TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Neiva, agosto diecinueve (19) de dos mil veinticinco (2025) MAGISTRADO PONENTE: JORGE ALIRIO CORTÉS SOTO RADICACIÓN: 410013333007-2017-0040301 DEMANDANTE: MARÍA DEL PILAR RODRÍGUEZ MOSQUERA DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE- SENA MEDIO CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SENTENCIA No.: 08-08-163-25/NRD-90-2-83 ACTA No.: 71 DE LA FECHA 1.
ASUNTO. Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de enero 28 de 2020, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo de Neiva. 2.
ANTECEDENTES DE LA PRIMERA INSTANCIA. 2.1. Posición de la parte actora (f. 3 a 17, C. P. 1 y f. 588 a 612, C.P. 3). 2.1.1. La señora María del Pilar Rodríguez Mosquera interpone demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Servicio Nacional de Aprendizaje- SENA, donde solicita: i) Declarar la nulidad del acto administrativo No. 2-2017-033273 de abril 27 de 2017 del SENA, con el cual se niega la existencia de una relación laboral y el pago de prestaciones sociales. ii) Reconocer la existencia de un contrato realidad con la demandada del 14 de julio de 2011 al 31 de diciembre de 2016, cuando laboró como encargada de sistemas.
RADICACIÓN: 410013333007-2017-0040301 DEMANDANTE: MARÍA DEL PILAR RODRÍGUEZ MOSQUERA 2 iii) Ordenar el pago de prestaciones sociales e indemnizaciones con base en los honorarios recibidos1 y los factores salariales: cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios, vacaciones e indemnización mora. iv) Devolver los aportes al sistema de seguridad social que le correspondían al SENA como empleador, previa inclusión del tiempo laborado para efectos pensionales. v) Reintegrar $225.288 pagados por pólizas de cumplimiento exigidos para legalizar sus contratos, vi) De existir un pacto colectivo de trabajo con los empleados del SENA, se tenga en cuenta para el reconocimiento de sus prestaciones. vii) Indexar las condenas al pago de prestaciones sociales y salarios adeudados. 2.1.2.
En el sustento fáctico manifiesta que el 24 de abril de 2007 participó en la convocatoria para ser contratista del SENA, el 8 de junio de 2011 se le solicitó diligenciar un formato de oferta de sus servicios para gestionar la infraestructura informática del Centro de la Industria, la Empresa y los Servicios del SENA regional Huila y desde el 14 de julio de 2011 suscribe los siguientes contratos de prestación de servicios con el SENA: Contrato de prestación de servicios profesionales No. Duración Remuneración 273 del 14 de julio de 2011 5 meses y 14 días $2’500.000 110 del 30 de enero de 2012 5 meses $2’587.500 241 de julio 9 de 2012 5 meses y 20 días $2’587.500 016 del 16 de enero de 2013 11 meses y 15 días Primer mes por $1’332.563, 10 meses siguientes por $2’665.125 Pago final por $2’665.125. 020 del 14 de enero de 2014 11 meses y 15 días Primer mes por $1’558.333 10 meses siguientes por $2’750.000 Pago final por $2’566.667. 1 2011: $2’500.000, 2012: $2’587.500, 2013: $2’665.125, 2014: $2’750.000, 2015: $2’832.500 y 2016: $2’920.000.
RADICACIÓN: 410013333007-2017-0040301 DEMANDANTE: MARÍA DEL PILAR RODRÍGUEZ MOSQUERA 3 008 del 15 de enero de 2015 11 meses y 15 días Primer mes por $1’510.667 10 meses siguientes por $2’832.500 Pago final por $2’738.083. 049 del 25 de enero de 2016 11 meses y 5 días Primer mes por $584.000 10 meses siguientes por $2’920.000 Pago final por $2’920.000.
Sus principales obligaciones contractuales eran: i) modernización de ambientes y ii) gestión de los recursos de tecnología de la información y las comunicaciones, pero también asumía responsabilidades como encargada de sistemas de toda la regional estando a cargo de 4 sedes, como lo demuestra su firma institucional del correo electrónico, debía desempeñar sus labores en las instalaciones del SENA, haciendo uso de su software y programas que solo estaban disponibles en su campus.
Desde el inicio informó al SENA sobre su discapacidad permanente parcial del lado izquierdo de su cuerpo y que es madre cabeza de familia. Durante su vinculación recibió órdenes como: cumplir horario, pedir permisos, reportar su ubicación, laborar sin contrato vigente y asistir a encuentros, reuniones o capacitaciones donde incluso le pagaban viáticos y transporte.
El 26 de julio de 2011 se le ordenó encargarse del inventario del proveedor de servicios TIC, incluidos los elementos de uso personal de los funcionarios, el 31 de agosto del mismo año, asistir a una capacitación Bogotá, debiendo realizar un informe. Al suscribir nuevos contratos se añadían cláusulas que le exigían atender requerimientos de supervisores y presentar informes sobre la ejecución de su contrato, en el 2014 se añadió una cláusula para cuidar los equipos del SENA y realizar un control del inventario, en el 2015 para apoyar la supervisión de contratos y aplicación del manual del supervisor del SENA y en el 2016 presentar los informes que le sean solicitados para la supervisión del contrato y realizar las actividades que requiera el Grupo de Apoyo Administrativo Mixto y Regional y las que le sean asignadas por el SENA.
RADICACIÓN: 410013333007-2017-0040301 DEMANDANTE: MARÍA DEL PILAR RODRÍGUEZ MOSQUERA 4 Recibía constantes órdenes de directores y subdirectores incluso cuando su contrato finalizaba: El 19 de enero de 2012 recibió instrucciones por correo por parte de Fermín Beltrán Barragán, subdirector del centro La Industria, la empresa y los servicios, el 6 de julio de 2012 por la coordinadora del grupo de apoyo administrativo mixto, Jacqueline Molano Urriago y al día siguiente por la profesional grado 8, María del Socorro Hernández Parracy M; los días 3, 4, 14 y 15 de enero de 2013, continuaba recibiendo órdenes del jefe inmediato y otras dependencias como la coordinadora Jacqueline Molano. El 21 de marzo de 2013 le ordenaron acompañar al personal a la mesa de servicios por la pérdida de un portátil, el 29 de abril del mismo año recibe un llamado de atención exigiéndole cumplir un horario.
El 20 de febrero de 2014 le solicitaron reportar su ubicación, tener el celular a la mano y remitir correos electrónicos, el 12 de marzo del mismo año solicitaron apoyar visitas a una institución externa al SENA y al día siguiente requieren su asistencia obligatoria a una reunión, en enero de 2015 y 2016 recibía información y órdenes, por parte de Fermín Beltrán. Añade que durante el encuentro nacional de “encargados de sistemas” del 2014, pudo establecer que era la única que ejercía sus funciones a través de un contrato de prestación de servicios en la regional Huila, pues los demás ocupaban cargos de provisionalidad o de planta. 2.1.3.
En las normas violadas cita los artículos 1, 2, 4, 5, 13, 25, 53 y 209 de la Constitución Política; 24 del Código Sustantivo del Trabajo, 32-3 de la Ley 80 de 1990; 1, 5, 8, 12, 17 de la Ley 6 de 1945; 5, 6, 8, 9, 11 y 14 del Decreto 3135 de 1968; 1, 2, 3, 5, 8, 13, 16, 17, 20, 21, 24, 24, 32, 33, 40, 42, 52, 58, 59 y 60 del Decreto 1045 de 1978. 2.1.4.
El concepto de la violación indica que el acto administrativo demandado adolece de falsa motivación e infracción de las normas en que debió fundarse, pues solo fundamentó que su vinculación contractual fue mediante contratos de prestación de servicios, lo que es injustificado y no se ajusta a la legalidad, pues analizó que en su caso se materializó una relación laboral, porque su actividad no era independiente, prestaba un servicio de forma personal, subordinada y remunerada, con labores propias del servicio público de educación y las RADICACIÓN: 410013333007-2017-0040301 DEMANDANTE: MARÍA DEL PILAR RODRÍGUEZ MOSQUERA 5 tecnologías de la información necesarias para cumplir el objeto social de la demandada.
Por lo anterior, se desconoció el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades durante su vinculación pues su trabajo se llevaba a cabo en condiciones similares por otros empleados de planta, de forma permanente, pues laboró durante las interrupciones de los contratos, cumplía horarios de trabajo, realizaba informes y cumplía órdenes de los supervisores, lo cual acredita los criterios para configurar una relación laboral según el Consejo de Estado y la Corte Constitucional. 2.1.5.
Al alegar de conclusión (Min. 16:50 a 33:26, f. 957, CD) menciona que se encuentran probados los elementos constitutivos de la relación laboral, realizando labores misionales de la entidad, pues las resoluciones 986 de 2007 y 1302 de 2015 del SENA establecen el manual de funciones de la entidad donde se encuentra el cargo de profesional grado 6 dependiente de la oficina de sistemas, cuyas funciones esenciales son idénticas al objeto contractual de la demandante y recibe una remuneración mayor que la recibida por ella por prestación de servicios. 2.2.
Posición de la parte demandada. 2.2.1. El Servicio Nacional de Aprendizaje- SENA (f. 561 a 580, C.P. 3 Y f. 925 a 939, C.P. 5), se opuso a las pretensiones porque el acto administrativo demandado es legal y nunca existió una relación laboral con la actora, lo que ella aceptó en cada contrato que suscribieron, pues era independiente en su preparación y ejecución, además, los pagos de aportes a seguridad social que realizó eran obligatorios en virtud del inciso 1° del artículo 23 del Decreto 1703 de 2002 y 26 de la Ley 1393 de 2010. 2.2.2.
En relación con los hechos indica que es cierto que la demandante se inscribió a una convocatoria a través de la agencia pública de empleo para vincularse al SENA a través de un contrato de prestación de servicios y quedó seleccionada, mantuvo una vinculación por prestación de servicios temporal e RADICACIÓN: 410013333007-2017-0040301 DEMANDANTE: MARÍA DEL PILAR RODRÍGUEZ MOSQUERA 6 interrumpida, del 14 de julio de 2011 al 30 de diciembre de 2006, con entre 5 y 11.5 meses, porque las actividades no podían suplirse con el personal de planta.
Señala que reconoció viáticos a la actora para capacitarse y debió realizar un informe para legalizar la comisión como todos los demás, pero no recibía órdenes sino instrucciones para ejecutar su contrato, pues una de las cláusulas contractuales establece como función las que se hagan necesarias para cumplir el objeto contractual y le asignó un correo electrónico para facilitar la ejecución de sus actividades como contratista.
Agrega que garantizó los derechos de la actora pues nunca recibió un trato desconsiderado y pudo desarrollar su profesión con independencia y las normas en que se fundamenta para reclamar la nulidad, son utilizadas de manera indiscriminada y no tienen relación con la litis, que es una vinculación por prestación de servicios temporal e interrumpida.
Indica que se presenta la ineptitud sustantiva de la demanda, porque no se formula en forma concreta un cargo contra el acto administrativo cuya nulidad pretende, pues sólo elabora una tesis del contrato realidad con apoyo de jurisprudencia 2.2.3. En los fundamentos de defensa, indica que celebró contratos de prestación de servicios con la demandante en el marco del artículo 32-3 de la Ley 80 de 1993 sin existir continuidad ni dependencia de la entidad, porque fueron contratos interrumpidos, su duración fue limitada para ejecutar el objeto convenido por la experiencia y formación profesional de la actora en las áreas específicas para las que fue contratada y por ello recibió unos honorarios.
No existió una relación subordinada pues solo trazó las directrices para que la contratista cumpliera con sus funciones, no impuso una prohibición o menoscabo a la labor contratada, no impartió órdenes ajenas al objeto del contrato y solo el cumplimiento del horario no implica subordinación, como lo ha señalado la Corte RADICACIÓN: 410013333007-2017-0040301 DEMANDANTE: MARÍA DEL PILAR RODRÍGUEZ MOSQUERA 7 Suprema de Justicia2 y el Consejo de Estado3, solo exigió a la contratista cumplir sus obligaciones con los fines y objetivos misionales de la entidad.
Agrega que la vinculación de la actora no puede compararse con los empleados públicos o trabajadores oficiales, pues sería una inadecuada interpretación sobre la relación legal y reglamentaria de los servidores públicos; sobre su diferencia trae a colación la sentencia C-154 de marzo 19 de 1997 de la Corte Constitucional y sentencia del 31 de agosto de 2013, Rad. 1679-2003 del Consejo de Estado, agregando que no se excluyen las condiciones mínimas de ejecución y medidas para lograr el oportuno cumplimiento del contrato.
Agrega que la actividad de la actora debía desarrollarse personalmente pues fue contratada por su conocimiento especializado y su contratación fue necesaria para cumplir con la misión estatal del SENA, pues su personal de planta era insuficiente para atender las labores que ella desarrolló. 2.2.4. Propuso las siguientes excepciones: i) Inexistencia del vínculo o relación laboral, ii) Cobro de lo no debido, iii) Prescripción, iv) Buena fe, v) Ineptitud sustantiva de la demanda, vi) Inexistencia de objeto de la acción incoada y, vii) Genérica.
En audiencia del 29 de enero de 2020 se declara no probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda y difiere la resolución de las demás excepciones para la sentencia por tratarse de excepciones de mérito. 2.2.5. Al alegar de conclusión (Min. 33:30 a 43:50, f. 957, CD) reitera los argumentos de defensa de la contestación de la demanda. 2.3.
Ministerio Público Guardó silencio al no asistir a la audiencia inicial del 28 de enero de 2020 donde igualmente se profirió la sentencia (f. 948 a 957, C.P.5) 2 “Sentencia de mayo 4 de 2001, expediente 15678 con ponencia del magistrado José Roberto Herrera Vergara”. 3 “Sentencia de la sala plena del Consejo de Estado del 18 de noviembre de 2003, Rad.
IJ-0039, M.P. Nicolás Pájaro Peñaranda”. RADICACIÓN: 410013333007-2017-0040301 DEMANDANTE: MARÍA DEL PILAR RODRÍGUEZ MOSQUERA 8 2.4. La sentencia de primera instancia (Min. 44:00 a 1:25:50, f. 957, CD). El Juzgado Séptimo Administrativo de Neiva profiere sentencia el 29 de enero de 2020, declara probada la excepción de inexistencia del vínculo de relación laboral (resolutivo 1°), niega las pretensiones de la demanda (resolutivo 2°) y condena en costas a la parte actora (resolutivo 3°).
Para arribar a lo anterior, fija el problema jurídico y procede a ello identificado el marco normativo4 y jurisprudencial5 aplicable, analiza las características de los empleados públicos, su tipo de vinculación y el principio de la realidad sobre las formalidades, tomando como referente los tratados y convenios de la Organización Internacional del Trabajo y el principio de legalidad.
Indica que, según la jurisprudencia citada, está prohibido desconocer derechos laborales a través del contrato de prestación de servicios cuando existe la subordinación o dependencia, con exigencias del superior jerárquico más allá de la obligación contractual y se imponga el cumplimiento de órdenes de carácter legal y reglamentarias.
Además, que sea una prestación del servicio personal, con una contraprestación, que sea una actividad inherente a la entidad pública y tenga similitud con los servidores públicos de planta. Al arribar al caso concreto, relaciona los contratos de prestación de servicios celebrados por la actora y la demandada, cuyo objeto fue desarrollar el proyecto de gestión de la infraestructura informática del Centro de la Industria, la Empresa y los Servicios del SENA regional Huila, las pólizas de cumplimiento suscritas del 2011 al 2016, informe de capacitación y certificados de asistencia a capacitaciones y encuentros, copia de inventarios a su cargo y actas de entrega de elementos. 4 Artículos 53 y 122 de la Constitución Política, artículo 32 de la Ley 80 de 1993. 5 Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda, sentencia del 4 de febrero de 2016, Rad.
Int. 114915; sentencia del 27 de agosto de 2015, Rad. Int. 336114, sentencia del 13 de mayo de 2015, Rad. Int.12302014, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; sentencia del 8 de mayo de 2014, Rad. Int. 272512, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; Sentencia del 10 de mayo de 2018, Rad. Int. 294613; sentencia del 6 de septiembre de 2013, Rad. Int. 2013 16621, C.P.P Bertha Lucía Ramírez de Páez.
RADICACIÓN: 410013333007-2017-0040301 DEMANDANTE: MARÍA DEL PILAR RODRÍGUEZ MOSQUERA 9 Señala que no se acreditaron los requisitos para asegurar que entre las partes existió un contrato realidad, pues si bien del 2011 a 2016 prestó sus servicios como profesional de carácter temporal y percibió honorarios con algunas interrupciones, no demostró la subordinación o dependencia permanente y la equidad con los servidores públicos, más allá de las obligaciones contractuales y su ejecución. Precisa que en las comunicaciones por correo electrónico no se exigió el cumplimiento de horarios, de pedir autorización para ausentarse de sus actividades, órdenes impartidas por superiores o la obligación de informar su ubicación, pues estaban dirigidas a obtener el cumplimiento de sus obligaciones contractuales en asuntos como: i) Creación de correos, ii) instalación del manual y del software con su revisión, iii) diagnóstico del centro, iv) inventario, v) dinamizar procesos, vi) olimpiadas virtuales, vii) soluciones de casos, viii) buscar alternativas para limpieza de buzones, ix) terminación de trabajos de migración de videoconferencias, x) recomendaciones de mantenimiento programado e información de proyectos, xi) asignaciones de computadores, xii) información de gestión, xiii) arreglo de fibra óptica, xiv) supervisión e instalación de wifi, revisión de los equipos de cómputo, xv) informes, requerimientos de estudio de líneas telefónicas, apoyo y solicitud de nuevos servicios Sobre las comunicaciones del 29 de abril de 2013 y 20 de febrero de 2014, refiere que la primera fue dirigida por el subdirector a la coordinadora del grupo de apoyo administrativo mixto y esta a su vez envió la información a la actora, resaltando que los contratistas tienen una obligación de cumplir y sus supervisores definen el tiempo que requieren para cumplir sus funciones y, ante la réplica de la actora, le indicó que tuviera su celular a la mano o remitiera un correo diciendo dónde va a estar, pues por la ARL debe tener autorización por si algo llega a suceder, sin cuestionar sus movimientos o libertad para cumplir las obligaciones.
Indica que no existe otra prueba que dé información suficiente para concluir la subordinación, no hay llamados de atención por escrito o evidencias que indiquen que debía cumplir instrucciones de los funcionarios del SENA en la forma como debía prestar el servicio por parte de su superior jerárquico e implicaran que la RADICACIÓN: 410013333007-2017-0040301 DEMANDANTE: MARÍA DEL PILAR RODRÍGUEZ MOSQUERA 10 actora estuviera sometida a los reglamentos de la entidad, pues si bien existían órdenes, las mismas provenían de sus obligaciones contractuales y el componente técnico que tenía a su cargo.
De otro lado, no acreditó que cumpliera las mismas funciones que otros empleados de planta y las mismas condiciones de subordinación o dependencia de cualquier otro servidor público, además, según las funciones a cargo del SENA resulta acertado el tipo de contratación realizado a la actora para desarrollar el proyecto de gestión de la infraestructura informática.
Sobre el trabajo fuera del plazo contractual, indica que el mismo puede conllevar a un enriquecimiento sin justa causa que no fue objeto del debate y de ello no se puede predicar una relación laboral, sin que las fotos o videos prueben las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las que fueron tomadas, existe un escaso material de pruebas que permita deducir una relación laboral y con ello desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo demandado, cuyo fundamento se encuentra conforme al ordenamiento jurídico. 2.5.
El recurso de apelación. La parte demandante apela la anterior decisión (f. 960 a 969, C.P. 5) y solicita revocar la sentencia de primera instancia, declarar la nulidad del acto administrativo demandado y restablecer el derecho en la forma solicitada. Indica que no se aplicaron los principios constitucionales: in dubio pro operario, primacía de la ley sobre las formas y la especial protección de personas con discapacidad física y permanente, pues contrató a una madre cabeza de familia con discapacidad permanente que afectaba el lado derecho de su cuerpo y debía considerar su especial protección constitucional.
Considera que no existió controversia sobre la prestación personal del servicio y la remuneración mensual, pero desconoció que sus funciones consignadas en los contratos, eran inherentes a las actividades de la entidad y se asemejan a las funciones establecidas en las resoluciones 986 de 2007 y 1302 de 2015 para el profesional grado 6 de la planta global del SENA, cuyo salario está exento de RADICACIÓN: 410013333007-2017-0040301 DEMANDANTE: MARÍA DEL PILAR RODRÍGUEZ MOSQUERA 11 prueba por encontrarse en los decretos 1019-11, 836-12, 1011-13, 1065-15 y 217-16.
Insiste en que su vinculación fue continua con algunas interrupciones por días entre los contratos, donde no dejó de laborar y recibía órdenes de sus superiores como se evidencia en los correos electrónicos aportados, además probó en debida forma la subordinación, pero no se analizó de forma integral la prueba documental aportada y se rechaza sin mayor argumento las pruebas del CD que no habían sido tachadas por la parte demandada y contienen 6 fotografías y 8 videos con elementos visuales para mostrar los elementos suministrados por la demandada para ejercer sus funciones y recibir el inventario, además de vestir distintivos del SENA.
Lo anterior, porque fue vinculada para prestar sus servicios intelectuales en un aparente concurso de méritos, debía cumplir un horario de trabajo impuesto por la entidad de lunes a viernes de 7:30 am a 12:00 m y de 2:00 a 6:00 pm, realizaba los informes que le exigían, cumplía órdenes de su jefe inmediato Fermín Beltrán Barragán, subdirector territorial del Huila y Jacqueline Molano, profesional G 13 del SENA, quienes le exigían funciones propias de cargos de empleado público, incluso los requerimientos que realizaban a los funcionarios de planta, eran redirigidos a la actora.
Por su parte, debía asistir a la entrega de inventarios pese a que no hacía parte de sus obligaciones, asistía a capacitaciones en representación de la entidad y le entregaron viáticos y transporte, así como realizaba aportes al sistema de seguridad social, lo cual acredita las condiciones jurisprudenciales para desvirtuar el contrato de prestación de servicio y probar la relación laboral.
3. LA SEGUNDA INSTANCIA. CONSIDERACIONES. 3.1. Actuaciones procesales. El recurso se admite por auto del 2 de octubre de 2020 (archivo 4, Exp. Digital, OneDrive), se corre traslado para los alegatos con auto del 12 de noviembre del mismo año (archivo 9, Id) procediendo las partes demandante y demandada a presentar sus alegaciones reiterando los argumentos del recurso de apelación y RADICACIÓN: 410013333007-2017-0040301 DEMANDANTE: MARÍA DEL PILAR RODRÍGUEZ MOSQUERA 12 contestación de la demanda, respectivamente (archivos 13 y 14, Id) mientras que el Ministerio Público guarda silencio (archivo 16, Id). 3.2.
Competencia, validez y legitimación. La Corporación es competente para dirimir esta instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA y procede a resolverla por cuanto no se avizoran circunstancias que invaliden lo actuado, las partes se encuentran debidamente legitimadas en la causa, toda vez que la parte demandante persigue la declaratoria de una relación laboral y las correspondientes consecuencias económicas que de ella deriven, lo cual fue negado con el acto administrativo acusado y su nulidad y restablecimiento de derecho se negó en el fallo de primera instancia, dando lugar a esta alzada por la parte actora, de ahí el interés en que se resuelva esta instancia. 3.3.
Problema jurídico. Se plantea al Tribunal el siguiente problema jurídico: ¿Debe revocarse la decisión de primera instancia, porque la actora acreditó los requisitos para declarar la existencia de una relación laboral continua con la demandada del 14 de julio de 2011 al 31 de diciembre de 2006, lo cual se ocultó en los contratos de prestación de servicios celebrados y su negativa en el acto administrativo demandado demuestra que este adolece de falsa motivación y vulneración de las normas superiores en que debió fundarse? La tesis del Tribunal es que debe revocar la decisión recurrida, porque se han acreditado los elementos de la relación laboral y por tanto, hay lugar a decretar la nulidad del acto demandado y el correspondiente restablecimiento del derecho.
Para sustentar lo anterior se procede a analizar: a) el contrato de prestación de servicios, b) el contrato realidad, c) el caso en concreto a la luz de los hechos probados y d) la prescripción. RADICACIÓN: 410013333007-2017-0040301 DEMANDANTE: MARÍA DEL PILAR RODRÍGUEZ MOSQUERA 13 3.4. El contrato de prestación de servicios. El artículo 32-3 de la Ley 80 de 1993 regula el contrato de prestación de servicios a efectos de que las entidades estatales puedan vincular personas naturales para “desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad”, cuando “no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados” y se celebren “por el término estrictamente indispensable”.
Así, dicho contrato tiene unos parámetros o requisitos que son de su esencia: a) de orden subjetivo (solo para personas naturales), b) funcional (actividades relacionadas con el funcionamiento de la administración o requieran conocimientos especializados), c) estructural (no las puede cumplir el personal de planta) y, d) temporal (el tiempo indispensable), de manera que el desconocimiento de alguno de ellos hace que se desfigure y ha llevado a que el Consejo de Estado6 señale que no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales porque las actividades las ejercen los contratistas con total autonomía e independencia y revisten la calidad de transitorias.
Aunque el artículo 32-3 de la Ley 80 establece que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales, la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional han admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de un contrato de trabajo, caso en el cual y por mandato superior (artículo 53) que consagra la prevalencia de la realidad frente a las formas, debe concluirse que, si bajo el ropaje externo de un contrato de prestación de servicios se esconde una auténtica relación de trabajo, esta da lugar al surgimiento del deber de retribución de las prestaciones sociales a cargo de la Administración7. 6Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia de enero 26 de 2012, Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve, Rad. 50001-23-31-000-2005-10518-02(1094-10). 7 SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, M.P. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, sentencia del 27 de octubre de 2022, Radicado: 23001-23-33-000-2013-00390-01 (3612-2015, ) demandante: Julio César Suárez Hernández y demandado: E.S.E. CAMU de San Pelayo RADICACIÓN: 410013333007-2017-0040301 DEMANDANTE: MARÍA DEL PILAR RODRÍGUEZ MOSQUERA 14 La Corte Constitucional8 ha analizado las diferencias entre el contrato de carácter laboral y el de prestación de servicios, haciendo énfasis en el elemento subordinación, sí: “b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato.
Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas. Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios”.
(Subraya la Sala). Pero también hizo referencia a la temporalidad del contrato de prestación de servicios y la consecuente creación de cargos en caso contrario: “c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente”.
(Subrayas fuera del texto) Adicionalmente, la misma decisión concluyó: “En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente”.
(Subraya el Tribunal). 8 Corte Constitucional, sentencia C-154 de 1.997, M.P. Hernando Herrera Vergara. RADICACIÓN: 410013333007-2017-0040301 DEMANDANTE: MARÍA DEL PILAR RODRÍGUEZ MOSQUERA 15 El Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021 fijó los criterios para identificar cuando se desnaturaliza el contrato de prestación de servicios y se convierte en una relación laboral con efectos prestacionales, así: “2.3.2.1.
Los estudios previos. En el caso del contrato estatal de prestación de servicios profesionales, que es la modalidad que se examinó en el marco de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, el análisis del sector depende del objeto del contrato y de las condiciones de idoneidad y/o experiencia que permiten contratar a la persona natural o jurídica que está en condiciones de desarrollarlo.
No obstante, al ser un contrato temporal, el término por el cual se celebra debe estar consignado en los estudios previos dentro del objeto contractual. Sobre el particular, en la citada sentencia de unificación se precisó lo siguiente: “( ) para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial”. 2.3.2.2.
Subordinación continuada. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.
No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.13 A este respecto, como indicios de la subordinación, la sentencia consolidó las siguientes circunstancias: i) El lugar de trabajo. Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades.
Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, la Sala Plena estimó necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador debe valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. ii) El horario de labores. Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación, y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada.
Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) habitualmente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas. Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido.
RADICACIÓN: 410013333007-2017-0040301 DEMANDANTE: MARÍA DEL PILAR RODRÍGUEZ MOSQUERA 16 iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,14 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.
Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. 2.3.2.3.
Prestación personal del servicio. La labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directamente por este;15 pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas.16 2.3.2.4.
Remuneración. Por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de si la entidad contratante fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo. En la práctica, esta retribución recibe el nombre de honorarios, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado”.(Subrayas fuera del documento).
Si se llegase a demostrar la existencia de subordinación o la permanencia de la actividad9, se está en presencia de la figura denominada “contrato realidad” lo que conlleva al pago de todas las prestaciones derivadas del mismo en favor del contratista, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, como se enfatiza a continuación. 3.5.
El contrato realidad. El artículo 53 de la Carta Política señala como derechos fundamentales de los trabajadores, entre otros: i) la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia de abril 21 de 2016, MP. Gabriel Valbuena Hernández, Rad. 050012331000-20050090201 (3147–2014), Actor: Fredy Alberto Vanegas Lotero.
RADICACIÓN: 410013333007-2017-0040301 DEMANDANTE: MARÍA DEL PILAR RODRÍGUEZ MOSQUERA 17 establecidos en normas laborales; ii) la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho y, iii) primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales.
Dicha norma expresa que los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral) y en esa medida, la igualdad laboral fue consagrada por la Organización Internacional del Trabajo a través del principio de “salario igual por un trabajo de igual valor”, el cual fue desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la misma organización8, en cuya virtud: “ todo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto”.
De otra parte, en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica) Colombia ratificó el “Protocolo de San Salvador: adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales” adoptado en San Salvador el 17 de noviembre de 1988, cuyos artículos 6 y 7 consagran el derecho al trabajo como: “( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada”.
Por tal virtud, todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo: “( ) unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias ( )” y en particular: “una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción”.
El Consejo de Estado10 en torno a las relaciones laborales con sus servidores, ha indicado que la relación de trabajo se encuentra caracterizada por tres elementos: la prestación personal del servicio, la remuneración por el trabajo cumplido y la subordinación: 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencias de abril 19 de 2012, MP.
Bertha Lucía Ramírez de Páez, Rad. 17001-23-31-000-2005-01032-01(0179-10) y de marzo 1º de 2012, MP. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Rad. 25000-23-25-000-2008-00270-01(0350-10). RADICACIÓN: 410013333007-2017-0040301 DEMANDANTE: MARÍA DEL PILAR RODRÍGUEZ MOSQUERA 18 “ entendida como aquella facultad para exigir el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo”.11 Cuando dicha relación se oculta a través de contratos de prestación de servicios, o por intermediaciones laborales como las cooperativas de trabajo asociado (CTA) o empresas de servicios temporales (EST), debe darse aplicación al principio constitucional consagrado en su artículo 53 de primacía de la realidad sobre las formalidades: “ establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones a quienes realizan la misma función, pero en calidad de servidores públicos.”12 Para tal fin, además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar: “ la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia13 para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral”14.
De acreditarse la existencia del contrato realidad, no implica conferir la condición de empleado público al contratista15, pues dicha calidad no se concede por el sólo hecho de trabajar para el Estado, sino que se deben cumplir cada uno de los requisitos señalados en el artículo 122 de la Constitución y en la Ley para acceder a un cargo público16, entre ellas, la existencia del cargo, la asignación de funciones al mismo y de recursos para el pago de sus emolumentos, junto con el nombramiento y la posesión en legal forma. 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia de marzo 29 de 2012, Ponente: Gerardo Arenas Monsalve, Rad. 50001-23-31-000-2005-10496-02(1146-10). 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia de enero 26 de 2012, Ponente: Gerardo Arenas Monsalve, Rad. 50001-23-31-000-2005-10518-02(1094-10). 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”.
Sentencia de septiembre 29 de 2005, Rad. No. 68001-23-15-000-1998-01445-01, actor: Mónica Ma. Herrera V., demandado: Municipio de Floridablanca, C.P. Tarsicio Cáceres Toro. 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia de marzo 29 de 2012, Ponente: Gerardo Arenas Monsalve, Rad. 50001-23-31-000-2005-10496-02(1146-10). 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia de octubre 30 de 2020, Ponente: César Palomino Cortés, Rad. 52001-23-33-000-2013-00179-01(4418-14). 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 19 de abril de 2012, MP.
Bertha Lucía Ramírez de Páez, Rad. 17001-23-31-000-2005-01032-01(0179-10). RADICACIÓN: 410013333007-2017-0040301 DEMANDANTE: MARÍA DEL PILAR RODRÍGUEZ MOSQUERA 19 De la misma manera, acreditada la prestación personal del servicio no muta las órdenes ni los contratos de prestación de servicios en contratos de trabajo, salvo en casos específicos, como en los casos de construcción o mantenimiento de obras públicas como lo señala el artículo 4 del Decreto 2127 de 1945.
El Consejo de Estado en sentencia de unificación de 9 de septiembre de 2021 trazó una serie de reglas para identificar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente por contratos de prestación de servicios, el término de interrupción o solución de continuidad y la devolución de los aportes efectuados por el contratista al sistema de seguridad social, al cual se hizo referencia en el capítulo anterior. 3.6.
El caso concreto. 3.6.1. El contrato realidad. Para resolver los reparos del problema jurídico planteado, ha quedado claro que, pese a que las partes suscribieron contratos de prestación de servicios, deberá evaluarse si en su desarrollo se desconocieron derechos laborales si se encuentran probados los elementos de la relación: 3.6.1.1.
La prestación personal del servicio. La señora María del Pilar Rodríguez Mosquera suscribió contratos de prestación de servicios con el SENA con las siguientes características: 17 F. 18 a 21 18 F. 22 a 26 No. Contrato Inicio del contrat o Finalizació n del contrato Duració n Pago Objeto del contrato 273 del 14 de julio de 201117 14 de julio de 2011 27 de diciembre de 2011 5 meses y 14 días $2’500.000 Desarrollar el proyecto de gestión de la infraestructura informática del centro de la Industria, la 110 del 30 de enero de 201218 30 de enero de 2012 29 de junio de 2012 5 meses $2’587.500 RADICACIÓN: 410013333007-2017-0040301 DEMANDANTE: MARÍA DEL PILAR RODRÍGUEZ MOSQUERA 20 Sus obligaciones contractuales se extraen del contrato No. 273 de 2011, por cuanto no existió mayor variación en cada contrato, así se estableció en esa oportunidad: “Obligaciones: A) Obligaciones del Contratista: El (la) CONTRATISTA, además de las obligaciones que por su índole y naturaleza le son propias, se obliga para con EL SENA a 1.
Modernización de Ambientes: a) Realizar un levantamiento de información para identificar los requerimientos de tecnología, maquinaria especializada, equipos audiovisuales, condiciones ambientales, escritorios para el trabajo colaborativo, y demás 19 F. 27 a 30 20 F. 31 a 34 21 F. 35 a 39 22 F. 40 a 44 23 F. 45 a 49 241 de julio 9 de 201219 9 de julio de 2012 31 de diciembre de 2012 5 meses y 20 días $2’587.500 Empresa y los Servicios. 016 del 16 de enero de 201320 16 de enero de 2013 31 de diciembre de 2013 11 meses y 15 días $2’665.125 020 del 14 de enero de 201421 14 de enero de 2014 31 de diciembre de 2014 11 meses y 15 días Primer pago por $1’558.333, 10 pagos por $2’750.000 y pago final por $2’566.667.
Proceso de gestión de tecnologías de la información en el centro de la Industria, la Empresa y los Servicios del SENA Regional Huila. 008 del 15 de enero de 201522 15 de enero de 2015 31 de diciembre de 2015 11 meses y 15 días Primer pago por $1’501.667, 10 pagos por $2’832.500 y pago final por $2’738.083. 049 del 25 de enero de 201623 25 de enero de 2016 30 de diciembre de 2016 11 meses y 5 días Primer pago por $584.000, 10 pagos por $2’920.000 y pago final por $2’920.000.
RADICACIÓN: 410013333007-2017-0040301 DEMANDANTE: MARÍA DEL PILAR RODRÍGUEZ MOSQUERA 21 factores relevantes para la modernización de cada uno de los ambientes de formación del Centro de la Industria, la Empresa y los Servicios, b) Realizar la planeación del proceso de modernización de los ambientes de formación, teniendo en cuenta los requerimientos identificados con anterioridad, en acuerdo con el Grupo de Apoyo Administrativo Mixto y las instancias relacionadas. c) Realizar reuniones y convenios con empresas especializadas que puedan proveer al Centro, los elementos y la tecnología de punta requeridos para la modernización de ambientes, de acuerdo a los programas de formación que se imparten en cada uno de ellos. d) Gestionar la ejecución del proceso de modernización de los ambientes de formación del Centro, de acuerdo al cronograma de actividades pactadas en la planeación del mismo. e) Entregar informes mensuales a la Coordinación del Grupo de Apoyo Administrativo Mixto, sobre los avances del proceso de modernización de los ambientes de Formación; y al finalizar el mismo, un reporte completo con el registro de todas las actividades y los cambios realizados de acuerdo a la planeación inicial”.
(Subrayas fuera del documento). Además: “2. Gestión de los Recursos de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones: a) Gestionar los requerimientos técnicos del área de informática, sistemas y telecomunicaciones presentados por los usuarios del Centro de la Industria, la Empresa y los Servicios de la Regional Huila, con la empresa proveedora de dichos servicios, contratados por la Dirección General del SENA, b) Verificar la adecuada y oportuna respuesta y servicio de soporte técnico por parte de la empresa proveedora de estos servicios a los requerimientos realizados por el Centro. c) Velar por el buen funcionamiento y aprovechamiento. de todos los recursos tecnológicos y de comunicaciones del Centro de la Industria, la Empresa y los Servicios del SENA Regional Huila. d) Atender los requerimientos de los recursos tecnológicos presentados en el Centro por la demanda de los mismos para el cumplimiento de la misión institucional, e) Atender, promover y capacitar a todos los usuarios en cuanto al uso y buen manejo de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, f) Liderar y promover en los aprendices, instructores, administrativos y directivos del Centro de la Industria, la Empresa y los Servicios de la Regional Huila, el uso adecuado y estratégico de las redes sociales, como medio de comunicación directo, instantáneo y abierto de información relacionada con la institución, con el fin de expresar y escuchar ideas que puedan ayudar con al mejoramiento continuo, g) Apoyar en todos los procesos y proyectos que desarrolle el Centro de la Industria, la Empresa y los Servicios de la Regional Huila, donde se involucren tecnologías de la Información y las Comunicaciones, en coordinación con el Grupo de apoyo Administrativo Mixto (..) 12.
Las demás que se hagan necesarias para el cabal cumplimiento del objeto contractual”. (Subrayas propias) Del objeto contractual y sus obligaciones se extrae que la señora Rodríguez Mosquera debía prestar sus servicios a favor del Centro de la Industria, la Empresa y los Servicios del SENA Regional Huila si bien no exigen de forma directa su permanencia en el centro, si debía prestar sus servicios en cumplimiento de la misión institucional y de acuerdo a los programas de formación que se imparten en cada uno de ellos ello por lo cual en los correos electrónicos (f. 57 a 200, C.P. 1) que intercambió la demandante con la señora Jacqueline Molano Urriago, coordinadora del grupo de apoyo administrativo y en ocasiones con el señor RADICACIÓN: 410013333007-2017-0040301 DEMANDANTE: MARÍA DEL PILAR RODRÍGUEZ MOSQUERA 22 Fermín Beltrán Barragán, subdirector del centro del SENA se evidencia la prestación personal de sus servicios.
En dichos correos le requerían para brindar soluciones a los servicios tecnológicos contratados, informar el estado de los ambientes o espacios de formación que requerían actualización o mantenimiento de equipos, cumplimiento de circulares, asistencia a capacitaciones o encuentros institucionales, creación y activación de correos electrónicos institucionales, recibir inventario del centro, sustentar las fallas y rendir informes sobre la prestación de los servicios tecnológicos, gestionar la instalación, recibo y traslado de sistemas, redes e inventario de tecnología y cumplimiento de cuadro de tareas.
La ejecución de dichas funciones se acredita a través de los informes mensuales rendidos por la demandante en la ejecución de cada contrato (archivos 1 a 8, f. 587, CD) lo que indica que la actora debía tener disponibilidad permanente para prestar los servicios requeridos, incluso debió trasladarse a otras ciudades para representar a la institución, como se observa del Encuentro anual de empleados de sistemas en el 2015 financiado por el SENA (F. 195 a 198, archivo 7, Id.), el II Evento Anual de Capacitaciones SENA 2014 (f. 272, C.P.2) o el Encuentro nacional de encargados de sistemas (Oct-29-Nov 1° /2013) (f. 138).
Por su parte, también se aportan copias de actas de traspaso de elementos del centro multisectorial norte- Huila del SENA durante los años 2011 a 2016, donde la actora recibía en calidad de comodato y devolvía el inventario de la entidad dirigido a dicho centro, como: módulos de fibra óptica, switches, routers, cajas, cables, inyectores de corriente, software de bases de datos, teléfonos, tarjetas de interfaz, baterías, entre otros elementos propios de su objeto contractual e inherentes a la función misional de la demandada (f. 275 a 400,C.P.2, 401 a 514, C.P.3 y 638 a 703, C.P. 4) Por lo anterior, está claro que la demandante debía prestar personalmente sus servicios por las calidades que tenía como encargada de sistemas y por las responsabilidades a su cargo que le imponían su objeto contractual, otros funcionarios y el inventario a su cargo, ya fuera en las instalaciones dispuestas en el contrato o cumpliendo órdenes para desplazarse a otros lugares para cumplir labores específicas que se le asignaban, de esa manera se acredita el RADICACIÓN: 410013333007-2017-0040301 DEMANDANTE: MARÍA DEL PILAR RODRÍGUEZ MOSQUERA 23 requisito de prestación personal del servicio, pues la demandada no trajo a colación algún argumento para desvirtuarlo y, por el contrario, hizo referencia a que su prestación personal era necesaria para el cumplimiento del objeto contractual. 3.6.1.2.
Remuneración. La remuneración no es objeto de controversia en este caso. No obstante, los contratos de prestación de servicio previamente relacionados dan cuenta de la contraprestación económica que recibía la demandante, pues se pactó en cada contrato el pago mensual de honorarios, los cuales se realizaron según los soportes anexos a cada uno de ellos (archivos 1 a 8, f. 587, CD).
En consecuencia, se configura también este elemento esencial del contrato laboral. 3.6.1.3. Subordinación o dependencia. De las obligaciones suscritas en los contratos de prestación de servicios, se desprende que las funciones asignadas a la demandante no se limitaban a prestar un servicio profesional autónomo, pues requerían de una interacción o coordinación constante con distintas dependencias del SENA para: la gestión de los Recursos de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones que implicaba reuniones, inventarios, atender requerimientos técnicos de usuarios, verificar el cumplimiento de servicios por parte de terceros, verificar el funcionamiento de los sistemas, velar por el correcto uso de los implementos suministrados o apoyar proyectos institucionales, realizar reuniones y convenios con empresas especializadas que puedan proveer al Centro, los elementos y la tecnología de punta requeridos para la modernización de ambientes.
Lo anterior requería una interacción directa con el personal del SENA y el recibo y gestión de la instalación y correcto funcionamiento de los servicios prestados por empresas contratadas por la entidad, además, el manejo de inventario que permaneció a su cargo durante toda su vinculación, lo que implica que la demandante no actuó como una profesional independiente sino como parte del personal institucional del SENA, de manera que el objeto temporal para el cual fue contratada, se extendió durante 5 años continuos del servicio.
RADICACIÓN: 410013333007-2017-0040301 DEMANDANTE: MARÍA DEL PILAR RODRÍGUEZ MOSQUERA 24 Además, tampoco se puede desconocer que en correos electrónicos la señora Jacqueline Molano Urriago, coordinadora del grupo de apoyo activo mixto de la regional Huila del SENA, le exigía cumplir un horario laboral como le fue indicado en correo electrónico del 29 de abril de 2013, el cual indica: “Buenos días para todos: Remito observaciones de nuestro subdirector para que revisemos si estamos incumpliendo y seamos más disciplinados con este recurso tan importante, Les recuerdo que el horario laboral es de lunes a viernes de 7:30 am a 12:00 m y de 2:00 a 6:00 pm, los contratistas tienen una obligación que cumplir y sus supervisores definen el tiempo que requieren para verificar el cumplimiento de las mismas”.
Por su parte, la misma funcionaria le ordenaba asistir a reuniones de carácter obligatorio, indicando que: “no hay permiso para no asistir” (f. 149), pero además en un intercambio de correos electrónicos le indicó que debía remitir correos electrónicos comunicando dónde iba a estar (f. 146 y 147): “De: María del Pilar Rodríguez Mosquera Enviado el: Jueves 20 de febrero de 2014, 5:12 p.m. Para: Jacqueline Molano Urriago Asunto: Información “Dra. Como supervisora de mi contrato quiero comentarle que el día 17 de febrero en la mañana, el Dr. Fermín me estuvo necesitando pero no me ubicaron, no sé porque (sic) no me llamaron al celular, me encontraba en la Tecno Academia realizando acompañamiento al personal de Claro (adjunto acta), Dra. Como Ud.
Sabe por mis actividades contractuales me muevo en las 4 sedes y en el INCAP, sería muy incómodo estar informando donde (sic) me voy a encontrar todos los días, por lo tanto me comprometo a tener a la mano mi teléfono celular por si me necesitan, esta aclaración la hago para evitar malos entendidos”. Tal situación también se manifiesta así: De: Jacqueline Molano Urriago Enviado el: Jueves 20 de febrero de 2014, 05:16 p.m. Para: María del Pilar Rodríguez Mosquera Asunto: RE: Información Ingeniera yo sé de sus movimientos, de todas formas, tenga su celular a la mano y remítame un correo diciéndome donde (sic) va a estar, además que por ARL, usted debe tener autorización por si algo le llega a suceder.
Cordial saludo”. De otro lado, para cada uno de los contratos celebrados con la actora se realizaron estudios previos24 suscritos por el subdirector del Centro de la Industria, la Empresa y los Servicios de la regional Huila del SENA, indicando25: 24 Expediente administrativo, f. 587, CD. 25 F. 4, archivo 5, Ibidem. RADICACIÓN: 410013333007-2017-0040301 DEMANDANTE: MARÍA DEL PILAR RODRÍGUEZ MOSQUERA 25 Lo anterior demuestra que, al comenzar la vinculación contractual de la demandante, no existía personal de planta que ejerciera las funciones desempeñadas por ella y se requerían conocimientos especializados de un profesional en telecomunicaciones, lo cual está en concordancia con el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, pero dicha contratación no se llevó a cabo por un término estrictamente indispensable, pues su vinculación se extendió durante 5 años continuos y así se desvirtúa el límite temporal que lo autoriza, pues las actividades que desarrolló demandaban permanencia por un tiempo indefinido.
Ahora bien, la parte actora en sus alegatos y recurso hizo referencia al manual de funciones desarrollado con las resoluciones 986 de 2007 y 1302 de 2015 del SENA que, si bien no fueron traídos a este proceso, si pueden ser consultados en la RADICACIÓN: 410013333007-2017-0040301 DEMANDANTE: MARÍA DEL PILAR RODRÍGUEZ MOSQUERA 26 página web oficial de la entidad26 y en virtud del artículo 177 del CGP aplicable por remisión del artículo 211 del CPACA, no era necesaria su presentación. Así las cosas, el anexo de la Resolución 1302 de 2015 del SENA (Id.), regula el cargo de profesional universitario grado 6 adscrito al área de gestión de las tecnologías de la información, cuyo contenido funcional es el siguiente: Al observar dichas funciones, se encuentra gran coincidencia con las obligaciones pactadas en los contratos de prestación de servicios celebrados con la demandante pues se trata de aplicar las directrices de la entidad en el desarrollo informático, la adquisición, desarrollo, custodia, mantenimiento y administración de plataformas y bienes informáticos y las evaluaciones sobre el desempeño de los servicios e infraestructura TIC del centro para el cual fue contratada.
Lo anterior demuestra la necesidad de un cargo de planta que ejerciera de forma permanente ese trabajo, porque el personal de planta no estaba en condiciones de cumplir las funciones del manual de la entidad, como se indica en el estudio previo de los contratos celebrados. Lo anterior aunado a que la misión de la entidad demandada es prestar servicios de formación integral, servicios tecnológicos, promoción y desarrollo del 26 https://www.sena.edu.co/es-co/sena/Paginas/manua-funciones.aspx RADICACIÓN: 410013333007-2017-0040301 DEMANDANTE: MARÍA DEL PILAR RODRÍGUEZ MOSQUERA 27 empresarismo, por lo que era necesaria la presencia de un profesional de sistemas que garantizara la implementación de los servicios técnicos que requería el centro, pues ello se reitera que su contratación pasó de ser una necesidad temporal a tener vocación de permanencia y no por el tiempo indispensable al que se ha hecho referencia en torno al contrato de prestación de servicios.
Asimismo, las órdenes recibidas y tareas encargadas a la actora, resultaban incompatibles con la autonomía del contrato celebrado, en los términos establecidos por la sentencia de unificación SUJ-025-CES2-2021 del Consejo de Estado, en la que se precisan los criterios jurídicos para identificar relaciones laborales encubiertas bajo la apariencia de contratos de prestación de servicios, especialmente, cuando existe continuidad, permanencia y dependencia funcional.
De igual manera, referente a la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, según se desprende de la lectura de las obligaciones contractuales, ellas debían ejecutarse atendiendo directrices de la entidad y garantizando su permanencia, por ello se le requería para informar y gestionar sobre los asuntos a su cargo y hacer presencia en las instalaciones del centro y ante alguna necesidad, por lo tanto, no tenía la autonomía técnica ni administrativa en su relación contractual pues las directrices a que alude la demandada no son propias de la coordinación del contrato de prestación de servicios, sino la sujeción de la contratista a condiciones de la entidad que implican la falta de autonomía, el cumplimiento de horario laboral y la falta de temporalidad, sin permitirle ceder su contrato porque expresamente se prohibió. En consecuencia, al acreditarse los tres elementos del contrato laboral (prestación personal del servicio, remuneración y subordinación), se desvirtúa la funcionalidad de los contratos de prestación de servicios, de manera que, en aplicación de los artículos 53 y 228 de la Constitución, relativos a la primacía de la realidad sobre las formas, se impone revocar la sentencia de primera instancia para declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio 2-2017- 003273 del 28 de abril de 2017 por el desconocimiento de las normas invocadas y por presentar falsa motivación en la forma señalada en la demanda (f. 535 a 537), mediante el cual la demandada negó la reclamación de la demandante tendente al reconocimiento del vínculo laboral y las prestaciones derivadas.
RADICACIÓN: 410013333007-2017-0040301 DEMANDANTE: MARÍA DEL PILAR RODRÍGUEZ MOSQUERA 28 3.6.2. Restablecimiento del derecho. Una de las reglas señaladas por Consejo de Estado en sentencia de unificación de 9 de septiembre de 202127, es que resulta improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado a las entidades de seguridad social en salud y pensión, por constituir aportes obligatorios de naturaleza parafiscal, además, estos nacen de la obligación del contratista o cualquier trabajador independiente de cotizar al sistema obligatoriamente y de todas formas no fueron pagados a la demandada sino a las entidades de la seguridad social (EPS y AFP).
Por ello, a la demandante le asiste solamente el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales derivadas de la relación laboral deprecadas, específicamente, cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones y prima de servicios, en los términos de los artículos 186, 258, 306 y siguientes del CST, así como el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, teniendo como base salarial para liquidar las prestaciones lo devengado por el ingeniero de planta que cumplía funciones similares a las que desarrollo la demandante., ya que así lo ha establecido el Consejo de Estado en reciente jurisprudencia28.
Sobre los intereses de las cesantías, como componente legal accesorio al subsidio de cesantías, la jurisprudencia de esta jurisdicción ha tenido posición dispar en cuanto señala que dicha obligación surge a partir del momento en que la entidad debe pagar cesantías29, es decir, en el contrato realidad la sentencia es la constitutiva del derecho, mientras que otra postura, es que operan por ministerio de la ley desde el momento en el que el trabajador debió percibirlas30esto es, la sentencia es declarativa de un derecho que tiene el reclamante.
El Tribunal se decanta por ésta última postura, porque los intereses no dependen de la buena o mala fe del empleador sino de la aplicación directa y objetiva de la 27 Consejo de Estado, Sección Segunda. (2021, 9 de septiembre). Sentencia de unificación SUJ- 025-CE-S2-2021, Radicado No. 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), Gloria Luz Manco Quiroz vs. municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro.
Bogotá D. C. 28 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B M.P. Juan Enrique Bedoya, rad. 64001233300020210013301 (6013-2022), actor Guillermo Vargas. 29 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 21 de junio de 2018. C.P. William Hernández Gómez. Radicación: 50001-23-33-000-2010-00606-01(1586-16). 30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda.
(2021, 9 de septiembre). Sentencia de unificación por importancia jurídica 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). Gloria Luz Manco Quiroz vs. Municipio de Medellín – Personería de Medellín y otro. RADICACIÓN: 410013333007-2017-0040301 DEMANDANTE: MARÍA DEL PILAR RODRÍGUEZ MOSQUERA 29 ley, además, que se encuentra soportada en sentencia de unificación y un entendimiento distinto abriría la posibilidad a retomar la equivocada posición según la cual, en tratándose de contrato realidad, la sentencia es constitutiva y por ende la prescripción no operaría, tema corregido por la sentencia del Consejo de Estado del 9 de abril de 201431.
También es pertinente precisar que la declaratoria de contrato realidad no implica reconocer la calidad de empleado público, dado que para esto se requiere, entre otras cosas, de una vinculación legal y reglamentaria, a través de acto administrativo de nombramiento y posesión. Por ello, no procede equiparar sus derechos prestacionales a los de los empleados públicos.
En el presente caso, no se acredita una simetría salarial con aquellos, pues si bien existía un cargo de planta con similares funciones, no es posible establecer que la demandante cumplía con los mismos requisitos de formación académica y experiencia para equiparar su remuneración, por eso, no hay lugar a equiparar el pago de prestaciones sociales y beneficios laborales (pactos colectivos de trabajadores) que devengan funcionarios del SENA en comparación con los de creación legal, como lo pretende la actora.
De otro lado, la demandante deberá aportar a la demandada copia de las cotizaciones que realizó a salud y pensión durante su vinculación laboral, para que esta establezca mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar a la seguridad social y, aquellos realizados por ella y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante, solo en el porcentaje que le corresponde como empleador y durante el tiempo que se declara la relación laboral32.
Los aportes de la entidad deberán cumplir la carga actuarial que sea necesaria y la demandante deberá acreditar que hizo el pago de su cuota parte de aportes a 31 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda - Sub Sección “A”. Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero. Sentencia del 9 de Abril de 2014.
Radicación No. 20001 23 31 000 2011 00142 01 (0131-13). Apelación Sentencia. Autoridades Departamentales. Actor: Rosalba Jiménez Pérez y otros. 32 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 (SUJ2-005-16). Rad. 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15). C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. Precedente reiterado en la sentencia del 8 de marzo de 2018.
Rad. 25000-23-42-000-2013- 04117-01(2813-16). C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. RADICACIÓN: 410013333007-2017-0040301 DEMANDANTE: MARÍA DEL PILAR RODRÍGUEZ MOSQUERA 30 salud y pensiones, pudiendo la demandada deducir de las sumas que resulten a favor de la demandante, los pagos de aportes que no hubiere efectuado. Lo anterior, porque la reparación del daño no puede ser la devolución de dichos dineros la actora, en tanto esto sería propiamente un beneficio económico para esta, razón por la cual, la entidad demandada deberá efectuar los respectivos pagos en la forma ya indicada.
No se reconocerá tampoco la sanción moratoria incoada, dado que solo con la ejecutoria de la sentencia que reconoce la existencia de la relación laboral se hacen exigibles los derechos laborales salariales y prestacionales (incluyendo las cesantías), surgiendo a partir de dicho momento para la entidad la obligación de pagarlas como ha sentado el precedente.54 Las sumas que la demandada debe pagar a la demandante se indexarán en los términos del artículo 187 del CPACA, acudiendo para ello a la siguiente fórmula: Ra = Rh (índice final-If / índice inicial-Ii) En la fórmula Ra es la suma actualizada a pagar y se obtiene de multiplicar las sumas debidas por prestaciones sociales (Rh) por el cociente que surge de dividir el IPC a la fecha de ejecutoria de esta decisión (If) por el IPC de la época en que se causa cada prestación (Ii).
Las sumas, que sean pagaderas directamente al demandante, generan intereses moratorios en los términos del artículo 195 del CPACA. 3.6.3. Prescripción extintiva de derechos laborales. La configuración del mentado modo de extinguir obligaciones, según los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, opera para los derechos laborales al cabo de tres años contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible y el simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual y, para el caso de las relaciones laborales simuladas, dicho término inicia al finalizar el último contrato de prestación de servicios, habida consideración de que en ese momento desaparecen los obstáculos para demandar RADICACIÓN: 410013333007-2017-0040301 DEMANDANTE: MARÍA DEL PILAR RODRÍGUEZ MOSQUERA 31 el reconocimiento de sus derechos dentro de la oportunidad legal prevista para ello, como ha indicado la jurisprudencia del órgano de cierre33.
El Consejo de Estado34 unificó jurisprudencia para dirimir controversias relacionadas con la prescripción en asuntos derivados del contrato realidad, de la siguiente manera: “i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional.
(…)” Ha quedado claro que el Consejo de Estado en sentencia de unificación de 9 de septiembre de 202135 en relación con el término de interrupción o solución de continuidad de los contratos de prestación de servicios, fija una la segunda regla que establece un periodo de treinta (30) días hábiles entre un contrato y otro para que ocurra dicha interrupción. En este caso se acreditó que las relaciones contractuales de la actora y la demandada, si bien presentan interrupciones por algunos días entre ellos, nunca excedieron de 30 días hábiles, de manera que su vinculación fue continua del 14 de julio de 2011 al 30 de diciembre de 2016 y a partir de allí la demandante contaba con un lapso de 3 años para reclamar e interrumpir el término de prescripción y como la reclamación ante la administración se realizó el 17 de abril de 2017, lo hizo en oportunidad y en consecuencia no se produjo la prescripción. 33 Ídem. 34 Consejo de Estado, sección segunda, sentencia de unificación CE-SUJ2-005-16 de agosto 25 de 2016, Rad. 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-15).
C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 35 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de Unificación de 9 de septiembre de 2021 (SUJ-025-CE- S2-2021). Rad. 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). RADICACIÓN: 410013333007-2017-0040301 DEMANDANTE: MARÍA DEL PILAR RODRÍGUEZ MOSQUERA 32 Por lo anterior, la orden de pago de las prestaciones sociales causadas a favor del demandante, comprendan la totalidad del tiempo laborado no fraccionado sino continuo, esto es, del 14 de julio de 2011 al 30 de diciembre de 2016; sumas que serán actualizadas con la fórmula señalada en la decisión recurrida. 4.
COSTAS. Atendiendo lo establecido en el artículo 188 del CPACA adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, no hay lugar a condenar en costas en esta instancia, por cuanto no se aprecia carencia de fundamentos legales en el recurso de apelación interpuesto ni que se hayan causado. 5. DECISIÓN. Por lo expuesto, el Tribunal administrativo del Huila, sala primera de decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, DECIDE:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 28 de enero de 2020 proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo de Neiva.
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del oficio No. 2-2017-003273 del 24 de abril de 2017 (f. 535 a 537), suscrito por el director regional SENA Huila, donde se negó la existencia de una relación laboral entre la señora María del Pilar Rodríguez Mosquera y el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA- regional Huila y el pago de las prestaciones sociales derivadas de ello.
TERCERO: DECLARAR la existencia de una relación laboral entre la señora María del Pilar Rodríguez Mosquera y el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA- regional Huila, del 14 de julio de 2011 al 30 de diciembre de 2016.
CUARTO: CONDENAR al Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, a título de restablecimiento del derecho, a reconocer y pagar a la señora María del Pilar Rodríguez Mosquera, las prestaciones sociales dejadas de percibir del 14 de julio de 2011 al 30 de diciembre de 2016: cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones y prima de servicios, liquidadas con lo devengado por el ingeniero de RADICACIÓN: 410013333007-2017-0040301 DEMANDANTE: MARÍA DEL PILAR RODRÍGUEZ MOSQUERA 33 planta que cumplía funciones similares a las que desarrollo la demandante, debidamente indexadas, en la forma esbozada en la parte considerativa de este fallo.
QUINTO: ORDENAR al Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, que realice las cotizaciones debidamente actualizadas al fondo de pensiones donde se halle afiliada la demandante, únicamente en el porcentaje correspondiente como empleadora, para lo cual, debe tomar mes a mes el ingreso base de cotización o IBC pensional constituido por los honorarios pactados en cada contrato, dentro de los períodos de relación laboral declarada y establezca si existe diferencia entre los aportes realizados por la actora y los que se debieron efectuar, consignar al fondo de pensiones la diferencia insoluta.
La demandante debe acreditar ante la demandada, las cotizaciones realizadas por su cuenta en el correspondiente fondo de pensiones durante la vigencia de la relación laboral declarada y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, debe cancelar o completar, según sea el caso, el porcentaje que le corresponda como trabajadora, las cuales podrá deducir de las sumas que resulten a favor de la demandante.
SEXTO: NEGAR las demás pretensiones.
SÉPTIMO: SIN CONDENA en costas.
OCTAVO: ORDENAR que en firme esta providencia, se devuelva el expediente al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Los magistrados, firmado electrónicamente en Samai36, JORGE ALIRIO CORTÉS SOTO ENRIQUE DUSSÁN CABRERA RAMIRO APONTE PINO 36 https://samai.azurewebsites.net/Default.aspx