SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA SEXTA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Luz Elena Petro Espitia Montería, veintidós (22) de agosto del año dos mil veinticinco (2025) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23-001-33-33-007-2020-00113-01 Demandante: Manuel Castro Licona Demandado: Municipio de San Antero Tema: Reintegro al cargo Decisión: Confirma sentencia de primera instancia El Tribunal decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de fecha 28 de junio de 2024 proferida por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual negó a las pretensiones de la demanda.
I. Antecedentes 1) La demanda. 1.1. Pretensiones. La parte demandante solicita la nulidad del decreto No. 016 de 01 de enero de 2020, mediante el cual fue declarado insubsistente del cargo de conductor, código 480 grado 13 nivel asistencial. A título de restablecimiento del derecho solicita que se ordene el reintegro del demandante sin solución de continuidad al cargo que venía desempeñando, así como el pago de los salarios y demás emolumentos desde su desvinculación hasta que sea efectivamente reintegrado. 1.2.
Fundamentos fácticos. Refiere que el demandante fue nombrado mediante decreto No. 009 de 1 de enero de 2016 en el cargo de conductor nivel 3 código 480 grado 13 nivel asistencial de la planta de personal del municipio de San Antero. A través del Decreto 016 de 01 de enero de 2020 fue declarado insubsistente sin tener en cuenta que el cargo es de carrera y no de libre nombramiento y remoción, por tanto, debía observarse lo concerniente a la motivación y debido proceso de los cargos ocupados en provisionalidad. 2) Contestación de la demanda. 2.1.
Municipio de San Antero. Se opuso a las pretensiones argumentando que el demandante fue nombrado en un empleo de libre nombramiento y remoción y en consecuencia no se vulneró el debido proceso, pues la insubsistencia de un nombramiento ordinario no requiere de ningún tipo de proceso debido a que nace de la facultad discrecional que tiene el nominador frente a los cargos de libre nombramiento y remoción como el ocupado por el actor, sin que sea necesario que el acto administrativo sea motivado.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-007-2020-00113-01. 2 3) La sentencia apelada. El Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Montería emitió sentencia de primera instancia el 28 de junio de 2024, a través de la cual decidió negar las pretensiones de la demanda. El A quo argumentó que, de acuerdo con lo probado en el proceso, el cargo de conductor 480 grado 13 que era ocupado por el demandante según el manual de funciones vigente - Decreto 00339 de 2015- era de libre nombramiento y remoción adscrito al despacho del alcalde, sin que dicho acto fuera cuestionado en la demanda, por lo que goza de la presunción de legalidad.
En ese sentido, el acto de insubsistencia -Decreto 016 de 2020- no requería de motivación conforme a lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004. Frente a la causal de falsa motivación y violación del debido proceso, el juez precisó que al estar clasificado el empleo como de libre nombramiento y remoción, no se requería para el retiro del demandante la realización de un procedimiento previo ni de una motivación detallada, puesto que, conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, la declaratoria de insubsistencia de esta clase de empleos se constituye en una excepción al deber de motivar el acto.
Además, no se acompañó copia de la hoja de vida del demandante que permitiera determinar que en ella no existía constancia de las circunstancias que conllevaron a la declaratoria de su insubsistencia por parte de la administración municipal de San Antero. 4) El recurso de apelación. La parte demandante interpuso recurso de apelación solicitando que se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: Señaló que el cargo de conductor código 480 grado 13 nivel asistencial que ocupaba el demandante no era de libre nombramiento y remoción sino que era un cargo de carrera administrativa provisto en provisionalidad, teniendo en cuenta que de acuerdo con el manual de funciones de la entidad sus funciones son asistenciales y la Ley 909 de 2004 establece que los cargos asistenciales por regla general son de carrera administrativa y no se encuentra dentro de las excepciones legales que permiten clasificarlo como de libre nombramiento y remoción. Sostiene que la administración no tiene competencia para determinar unilateralmente si un cargo es de carrera o de libre nombramiento, toda vez que dicha clasificación está definida por la ley y el manual de funciones vigente al confirmar que el cargo es asistencial, refuerza su naturaleza de carrera administrativa.
En consecuencia, al carecer el acto de insubsistencia de motivación, se vulnera el debido proceso del demandante. Por otro lado, refiere que el acto demandado presenta una incongruencia al señalar que se declara insubsistente al actor y afirmar en otro aparte que presentó renuncia, cuando esto último no ocurrió. 5) Trámite en segunda instancia. El recurso de apelación se admitió mediante auto del 11 de abril de 2025.
La parte demandante, la demandada y el agente del Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal. II. Consideraciones del Tribunal a) La competencia. El Tribunal es competente para conocer el asunto, por tratarse de la apelación de una sentencia emitida en primera instancia por un juez administrativo del circuito judicial de Montería, en los términos del artículo 153 del CPACA.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-007-2020-00113-01. 3 De igual manera, se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto. b) Problema jurídico. Atendiendo a lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso y al motivo de inconformidad de la parte recurrente, corresponde a este Tribunal determinar: - Si el cargo de conductor código 480 grado 13 ocupado por el demandante en el municipio de San Antero era de libre nombramiento y remoción o de carrera administrativa y, en consecuencia, si el acto administrativo demandado se expidió conforme al ordenamiento jurídico.
Resuelto lo anterior, se deberá determinar si hay lugar a revocar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. En ese orden, se procederá a analizar: i) Generalidades del acceso a la función pública y clasificación de los empleos; Seguidamente, se dará respuesta al primer problema jurídico planteado. i) Generalidades del acceso a la función pública y clasificación de los empleos.
El artículo 125 de la Constitución Política dispuso que, por regla general, los empleos en los órganos y entidades del Estado se proveen por medio del sistema de carrera, al cual se accede mediante concurso público de méritos y por excepción se encuentran los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, y los demás que determine la ley.
Con base en lo anterior, la Ley 909 de 2004 en su artículo 27 definió la carrera administrativa como “un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio público. Para alcanzar este objetivo, el ingreso y la permanencia en los empleos de carrera administrativa se hará exclusivamente con base en el mérito, mediante procesos de selección en los que se garantice la transparencia y la objetividad, sin discriminación alguna”1.
Por su parte, respecto de la clasificación de los empleos públicos señaló: ARTÍCULO 5o. Clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de: 1. Los de elección popular, los de período fijo, conforme a la Constitución Política y la ley, los de trabajadores oficiales y aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación. 2.
Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios: a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así: ( ) b) Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos así: (…) En la Administración Central y órganos de Control del Nivel Territorial: Gobernador, Alcalde Mayor, Distrital, Municipal y Local. c) Los empleos cuyo ejercicio implica la administración y el manejo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado; 1 Artículo 27 de la Ley 909 de 2004.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-007-2020-00113-01. 4 d) Los empleos que no pertenezcan a organismos de seguridad del Estado, cuyas funciones como las de escolta, consistan en la protección y seguridad personales de los servidores públicos. e) Los empleos que cumplan funciones de asesoría en las Mesas Directivas de las Asambleas Departamentales y de los Concejos Distritales y Municipales; f) Los empleos cuyo ejercicio impliquen especial confianza que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, que estén adscritos a las oficinas de los secretarios de despacho, de los Directores de Departamento Administrativo, de los gerentes, tanto en los departamentos, distritos especiales, Distrito Capital y distritos y municipios de categoría especial y primera.
A su vez el artículo 23 de la citada Ley, señala:
ARTÍCULO 23. Clases de nombramientos. Los nombramientos serán ordinarios, en período de prueba o en ascenso, sin perjuicio de lo que dispongan las normas sobre las carreras especiales. Los empleos de libre nombramiento y remoción serán provistos por nombramiento ordinario, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del empleo y el procedimiento establecido en esta ley.
Los empleos de carrera administrativa se proveerán en período de prueba o en ascenso con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito, según lo establecido en el Título V de esta ley. Por otra parte, los artículos 24 y 25 ibidem, respecto de la forma de provisión de los empleos de carrera mientras se surte el concurso de méritos, indican que estos se podrán proveer por encargo o a través del nombramiento provisional, los cuáles son transitorios.
Ahora, el nombramiento provisional procede de manera excepcional en el evento en que los empleados de carrera se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación temporal de los mismos o cuando no existen empleados de carrera que cumplan con los requisitos del perfil para nombrarlos en encargo. Con relación a las causales de retiro del servicio de los empleados público, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004 contempla las causales para quienes desempeñen empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa.
En ese sentido, la regla general es la estabilidad reforzada del cargo de carrera, la cual implica que el retiro sólo se podrá hacer por alguna de las causales previstos en dicha norma como son, calificación insatisfactoria, renuncia, retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez, etc. Ahora bien, cuando los cargos de carrera se encuentran provistos de forma transitoria a través de nombramientos provisionales, debe entenderse que se está ante una estabilidad relativa que se manifiesta en que el retiro de los funcionarios nombrados en provisionalidad, debe realizarse mediante acto administrativo motivado en el que la administración exprese las razones por las cuales da por terminada la vinculación en provisionalidad.
En ese sentido, debe “atender a razones de interés general atinentes al servicio prestado por el funcionario habida cuenta de sus responsabilidades en la entidad, dentro de las cuales la Corte ha mencionado las razones disciplinarias, la calificación insatisfactoria u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto.
Por supuesto, la razón principal consiste en que el cargo va a ser ocupado por un funcionario que ha participado en un concurso de méritos y ocupado un lugar en dicho concurso que lo hace merecedor del cargo.”2 Lo anterior, teniendo en cuenta que el parágrafo 2 del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, señala, “Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado.
La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.” 2 C-279 de 2007. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-007-2020-00113-01. 5 c) Caso concreto. Hechos relevantes probados: - A través del Decreto 0009 de 01 de enero de 2016, el alcalde del municipio de San Antero nombró al demandante Manuel Castro Licona en el cargo de conductor código 480 grado 13 nivel 3, quien tomó posesión del empleo el mismo día. - Mediante Decreto 016 de 1 de enero de 2020, se declaró insubsistente al demandante en el cargo de conductor código 480 grado 13 nivel asistencial.
Dicho acto le fue comunicado al actor mediante oficio recibido el 02 de enero de 2020. - De acuerdo con el Decreto No. 00339 de 22 de mayo de 2015 por el cual se ajusta el manual especifico de funciones y competencias laborales para los cargos de la planta global de empleos del municipio de San Antero, se advierte que en la planta de personal de la entidad solo existe un cargo de conductor identificado con el código 480, grado 13, nivel 4 asistencial asignado al despacho del alcalde.
Dentro de las funciones del cargo se observan, entre otras, “prestar el servicio de conducción del vehículo asignado al Alcalde Municipal a los deferentes lugares que el alcalde requiera guardando la debida reserva de la Información”; “realizar las diligencias oficiales y extra oficiales que le indique el alcalde”; “guardar reserva y discreción sobre los asuntos que en razón de sus funciones conozca”.
De acuerdo con lo anterior, se procede a resolver el problema jurídico planteado. En el presente caso, el recurrente no comparte lo decidido por el juez de primera instancia, toda vez que a su juicio el cargo de conductor código 480 grado 13 nivel asistencial que ocupaba en la entidad demandada no era de libre nombramiento y remoción, sino que debe entenderse como un empleo de carrera conforme lo dispone la Ley 909 de 2004.
Al respecto, como se indicó en el acápite normativo y jurisprudencial, por regla general el ingreso a los empleos públicos es a través del sistema de carrera. Sin embargo, dadas las funciones que deben cumplir algunos empleos, el legislador previó unas excepciones para el ingreso al servicio público dentro de las cuales se encuentran los empleos de libre nombramiento y remoción, cuyo ingreso y desvinculación esta mediado por la facultad discrecional del nominador.
En estos casos, la ley fijó unos criterios para determinar cuáles cargos son considerados de libre nombramiento y remoción, como el caso de los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, los cuales pueden tener funciones de asesoría institucional o funciones asistenciales o de apoyo. Sobre el particular, es pertinente traer a colación la sentencia C-1177 de 2001 en la cual la Corte Constitucional al resolver sobre la constitucionalidad del literal b) del numeral 2º del artículo 5º de la Ley 443 de 1998, toda vez que los apartes de dicha norma guardan relación con lo que hoy consagra la Ley 909 de 2004 en el literal b) del artículo 5º.
En relación con el criterio de confianza que permite por excepción determinar cargos de nivel asistencial adscritos a los despachos de los alcaldes y gobernadores como empleos de libre nombramiento y remoción, sostuvo en esa oportunidad la Corte Constitucional que: “La naturaleza de las funciones en cabeza de esos servidores del Estado, como autoridades políticas, administrativas y de policía, concretada no sólo en la formulación y adopción de políticas de dirección y orientación del organismo que se administra, sino también de la formulación y adopción de políticas de dirección y orientación en las entidades territoriales, tales como los departamentos, distritos, municipios, y en las localidades, impone que exista una confianza especial frente a aquellos servidores que se desempeñen de manera directa e inmediata a su servicio y en el propio despacho del gobernador, alcalde distrital, municipal y local.
Si bien es cierto, que los funcionarios que prestan la labor de asistencia y apoyo, por virtud de la misma no intervienen en la toma de decisiones en cuanto a las políticas institucionales a desarrollar por el organismo y la dirección del mismo al cual se encuentran vinculados, también lo es que su permanencia en el lugar más cercano a aquel donde aquellas políticas se dictan, en permanente contacto con el funcionario Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-007-2020-00113-01. 6 encargado de responder por la ejecución de las mismas, hace que en el trámite administrativo de los asuntos que pasan por el respectivo despacho y en la relación directa con el funcionario jefe, se torne relevante una especial consideración acerca del nivel de confianza laboral y personal a exigir al momento de proveer el cargo, lo que justifica que para asegurar ese propósito, dichos cargos sean excluidos del régimen de carrera administrativa y catalogados como de libre nombramiento y remoción. De manera que en la asistencia y apoyo administrativo otorgado a los gobernadores y alcaldes para el manejo de los asuntos a su cargo, se deben reunir unas determinadas capacidades personales y laborales en los respectivos servidores, en aras de garantizar un servicio público eficiente.
Sin embargo, en forma adicional a esto, es indispensable que ofrezcan una garantía sobre el comportamiento reservado, prudente y sigiloso en la administración de los asuntos que se tramitan en el despacho de los referidos funcionarios a quienes prestan sus servicios directamente.” Aunado a lo anterior, el literal b) del artículo 5º de la Ley 909 de 2004, al establecer el criterio de especial confianza para determinar que en un empleo es de libre nombramiento y remoción precisó que los empleos funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, deben estar asignados a unos funcionarios específicos y adscritos a sus despachos, por ejemplo, al alcalde municipal.
Por tanto, no se comparte el argumento del recurso de apelación en cuanto refiere que, por el simple hecho de tener el cargo de conductor funciones asistenciales debe ser considerado un empleo de carrera, pues de acuerdo con el recuento normativo y jurisprudencial, los cargos asistenciales pueden clasificarse como de libre nombramiento y remoción, siempre y cuando se cumplan con las condiciones señaladas en el literal b) del artículo 5 de la Ley 909 de 2004.
Ahora bien, conforme a las pruebas aportadas al proceso está demostrado que en el manual de funciones de la planta de personal de la alcaldía del municipio de San Antero adoptado mediante Decreto 00339 de 22 de mayo de 2015, solo existe un cargo de conductor identificado con el código 480 grado 13 adscrito al despacho del alcalde y con relación al cual, de acuerdo con las funciones asignadas, se exige especial confianza y reserva.
Además, respecto de su naturaleza se dispuso que se trataba de un cargo de libre nombramiento remoción. Es de anotar, que como lo resaltó el juez de primera instancia, dicho decreto no es objeto de demanda, lo que impide cuestionar su legalidad. Bajo ese entendido, la Sala encuentra que el empleo ocupado por el actor es de libre nombramiento y remoción, por lo que para su desvinculación resultaba procedente el ejercicio de la facultad discrecional del nominador, la cual se presume en aras del buen servicio y no requiere de motivación o que se adelante un procedimiento previo como lo señala el recurrente.
Por otro lado, frente al cuestionamiento referido a que el acto administrativo incurre en contradicción al señalar que el demandante presentó renuncia cuando esto no ocurrió, advierte la Sala que ello no fue alegado en la demanda y por tanto constituye un argumento nuevo planteado en el recurso, frente al cual la Sala se abstendrá de pronunciarse puesto que como lo ha señalado el Consejo de Estado3, la oportunidad que tiene la parte actora para exponer los puntos de hecho y derecho que considera relevantes para que el Juez acoja sus pretensiones es la demanda o su reforma, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 162 del CPACA.
Conforme a lo anterior, es claro que al no aportarse al proceso prueba que desvirtúe la presunción de legalidad del acto y desestimarse los argumentos alusivos a que se estaba ante un empleo de carrera, no resulta procedente acceder a las pretensiones de la demanda, por lo que se confirmará la sentencia de primera instancia. d) Costas.
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 -adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021-, en concordancia con los lineamientos previstos en el artículo 365 del C.G.P., en el sub-lite no hay lugar a imponer condena en costas en segunda instancia, en tanto no se encuentran causadas y además no se advierte que la demanda se presentó con manifiesta carencia de fundamento legal. 3 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Asminitrativo Sección Primera, sentencia de 2 de noviembre de 2023, nulidad y restablecimiento del derecho radicado 05001233100020110133501 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-007-2020-00113-01. 7 En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Falla Primero: Confirmar la sentencia de fecha 28 de junio de 2024 emitida por el Juzgado Noveno Administrativo Oral de Montería que negó las pretensiones de la demanda, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva.
Segundo: No condenar en costas de segunda instancia. Tercero: En firme esta providencia, devolver el expediente al Juzgado de origen. Se deja constancia de que la anterior providencia fue estudiada, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Notifíquese y cúmplase Los Honorables Magistrados, (Firmado electrónicamente) Luz Elena Petro Espitia (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) Eduardo Javier Torralvo Negrete Nadia Patricia Benítez Vega Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados que integran la Sala Sexta del Tribunal Administrativo de Córdoba a través de la plataforma SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando al siguiente link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx o escaneando el siguiente código QR.