TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Magistrado ponente: Enrique Dussán Cabrera Neiva Veintiséis (26) de agosto de dos mil veinticinco (2025) Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante Fredy Chávarro Cabrera Demandado Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Radicación 41 001 33 33 003 2021 00064 01 Asunto SENTENCIA Número: S-134 Acta de Sala N° 057 De la fecha. 1.
ANTECEDENTES. Se decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia proferida el 9 de diciembre de 2022 por el Juzgado Tercero Administrativo de Neiva, que accedió a las pretensiones de la demanda.
2. DE LA DEMANDA1 2.1. Las pretensiones. El señor Fredy Chavarro Cabrera, mediante apoderado judicial, solicita se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 2680 del 7 de octubre de 2018 y 0185 del 28 de enero de 2020, que liquidó la pensión de jubilación sin incluir la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior a la obtención del estatus pensional.
A título de restablecimiento del derecho, solicita se condene a la demandada incluir como base de liquidación de la pensión de Jubilación todos los factores salariales devengados por mi mandante en el año previo al status de la Pensión de Jubilación, concretamente se ordene la inclusión de la bonificación mensual docentes, prima de navidad, prima de vacaciones, con efectividad a partir del 25 de febrero de 2018, y hasta la fecha en que efectivamente sea incluida la diferencia en la nómina de pensionados; se paguen estas sumas en forma indexada conforme al IPC, se de cumplimiento a la sentencia en los términos indicados en el CPACA y se condene en costas y agencias en derecho a la demandada. 1 Archivo 002, exp. electrónico one drive primera instancia. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Fredy Chavarro Cabrera Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicación: 41 001 33 33 003 2021 00064 01 2.2.
Los Hechos Expone que el demandante es docente público del municipio de Neiva, que se le reconoció la pensión de jubilación con las resoluciones 2680 del 7 de octubre de 2019 y 0185 del 28 de enero de 2020, en cuya liquidación no se le incluyeron todos los factores salariales, concretamente prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad devengados en el año previo a la obtención del estatus pensional.
Indica que el actor ingresó al servicio público docente el 11 de marzo de 1993, antes de la expedición de la ley 812 de 2003, que la fecha del estatus de pensión es del 25 de febrero de 2018, fecha en la que se encontraba vigente la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010. 2.3. Normas violadas y concepto de violación. Considera que se infringieron: Acto legislativo 01 de 2005; decreto 3135 de 1968, decreto 1042 de 1978, ley 33 de 1985, ley 91 de 1989, ley 812 de 2003.
Sostiene que El Acto Administrativo Resolución de pensión demandado ataca directamente la Carta Política de 1991, reformada por el Acto Legislativo No. 01 de 2005, mediante el cual se preservan los derechos de pensión de mi mandante reconocidas por toda la normatividad anterior, al momento de la fecha de su posesión, de tal suerte que el régimen de pensiones del demandante es el establecido en la ley 715 de 2001, la ley 115 de 1994, la ley 60 de 1993, la ley 91 de 1989, normas que se establecieron para liquidar el salario base de liquidación de la pensión jubilación de los docentes, se debía tener en cuenta el salario básico del año de liquidación incluyendo los factores salariales devengados por el docente en dicho año. Aduce que el decreto 3752 de 2003 no le es aplicable al actor por cuanto la fecha de expedición del mismo es posterior a la entrada en vigencia la ley 812 de 2003 y por cuanto conforme a dicha ley, las prestaciones sociales reconocidas antes de la entrada en vigencia de la misma continúan incólumes para quienes se posesionaron antes del 23 de junio de 2003.
Indica que al demandado aplica la contemplado en el Artículo 3º del Decreto 3752 el cual ha sido derogado por la Ley 1151 de 2007, devolviéndose a la entidad las facultades para liquidar nuevamente la pensión con todos los factores salariales. Afirma que en el evento en que el Fomag no efectuó los descuentos obligatorios para pensión, estos aportes deben ser descontados de la TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Fredy Chavarro Cabrera Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicación: 41 001 33 33 003 2021 00064 01 cuantía efectuada, señalando que conforme a lo indicado en la norma es el empleador el que debe responder por la totalidad del aporte a pensión en el evento en que se produzca un desequilibrio entre el IBC y el IBL por causas atribuibles al empleador.
Refiere que con base en el principio de favorabilidad la interpretación que debe darse a la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de la misma anualidad, es la que permite efectivizar en mejor medida los derechos y garantías laborales, es decir aquella según la cual las citadas normas no enlistan en forma taxativa los factores salariales que componen la base de liquidación pensional, sino que permiten incluir todos aquellos que fueron devengados por el trabajador, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse, citando la sentencia del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010 para sustentar tal postura.
Indica que al no incluirse todos los factores salariales, también se vulneraron los decretos 3135 de 1968 y 1042 de 1978.
3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.2 La apoderada de la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- se opone a todas las pretensiones de la demanda, y frente a los hechos señala que son ciertos los basados en las pruebas aportadas y respecto a los demás se atiene a lo que se pruebe. Argumenta que la Ley 100 de 1993, exceptuó del Sistema Integral de Seguridad Social contenido en ella, a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tal como lo expresa en su artículo 279, y por ello, las prestaciones sociales del magisterio se gobiernan por las disposiciones de la Ley 91 de 1989, lo que se reiteró con las leyes 60 de 1993 y 115 de 1994.
Sostiene que la Ley 91 de 1989 señaló en su artículo 15, que el reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes nacionales vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, se efectuará de acuerdo con el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial; en tanto que, para los docentes nacionalizados vinculados a partir del 1 de enero de 1990, se rigen por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, reguladas anteriormente por los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, no obstante, con la aparición de la Ley 33 de 1985, las 2 Archivo 011, exp. electrónico one drive priemra instancia TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Fredy Chavarro Cabrera Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicación: 41 001 33 33 003 2021 00064 01 disposiciones del artículo 27 de decreto 3135 de 1968 y aún las del literal b) del artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, fueron derogadas, siendo aplicable actualmente a los empleados oficiales de todos los órdenes, lo previsto en el artículo 1º y 25 de la Ley 33 de 1985, frente a la pensión ordinaria de jubilación. Por su parte el artículo 81 de la ley 812 de 2003 establece que “El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley”, por lo que concluye que ha sido aceptado que el régimen prestacional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la expedición de la Ley 812, es decir, al 27 de junio de 2003, por lo que a los docentes nacionales, se les debe liquidar su pensión con el 75% de los factores que hayan servido de base para calcular los aportes durante al último año de servicio.
Frente al cálculo del IBL, señala que en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 el Consejo de Estado determinó que debe tomarse solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, y en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 indicó que “En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.”, por lo que no es procedente incluir en la liquidación de la pensión factores sobre los cuales el docente no haya hecho los respectivos aportes, por tanto, ninguna de las pretensiones están llamadas a prosperar.
Señala que no procede la condena en costas ni agencias en derecho pues en el curso del proceso se ha actuado de buena fe conforme a la jurisprudencia y los principios constitucionales.. Propone las excepciones de: i) Presunción de legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad, ii) Ineptitud de la demanda por carencia de fundamento jurídico, iii) cobro de lo no debido, iv) Prescripción, v) genérica.
TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Fredy Chavarro Cabrera Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicación: 41 001 33 33 003 2021 00064 01
4. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA.3 El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Neiva en sentencia proferida el 9 de diciembre de 2022 declaró la nulidad parcial de las Resoluciones No. 2680 del 7 de octubre del 2019 y No. 0185 del 28 de enero del 2020, y condenó a la demandada a reliquidar la pensión de jubilación que percibe el demandante, reconociendo para el efecto el 75% del promedio de los salarios devengados en el último año previo a la adquisición del status pensional, incluyendo en el monto la bonificación mensual docentes que percibió en el año anterior al status, pero excluyendo la prima de navidad y de vacaciones, por no estar incluidas en la Ley 62 de 1985; con efectos fiscales a partir del 25 de febrero de 2018, hasta la fecha en que se realice el pago, de ser el caso, debidamente indexadas y liquidadas conforme se indicó en la parte motiva; además ordenó a la demandada efectuar los descuentos correspondientes al factor salarial en mención, en caso tal de que no se hayan hecho las deducciones legales pertinentes.
Luego de hacer un análisis del régimen jurídico aplicable a los docentes oficiales afiliados al Fomag en materia de pensión ordinaria, y de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, determinó que el régimen aplicable a docentes que se vincularon a partir del 1 de enero de 1981, sea nacionales, nacionalizados o nombrados a partir del 1 de enero de 1990 es el previsto en la Ley 33 de 1985, y que los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los que se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985 son únicamente los previstos en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.
Analizadas las pruebas aportadas señala que la accionante ingresó al servicio docente antes del 27 de junio de 2003, pues lo hizo a partir del 11 de marzo de 1993, por lo tanto, la rige el sistema pensional previsto en las normas expedidas antes de entrar en vigencia la Ley 812 de 2003, por lo que el régimen aplicable es la Ley 91 de 1989 y tiene derecho a la pensión ordinaria de jubilación conforme las previsiones contenidas en la Ley 33 de 1985, según lo dispone el artículo 15 numeral 2 literal B de la Ley 91 de 1989, entonces, los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación pensional de la docente son los contemplados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, sobre los que se efectuaron aportes.
Hace un comparativo de los factores que se tuvieron en cuenta en la resolución demandada y los establecidos en la ley 62 de 1985, indicando que la prima de navidad y la prima de vacaciones son factores 3 Índice 22, samai primera instancia. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Fredy Chavarro Cabrera Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicación: 41 001 33 33 003 2021 00064 01 que no están contemplados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, razón por la cual estos factores no pueden ser incluidos en el ingreso base de liquidación, conforme se indicó en la Sentencia de Unificación SUJ-014- CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019 del Consejo de Estado, por lo que deben ser excluidos, y respecto de las bonificación mensual docente afirma que efectivamente la devengó el accionante, y dicho factor si está incluido en la Ley 62 de 1985 como factor salarial base sobre el cual opera el descuento para los aportes pensionales (bonificación por servicios prestados).
Concluye que la reliquidación solicitada es procedente únicamente respecto del factor denominado bonificación mensual docentes que efectivamente devengó. Frente a la prescripción expone que, al haberse presentado la demanda contra el acto administrativo de reconocimiento pensional, solicitando su nulidad en aras de obtener la reliquidación de la pensión, estima el Despacho que no operó el fenómeno jurídico de la prescripción en materia laboral; puesto que, entre la notificación del acto administrativo demandado y la presentación de demanda, no trascurrieron más de 3 años.
5. RECURSO DE APELACIÓN.4 La apoderada de la entidad solicita se revoque la sentencia de primera instancia argumentando la improcedencia de conceder como factor salarial para la reliquidación de la pensión el factor bonificación mensual docente, pues conforme a las sentencias de unificación del 28 de agosto de 2018 y 25 de abril de 2018 proferidas por el Consejo de Estado, los factores a incluir son únicamente los enunciados en el artículo 1 de la ley 62 de 1985, Sin que sea admisible incluir otros desconociendo la obligatoriedad de aplicación de las decisiones en este caso del Consejo de Estado.
Insiste en que el IBL se debe calcular incluyendo aquellos factores salariales sobre los cuales se efectuó el correspondiente aporte, las cotizaciones al Sistema de Pensiones que dependiendo de la fecha de vinculación será aplicable la primera o segunda regla, y que a su vez estén determinados con carácter de factor salarial, previstos bien en la ley 62 de 1985 para quienes se vincularon con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003 o bien en el decreto 1158 de 1994 para quienes se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la misma, teniendo claro que es sobre los aportes que se realizaron las cotizaciones. 4 Índice 00024, samai primera instancia. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Fredy Chavarro Cabrera Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicación: 41 001 33 33 003 2021 00064 01 Sostiene que en este caso el docente se vinculó como docentes antes de la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, es decir, le es aplicable el régimen previsto en la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta los factores que deben tener en cuenta son sobre los cuales se haya realizado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, sin la posibilidad de incluir un factor diferente a los enlistados en esta última norma, por lo que los factores salariales sobre los cuales se debe liquidar la pensión de jubilación del demandante serán únicamente: asignación básica y horas extras teniendo en cuenta que el docente realizó el aporte correspondiente sobre cada uno de los factores y los cuales efectivamente reconocidos al docente en la Resolución No. 2680 del 7 de octubre de 2019.
Advierte que “en la decisión de primera instancia se estableció que se reliquidara la pensión de jubilación al demandante incluyendo los factores salariales bonificación mensual docente sin tener en consideración dos aspectos: (i) que el docente no logró probar de manera alguna haber realizado los aportes correspondientes por el factor bonificación mensual docente;
(ii) que el factor bonificación mensual docente no se encuentra enlistado de acuerdo con el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, norma que dispone la imposibilidad de incluir un factor diferente a los enlistados en esta última norma. Si se observa en las pruebas allegadas al proceso, en especial el certificado de salarios bajo consecutivo No. 0, allegado por la parte demandante, se vislumbra los factores salariales sobre los cuales devengaba el docente, pero no se demuestra de manera alguna que sobre el factor bonificación mensual docente se realizaran aportes, de donde se desprende que el demandante no cumple con la totalidad de requisitos para que se acceda a la reliquidación pensión con la inclusión de ese factor salarial.
Aunado a ello, ese factor no se encuentra entre los enlistados en artículo 1° de la Ley 62, los cuales son los únicos sobre los cuales se puede liquidar y reliquidar una pensión, y sobre el cual como se mencionó el acá demandante no realizó aporte en el último año anterior al momento de adquirir su status pensional.” Concluye que al demandante no le asiste el derecho a la reliquidación de la pensión frente bonificación mensual docente, que no puede ser equiparada al facto bonificación por servicios prestados, ya que se tratan de dos factores con orígenes y destinaciones diferentes, además de que se estarían reconociendo factores que no han sido cotizados al sistema de seguridad social en pensión, y en tal sentido confirmar la sentencia de primera instancia violaría la Constitución y la ley.
Finalmente solicita al despacho no se condene en costas y agencias en derecho si se tiene en cuenta que la entidad ha obrado de buena fe y a su vez no se comprobó por parte del accionante que se hayan causado, como tampoco fueron probadas. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Fredy Chavarro Cabrera Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicación: 41 001 33 33 003 2021 00064 01
6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA. Conforme lo regulado en el numera 5 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la ley 2080 de 2020, y dado a que en el presente caso no es necesario decretar pruebas, no hubo lugar a correr traslado a las partes para alegar ni las partes presentaron escrito alguno al respecto. 7.
CONSIDERACIONES. 7.1. Competencia. Como el proceso es de competencia de los jueces administrativos en primera instancia de conformidad con el artículo 155, numeral 2 en concordancia con el 156 inciso 3 del CPACA, el Tribunal es competente para conocer la segunda instancia al así preverlo el artículo 153 ibídem y como quiera que se trata de la sentencia que decide el litigio planteado, esta es apelable de conformidad con el inciso primero del artículo 243 del CPACA. 7.2.
Asunto jurídico a resolver. Conforme la apelación de la parte demandada, y acorde a lo establecido en el artículo 328 del CGP, aplicable por remisión del artículo 306 del CPACA, debe determinarse si el señor Fredy Chavarro Cabrera no tiene derecho a que se reliquide su pensión de jubilación con la inclusión del factor denominado bonificación mensual docentes al no haber efectuado aportes sobre el mismo, y en consecuencia debe revocarse el fallo. 7.3.
Del fondo del asunto. 7.3.1. Régimen prestacional de los docentes. El Decreto Ley 2277 de 1979, estatuto docente, consagra un régimen “especial” de los educadores; pero, esta disposición no regula las pensiones de jubilación u ordinarias de los mismos, de modo que es preciso remitirse a la regulación general aplicable a los empleados oficiales de todos los órdenes, dicho régimen se halla consagrado en la Ley 33 de 1985, modificada por la ley 62 del mismo año. Sin embargo, con posterioridad a estas leyes, se expidió la Ley 91 de 1989, que creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Fredy Chavarro Cabrera Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicación: 41 001 33 33 003 2021 00064 01 Magisterio, y en el numeral 1 de su artículo 15 estipuló que “1.
Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley.”.” En materia pensional el literal b del numeral 2 del mencionado artículo 15 de la ley 91 de 1989, estableció que “Para los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981, nacionales o nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1º de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.”.
(Subraya y negrilla de la Sala). En el año 1993 fue regulado el Sistema Integral de Seguridad Social, por la ley 100 de dicho año, cuyo artículo 279 inciso 2 excluyó a los docentes del Sistema Integral de Seguridad Social, por lo que continuaron rigiéndose por régimen legal anterior en materia pensional que no es otro que el regulado en el literal b del numeral 2 del mencionado artículo 15 de la ley 91 de 1989, pues la ley 115 de 1994 (Ley General de Educación), no consagró un régimen especial en materia pensional, señalando en su artículo 15 que “El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente ley.
El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la ley 60 de 1993 y en la presente ley”. La Ley 812 de 2003 (vigente a partir del 27 de junio de 20035), en los incisos primero y segundo estableció el nuevo régimen de pensiones para los docentes: “Régimen prestacional de los docentes oficiales.
El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.” 5 Diario Oficial No. 45.231 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Fredy Chavarro Cabrera Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicación: 41 001 33 33 003 2021 00064 01 Por su parte el Parágrafo Transitorio 1° del Artículo 48 de la C.P., (Parágrafo adicionado por el artículo 1 del Acto Legislativo 1 de 2005), estableció: “El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003.” Derivándose de lo anterior que la fecha de vinculación del docente determina su régimen aplicable.
Bajo este mismo hilo argumentativo, pero con el ánimo de unificar la jurisprudencia respecto a la forma como se deben liquidar las pensiones de jubilación de los docentes, el Consejo de Estado profirió sentencia de unificación en la materia de fecha 25 de abril de 20196, en la que estableció las siguientes subreglas: Primero: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente: De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C.P. César Palomino Cortés, Sentencia SUJ- 014 -CE-S2 -2019, del 25 de abril de 2019, Radicación No. 680012333000201500569-01, No. Interno 0935-2017, Demandante: Abadía Reynel Toloza, Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –Fomag.
TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Fredy Chavarro Cabrera Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicación: 41 001 33 33 003 2021 00064 01 base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.
Segundo: Advertir a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con los temas objeto de unificación, constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial, toda vez que los efectos de la presente sentencia de unificación son retrospectivos, en atención a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. De igual manera, debe precisarse que los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.” (Negrillas original).
Teniendo en cuenta esta reciente postura del Consejo de Estado, la que finaliza una divergencia de interpretaciones en la materia, el Tribunal acoge las reglas estipuladas en esta sentencia de unificación, respecto a la forma de aplicar el ingreso base de liquidación para los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003 y los vinculados con posterioridad a esta fecha.
Como la sentencia de unificación jurisprudencial es de obligatorio cumplimiento para las entidades administrativas (art. 10 Ley 1437 de 2011), y se convierte en parámetro legal de interpretación obligatorio para los jueces administrativos que asegura la unidad de interpretación del derecho, su aplicación uniforme y garantía de los derechos de las partes, como lo prevé el artículo 256 de la ley 1437 de 2011, pues su desconocimiento es causa del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia (Art. 258 ibídem), el Tribunal la acoge para el presente caso pues el tema objeto de discusión de la parte actora es similar al allí definido, sin que ello suponga una violación de los derechos de la accionante pues si bien este proceso judicial que fue radicado con anterioridad a dicha sentencia, en la misma sentencia de unificación se establece que tiene efectos retrospectivos y que es obligatoria para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial.
La Sala considera que la aplicación de la sentencia de unificación no vulnera los principios de confianza legítima y seguridad jurídica, por cuanto conserva el régimen de transición que regula la ley 812 de 2003, es decir que se le respeta el régimen anterior que es el contemplado en la ley 91 de 1989 que remite al régimen general regulado en las leyes 33 y 62 de 1985 que textualmente establece que la pensión se debe liquidar con los factores sobre los cuales se efectuó los aportes a pensión. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Fredy Chavarro Cabrera Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicación: 41 001 33 33 003 2021 00064 01 La discusión respecto a los factores salariales constituye más un cambió de interpretación de la norma, pues con la sentencia del 25 de abril de 2019 se reevaluó una postura que la sala plena del Consejo de Estado consideró que era desproporcional y desdibujaba la voluntad del legislador y adoptó una interpretación que considera, además de ajustarse al texto mismo de la norma, también materializa en mayor medida los principios que subyacen al sistema pensional como la solidaridad y la sostenibilidad del mismo teniendo como derrotero la prevalencia del interés general y la protección de los derechos de los ciudadanos. Cabe agregar que son los factores establecidos en la ley 62 de 1985 o los creados en normas posteriores, sobre los cuales por mandato legal debieron haberse efectuado las cotizaciones para pensión. 7.3.2.
Del caso concreto En el presente proceso se encuentra probado que 1. Mediante resolución No. 2680 del 7 de octubre de 20197, se le reconoció al señor Fredy Chavarro Cabrera una pensión vitalicia de jubilación por valor mensual de $2.564.474 a partir del 25 de febrero de 2018, como docente de vinculación departamental cofinanciado.
En esta resolución se indica que el accionante nació el 24 de febrero de 1963, que prestó sus servicios como docente del Departamento del Huila del 11 de marzo de 1993 al 16 de enero de 1995, y del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales de Magisterio del 17 de enero de 1995 al 24 de febrero de 2018, que adquirió el estatus de jubilado el 24 de febrero de 2018, y que los factores salariales que sirvieron de base para la liquidación son el promedio de la asignación básica mensual aplicando un porcentaje del 75%. 2.
Con la resolución No. 0185 del 28 de enero de 2020 se modificó la resolución anterior en el sentido de incluir dentro de los factores salariales que sirven de base para liquidar la pensión, además de la asignación básica mensual, las horas extras, arrojando un valor de la mesada pensional correspondiente a la suma de $2.600.003.8 3.
Según el Formato Único para la expedición de certificado de salarios, en el último año de servicio comprendido entre el 25 de febrero de 2017 y el 24 de febrero de 2018, el accionante devengó la asignación básica, “Bonif. Mensual docentes”, HECom. Planta 7 Pág. 16 a 18, archivo 02, exp. electrónico one drive primera instancia. 8 Pág. 19 y 20, archivo 02, exp. electrónico one drive primera instancia. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Fredy Chavarro Cabrera Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicación: 41 001 33 33 003 2021 00064 01 G.12, 13 y 14 D. 2277, pago sueldo de vacaciones, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones docentes9.
De lo probado se determina que la accionante se vinculó como docente oficial a partir del 11 de marzo de 1993, como se indica en la resolución No. 2680 del 7 de octubre de 2019, esto es antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y en consecuencia aun cuando hubiere adquirido el status pensional en vigencia de la mencionada ley 812 de 2003, el régimen aplicable para el reconocimiento de la pensión es la ley 33 de 1985, modificada por la ley 62 del mismo año y los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo, considerando la Sala que si la norma que crea determinado concepto indica que este constituye factor salarial para efectos pensionales, también se debe incluir en el ingreso base de liquidación, como es el caso de la bonificación mensual reconocida en el decreto 1566 de 2014 y en los decretos que crean bonificaciones mensuales como factor salarial para todos los efectos legales.
Ahora, la discusión en esta instancia se centra en si debe incluirse en el IBL la bonificación mensual docentes, pues la entidad demandada manifiesta en el recurso que este no se encuentra enlistado en la ley 62 de 1985 y el actor tampoco probó haber efectuado aportes al respecto, además que la misma no se puede equiparar a la bonificación por servicios prestados como lo hace el a-quo.
En primer lugar, esta Sala advierte que efectivamente la bonificación mensual docente no puede equipararse a la bonificación por servicios prestados, como quiera que esta corresponde a un reconocimiento económico que se otorga por el tiempo de servicio continuo del empleado, mientras que la bonificación mensual docentes es un emolumento creado al sector docente que se paga mensualmente.
Sin embargo, este concepto si debe ser incluido dentro del IBL para liquidar la pensión del docente como quiera que la razón por la que no se incluyó en la ley 62 de 1985 es porque tal emolumento no existía para esa fecha, no obstante, la norma que creó tal bonificación mensual expresamente señala que esta constituye factor salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatorios establecidos en la ley.
Así, el artículo 1 del decreto 983 de 2017, que creó la bonificación mensual docente para esa vigencia 2017 señala que “Créase para los 9 Pág. 14 y 15, archivo 02, exp. electrónico one drive primera instancia. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Fredy Chavarro Cabrera Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicación: 41 001 33 33 003 2021 00064 01 servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, regidos por el Decreto Ley 2277 de 1979, el Decreto Ley 1278 de 2002 o la Sección 4, Capítulo 5, Título 3, Parte 3 del Decreto 1075 de 2015 Único Reglamentario del Sector Educación, y pagados con cargo al Sistema General de Participaciones, una bonificación, que se reconocerá mensualmente a partir del primero (01) de enero de 2017 y hasta el treinta y uno (31) diciembre de 2017, mientras el servidor público permanezca en el servicio.
La bonificación que se crea mediante el presente Decreto constituirá factor salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto, se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes. El valor de la bonificación de 2017 se tendrá en cuenta como base para liquidar el incremento salarial de 2018.” Así las cosas, y como la norma que crea este concepto si le otorga dicho carácter de factor salarial, el mismo debe ser incluido en el IBL de su pensión. En cuanto al argumento consistente en que no se probó que se hubiesen efectuado cotizaciones sobre este concepto, la Sala precisa que efectivamente el IBL solo puede estar compuesto por los factores salariales sobre los cuales deba efectuarse las cotizaciones al sistema pensional, no obstante, esto no implica que deba trasladarse al pensionado la carga de probar las cotizaciones o aportes efectuados al sistema pensional sobre los factores salariales que pretende se le incluyan, por cuanto se insiste, solamente componen el ingreso base de liquidación los factores establecidos en la ley 62 de 1985 o creados en normas posteriores en donde se establezca que constituyen factor salarial para estos efectos, de tal suerte que los factores enlistados en la ley 62 de 1985 o los creados en normas posteriores, son los factores sobre los cuales por mandato legal debieron haberse efectuado las cotizaciones para pensión, y el hecho de no haberse probado que se efectuaron los aportes no constituye un argumento jurídico para negar su inclusión, pues precisamente por estar enlistado en la ley debe ser incluido, y en caso de no haberse realizado, lo que se desconoce en este proceso, la entidad demandada puede descontar los aportes sobre estos factores.
En tal sentido, de los factores devengados en el año anterior al cumplimiento del status pensional, además de los ya incluidos por la entidad demandada, la entidad debió haber incluido la bonificación mensual docentes, como lo dispuso el a-quo en el fallo apelado, por lo que se confirmará la sentencia de primera instancia. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Fredy Chavarro Cabrera Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicación: 41 001 33 33 003 2021 00064 01 8.
COSTAS. De conformidad con el artículo 188 del CPACA (adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021), no se condenará en costas de segunda instancia a la entidad demandada, porque no se acreditó que se causaran y porque no se aprecia la carencia de fundamentos en la oposición ejercida. 9. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Huila, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A:
PRIMERO: Confirmar la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Neiva de fecha 9 de diciembre de 2022, conforme lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO: No hay condena en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, una vez hechas las anotaciones en el software de gestión. Notifíquese y cúmplase. Firmado electrónicamente en Samai Los Magistrados, ENRIQUE DUSSÁN CABRERA RAMIRO APONTE PINO JORGE ALIRIO CORTÉS SOTO