41001333300220220000501 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Huila

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Magistrado ponente: Enrique Dussán Cabrera Neiva Doce (12) de agosto de dos mil veinticinco (2025) Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante Marilyn Cabrera Bermeo Demandado Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Radicación 41 001 33 33 002 2022 00005 01 Asunto SENTENCIA Número: S-127 Acta de Sala N°. 052 De la fecha. 1.

ANTECEDENTES. Se decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia proferida el 28 de julio de 2022, por el Juzgado Segundo Administrativo de Neiva, que negó las pretensiones de la demanda.

2. DE LA DEMANDA.1 2.1. Las pretensiones. La señora Marilyn Cabrera Bermeo, mediante apoderado judicial, solicita se declare la nulidad parcial de la resolución No. 5221 del 11 de diciembre de 2013, mediante la cual se reconoce y ordena el pago de una pensión de invalidez. Como consecuencia de la anterior declaratoria se ordene a la demandada a que reconozca y pague la pensión de invalidez conforme a lo establecido en los decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, leyes 91 de 1989, ley 812 de 2003 y A.L. 01 de 2005, incluyendo la base de liquidación de que trata el artículo 63 del decreto 1848 de 1969, teniendo en cuenta el porcentaje de pérdida de capacidad laboral, y además incluyendo como base de liquidación todos los factores salariales devengados durante el año status de la pensión de invalidez.

Solicita se condene a la demandada a reconocer y pagar a la demandante, debidamente indexadas, las sumas que dejó de percibir por concepto de pensión de invalidez incluyendo todos los factores salariales devengados durante el año status y el porcentaje de invalidez que establece el artículo 63 del decreto 1848 de 1969; que se paguen intereses de mora sobre las sumas adeudadas, los ajustes de valor de dichas sumas, y que se condene en costas y agencias en derecho. 1 Archivo 002, exp. electrónico one drive primera instancia, índice 3 samai segunda instancia. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Marilyn Cabrera Bermeo Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicación: 41 001 23 33 002 2022 00005 01 2.2.

Los Hechos Expone que el accionante laboró como docente al servicio público de educación en los siguientes periodos: Indica que mediante resolución No. 5221 del 11 de diciembre de 2013, la demandada le reconoció y ordenó el pago de la pensión de invalidez, señalando como fecha de estructuración de la invalidez el 8 de agosto de 2013, momento para el cual estaba trabajando como docente.

Refiere que el actor ingresó al servicio público docente antes del 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, por consiguiente, la pensión de invalidez debe ser reconocida de acuerdo con lo establecido en el decreto 3135 de 1968, 1848 de 1969, leyes 91 de 1989, ley 812 de 2003 y A.L. 01 de 2005, y no bajo la ley 100 de 1993 como lo ordenó la demandada. 2.3.

Normas violadas y concepto de violación. Considera que se infringieron: los artículos 1, 2, 3, 4, 6, 13, 25, 29, 53, 58 de la Constitución Política leyes 33 y 62 de 1985, ley 91 de 1989, ley 812 de 2003, ley 91 de 1989, decreto ley 3135 de 1968, decreto 1045 de 1978. el artículo 15 de la ley 91 de 1989; el artículo 1 de la ley 33 de 1985; la ley 62 de 1985; el Decreto Nacional 1045 de 1978, decreto 1160 de 1989 artículo 10; la ley 71 de 1988.

Invoca como causal de nulidad la violación directa a la Constitución y la ley, y argumenta que, conforme al régimen pensional del sector docente, para los docentes afiliados al Fomag que se vincularon antes de la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, el régimen de la pensión de invalidez del sector público, es el establecido en el decreto 1848 de 1969, como quiera que ni el decreto 1045 de 1978 ni la ley 33 y 62 de 1985 modificaron dicho régimen.

Y aclara que solo los docentes que se vinculen por primera vez a partir de la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, tendrán los derechos del régimen pensional de prima media TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Marilyn Cabrera Bermeo Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicación: 41 001 23 33 002 2022 00005 01 establecidos en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por así disponerlo el artículo 81 de la ley 812 de 2003 Señala que respecto a los factores salariales a incluir en el IBL de la pensión de vejez, debe aplicarse lo manifestado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que señaló que el monto de la pensión de invalidez debía ser igual al 75% del promedio mensual de los salarios devengados por el empleado dentro del último año en que prestó sus servicios, y que no es aplicable la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, por cuanto la misma no se refiere a las pensiones reconocidas por el riesgo de invalidez de los docentes vinculados al Magisterio.

Refiere que el tiempo laborado por el demandante bajo la modalidad de orden de prestación de servicios es computable y se debe tener en cuenta en la sumatoria del tiempo para el reconocimiento de la pensión, conforme a lo indicado por el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016.

3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.2 El apoderado de la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- se opone a todas las pretensiones de la demanda, y frente a los hechos señala que no le constan. Hace un análisis del régimen prestacional aplicable a los docentes, y señala que conforme al artículo 81 de la ley 812 de 2003, los docentes que venían vinculados antes del 27 de junio de 2003 les son aplicables las normas vigentes con anterioridad a esa fecha, es decir el contemplado en la ley 91 de 1989 que establece que es el régimen pensional dispuesto para los empleados públicos del orden nacional, y, los que se vinculan al servicio docente con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se dispuso que se regirían por el régimen pensional de prima media con prestación definida, previsto en la Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

Indica que en tratándose de la pensión de invalidez a favor de un docente oficial, resulta necesario verificar el momento de su vinculación al servicio para efectos de determinar el régimen pensional aplicable, y cuando uno de los apartes de la Ley 812 de 2003 hace alusión al régimen anterior, es decir para los docentes que venían vinculados antes de la entrada en vigencia de la citada norma, se refiere a lo dispuesto en el Decreto Ley 3135 de 1968, su reglamentario 1848 de 1969 y en el Decreto Ley 1045 de 1978. 2 Archivo 010, exp. electrónico one drive primera instancia, índice 3 samai segunda instancia. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Marilyn Cabrera Bermeo Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicación: 41 001 23 33 002 2022 00005 01 Refiere que con relación al grupo de docentes que fueron vinculados con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, es decir, al 27 de junio de 2003, estos se regirán por el régimen pensional de prima media con prestación definida, previsto en la Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

Concluye que teniendo en cuenta la normatividad aplicable al docente se puede evidenciar que el mismo no cumple con los requisitos para acceder a la pensión de invalidez. Sostiene que no procede la condena en costas por cuanto no se desvirtúa la buena fe de la entidad. Propone las excepciones de i) Presunción de legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad, pues los actos se expidieron teniendo en cuenta la normatividad vigente y aplicable al caso sin que sea procedente una nueva reliquidación para incluir otros factores diferentes a los que sirvieron de base para el IBL la relacionada con los factores salariales que se deben incluir en el IBL, ii) Cobro de lo no debido, iii) Prescripción, iv) Genérica.

4. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA.3 El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Neiva en sentencia proferida el 28 de julio de 2022 declaró probadas las excepciones de Presunción de legalidad y cobro de lo no debido propuestas por la demandada, negó las pretensiones de la demanda, sin condena en costas. Refirió al marco normativo y jurisprudencial sobre el régimen pensional aplicable a los docentes oficiales, citando para el efecto la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-20191 proferida por el Consejo de Estado, y concluyendo que existen dos regímenes pensionales para el magisterio, donde la aplicación de cada uno de estos está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, delimitado por la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es, el 27 de junio de 2003 de lo cual se concluye que para los docentes vinculados al servicio público educativo con anterioridad al 27 de junio del 2003, se aplicarán las disposiciones del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, en particular, la Ley 33 de 1985 en materia de pensión de jubilación y los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 en materia de pensión de invalidez; y los docentes vinculados después de la fecha mencionada, estarán cobijados por la 3 Índice 00027 samai primera instancia. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Marilyn Cabrera Bermeo Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicación: 41 001 23 33 002 2022 00005 01 Ley 812 de 2003, motivo por el cual el reconocimiento de la pensión estará regida por las normas de la Ley 100 de 1993.

Indica que a los docentes que se les aplica el régimen anterior, si se trata de pensión de jubilación el porcentaje con que se liquida es el 75% de ese promedio; y cuando lo que se reconoce, es pensión de invalidez, su liquidación debe hacerse según el porcentaje de pérdida de capacidad laboral: a.- cuando Ja incapacidad sea superior al noventa y cinco por ciento (95%), el valor de la pensión mensual será igual al último salario devengado por el empleado oficial, o al último promedio mensual, si fuere variable; b.- Si la incapacidad excediere del setenta y cinco por ciento (75%) sin pasar del noventa y cinco por ciento (95%), la pensión mensual será equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del último salario devengado por el empleado oficial, o del último promedio mensual, c. Si la incapacidad laboral es del setenta y cinco por ciento (75%), dicha pensión será igual al cincuenta por ciento (50%) del último salario devengado por el empleado oficial, o del último promedio mensual, si fuere variable.

Sostiene que aunque por regla general las vinculaciones de los docentes deben realizarse a través de relación legal y reglamentaria, excepcionalmente se acude a la figura de órdenes o contratos de prestación de servicios para cubrir vacantes de forma temporal; sin embargo, estas, aunque tienen efectos pensionales porque durante su vigencia se deben realizar los respectivos aportes, no se tienen en cuenta para determinar el régimen aplicable a las pensiones por invalidez.

Refiere que en este caso se tiene, que según Resolución 5221 del 11 de diciembre de 2013, el Departamento del Huila, reconoció na pensión de invalidez sobre el 45% del salario devengado al momento de presentarse la invalidez. Para demostrar su vinculación anterior al 27 de junio de 2003, la demandante aportó certificados expedidos por los Rectores de las Instituciones Educativas San Adolfo del Municipio de Acevedo y Pantanos del Municipio de Timaná, en las cuales hace constar que la demandante laboró como docente desde el 15 de febrero de 2002 hasta el 20 noviembre de 2002, del 18 de enero de 2003 al 31 de mayo de 2003, y del 1 de junio de 2003 al 30 de noviembre de 2004.

Concluye que la demandante no acreditó haber laborado como docente, con anterioridad al 27 de junio de 2003, lo cual hace que le sea aplicable la Ley 100 de 1993 conforme se hizo en la Resolución 5221 del 11 de diciembre de 2013. Como fundamento de la anterior consideración, se señala que, en este caso, no se tendrá en cuenta los certificados expedidos por los Rectores de las Instituciones Educativas San Adolfo del Municipio de Acevedo y Pantanos del Municipio de Timaná, como TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Marilyn Cabrera Bermeo Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicación: 41 001 23 33 002 2022 00005 01 quiera que lo indicado en dichos documentos, respecto del periodo laborado por la señora Marilyn Cabrera Bermeo como docente de tales instituciones educativas, desde el 15 de febrero de 2002 hasta el 20 noviembre de 2002, del 18 de enero de 2003 al 31 de mayo de 2003 (Archivo Digital 002 Pág. 35), y del 1 de junio de 2003 al 30 de noviembre de 2004 (Archivo Digital 002 Pág. 37), no brindan la suficiente certeza para acreditar dicha vinculación, toda vez, que se entiende que la información contenida en las mismas, no fue constatada, físicamente, con los respectivos actos de nombramiento y posesión o al menos, los mismos no fueron aportados con la demanda, certificados que no constituyen prueba plena que acredite tal vinculación, siendo carga de la demandante probar esa vinculación. Aduce que no es admisible que el rector de una institución educativa se abrogue una facultad que es exclusiva de la entidad territorial a la que pertenece la institución educativa, de donde para la época de los hechos que señala la demanda, debió haber mediado un acto administrativo de nombramiento o la celebración de contrato u ordenes de prestación de servicios, que ratifique o confirme esa certificación expedida por el rector.

5. RECURSO DE APELACIÓN.4 El apoderado de la parte actora solicita se revoque la sentencia y se ordene el reconocimiento pensional, con base en los siguientes argumentos. Hace alusión al principio de favorabilidad en relación con las vinculaciones laborales del accionante bajo la modalidad de orden de prestación de servicios, y afirma que si el juez consideraba que dichos documentos eran insuficientes, debió proceder a requerir a las entidades competentes para que remitieran los documentos que lo llevaran al pleno convencimiento de lo afirmado con la vinculación del demandante.

Además, indica que el juez no le otorga valor probatorio a las certificaciones emitidas por los rectores de las Instituciones educativas San Adolfo de Acevedo y Pantanos del municipio de Timaná, indicando que no se las tendrá en cuenta por considerar que no brindan la suficiente certeza para acreditar dicha vinculación y que no constituyen prueba plena que acredite tal vinculación. Afirma que tales certificaciones son necesarias, conducentes y útiles, por constituir la base de las pretensiones de la demanda, pues con ellas se acredita la vinculación del demandante como docentes antes de la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, lo que la legitima para solicitar el cambio de régimen pensional, por lo que teniendo en cuenta 4 Índice 00029 samai primera instancia. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Marilyn Cabrera Bermeo Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicación: 41 001 23 33 002 2022 00005 01 que ninguna parte tachó tales documentos y la demandada no cumplió su deber legar de aportar el expediente administrativo, el juez debió aplicar la figura de la carga dinámica de la prueba, pues se trata del derecho fundamental a la pensión, y en consecuencia al omitir el juez su deber de haber requerido a las partes para cumplir con la prueba y simplemente negar el derecho, se vulneraron los principios y garantías fundamentales del acceso a la administración de justicia, la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, y se desconoció la función del juez como director del proceso.

Indica que con estas pruebas se pretende el estudio del contrato realidad a efectos de determinar el momento de vinculación de la accionante al sistema de docencia público, y con esto determinar el régimen pensional aplicable, y cita para el efecto la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 sobre el contrato realidad, y en este caso, la accionante prestó sus servicios bajo la modalidad de orden de prestación de servicios en los años 2002 y 2003 como docente, lo cual conlleva el cumplimiento de reglamentos, horarios y demás formalidades de la labor que le fue encomendada, y cumplió las mismas funciones de los docentes nombrados en provisionalidad, y en consecuencia se configura el contrato realidad.

Reitera que la interpretación que se debe realizar al caso en concreto debe encontrarse en consonancia con las características de la función pública, la legislación laboral y la aplicación de los principios de favorabilidad y Pro homine. Cita providencias de tribunales homólogos y del Consejo de Estado, sobre la computación de los tiempos laborados como docentes bajo la modalidad de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación, y concluye que como la fecha inicial de vinculación del demandante fue el 15 de febrero del 2002 bajo la modalidad de Orden de Prestación de Servicios con el Municipio de Acevedo - Huila, indicando que el momento de la vinculación s se dio con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003 por lo cual el régimen pensional aplicable es el establecido en la Ley 91 de 1989, I Decreto Ley 3135 de 1968 y el Decreto 1045 de 1978.

Respecto a los factores salariales a tener en cuenta para la liquidación de la pensión de invalidez, refiere que deben incluirse la totalidad de los factores salariales devengados por el docente en el último año de servicios.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Marilyn Cabrera Bermeo Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicación: 41 001 23 33 002 2022 00005 01 Conforme lo regulado en el numera 5 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la ley 2080 de 2020, y dado a que en el presente caso no es necesario decretar pruebas, no hubo lugar a correr traslado a las partes para alegar ni las partes presentaron escrito alguno al respecto. 7.

CONSIDERACIONES. 7.1. Competencia. Como el proceso es de competencia de los jueces administrativos en primera instancia de conformidad con el artículo 155, numeral 2 en concordancia con el 156 inciso 3 del CPACA, el Tribunal es competente para conocer la segunda instancia al así preverlo el artículo 153 ibídem y como quiera que se trata de la sentencia que decide el litigio planteado, esta es apelable de conformidad con el inciso primero del artículo 243 del CPACA. 7.2.

Asunto jurídico a resolver. Conforme la apelación presentada por la parte demandante y acorde a lo establecido en el artículo 328 del CGP, aplicable por remisión del artículo 306 del CPACA, debe determinarse i) si los periodos laborados por los docentes por contratos u órdenes de prestación de servicios, deben ser tenidos en cuenta para determinar el régimen prestacional aplicable, y ii) si se encuentra probado en el proceso que la demandante se vinculó al servicio público docente con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, periodos que afirma haber laborado mediante contratos u órdenes de prestación de servicios, y en consecuencia tiene derecho a que su pensión de invalidez se reconozca y liquide conforme al régimen anterior consagrado en los decreto 3135 de 1968 y 1848 de 1969, liquidándose con la inclusión de todos los factores salariales percibidos durante el último año que prestó el servicio, previo al retiro por invalidez. 7.3.

Del fondo del asunto. 7.3.1. Régimen prestacional de los docentes. El Decreto Ley 2277 de 1979, estatuto docente, consagra un régimen “especial” de los educadores; pero, esta disposición no regula las pensiones de jubilación u ordinarias de los mismos, de modo que es preciso remitirse a la regulación general aplicable a los empleados oficiales de todos los órdenes, dicho régimen se halla consagrado en la Ley 33 de 1985, modificada por la ley 62 del mismo año. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Marilyn Cabrera Bermeo Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicación: 41 001 23 33 002 2022 00005 01 Sin embargo, con posterioridad a éstas leyes, se expidió la Ley 91 de 1989, que creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y en el numeral 1 de su artículo 15 estipuló que “1.

Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley.”.” En materia pensional el literal b del numeral 2 del mencionado artículo 15 de la ley 91 de 1989, estableció que “Para los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981, nacionales o nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1º de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.”.

(Subraya y negrilla de la Sala). En el año 1993 fue regulado el Sistema Integral de Seguridad Social, por la ley 100 de dicho año, cuyo artículo 279 inciso 2 excluyó a los docentes del Sistema Integral de Seguridad Social, por lo que continuaron rigiéndose por régimen legal anterior en materia pensional que no es otro que el regulado en el literal b del numeral 2 del mencionado artículo 15 de la ley 91 de 1989, pues la ley 115 de 1994 (Ley General de Educación), no consagró un régimen especial en materia pensional, señalando en su artículo 15 que “El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente ley.

El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la ley 60 de 1993 yen la presente ley”. La Ley 812 de 2003 (vigente a partir del 27 de junio de 20035), en los incisos primero y segundo estableció el nuevo régimen de pensiones para los docentes: “Régimen prestacional de los docentes oficiales.

El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.” Por su parte el Parágrafo Transitorio 1° del Artículo 48 de la C.P., (Parágrafo adicionado por el artículo 1 del Acto Legislativo 1 de 2005), estableció: “El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el 5 Diario Oficial No. 45.231 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Marilyn Cabrera Bermeo Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicación: 41 001 23 33 002 2022 00005 01 artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003.” Derivándose de lo anterior que la fecha de vinculación del docente determina su régimen aplicable.

Ahora, con el ánimo de unificar la jurisprudencia respecto a la forma como se deben liquidar las pensiones de jubilación de los docentes, el Consejo de Estado profirió sentencia de unificación en la materia de fecha 25 de abril de 20196, en la que estableció las siguientes subreglas: Primero: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente: De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.

La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Segundo: Advertir a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con los temas objeto de unificación, constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial, toda vez que los efectos de la presente sentencia de unificación son retrospectivos, en atención a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C.P. César Palomino Cortés, Sentencia SUJ- 014 -CE-S2 -2019, del 25 de abril de 2019, Radicación No. 680012333000201500569-01, No. Interno 0935-2017, Demandante: Abadía Reynel Toloza, Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –Fomag.

Teniendo en cuenta esta reciente postura del Consejo de Estado, la que finaliza una divergencia de interpretaciones en la materia, el Tribunal acoge las reglas estipuladas en esta sentencia de unificación, respecto a la forma de aplicar el ingreso base de liquidación para los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003 y los vinculados con posterioridad a esta fecha. 7.3.2.

De las vinculaciones por contratos u órdenes de prestación de servicio. respecto al tiempo laborado por los docentes mediante contratos de prestación de servicios, el Consejo de Estado ha determinado que en estos contratos están presentes los elementos que configuran una relación laboral, y en consecuencia deben ser contabilizados para acreditar el tiempo requerido para acceder a la pensión de jubilación, sin que sea necesario que previamente se haya declarado la existencia de la relación laboral.

Así, en sentencia del 19 de enero de 2023, esta Alta Corte señaló que “sin perjuicio del vínculo contractual existente en los lapsos aludidos, y sin que en esta sentencia se emita pronunciamiento sobre una eventual declaratoria de existencia de una relación laboral para aquella época, sí debe entenderse que el señor Martínez Cuevas ejerció funciones propias e inherentes a la condición de docente estatal en cada uno de sus interregnos de ejecución. Adicionalmente, esta conclusión halla respaldo en la sentencia de unificación CESUJ2 n.° 5 del 25 de agosto de 2016 proferida por el Consejo de Estado7, en la cual se precisó que «[…] la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado. […]».

A partir de este razonamiento, se deduce preliminarmente que ante casos en los que se avizora el desempeño de actividades y funciones como docente, fundada en vínculos contractuales con entidades de derecho público o a su servicio, es posible 7 Consejo de Estado. Sala Plena de la Sección Segunda. Sentencia de Unificación CESUJ2 N.º 5 del 25 de agosto de 2016.

Rad.: 23001233300020130026001 (00882015). TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Marilyn Cabrera Bermeo Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicación: 41 001 23 33 002 2022 00005 01 tener por configurados los tres elementos constitutivos de una relación laboral, con fundamento en que la misma naturaleza de la actividad desarrollada por un educador, hace que esta sea necesariamente personal, remunerada y sometida a reglamentaciones, instrucciones y lineamientos de obligatorio cumplimiento.

Esto en la medida en que la educación es un servicio público esencial regulado por directrices imperativas inherentes a la ejecución de una política pública. Lo anterior se asegura sin perjuicio de la carga probatoria que le corresponde al docente para «[…] demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta […]»8.

A manera de colofón de estas precisiones, la Subsección encuentra ajustada a la realidad jurídica y jurisprudencial del caso, el tener como demostrada a favor del libelista la prestación de servicios propios de un docente oficial por el tiempo que se ejecutaron los contratos respectivos celebrados entre aquel y los municipios de Jenesano y Samacá, así como con el departamento de Boyacá. Ello en atención a que los mentados vínculos contractuales, en esencia lo que consolidaron fue una relación laboral subrepticia que implica tener en cuenta su vigencia para efectos de acumular ese lapso al período de labores del demandante como educador estatal, y por ende que se deriven las consecuencias, que en lo que respecta al marco normativo aplicable le correspondían en virtud de dicha calidad, tal como fue deprecado en la demanda.

No obstante, debe resaltarse que tanto las pretensiones formuladas, así como el litigio fijado, limitaron los efectos de la referida situación, solo a los impactos que en lo atinente al derecho a la pensión conlleva esta evidencia de una relación laboral oculta, y no al reconocimiento de otro tipo de prestaciones o derechos derivados de un vínculo laboral asimilable al legal y reglamentario que detentan los docentes oficiales, pues ello no había sido materia de discusión. En suma, para el caso sub iudice, las referidas consideraciones únicamente implican tener el período durante el cual subsistió la enervada relación contractual, como tiempo de servicio efectivamente laborado y acumulable en materia de acreditación de requisitos para acceder al reconocimiento de una pensión de jubilación por parte del señor Martínez Cuevas, sobre el cual efectivamente debieron efectuarse las respectivas cotizaciones.

Lo expuesto también ha sido materia de pronunciamiento por parte de esta Sala con base en las consideraciones esbozadas, específicamente para casos de reconocimiento9 y de reliquidación pensional10, que fueron analizados bajo los mismos supuestos del sub examine, relacionados con varios docentes que se desempeñaron como tal a través de contratos de prestación de servicios.

Conforme a este entendido, se estima que, para la solución jurídica del presente caso, deben aplicarse los postulados a título de reglas previstos en la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 201911, emanada de la Sección 8 Ídem. 9 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencias del 11 de febrero de 2021 dictadas en los procesos con radicados: 81001-23-33-000-2013- 00079-01 (4021-2014) y 81001-23-33-000-2013- 00005-01 (4114-2014); así como en providencia del 18 de febrero de 2021 proferida en el proceso con radicado: 81001-23- 33-000-2013-00012-02 (4163-2014). 10 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 18 de noviembre de 2020. Radicado: 66001-23-33-000-2016-00082-01 (4676-2017). 11 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 - 2019 del 25 de abril de 2019. Radicado: 680012333000201500569-01 (0935-2017).

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Marilyn Cabrera Bermeo Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicación: 41 001 23 33 002 2022 00005 01 Segunda del Consejo de Estado, la cual pese a relacionarse concretamente con el ingreso base de liquidación en el régimen pensional de los docentes oficiales vinculados al FNPSM, resulta útil en cuanto a las previsiones normativas sobre requisitos y condiciones jurídicas para acceder y consolidar el derecho prestacional propiamente dicho”.12 Ahora, como quiera que la discusión en el presente asunto se centra a si vinculaciones anteriores al 27 de junio de 2003 determinan que el régimen pensional aplicable al docente para el reconocimiento de su pensión es el anterior a la ley 812 de 2003, la Sala advierte que el Consejo de Estado ha determinado que no es de recibo este argumento, pues para determinar cuál es el régimen prestacional que le es aplicable, no pueden desconocerse las vinculaciones que el docente hubiere ostentado con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley.

Expresamente esta Corporación señaló: “En atención a estas precisiones, resulta pertinente poner de presente que, al margen de que la actora hubiese prestado sus servicios como docente interina o en provisionalidad y a pesar de la solución de continuidad que se configuró en el marco del nexo laboral de la libelista como educadora pública -tal como se desprende de las certificaciones relacionadas–, lo cierto es que desde el preciso momento en que aquella detentó una vinculación legal y reglamentaria, adquirió el derecho a dársele el tratamiento normativo y jurisprudencial propio de los educadores oficiales en lo que respecta al régimen pensional que reclama, es decir, desde el 5 de octubre de 2001.

Así lo ha sostenido esta Sala de Subsección13, en el sentido de que la prestación material del servicio determina el régimen del servidor: «En consecuencia, la prestación material del servicio como docente determina el régimen del servidor, y por lo tanto se debe acudir al artículo 81 de la Ley 812 de 2003, el cual preceptúo que el régimen pensional aplicable a los maestros vinculados con anterioridad a la vigencia de la mencionada norma es el establecido en las disposiciones pensionales vigentes hasta ese momento, por tal motivo, son aplicables las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985.» (Subrayado fuera de texto).

Bajo el referido contexto, no debe entenderse como lo hizo el a quo, que la interrupción o suspensión del servicio oficial se configure como óbice para determinar el régimen pensional que cobija su situación jurídica, pues la Sección Segunda14, en asuntos con contornos similares al presente, ha avalado el reconocimiento de la pensión de jubilación de estos educadores en observancia de la totalidad de los interregnos de labor, aun cuando se hubiere presentado discontinuidad entre los mismos.

Al respecto: 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: William Hernández Gómez Bogotá D.C., diecinueve (19) de enero de dos mil veintitrés (2023), Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho, Radicación: 15001-23-33-000-2019-00103-01 (3083-2022), Demandante: César Eduardo Martínez cuevas. 13 Consejo de Estado - Sala de Lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda – Subsección A- consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández - sentencia del ocho (08) de octubre de dos mil veinte (2020), radicación:15001 -23-33-000-2015-00665- 01 (0315-2017). 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de septiembre de 2020, radicación: 66001-23-33- 000-2017-00470-01(3514-19), demandante: Heriberto De Jesús Grajales Oyuela.

(ii) prestó sus servicios, como docente nacionalizado, al departamento de Risaralda del 19 de agosto de 1978 al 28 de enero de 1997 y al municipio de Dosquebradas entre el 16 de febrero de 2009 y el 4 de junio de 2010 y del 8 siguiente al 30 de abril de 2011; y (iii) el 10 de agosto de 2015 requirió del Fomag el reconocimiento de la pensión de jubilación, negada a través de los actos administrativos acusa dos, al considerar que no cumple el requisito de 1300 semanas de cotización, de acuerdo con la Ley 812 de 2003, norma que le resulta aplicable al haberse vinculado el «2009 -02-19».

De acuerdo con lo anotado en el acápite precedente, aquellos docentes cuya vinculación sea posterior a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, esto es, al 27 de junio del mismo año, pese a que su afiliación la asume el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en materia pensional le son aplicables las normas contenidas en la Ley 100 de 1993, junto con las modificaciones introducidas por la Ley 797 de 2003, salvo respecto de la edad para adquirir el estatus pensional, la cual, según el artículo 81 de la mencionada Ley 812 de 2003, es de 57 años para hombres y mujeres.

En el sub-lite, se tiene que si bien es cierto que el demandante tuvo una vinculación laboral con posterioridad a la Ley 812 de 2003, también lo es que no es dable desconocer los tiempos de servicios prestados, como docente nacionalizado, antes de que empezara a regir tal normativa, máxime cuando para el 27 de junio de 2003 había acumulado 18 años, 5 meses y 16 días de labor (entre el 19 de agosto de 1978 y el 28 de enero de 1997).

Por lo tanto, al vincularse nuevamente al servicio oficial docente el 16 de febrero de 2009, haber acumulado más de 20 años de servicios en condición de maestro estatal y adquirido la edad pensional prevista en la Ley 33 de 1985, resulta contrario a los principios de equidad, justicia social y pro homine, así como a los tratados internacionales atañederos a estos, desconocer que el accionante había laborado como profesor en el sector público antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, máxime cuando de tal norma se infiere que su aplicación es para los nuevos docentes vinculados durante su vigencia, mas no para los que con anterioridad fueron nombrados en dicha condición. […]».

(Resalta la Sala). En el sub iudice, el tribunal de primera instancia consideró que no podía ser beneficiaria de la pensión establecida en la Ley 71 de 1988, porque al momento de entrar en vigencia la Ley 812 de 2013 «la actora no se encontraba vinculada como docente.» Ello sumado al hecho de que se hubiesen presentado interrupciones que superan los 15 días.

Empero, para la Sala no es de recibo el anterior argumento, precisamente porque, tal como se indicó en la precitada providencia del 18 de septiembre de 2020, para efectos de comprobar cuál régimen prestacional le es aplicable, no pueden desconocerse las vinculaciones que este hubiere ostentado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, pues ello sería tanto como afirmar que dichos períodos de servicios en el sector oficial y en los cuales estuvo vinculado al magisterio, no producen efectos jurídicos, máxime cuando en el presente caso no se trata de una nueva educadora que ingresó por primera vez TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Marilyn Cabrera Bermeo Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicación: 41 001 23 33 002 2022 00005 01 al sistema especial de la docencia estatal, sino que su labor se vio interrumpida justamente al momento de la promulgación de la normativa en mención.15”16 7.3.3.

De la pensión de invalidez. Es importante advertir que ninguna de las normas que regulan el régimen anterior a la ley 812 de 2003, ya citadas, establece los elementos constitutivos del régimen pensional aplicable a los docentes, no obstante remiten a la ley 91 de 1989, ley que a su vez, según interpretación del Consejo de Estado17, establece como régimen pensional aplicable a los docentes nacionales y nacionalizados el previsto para los empleados públicos del orden nacional, como son: el Decreto Ley 3135 de 1968 y los Decretos 1848 de 1969 y 1045 de 1978.

Ahora bien, para el caso que nos ocupa el artículo 23 del Decreto Ley 3135 de 1968, reglamentado por el decreto 1848 de 1969, regula lo relacionado con la pensión de invalidez cuando la pérdida de capacidad laboral no es inferior a un 75%. Por su parte, el artículo 4 de la ley 4 de 1966, establece que las pensiones de jubilación e invalidez, otorgadas a los trabajadores de las entidades de derecho público debían liquidarse teniendo en cuenta el 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicio.

En igual sentido el Decreto 1743 de 1966, reglamentario de la Ley 4 de 1966, artículo 53, señala que el promedio regulado en esta última ley era el promedio mensual de los salarios devengados durante el último año de servicio, previo a la adquisición del estatus pensional. Sobre el concepto de salario, la ley 65 de 1946 indica que comprende la asignación básica fijada por la ley y todas las sumas que habitual y periódicamente percibía el empelado como retribución a sus servicios.

Señala el Consejo de Estado18 que la liquidación de la prestación pensional por invalidez reconocida a un docente oficial debe tener en cuenta, en su ingreso base de liquidación, la totalidad de los factores salariales devengados por éste durante el último año en que prestó efectivamente sus servicios. Lo anterior, atendiendo lo dispuesto en la Ley 65 de 1946, Decreto 1848 de 1969, la Ley 4 de 1966, el Decreto 1743 de 1966. 15 En ese mismo sentido en reciente pronunciamiento emitido por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 24 de febrero de 2022, radicación interna 4650-2019, C.P William Hernández Gómez. 16 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 2 de junio de 2022. C.P. Gabriel Valbuena Hernández. Rad. 25000 23 42 000 2019 00143 01 (3061-2021). Demandante: Magdalena Peñuela Vargas. Demandado: Nación - Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 17 Sentencia de fecha 13 de noviembre de 2014 rad. 15001-23-33-000-2012-00170-01(3008-13) M. P. Gerardo Arenas Monsalve 18 Ibídem TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Marilyn Cabrera Bermeo Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicación: 41 001 23 33 002 2022 00005 01 Ahora bien, respecto a la aplicación de las reglas jurisprudenciales establecidas en las sentencias de unificación del 28 de agosto de 2018 y el 25 de abril de 2019 para liquidar la pensión de invalidez, la Sala hace el siguiente análisis.

El 28 de agosto de 2018 la Sala Plena del Consejo de estado profirió una sentencia de unificación en la que definió en su parte resolutiva las siguientes reglas jurisprudenciales en cuanto al IBL de los beneficiarios del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 a quienes se les aplica el régimen anterior: “1.

El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3.

Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Segundo: Advertir a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia, en relación con los temas objeto de unificación, son obligatorias para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial, en atención a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. De igual manera, debe precisarse que los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.” Posteriormente y ante la incertidumbre respecto a su aplicación para el caso de los docentes por estar exceptuados de la ley 100 de 1993, el Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 25 de abril de TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Marilyn Cabrera Bermeo Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicación: 41 001 23 33 002 2022 00005 01 201919, en la que adoptó las siguientes reglas jurisprudenciales respeto al régimen de pensiones de docentes20: “Primero: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente: De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Segundo: Advertir a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con los temas objeto de unificación, constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial, toda vez que los efectos de la presente sentencia de unificación son retrospectivos, en atención a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. De igual manera, debe precisarse que los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.” (Negrillas original).

Al existir incertidumbre sobre la aplicación de estas sentencias para liquidar la pensión de invalidez de los docentes, el Consejo de Estado en sede de tutela señaló que “que la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, estableció un precedente jurisprudencial específicamente respecto del Ingreso Base de Liquidación en pensión ordinaria de jubilación de docentes. 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C.P. César Palomino Cortés, Sentencia SUJ- 014 -CE-S2 -2019, del 25 de abril de 2019, Radicación No. 680012333000201500569-01, No. Interno 0935-2017, Demandante: Abadía Reynel Toloza, Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –Fomag. 20 En efecto, la sentencia en la referencia alude como temas: “Ingreso base de liquidación en el régimen pensional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio / Docentes exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social no son sujetos de la transición pensional.

Su régimen es el previsto en la Ley 91 de 19891 / Docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003: Régimen de Prima Media del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 ídem y el Acto Legislativo 01 de 2005.” TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Marilyn Cabrera Bermeo Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicación: 41 001 23 33 002 2022 00005 01 41.

Ahora bien, desde la perspectiva del Decreto 3135 de 1968, que le fue aplicable a la señora Gloría María Franco Torrado por su calidad de docente vinculada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se tiene lo siguiente en relación con la naturaleza de la pensión de invalidez y jubilación: “ARTÍCULO 23. Pensión de invalidez.

La invalidez que determine una pérdida de la capacidad laboral no inferior a un 75 por ciento, da derecho a una pensión, pagadera por la respectiva entidad de previsión con base en el último sueldo mensual devengado mientras la invalidez subsista, así: a) El cincuenta por ciento cuando la pérdida de la capacidad laboral sea del 75%; b) Del 75%, cuando la pérdida de la capacidad laboral exceda del 75% y no alcance al 95%; c) El ciento por ciento (100%) cuando la pérdida de la capacidad laboral sea superior al 95%.

PARÁGRAFO. La pensión de invalidez excluye la indemnización. (…)

ARTÍCULO 27. Pensión de jubilación o vejez. El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio.

No quedan sujetas a esta regla general las personas que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción y que la ley determine expresamente. (…)” 42. Resulta claro entonces, que las pensiones de invalidez y jubilación son distintas, dada su forma de adquirir el derecho y de calcular el monto de la asignación mensual, y, por ello, no puede dárseles un trato idéntico ni aplicárseles los mismos presupuestos jurídicos. 43.

En ese orden de ideas, el cargo de desconocimiento del precedente planteado por la accionante no puede prosperar, toda vez que la regla jurisprudencial establecida por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019 no puede ser aplicable al caso de la señora Gloria María Franco Torrado pues, en la referida providencia específicamente se unificó sobre el criterio para calcular el Ingreso Base de Liquidación en pensión ordinaria de jubilación docente y no de invalidez, como es el caso de la tutelante.”21 (negrita y subrayado fuera del texto original). 21 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 14 de noviembre de 2019. C.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-15-000-2019-04338-00. Demandante: Gloria María Franco Torrado. Demandado: Tribunal Administrativo del Magdalena. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Marilyn Cabrera Bermeo Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicación: 41 001 23 33 002 2022 00005 01 De esta manera, como quiera que la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 que es la aplicable al régimen pensional docente, estableció reglas jurisprudenciales de unificación respecto de la pensión de jubilación docente, y teniendo en cuenta que esta es una prestación distinta a la pensión de invalidez que cubre una eventualidad diferente a la que se origina con la jubilación y por tal razón el derecho se consolida, en uno y otro caso, por el cumplimiento de diferentes requisitos, no pueden aplicarse las reglas jurisprudenciales allí estipuladas.

Mucho menos se pueden aplicar la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, como quiera que en este caso se adoptaron reglas de unificación respecto del IBL de la pensión de jubilación de los beneficiarios del régimen de transición, la cual expresamente precisó que “la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 198930.

Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición.” Bajo este criterio, la Sala concluye que en tratándose de la pensión de invalidez de los docentes vinculados con anterioridad a la ley 812 de 2003, su liquidación se efectúa conforme a la norma anterior, esto es el Decreto Ley 3135 de 1968 y los Decretos 1848 de 1969 y 1045 de 1978. 7.3.4.

Del caso concreto. La Sala encuentra demostrado que: 1. A la señora Marilyn Cabrera Bermeo le fue reconocida la pensión de invalidez a través de la Resolución No. 5221 del 11 de diciembre de 2013, por valor de $589.500 a partir del 1 de diciembre de 2013.22 En esta Resolución se indica que de acuerdo al certificado médico expedido por Emcosalud de fecha 8 de agosto de 2013, el porcentaje de pérdida de capacidad laboral es del 60.75% lo cual le da derecho a disfrutar de una pensión de invalidez equivalente al 45% del salario devengado al momento de presentarse la invalidez.

Realizó la liquidación de la mesada pensional, y determinó que el valor de la mesada a la fecha del status era inferior al salario mínimo, y por lo tanto se reconoce y pagar el salario mínimo legal vigente al año 2013. Señala que el docente es retirado del servicio 22 Pág. 19 a 25, Archivo 002, exp. electrónico one drive primera instancia, índice 3 samai segunda instancia. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Marilyn Cabrera Bermeo Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicación: 41 001 23 33 002 2022 00005 01 por decreto 1708 del 7 de noviembre de 2013, a partir del 30 de noviembre de 2013, y por lo tanto la pensión se hizo efectiva a partir del 1 de diciembre de 2013.

Se indica que son aplicables en este caso el decreto 3135 de 1968, decreto 1848 de 1969, ley 91 de 1989, ley 812 de 2003, decreto 3752 de 2003. 2. Según Formato para dictamen médico laboral de la pérdida de la capacidad laboral de fecha 18 de diciembre de 2019 expedida por Ecomsalud, la pérdida de capacidad laboral de la demandante es del 96% con fecha de estructuración el 8 de agosto de 2013 y origen Común.23 3.

El rector de la Institución Educativa San Adolfo mediante certificado expedido el 10 de junio de 2021, hace constar que la demandante “laboró en la Institución Educativa San Adolfo Sede SIBERIA cumpliendo función como docente de nivel Primaria durante las siguientes vigencias: - Febrero 15 de 2002 hasta noviembre 20 de 2002 - Enero 18 de 2003 hasta mayo 31 de 2003”24 4.

La rectora de la Institución Educativa Pantanos mediante certificado expedido el 10 de junio de 2021, hace constar que la demandante “laboró como docente en la Institución Educativa Pantanos del municipio de Timaná, en la sede Palmito desde el 1 de junio de 2003 al 30 de noviembre de 2004, con nombramiento en el nivel de Educación Básica Primaria.”25 5.

Según Formato único para la expedición de certificado de historia laboral expedido por la Secretaría de Educación del Departamento del Huila, la señora Marilyn Cabrera Bermeo se vinculó como docente del 1 de septiembre de 2009 al 31 de diciembre de 2009, del 7 de mayo de 2010 al 30 de noviembre de 201326. 6. Durante el periodo comprendido entre el 1 de septiembre de 2008 y el 31 de diciembre de 2009, y del 7 de mayo de 2010 al 30 de noviembre de 2013, el actor devengó los factores de asignación básico, auxilio de transporte, prima de navidad, prima de vacaciones docentes, subsidio de alimentación. 27 La discusión en esta instancia se centra en determinar si las certificaciones expedidas en junio de 2021 por los rectores de las Instituciones Educativas, son plena prueba de la vinculación como 23 Pág. 29 a 33, Archivo 002, exp. electrónico one drive primera instancia, índice 3 samai segunda instancia. 24 Pág. 35, Archivo 002, exp. electrónico one drive primera instancia, índice 3 samai segunda instancia. 25 Pág. 37, Archivo 002, exp. electrónico one drive primera instancia, índice 3 samai segunda instancia. 26 Pág. 39 a 47, Archivo 002, exp. electrónico one drive primera instancia, índice 3 samai segunda instancia. 27 Pág. 49 a 55, Archivo 002, exp. electrónico one drive primera instancia, índice 3 samai segunda instancia. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Marilyn Cabrera Bermeo Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicación: 41 001 23 33 002 2022 00005 01 docente de la demandante, y con ello determinar el régimen pensional que le es aplicable.

El a-quo considera que tales certificaciones no brindan la suficiente certeza para acreditar la vinculación de la demandante durante dichos periodos, por cuanto considera que la misma no fue contrastada físicamente con los respectivos actos de nombramiento y posesión, o los mismos no fueron aportados con la demanda, y por tanto no constituyen prueba plena que acredite tal vinculación, siendo carga de la demandante probar esa vinculación. Al respecto la Sala evidencia que las certificaciones que pretenden probar las vinculaciones de la demandante como docente, fueron expedidas por los rectores de las respectivas Instituciones Educativas, en las que se indica que la actora laboró como docentes tales Instituciones Educativas, sin señalar la forma de vinculación, esto es si fue por contrato de prestación de servicios o por nombramiento en provisionalidad, por lo que no podría afirmarse, como lo hace el a-quo, que dicha información no se constató con los actos administrativos de nombramiento ni tampoco se aportaron, pues no existe certeza que tales vinculaciones se hayan realizado por nombramiento en provisionalidad, máxime si la parte actora hace referencia a la vinculación por contrato u orden de prestación de servicios.

En cualquier caso, con independencia de la forma de vinculación, las certificaciones aportadas resultan suficientes para acreditar la vinculación de la demandante como docente durante dicho periodo, pues por un lado ni la norma ni la jurisprudencia han establecido un medio prueba idóneo para probar tales vinculaciones, ni tampoco han sostenido que su valor probatorio está supeditado a que su contenido sea corroborado por otros medios de prueba, máxime si se trata de un proceso que define la pensión de invalidez de la demandante donde están en juego son sus derechos fundamentales a la seguridad social y mínimo vital, documentos que dicho sea de paso, no fueron tachados ni controvertidos por la parte demandada.

Bajo esta línea de razonamiento, la Sala otorgará valor probatorio a las certificaciones emitidas por los rectores de las Instituciones Educativas San Adolfo y Pantanos, y en consecuencia encuentra probada la vinculación de la demandante como docente con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, pues aun cuando tales vinculaciones hayan sido mediante contratos de prestación de servicios, esta Sala es del criterio que las mismas en nada desdibujan su labor como docente, pues conforme a la citada jurisprudencia del Consejo de Estado tales periodos deben ser contabilizados para determinar el régimen aplicable, sin que sea necesario que previamente se haya TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Marilyn Cabrera Bermeo Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicación: 41 001 23 33 002 2022 00005 01 declarado la existencia de la relación laboral.

Aunque esta Sala insiste, las certificaciones no refieren si tales vinculaciones se hicieron contractual o legalmente. En tal sentido, es claro que la docente demandante se vinculó desempeñando labores educativas con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, los cuales conllevan a concluir que el régimen pensional aplicable es el anterior, que en este caso corresponde al contemplado en el decreto 3135 de 1968, Decreto 1848 de 1969, la Ley 4 de 1966, el Decreto 1743 de 1966 y el decreto 1045 de 1978, por cuanto su primera vinculación se realizó el 15 de febrero de 2002.

Ahora, como quiera que en el presente proceso se probó que el porcentaje de pérdida de capacidad laboral de la demandante ascendió al 96%, según dictamen médico laboral de la pérdida de la capacidad laboral expedido por Emcosalud el 18 de diciembre de 2019, es este el porcentaje que debe tenerse en cuenta para liquidar la pensión de invalidez conforme a lo establecido en el marco normativo que le es aplicable.

Aunado a lo anterior, el demandante tiene derecho a la reliquidación del beneficio pensional por invalidez que le fue reconocido, incluyendo los factores salariales devengados durante el último en que prestó el servicio, conforme a lo establecido por el Consejo de Estado. Con base en lo expuesto se revocará la sentencia de primera instancia, y en su lugar se declarará la nulidad parcial de la Resolución 5221 del 11 de diciembre de 2013.

A título de restablecimiento del derecho, se condenará a la entidad demandada a reliquidar y pagar la pensión de invalidez de la demandante a partir del 1 de diciembre de 2013, fecha de estructuración del derecho pensional, de conformidad con el decreto 3135 de 1968, Decreto 1848 de 1969, la Ley 4 de 1966, el Decreto 1743 de 1966 y el decreto 1045 de 1978, teniendo en cuenta que la pérdida de capacidad laboral es del 96%, e incluyendo los factores salariales devengados durante el último en que prestó el servicio.

La pensión que se reconoce tendrá los reajustes de ley. Así mismo, el monto de la condena que resulte se ajustará, mes por mes, acudiendo para ello a la fórmula acogida por esta jurisdicción: Índice final Vp= Vh x ----------------- Índice inicial TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Marilyn Cabrera Bermeo Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicación: 41 001 23 33 002 2022 00005 01 En donde el valor presente (Vp) se determina multiplicando el valor histórico (Vh), que es lo dejado de percibir por las beneficiarias por concepto de la pensión de sobreviviente, desde la fecha a partir de la cual se hace exigible la obligación decretada hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que se causaron las sumas adeudadas.

Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada pensional teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. En cuanto a la excepción de prescripción, la Sala precisa que de conformidad con lo establecido en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969 que la señalan en tres años contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible y el simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente la interrumpe por un lapso igual.

A la demandante se le reconoce el status pensional a partir del 1 de diciembre de 2013, y como quiera que no presentó petición alguna que interrumpiera la prescripción, por tratarse de prestaciones periódicas, la interrupción a la prescripción se realizó con la presentación de la demanda el 11 de enero de 202228, por lo que se encuentran prescritas las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 11 de enero de 2019. 8.

COSTAS. De conformidad con el artículo 188 del CPACA (adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021), no se condenará en costas de segunda instancia a la entidad demandada, porque no se acreditó que se causaran y porque no se aprecia la carencia de fundamentos en la oposición ejercida. 9. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Huila, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 28 Archivo 004, exp. electrónico one drive, índice 0003 samai segunda instancia. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Marilyn Cabrera Bermeo Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicación: 41 001 23 33 002 2022 00005 01 F A L L A:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Neiva de fecha 28 de julio de 2022.

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad parcial de la Resolución 5221 del 11 de diciembre de 2013, conforme a la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: ORDENASE, Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, a la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del magisterio, a reliquidar y pagar la pensión de invalidez de la demandante Marilyn Cabrera Bermeo a partir del 1 de diciembre de 2013, pero con efectos fiscales a partir del 11 de enero de 2019 por prescripción trienal, de conformidad con el decreto 3135 de 1968, Decreto 1848 de 1969, la Ley 4 de 1966, el Decreto 1743 de 1966 y el decreto 1045 de 1978, teniendo en cuenta que la pérdida de capacidad laboral es del 96%, e incluyendo los factores salariales devengados durante el último en que prestó el servicio.

La pensión que se reconoce tendrá los reajustes de ley. Así mismo, el monto de la condena que resulte se ajustará, mes por mes, acudiendo para ello a la fórmula indicada en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: DECLARAR la prescripción de lo reclamado causado con anterioridad al 11 de enero de 2019.

QUINTO: La sentencia se deberá cumplir en el término establecido en el artículo 192 del CPACA.

SEXTO: No hay lugar a condena en costas.

SÉPTIMO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, una vez hechas las anotaciones en el software de gestión. Notifíquese y cúmplase. Los Magistrados, ENRIQUE DUSSÁN CABRERA RAMIRO APONTE PINO JORGE ALIRIO CORTÉS SOTO En comisión de servicios