional del actor obedeció a la culminación del “Proceso de Selección No. 711 de 2018 convocatoria Centro Oriente". Señala que se debe tener en cuenta lo reglamentado en el Decreto 1083 de 2015, cuyo artículo 2.2.5.3.4., establece que el retiro de los funcionarios en provisionalidad se da por resolución motivada, como en este caso, por la provisión del empleo en virtud de un concurso de méritos y la consecuente insubsistencia de quien venía ocupándolo en provisionalidad.
Informa que el demandante laboró para el municipio de Neiva del 14 de julio de 2008 al 14 de abril de 2008 (sic), conforme se demuestra con los Decretos 587 de 10 de julio de 2008 y 242 de 14 de abril de 2011. Luego, mediante Decreto 406 de junio 13 de 2011, se nombró en provisionalidad, posesionándose el 14 de junio de 2011, laborando hasta el día 30 de marzo de 2020, cuando fue desvinculado en virtud a que era de obligatorio cumplimiento nombrar a las personas que ocuparon el primer lugar en los cargos ofertados por la Entidad en el concurso de méritos.
Que, según la hoja de vida del demandante, a la fecha de inicio del concurso en el año 2018, el actor contaba con 57 años y 764,71 semanas de labor -reporte del 10 de febrero de 2020-; además, conforme a la certificación electrónica de tiempos laborados, prestó sus servicios a la Caja de Previsión del 07/02/1983 al10/04/1989 (documento que no reposa en el currículo del demandante).
Afirma que la administración no pasó por alto el Decreto 498 de 2020, por el cual se modifica y adiciona el Decreto 1083 de 2015, en cuyo parágrafo 2 del artículo 2.2.5.3.2 se establece que cuando la lista de elegibles elaborada como resultado de un proceso de selección esté conformada por un número menor de aspirantes al de empleos ofertados a proveer, la administración, antes de efectuar los respectivos nombramientos en período de prueba y retirar del servicio a los provisionales, deberá tener en cuenta el siguiente orden de protección generado por "3.
Ostentar la condición de pre pensionados en los términos señalados en las normas vigentes y la jurisprudencia sobre la materia" y que el parágrafo 3, ibidem, dispone que cuando la lista de elegibles 2 Archivo pdf denominado “ContestacionDemanda” que reposa en el expediente en OneDrive de primera instancia (018ContestacionDemanda). TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Aldemar Leal Ramírez Demandado: Municipio de Neiva Rad. 41 001 33 33 003 2021 00054 02 conformada por un número igual o superior al número de empleos a proveer, la administración deberá adelantar acciones afirmativas para que en lo posible los servidores que se encuentren en las condiciones señaladas en el parágrafo anterior sean reubicados en otros empleos de carrera o temporales que se encuentren vacantes, y para los cuales cumplan requisitos, en la respectiva entidad o en entidades que integran el sector administrativo.
Sin embargo, afirma que tal norma no es aplicable al caso, debido a que la lista de elegibles en el presente caso no era menor al número de empleos ofertados; amén de que, en el municipio de Neiva había lista de elegibles en firme desde el 14 de febrero del 2020, por lo tanto, se procedió al nombramiento y posesión en los términos del Decreto 491 de 2020.
Propone las excepciones denominadas: Caducidad, Inepta demanda por no incluir todos los actos administrativos, Cumplimiento por parte del municipio de Neiva de la normatividad aplicable en las actuaciones adelantadas, Cumplimiento por parte del municipio de Neiva de la normatividad aplicable en las actuaciones adelantadas y genéricas.
3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA3 Mediante sentencia del 29 de febrero de 2024, el Juzgado Tercero Administrativo de Neiva negó las súplicas de la demanda y se abstuvo de condenar en costas. Inicialmente el Despacho realizó el análisis de las excepciones previas4 de caducidad e inepta demanda propuestas por la entidad demanda declarándolas no probadas.
Seguidamente, al resolver el caso concreto y analizado el material probatorio allegado al expediente, manifestó que no se acreditó que al momento de ofertar el cargo que desempeñaba, reuniera esas mismas condiciones (las de prepensionado). Destacó que unos días después del retiro definitivo del servicio del demandante, esto es, el 23 de abril de 2020, la Líder de Talento Humano de la Alcaldía de Neiva certificó que no había vacantes en el empleo de Auxiliar de Servicios Generales, Código 470, Grado 06, ni en cargos equivalentes o de similar categoría y que ello permite entrever que el actor no demostró que fue desvinculado aun cuando existían vacantes en empleos similares y equivalentes 3 Índice 39 expediente electrónico de primera instancia – Samai. 4 En auto del 11 de febrero de 2022, el a quo ordenó diferir su análisis para la sentencia TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Aldemar Leal Ramírez Demandado: Municipio de Neiva Rad. 41 001 33 33 003 2021 00054 02 al que desempeñaba; es decir, en pleno desconocimiento de su condición de prepensionado.
Que al contrario, el Municipio de Neiva corroboró que a la fecha de su retiro no existían cargos en los que se le pudiera reubicar; tanto así que, en cumplimiento a una orden judicial impartida en sede de tutela, la administración se vio abocada a designarlo en uno de superior categoría: Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 08, al que por reconocimiento pensional renunció Mercedes Perdomo Leiva.
Concluyó que la omisión en la anotación de las razones que sirvieron de fundamento para terminar el nombramiento del demandante, relativas a su condición de prepensionado, no generan per se la nulidad del Decreto 387 de 30 de marzo de 2020; que no existe discusión respecto de la procedencia legal de la desvinculación de un funcionario provisional para el ingreso en propiedad de aquel que aprobó un concurso de méritos e integra una lista de elegibles; que aunque el demandante ostentaba la calidad de prepensionado, el municipio no contaba con empleos vacantes similares o de superior categoría al que desempeñaba, para reubicarlo y garantizarle la estabilidad laboral propia de su condición (medidas de acción afirmativas) y que el demandante no demostró lo contrario y que tampoco los perjuicios económicos que le generó ese retiro y que le impidieron continuar cotizando para acceder al derecho pensional por vejez.
4. RECURSO DE APELACIÓN5 El demandante recurre en apelación la anterior decisión y solicita que se revoque y se acceda a las pretensiones. Reitera que contaba con los presupuestos necesarios para ser beneficiario de la protección reforzada prevista en la legislación para los funcionarios en estado de prepensión, que, a pesar de ello, la alcaldía no adoptó ninguna medida afirmativa tendiente a evitar su desvinculación laboral anticipada, vulnerando las reglas sobre estabilidad reforzada de los prepensionados.
Que podría haberlo trasladado temporalmente a otro cargo disponible de similares funciones, o concedido una licencia remunerada de tránsito hasta alcanzar la edad de retiro. Señala que la certificación aportada por la alcaldía sobre inexistencia de cargos vacantes podría no ser completamente objetiva ni fidedigna, pues la entidad estaba interesada en designar en el cargo a quien había superado el 5 Documento a índice No. 32 del expediente electrónico de primera instancia –Samai.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Aldemar Leal Ramírez Demandado: Municipio de Neiva Rad. 41 001 33 33 003 2021 00054 02 concurso de méritos, con lo cual no incentivaba realizar una búsqueda efectiva de alternativas para reubicarlo. Acude a su declaración de parte y a la documentación allegada al proceso, de las cuales se desprende el perjuicio económico resultante de la cesantía anticipada que asciende a varios salarios mínimos legales mensuales, cifra que solicita sea determinada con exactitud a través de una pericia contable.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. COMPETENCIA La Sala es competente para conocer del presente proceso en segunda instancia de conformidad con los artículos 125, 153 y 243 de la Ley 1437 de 2011, por tratarse del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de primera instancia.
2. PROBLEMA JURÍDICO Como el a quo negó las pretensiones y la parte demandante recurre tal decisión, la Sala, conforme el artículo 328 del CGP, debe determinar, si ¿se debe revocar o confirmar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, y definir si debe anularse el Decreto No. 387 del 30 de marzo de 2020, emanado por la alcaldía de Neiva y a través del cual se dio por terminado el nombramiento en provisionalidad del señor Aldemar Leal Ramírez en el cargo de Auxiliar de Servicios Generales código 470 – grado 06, al no haberse tenido en cuenta su condición de prepensionado?
3. TESIS DE LA SALA La Sala confirmará la decisión de primera instancia, al establecerse con total claridad que el demandante no desvirtuó la presunción de legalidad con que está amparado el acto demandado, en tanto que no se demostró que la entidad demandada no hubiera adoptado acciones afirmativas para garantizar al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Aldemar Leal Ramírez Demandado: Municipio de Neiva Rad. 41 001 33 33 003 2021 00054 02 demandante la condición de prepensionado, como lo es la existencia de cargos de igual o similar naturaleza al que ocupaba el actor en provisionalidad.
Para resolver lo anterior, esta Sala se ocupará de los siguientes temas: (i) de los nombramientos en provisionalidad; (ii) de la motivación de los actos administrativos de retiro de los empleados nombrados en provisionalidad; (iii) de las causales de desvinculación; (iv) del Retén Social y la Figura de Prepensionado, (v) lo probado; y, (vi) el caso concreto.
4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL APLICABLE 4.1. De los nombramientos en provisionalidad Conforme al artículo 125 de la Constitución Política de 1991, se tiene: "ARTICULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la Ley.
Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la Ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la Ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.
El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la Ley. (…)” Es decir, la regla general de provisión de los cargos es en carrera administrativa y para su ingreso se deben acreditar aquellos requisitos y condiciones establecidos en la Ley, ello a fin de establecer el mérito y calidad del aspirante.
Cabe destacar que la Ley 909 de 2004, por medio de la cual se regula el empleo público y la carrera administrativa, en su artículo 25, contempló los nombramientos en provisionalidad para aquellos eventos en que sus titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación temporal de su cargo y solo por el tiempo que duren aquellas situaciones, cuando no fuere posible proveerlos mediante encargo con servidores públicos de carrera; nombramiento, que son de carácter transitorio y se ha considerado que otorgan fuero de estabilidad relativa, porque su terminación requiere de la expedición TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Aldemar Leal Ramírez Demandado: Municipio de Neiva Rad. 41 001 33 33 003 2021 00054 02 de un acto administrativo motivado y por razones objetivas, o hasta que se produzca el nombramiento por concurso de méritos.
Empero, el hecho de exigirse la motivación del acto no implica por sí, que al empleado provisional se le estén otorgando los mismos derechos de los vinculados por el sistema de mérito6. 4.2. De la motivación de los actos administrativos de retiro de los empleados nombrados en provisionalidad El acto de retiro de los empleados nombrados en provisionalidad requiere, al tenor del artículo 10 del Decreto 1227 de 2005, de la expedición de un acto administrativo motivado, que debe obedecer al principio de la razón suficiente, aspecto sobre el cual, la Corte Constitucional en sentencia SU-917 de 2010, indicó que aquellos motivos objetivos que fundamentan el acto de desvinculación, serán por i) provisión definitiva del cargo por haberse realizado concurso de méritos; li) la imposición de sanciones disciplinarias; iii) calificación no satisfactoria; vi) otra razón específica atinente al servicio que se está prestando y que debería prestar el funcionario.
En forma exacta, expone7: <Un aspecto de particular importancia en esta materia es el referente a cuáles son las razones que puede invocar el nominador para desvincular a quien ejerce un cargo en provisionalidad, tema del que también se ha ocupado la jurisprudencia constitucional. El acto de retiro no solo debe ser motivado, sino que ha de cumplir ciertas exigencias mínimas respecto de su contenido material, de modo que el administrado cuente con elementos de juicio necesarios para decidir si acude o no ante la jurisdicción y demanda la nulidad del acto en los términos del artículo 84 del CCA.
Lo contrario significaría anteponer una exigencia formal de motivación en detrimento del derecho sustancial al debido proceso, pues si no se sabe con precisión cuáles son las razones de una decisión administrativa difícilmente podrá controvertirse el acto tanto en sede gubernativa como jurisdiccional. Es por lo anterior por lo que la Corte ha hecho referencia al principio de “razón suficiente” en el acto administrativo que declara la insubsistencia o en general prescinde de los servicios de un empleado vinculado en provisionalidad, donde “deben constar las circunstancias particulares y concretas, de hecho y de derecho, 6 Sentencia SU 917 de 2010, de la Corte Constitucional.
En síntesis, concluye que respecto del acto de retiro de un servidor público que ejerce un cargo en provisionalidad no puede predicarse estabilidad laboral propia de los derechos de carrera, pero en todo caso el nominador continúa con la obligación de motivarlo, al tiempo que el administrado conserva incólume el derecho a saber de manera puntual cuáles fueron las razones que motivaron esa decisión. 7 Ib.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Aldemar Leal Ramírez Demandado: Municipio de Neiva Rad. 41 001 33 33 003 2021 00054 02 por las cuales se decide remover a un determinado funcionario, de manera que no resultan válidas aquellas justificaciones indefinidas, generales y abstractas, que no se predican directamente de quien es desvinculado”.
En otras palabras, de acuerdo con la jurisprudencia decantada por esta Corporación, “para que un acto administrativo de desvinculación se considere motivado es forzoso explicar de manera clara, detallada y precisa cuáles son las razones por las cuales se prescindirá de los servicios del funcionario en cuestión”. En este orden de ideas, solo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria “u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto”.
Con todo, la Corte debe insistir en que la necesaria motivación de los actos administrativos no puede conducir, en la práctica, a equiparar a los funcionarios nombrados en provisionalidad con aquellos que se encuentren en carrera. Tal equiparación terminaría por ser, paradójicamente, contraria al espíritu de la Constitución de 1991 en materia de función pública.
Siendo ello así, la motivación que se exige para desvincular a un funcionario nombrado en provisionalidad no debe ser necesariamente la misma que aquella que se demanda para los funcionarios de carrera, para quienes la propia Constitución consagra unas causales de retiro ligadas a la estabilidad en el empleo, de la que no goza el funcionario vinculado en provisionalidad.
Estos motivos pueden ser, por ejemplo, aquellos que se fundan en la realización de los principios que orientan la función administrativa1 o derivados del incumplimiento de las funciones propias del cargo, lo cuales, en todo caso, deben ser constatables empíricamente, es decir, con soporte fáctico, porque de lo contrario se incurrirá en causal de nulidad por falsa motivación. En este sentido, como bien señala la doctrina, “la Administración es libre de elegir, pero ha de dar cuenta de los motivos de su elección y estos motivos no pueden ser cualesquiera, deben ser motivos consistentes con la realidad, objetivamente fundados”.
Ahora bien, las referencias genéricas acerca de la naturaleza provisional de un nombramiento, al hecho de no pertenecer a la carrera administrativa, la invocación del ejercicio de una - inexistente- facultad discrecional, o la simple “cita de información, doctrina o jurisprudencia que no se relacionen de manera directa e inmediata con el caso particular”, no son válidas como razones claras, detalladas y precisas para la desvinculación de un funcionario.
Así, en varias ocasiones la Corte ha denegado la protección mediante tutela, cuando advierte que los actos de retiro han sido motivados bajo las exigencias mínimas anotadas, precisamente porque el servidor público declarado insubsistente cuenta con las herramientas mínimas para ejercer su derecho de contradicción y defensa ante las instancias administrativas o judiciales ordinarias.
Por el contrario, cuando tal motivación no existe o ha sido meramente retórica, no ha vacilado en conceder el amparo mediante tutela. Por lo demás, conviene anotar que, desde la perspectiva del control a la motivación de los actos, para el Derecho carece de toda relevancia el proceso psicológico mediante el cual el nominador toma una decisión. Lo jurídicamente relevante son las razones que se hacen “explícitas” en el acto de retiro y su correspondencia con la realidad, en la medida en que son éstas las que constituyen la base objetiva para ejercer el control a la actividad de la administración, siendo completamente inadmisible la teoría de la motivación “implícita” de los actos administrativos. …> En consecuencia, es claro que después de la sentencia SU-917 de 2010, la Corte Constitucional modificó su jurisprudencia sobre la razón suficiente del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Aldemar Leal Ramírez Demandado: Municipio de Neiva Rad. 41 001 33 33 003 2021 00054 02 acto administrativo, en el sentido de exigir un contenido material que atienda de forma idónea los requerimientos del Estado Social de Derecho y de limitar la arbitrariedad en las decisiones de desvinculación de servidores que desempeñan empleos en provisionalidad. 4.3.
De las causales de desvinculación El artículo 41 de la Ley 909 de 2004 y el Decreto 1083 de 2015 (artículo 2.2.5.2.1, modificado por el artículo 1 del Decreto 648 de 2017) regulan las causales de desvinculación para quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción o de carrera administrativa. Estas mismas causales son aplicables a quienes ocupen cargos de carrera en la modalidad provisional.
En efecto, estas se pueden agrupar así: a) por decisión de la administración, cuando: i) se trate de empleados de libre nombramiento y remoción; ii) a consecuencia de la evaluación del desempeño laboral «no satisfactoria» de un empleado de carrera administrativa; iii) por destitución, como consecuencia de proceso disciplinario; iv) por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo8; v) por revocatoria del nombramiento en caso de no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5.° de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen; y, vi) por supresión del empleo; b) Por hechos o circunstancias ajenas a la voluntad de la administración, en razón de: i) orden o decisión judicial; ii) renuncia regularmente aceptada; y, iii) muerte; y c) por las circunstancias reguladas en la Ley, así: i) pensión de jubilación o vejez9; ii) por invalidez absoluta; iii) retiro forzoso; y, iv) por las demás que determinen las Leyes, en las que, se debe incluir el retiro para designar al titular del empleo que ha superado el concurso. 4.4.
Retén social y la figura de “prepensionado” La Corte Constitucional ha construido la figura del «retén social» a partir de la Ley 790 de 2002 que reguló la condición de «prepensionado», para concluir, en una primera etapa, que esta última cualidad beneficia a «…aquellos 8 Literal declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-1189 de 2005, en el entendido de que para aplicar esta causal, es requisito indispensable que se dé cumplimiento al procedimiento establecido en el inciso primero del artículo 35 del Código Contencioso Administrativo para la expedición de cualquier acto administrativo de carácter particular y concreto, esto es, que se permita al afectado el ejercicio de su derecho de defensa, previa la expedición del acto administrativo que declare el retiro del servicio. 9 El cual fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-501 de 2005, en el entendido de que no se pueda dar por terminada la relación laboral sin que se le notifique debidamente su inclusión en la nómina de pensionados correspondiente.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Aldemar Leal Ramírez Demandado: Municipio de Neiva Rad. 41 001 33 33 003 2021 00054 02 servidores que cumplan con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez dentro de los tres años siguientes o, en otras palabras, aquellos a los que les falte tres años o menos para cumplir los requisitos que les permitirían acceder a la pensión de jubilación o vejez»10 En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha pregonado que este instituto “…protege la expectativa del trabajador de obtener su pensión de vejez, ante su posible frustración como consecuencia de una pérdida intempestiva del empleo.
Por tanto, ampara la estabilidad en el cargo y la continuidad en la cotización efectiva al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, para consolidar los requisitos que le faltaren para acceder a su pensión de vejez11” No obstante, en la sentencia SU-003 de 2018, la Corte Constitucional unificó su jurisprudencia en torno a esta figura, concluyendo que cuando el único requisito faltante para acceder al derecho prestacional es la edad, no puede pregonarse la calidad de prepensionado y, en ese orden, activar el fuero de estabilidad laboral reforzada que de él dimana, en razón a que tal exigencia «la edad» se cumple con el simple decurso del tiempo, sin necesidad de que exista un vínculo laboral.
En efecto, en sentencia T-253 de 2023, la Corte Constitucional, guiada por la providencia arriba citada, concluyó: «…5.2.2 La estabilidad laboral reforzada de los prepensionados 86. De acuerdo con la sentencia SU-003 de 2018, son prepensionados las personas vinculadas laboralmente al sector público o privado, que están próximas (dentro de los siguientes tres años) a cumplir el número de semanas -o tiempo de servicio- requeridos en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida o el capital necesario en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.
En esa decisión, la Corte unificó su jurisprudencia para determinar que los funcionarios de libre nombramiento y remoción no gozan de estabilidad laboral reforzada, y que no tiene la calidad de prepensionado el funcionario al que solamente le falta cumplir el requisito de la edad para obtener la pensión. (El énfasis es de la Subsección) 87.
La calidad de prepensionado protege la expectativa de obtener la pensión de vejez ante la pérdida intempestiva de su empleo. Por lo anterior, la estabilidad laboral reforzada a favor del prepensionado ampara la estabilidad en el cargo y la continuidad en la cotización efectiva al sistema general de seguridad social en pensiones para consolidar así los requisitos que le faltan para obtener la pensión de vejez, que deben corresponder a la cotización equivalente a tres años o menos (es decir a 154,44 semanas de cotización o menos, para el Régimen de Primera Media con Prestación Definida)». 10 Corte Constitucional sentencia SU-897 DE 2012 11 Corte Constitucional, Sentencia SU-003 de 2018 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Aldemar Leal Ramírez Demandado: Municipio de Neiva Rad. 41 001 33 33 003 2021 00054 02 4.5.
El derecho a la estabilidad laboral relativa de los servidores públicos nombrados en provisionalidad en condición de prepensionados. Reiteración de la jurisprudencia12. Recientemente la Corte Constitucional reiteró los deberes y garantías que deben prestar las entidades públicas con relación al trabajador vinculado en provisionalidad y con calidad de prepensionado así: “72.
El derecho al trabajo es una garantía fundamental que permite el acceso a otros derechos constitucionales. Como parte de este y en virtud de los artículos 1°, 13, 25, 48, 53 y 93 constitucionales, la Corte ha reconocido el derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada de aquellos trabajadores – públicos o privados- que cuenten con la calidad de prepensionados, es decir, de aquellos a quienes: i) perteneciendo al régimen de prima media, les falten tres años o menos para cumplir con el requisito de semanas de cotización para acceder a la pensión de vejez o ii) perteneciendo al régimen de ahorro individual, les falten tres años o menos para cumplir con el requisito de capital necesario para acceder a la pensión de vejez.
Lo anterior, siempre y cuando la desvinculación amenace derechos fundamentales tales como el mínimo vital. 73. Como fundamento se ha resaltado que: i) la protección de los prepensionados atiende a una finalidad constitucional, pues es aplicable a los casos en los que exista tensión entre el derecho al mínimo vital y el derecho a la igualdad y ii) el retiro de estos trabajadores afectaría claramente su posibilidad de acceder a la pensión de vejez, pues el cumplimiento del requisito de las semanas de cotización depende de la vinculación laboral con la que cuente la persona, contrario al requisito de la edad el cual se cumpliría con independencia de la vinculación laboral. 74.
Ahora bien, para el caso de referencia, es preciso mencionar que esta Corporación ha analizado el derecho a la estabilidad laboral de aquellos servidores públicos prepensionados que ocupaban un cargo en provisionalidad. Al respecto, ha establecido que, si bien la carrera administrativa basada en el mérito es el mecanismo preferente para acceder a la función pública, motivo por el cual se debe respetar el orden en la lista de elegibles, también se ha admitido la posibilidad de realizar nombramientos en provisionalidad con el fin de dar continuidad a la prestación del servicio.
En ese sentido, y atendiendo al carácter transitorio de los cargos en provisionalidad, estos trabajadores tendrán derecho a una estabilidad laboral relativa. 75. En consecuencia, cuando el cargo ocupado en provisionalidad sea proveído de manera definitiva a una persona que supere el concurso de méritos, la entidad deberá verificar si el trabajador que será desvinculado cuenta con la calidad de prepensionado.
En este punto es preciso señalar que, si en cumplimiento de este deber existe una duda sobre la densidad de semanas cotizadas por el trabajador, y - razonablemente- se puede presumir que este está próximo a pensionarse, la duda deberá resolverse a favor del trabajador activando la protección de prepensión hasta que se tenga certeza sobre las cotizaciones. 76.
Dicho lo anterior, una vez verificada la condición de prepensión, la entidad pública deberá: a. Establecer los mecanismos necesarios para que el prepensionado sea el último en ser desvinculado de su cargo. 12 Corte Constitucional, MP: Cristina Pardo Schlensinger, sentencia del 4 de febrero de 2025 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Aldemar Leal Ramírez Demandado: Municipio de Neiva Rad. 41 001 33 33 003 2021 00054 02 b. En caso de ser posible, mantener al trabajador en el empleo siempre y cuando cuente con vacantes disponibles para reubicarlo en provisionalidad. c. Emitir el respectivo acto de desvinculación debidamente motivado en una causal objetiva de retiro. 77.
Así, en los casos en los que las entidades públicas omitan estos deberes se ordenará: i) la reubicación del trabajador prepensionado en una vacante disponible igual o mejor a la que ocupaba y hasta que cumpla con los requisitos para pensionarse o, si esto no es posible, ii) la inclusión del trabajador en la lista de personas con derecho a la estabilidad laboral relativa para ser nombrado en provisionalidad en un cargo similar hasta que cumpla con los requisitos para pensionarse. 78.
En conclusión, la Corte ha reconocido que, si bien la carrera administrativa basada en el mérito es la regla general para acceder a los empleos públicos, también es dable que algunas personas sean nombradas en provisionalidad. En estos casos, se tendrá derecho a una estabilidad laboral relativa cuando se esté en alguna de las circunstancias previstas por la jurisprudencia constitucional.
Así, para el caso de prepensionados nombrados en provisionalidad y cuyo cargo sea proveído mediante concurso de méritos, las entidades deberán procurar la protección de estos trabajadores: i) garantizando que estos sean los últimos en ser desvinculados o ii) vinculándolos en provisionalidad en un cargo de igual o mejor jerarquía. Además, en caso de desvinculación es menester que se emita un acto debidamente motivado
5. LO PROBADO ✓ El señor Aldemar Leal Ramírez nació el 21 de diciembre de 1960, por lo que, a marzo de 2020, fecha en que se profirió el acto demandado, tenía 59 años13. ✓ La alcaldía de Neiva, mediante el Decreto 587 del 10 de julio de 2008, nombró en provisionalidad al señor Aldemar Ramírez Leal como Auxiliar Administrativo Código 407, Grado 04, por el término no superior de 6 meses y tomó posesión de ese empleo el 14 de julio siguiente según acta de posesión No. 22614. ✓ A través del Decreto 242 del 14 de abril de 2011, el alcalde de Neiva terminó ese nombramiento en provisionalidad del actor como Auxiliar Administrativo Código 407, Grado 04, para proveer el empleo en propiedad con quienes superaron el concurso de méritos, siendo comunicado mediante oficio No. SG-1162 del 24 de mayo de 201115 13 índice 15 expediente segunda instancia - página 47 archivo 002DemandayAnexos. 14 índice 15 expediente segunda instancia- archivo 013ContestaciónNeiva expediente OneDrive de primera instancia – página 22. 15 índice 15 expediente de segunda instancia - archivo 013ContestaciónNeiva expediente página 24-
28. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Aldemar Leal Ramírez Demandado: Municipio de Neiva Rad. 41 001 33 33 003 2021 00054 02 ✓ Posteriormente, la alcaldía de Neiva expide el Decreto 406 del 13 de junio de 2011, mediante el cual nombra nuevamente en provisionalidad al señor Aldemar Leal Ramírez en el cargo de Auxiliar de Servicios Generales Código 470, Grado 06, por el término no superior a 6 meses, adscrito a la planta global de personal del Municipio de Neiva; posesionándose ese mismo día mediante acta No. 083; y trasladado en virtud de la Resolución 273 del 22 de octubre de 2012, a la Secretaría de Cultura, Deporte y Recreación, a partir del 28 de noviembre de 201216 ✓ El 5 de febrero de 2020, el accionante le informó al jefe de Talento Humano de la Alcaldía de Neiva, que tiene 59 años y que es prepensionado; de manera que le solicita “…que se le tenga en cuenta el tiempo que le hace falta y que además quede firme el acto de reconocimiento de la pensión.17 ✓ Según Certificación de semanas cotizadas en pensiones actualizado al 26 de octubre de 2020, el señor Aldemar Leal Ramírez contaba con 1272.99 semanas totales cotizadas18. 16 índice 15 expediente segunda instancia - archivo 013ContestaciónNeiva - página 29-32 17 índice 15 expediente de segunda instancia -archivo 002 DemandayAnexos página 32 18 Índice 15 segunda instancia - archivo 002DemandayAnexos expediente - página 91-102 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Aldemar Leal Ramírez Demandado: Municipio de Neiva Rad. 41 001 33 33 003 2021 00054 02 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Aldemar Leal Ramírez Demandado: Municipio de Neiva Rad. 41 001 33 33 003 2021 00054 02 ✓ Por medio del Decreto 387 del 30 de marzo de 2020, el alcalde de Neiva terminó su nombramiento en provisionalidad a partir del 31 de marzo de TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Aldemar Leal Ramírez Demandado: Municipio de Neiva Rad. 41 001 33 33 003 2021 00054 02 esa anualidad, en el cargo de Auxiliar de Servicios Generales Código 470, Grado 06, adscrito a la planta global de personal del Municipio de Neiva, y dentro de las consideraciones se indica que la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC- y el Municipio de Neiva, con el Acuerdo No. 2018000006036 de 2018, convocaron a concurso de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes de carrera administrativa; y que el ente territorial había reportado ante el SIMO de la CNSC, como vacante el empleo desempeñado por el señor Aldemar Leal Ramírez; motivo por el cual el 14 de febrero de 2020, la CNSC expidió las listas de elegibles para proveer las vacantes definitivas ofertadas en el Proceso de Selección 711 de 2018 – Convocatoria Territorial Centro Oriente19. 19 Índice 15 – expediente de segunda instancia - archivo 002DemandayAnexos expediente OneDrive de primera instancia página 42 -43 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Aldemar Leal Ramírez Demandado: Municipio de Neiva Rad. 41 001 33 33 003 2021 00054 02 ✓ Aldemar Leal Ramírez instauró acción de tutela contra el municipio de Neiva, la CNSC y el Ministerio del Trabajo y el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Neiva, radicada con el No. 41001318003202000032 y en providencia del 20 de abril de 2020 resolvió lo siguiente20: 20 Índice 15 expediente electrónico de primera instancia - archivo 002DemandayAnexos página 70-90.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Aldemar Leal Ramírez Demandado: Municipio de Neiva Rad. 41 001 33 33 003 2021 00054 02 ✓ El 23 de abril de 2020 la Líder de Talento Humano de la Alcaldía de Neiva certificó que el actor cuenta con 8 años, 9 meses y 17 días de experiencia con la administración municipal y “que no había vacantes en el empleo de Auxiliar de servicios generales, código 470 grado 06, ni en empleos de equivalentes”.21 21 Índice 15 expediente de segunda instancia - archivo 014ContestaciónNeiva expediente OneDrive de primera instancia página 51-52.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Aldemar Leal Ramírez Demandado: Municipio de Neiva Rad. 41 001 33 33 003 2021 00054 02 ✓ En cumplimiento a la orden de tutela, la administración municipal por medio de Decreto 555 de mayo 13 de 2020, dejó sin efectos el Decreto 387 del 30 de marzo de 2020, en el que se indicó que: “al verificar la planta global del personal de la Alcaldía de Neiva, no existe una vacante en el cargo que ostentaba el señor LEAL RAMÍREZ, pero al confrontar las vacantes con el mismo perfil del mencionado, se encontró una vacante de la señora Mercedes Perdomo Leiva quien ostentaba el cargo de Auxiliar Administrativo código 407 grado 08, la cual salió pensionada”.
Advirtió que, los efectos del nombramiento estarían vigentes hasta el ingreso en nómina de TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Aldemar Leal Ramírez Demandado: Municipio de Neiva Rad. 41 001 33 33 003 2021 00054 02 pensionados de Aldemar Leal Ramírez y/o hasta la providencia que resuelva la impugnación contra el fallo de tutela.22 ✓ Posteriormente, el municipio de Neiva expide el Decreto 615 del 12 de junio de 2020, “por medio del cual deroga el Decreto 0555 de 2020”, de conformidad con lo dispuesto por la Sala Segunda de Decisión Penal del Tribunal Superior de Neiva – Huila, en providencia del 9 de junio de 2020 al ordenar la nulidad de todo lo actuado a efectos de que se vincule como parte pasiva al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones23. ✓ Mediante Decreto 0637 del 24 de junio de 2020, la administración municipal da cumplimiento a una providencia de tutela24. ✓ El Líder de Programa – Talento Humano mediante memorando del 4 de agosto de 2020, le comunica al señor Aldemar Leal Ramírez que debe de desempeñar sus labores o funciones en el archivo central dependiente de la Secretaría General del municipio de Neiva25. ✓ El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, al revolver la impugnación presentada por el municipio de Neiva, en providencia del 13 de agosto de 2020 revocó el fallo de tutela proferido el 23 de junio de 2020 por el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad.
En su lugar, denegó por improcedente el amparo tutelar.26 ✓ En los considerandos de la Resolución No. SUB-12643 del 18 de enero de 2023, se observa que el demandante solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación el 21 de diciembre de 2022 ante la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-, y esta entidad se la reconoció con efectos fiscales a partir del 21 de diciembre de 2022 en cuantía de $1.113.633, estatus adquirido cuando cumplió los 62 años y en cumplimiento del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.27 22 Índice 15 expediente electrónico de segunda instancia archivo 013ContestaciónNeiva - página 34-35. 23 Índice 15 expediente electrónico de segunda - archivo 014ContestaciónNeiva - instancia página 29-31. 24 Índice 15 expediente electrónico de segunda instancia - archivo 014ContestaciónNeiva expediente OneDrive de primera instancia -página 24-25 25 Incide 15 expediente electrónico de segunda instancia archivo 013ContestaciónNeiva página 40. 26 Índice 15 expediente electrónico de segunda instancia archivo 002DemandayAnexos - página 53-69 27 índice 38 expediente electrónico Samai de primera instancia. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Aldemar Leal Ramírez Demandado: Municipio de Neiva Rad. 41 001 33 33 003 2021 00054 02
6. CASO CONCRETO Aldemar Leal Ramírez pretende que se decrete la nulidad del Decreto No. 387 del 30 de marzo de 2020, por medio del cual se da por terminado su vinculación en provisionalidad del cargo de Auxiliar de Servicios Generales código 470 – grado 06, adscrito a la planta global de personal del municipio de Neiva y que, en consecuencia, se ordene su reintegro y pago de los dineros dejados de percibir.
El a quo negó las pretensiones, al señalar que la omisión en la anotación de las razones que sirvieron de fundamento para terminar el nombramiento del demandante, relativas a su condición de prepensionado, no generan per se la nulidad del Decreto 387 de 30 de marzo de 2020, que no existe discusión respecto de la procedencia legal de la desvinculación de un funcionario provisional para el ingreso en propiedad de aquel que aprobó un concurso de méritos e integra una lista de elegibles y que aunque el demandante ostentaba la calidad de prepensionado, la entidad no contaba con empleos vacantes similares o de superior categoría al que desempeñaba, para reubicarlo y garantizarle la estabilidad laboral propia de su condición (medidas de acción afirmativas).
En su alzada, la parte actora alega e insiste que a la fecha que fue retirado del servicio ostentaba la calidad de prepensionado y considera que a quo no tuvo en cuenta el Decreto 498 de 2020, norma que regula las obligaciones de protección de los organismos públicos hacia sus funcionarios en estado de prepensión. Afirma que la certificación aportada por la alcaldía sobre inexistencia de cargos vacantes no es objetiva ni fidedigna y que, por lo tanto, no se acreditó fehacientemente la inexistencia de cargos vacantes para su reubicación y tampoco hubo medidas efectivas de protección como dispone el Consejo de Estado en Concepto 13/12/2019.
Refiere que tal situación le ocasionó un perjuicio económico reflejado en los salarios dejados de percibir la cual se puede determinar con una pericia contable. La Sala encuentra que, según el marco normativo y jurisprudencial expuesto, para acceder al fuero de estabilidad reforzada por tener una expectativa legítima respecto del derecho a la pensión de vejez, se debe probar, en primer lugar, que se está a tres años de cumplir con el requisito de semanas cotizadas y, además, que se acredite la vulneración al derecho al mínimo vital.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Aldemar Leal Ramírez Demandado: Municipio de Neiva Rad. 41 001 33 33 003 2021 00054 02 Por ello, si el requisito legal para tener derecho a la pensión de vejez es de 1300 semanas, conforme a lo previsto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, se entiende que para ser beneficiario del fuero de la estabilidad laboral reforzada por condición de prepensionado, se debe demostrar ante la entidad mínimo 1.150 semanas cotizadas.
Es decir, si el requisito faltante es la edad, no se activa el fuero, dado que este requisito se cumplirá eventualmente, incluso, a pesar de la terminación de la relación laboral. En el presente caso, la Sala advierte que el municipio de Neiva mediante el Decreto 387 de 30 de marzo de 2020 terminó el nombramiento en provisionalidad del señor Aldemar Leal Ramírez a partir del 31 de marzo de esa anualidad, en el cargo de Auxiliar de Servicios Generales Código 470, Grado 06, adscrito a la planta global de personal del Municipio de Neiva, quien para dicha fecha contaba con 59 años de edad y le faltaban 57.032 semanas para cumplir las 1300 semanas que exige el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, resultado arrojado al restarle 7 meses a las 1272.99 semanas totales cotizadas al 26 de octubre de 2020, es decir, a esa fecha le faltaban menos de tres años para adquirir el derecho a la pensión, por lo que se concluye que el demandante ostentaba calidad la calidad de prepensionado.
Como ya se indicó, conforme a la Ley 909 de 2007, existen dos tipos de cargos, los de carrera administrativa28 (con estabilidad laboral reforzada y para quienes la propia Constitución consagra unas causales de retiro ligadas a la estabilidad en el empleo, de la que no goza el funcionario vinculado en provisionalidad29) y los de libre nombramiento y remoción; pero, que excepcionalmente, los cargos de carrera podrán ser ocupados en provisionalidad.
Ahora bien, establecido que al señor Aldemar Leal Ramírez, para la fecha en que fue retirado del servicio, gozaba de una estabilidad laboral reforzada al ostentar para la época la calidad de prepensionado, se hace necesario analizar si la administración demandada debió abstenerse de desvincularlo y si adoptó alguna medida para proceder esa condición. 28 El artículo 27 de la Ley 909 de 2004, definió la carrera administrativa como “(…) un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio público.
Para alcanzar este objetivo, el ingreso y la permanencia en los empleos de carrera administrativa se hará exclusivamente con base en el mérito, mediante procesos de selección en los que se garantice la transparencia y la objetividad, sin discriminación alguna.” 29 La regla general es la estabilidad reforzada del cargo de carrera, la cual implica que el retiro sólo se podrá hacer “por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la Ley”, Inciso 5 del artículo 125 de la Constitución Política.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Aldemar Leal Ramírez Demandado: Municipio de Neiva Rad. 41 001 33 33 003 2021 00054 02 Al respecto, el Consejo de Estado30 ha considerado que en estos casos es necesario verificar las condiciones reales de la administración, en un ejercicio de ponderación entre los derechos del prepensionado y los principios de la carrera administrativa, así: “a los prepensionados se les debe asegurar en el mayor grado posible este último beneficio, en la medida en que al retirarlos del servicio se pueden afectar sus derechos fundamentales, razón por la que la jurisprudencia ha señalado «[…] que la eficacia de esos derechos depende del reconocimiento de estabilidad laboral en aquellos casos, a través de un ejercicio de ponderación entre tales derechos y los principios que informan la carrera administrativa….
La garantía estudiada no implica que un trabajador prepensionado no pueda ser desvinculado del servicio, ya que para la aplicación de la protección se debe analizar la naturaleza del vínculo laboral entre el servidor público y la administración y su procedencia depende de si existen causas objetivas que lo justifiquen. Tal es el caso de un empleado en provisionalidad en esa condición si se realizó el concurso de méritos y quedó en firme la lista de elegibles para el cargo que ocupa.
Ante ello se mantiene su protección «únicamente si existe un margen de maniobra para la Administración en cuanto a la provisión del empleo, en razón de la diferencia entre las plazas ofertadas y aquellas efectivamente proveídas mediante la lista de elegibles correspondiente” (resaltado fuera de texto) En este caso, de las pruebas aportadas se advierte que el señor Aldemar Leal Ramírez, en abril de 2011, fue separado del cargo como Auxiliar Administrativo Código 407, Grado 04, el cual desempeñaba en provisionalidad para proveer el cargo por el personal que superó el concurso de méritos según se advierte de lo establecido en el Decreto 242 del 14 de abril de 2011.
Luego, la alcaldía lo vinculó nuevamente mediante el Decreto 406 del 13 de junio de 2011, en el cargo de Auxiliar de Servicios Generales Código 470, Grado 06, en provisionalidad y por el término de 6 meses, para lo cual previamente había solicitado autorización a la Comisión Nacional del Servicio Civil, es decir, que desde el 2011, el demandante sabía que el cargo que desempeñaba en el municipio se había reportado ante la Comisión Nacional del Servicios Civil para ser provisto por el personal que supere el respectivo concurso de méritos.
Ahora bien, de los considerandos del Decreto 0387 de 2020 se advierte la Comisión Nacional del Servicio Civil y la alcaldía de Neiva, mediante Acuerdo No. 2018100006036 del 2018, convocaron a concurso de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes de carrera administrativa de la planta de personal de la entidad territorial y una vez finalizado expidió la lista 30 Consejo de Estado, Sección Segunda, CP JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR, sentencia del 18 de mayo de 2023 radicación No. 41001233300020170028301 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Aldemar Leal Ramírez Demandado: Municipio de Neiva Rad. 41 001 33 33 003 2021 00054 02 de elegibles el 14 de febrero de 2020, la cual adquirió firmeza el 27 de febrero de 2020.
En ese orden, para la Sala no existe duda alguna que la desvinculación se fundamentó en una causa objetiva, consistente en la provisión del cargo de Auxiliar de Servicios Generales Código 470 grado 06 con la persona que superó el concurso de méritos convocados por el municipio de Neiva mediante el Acuerdo No. 20181000006036 de 2018 y según la lista de elegibles emitida el 14 de febrero por la CNSC.
En estos casos, la jurisprudencia, en tratándose de la provisión de un cargo en carrera, no prohíbe la desvinculación de los empleados provisionales próximos a pensionarse, sino que dicha decisión deberá adoptarse en última instancia, es decir, que deberán ser las últimas en ser retiradas del servicio público, por lo que la administración deberá tener un margen de maniobra para la reubicación laboral.
Según lo probado en este proceso, para la fecha en que se adoptó la decisión de terminación del vínculo, el municipio no tenía un cargo igual o similar disponible para ser ocupado por el demandante, tal como se desprende de la certificación expedida el 23 de abril de 2020 por el Líder de Programa de Talento Humano, a la que la Sala les otorga valor probatorio, pues no fue tachada de falsa en su oportunidad ni desconocida por la ninguna de las partes, por lo que el argumento de la parte recurrente frente la falta de objetividad y veracidad de tal documento carecen de sustento probatorio.
Entonces, el hecho de que la desvinculación del demandante se haya dado de manera tácita o implícita con el nombramiento en propiedad, no implica, un actuar irregular, pues quedó demostrado que a esa fecha no existían cargos vacantes de auxiliar de servicios generales código 470 grado 06, en los cuales se hubiera podido analizar su reubicación. Así las cosas, es claro que el municipio de Neiva al no contar con un margen de reubicación del actor, no le era exigible adoptar otra decisión, como lo pretende el demandante, en tanto que no disponía de otros cargos en la planta de personal iguales o similares al desempeñado en provisionalidad por el recurrente.
Finalmente, se observa que la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, mediante Resolución No. SUB-12643 del 18 de enero de 2023, le reconoció al demandante una pensión de vejez a partir del 21 de diciembre de 2022, con lo cual se demuestra la superación y materialización del beneficio TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Aldemar Leal Ramírez Demandado: Municipio de Neiva Rad. 41 001 33 33 003 2021 00054 02 pensional y por lo que no habría lugar a la pretensión de reintegro a la planta global del municipio de Neiva.
En resumen, la Sala confirmará la decisión de primera instancia, al establecerse con total claridad que el demandante no desvirtuó la presunción de legalidad con que está amparado el acto demandado, en tanto que no se demostró que la entidad demandada no hubiera adoptado acciones afirmativas para garantizar al demandante la condición de prepensionado, como lo es la existencia de cargos de igual o similar naturaleza al que ocupaba el actor en provisionalidad. 4.
COSTAS Conforme a lo dispuesto en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, no se impondrán costas en esta instancia a la parte vencida, en la medida que no hay prueba que indique que actuó con manifiesta carencia de fundamento legal.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Sexta de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 29 de febrero de 2024, por el Juzgado Tercero Administrativo de Neiva.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Remitir el expediente al Juzgado de origen, previa las anotaciones en el software de gestión judicial. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Aldemar Leal Ramírez Demandado: Municipio de Neiva Rad. 41 001 33 33 003 2021 00054 02
NOTIFÍQUESE (FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE) JOSÉ MILLER LUGO BARRERO Magistrado Ponente (FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE) NELCY VARGAS TOVAR Magistrada (FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE) GERARDO IVAN MUÑOZ HERMIDA Magistrado Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados integrantes de la Sala Sexta de Decisión del Tribunal Administrativo del Huila, en la plataforma SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 186 del CPACA.