1 REPÚBLICA DE COLOMBIA – RAMA JUDICIAL TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA PRIMERA DE DECISIÓN MAGISTRADA PONENTE: DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, cinco de marzo de dos mil veintiséis Referencia: Radicación: 66001-33-33-006-2019-00405-01 (D-0643-2022) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Yolanda Moreno Cruz Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Apelación de Sentencia Procede el Tribunal a decidir los recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pereira, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES La persona de la referencia, por medio de apoderado judicial, instauró demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra la Nación -Ministerio de Defensa -Ejército Nacional, en procura de las siguientes: 1.
PRETENSIONES. La parte actora solicita en la demanda1: 1.1. Declarar la nulidad de la Resolución No. 4581 del 25 de septiembre del 2019, mediante la cual la entidad accionada NEGÓ el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes solicitada por la señora Yolanda Moreno Cruz, en calidad de madre del fallecido soldado regular del Ejército Nacional, Luis Eduardo Giraldo Moreno. 1.2.
Que, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, el reconocimiento de la pensión vitalicia de sobrevivientes, en favor de la señora Yolanda Moreno Cruz, con retroactividad al día siguiente de la muerte, esto es, 11 de marzo de 1994. 1 Samai Juzgado – Documento 2_ESCRITODEDEMANDA(.PDF) NroActua 9 Exp.
Rad. 66001-33-33-006-2019-00405-01 (D-0643-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2 1.3. Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a la Nación- Ministerio de Defensa -Ejército Nacional a reconocer y pagar en favor de la parte actora, la pensión de sobrevivientes vitalicia, estipulada en el artículo 189 literal d) del decreto 1211 de 1.990, en los términos de la sentencia de unificación Nro.
CE-SUJ-SII-013-2018, del 4 de octubre del año 2018 y que el salario base de la liquidación sea equivalente al 50% de las partidas que trata el artículo 158, con los aumentos se hubieren decretado, debidamente indexados a la fecha de ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso. 1.4. Ordenar a la demandada dar cumplimiento del contenido de la sentencia dentro de los términos y previsiones de los artículos 192 y 195 del de la Ley 1437 de 2011. 1.5.
Condenar en costas a la parte demandada. 2.
HECHOS. La parte actora, de acuerdo con el escrito de demanda ya referenciado del expediente digital Samai, la parte demandante relata: 2.1 Que el señor Luis Eduardo Giraldo Moreno había sido incorporado legalmente en el Ejército Nacional como Soldado Regular, el 20 de agosto de 1993, y prestó sus servicios hasta el día de su muerte en combate, el 11 de marzo de 1994. 2.2 Que el soldado regular (SLR) Luis Eduardo Giraldo Moreno, pertenecía al Batallón de Artillería No 8 "San Mateo” acantonado en Pereira, departamento de Risaralda, último lugar donde prestó sus servicios. 2.3 El fallecimiento del señor Luis Eduardo Giraldo Moreno, fue calificado por su propia Institución como muerte en combate, por acción directa del enemigo. 2.4 Que, como consecuencia de la calificación de su muerte en combate, POR ACCIÓN DIRECTA DEL ENEMIGO, el soldado (SLR) Luis Eduardo Giraldo Moreno fue ascendido en forma póstuma por el Ejército Nacional, al grado de Cabo Segundo, mediante la Resolución No. 4727 de 1994. 2.5 Al momento de su muerte, el soldado (SLR) Luis Eduardo Giraldo Moreno era soltero y no tenía hijos.
La señora Yolanda Moreno Cruz es su madre, y su señor padre falleció el día 19 de abril de 1997. 2.6 La señora Yolanda Moreno Cruz solicitó ante la Coordinadora de Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de la Defensa Nacional, el reconocimiento de la pensión de Exp. Rad. 66001-33-33-006-2019-00405-01 (D-0643-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3 sobrevivientes, el día 01 de agosto del 2019. 2.7 El Ministerio de Defensa, a través de la Coordinación Grupo de Prestaciones Sociales y mediante la Resolución No. 4581 del 25 de septiembre del 2019, NEGÓ el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes solicitada.
3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN. Se indican como vulneradas las siguientes disposiciones: • Constitucionales: artículos 2,4,13, 23, 25,48 y 53. • Legales: artículos 1,19 y 21 del C. S. T. y artículos 1o, 2o, 5o 185 y 184 del Decreto 95 de 1989 literal d). Como concepto de violación, en la página 4 ibidem, manifiesta que el acto administrativo acusado desconoce los principios constitucionales de igualdad y favorabilidad laboral, expresado por varias sentencias del Consejo de Estado de casos similares.
Y resalta que tal actuación constituye desacato de la sentencia de unificación jurisprudencial, NRO. SU- CE-SUJ-SII-013-2018, de fecha 4 de octubre del año 2018, ya que en el presente asunto están acreditados los mismos supuestos fácticos, dado que los hechos describen que la muerte del soldado fue consecuencia de un combate con la guerrilla, y los mismos supuestos jurídicos, en el sentido de que el ordenamiento legal prestacional aplicado por el Ministerio de la Defensa para el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, fue el decreto 1211 de 1.990.
Agrega que los artículos 10 y 102 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA, tienen estipulada la obligación para toda clase de autoridades, de extender los efectos de las sentencias de Unificación cuando el asunto se encuentra ante los mismos supuestos tácticos y jurídicos como en realidad sucede en el presente caso.
La sentencia CE-SUJ-SII-013-2018, estableció la obligación del reconocimiento pensional para casos similares y dejó plasmados los aspectos jurídicos que se deben tener en cuenta para resolver las demandas cuando traten asuntos como el del presente caso. Que es clara la violación a los principios constitucionales de igualdad y favorabilidad, expresada por el honorable Consejo de Estado y diversos tribunales administrativos del país, que, en casos similares han reconocido la pensión con fundamento el Decreto 1211 de 1990, sentencia de unificación que tiene carácter vinculante, precedente de obligatorio cumplimiento, y que debe ser tenida como fuente jurídica para que la justicia reconozca la pensión de sobrevivientes en favor de la demandante, en los términos que dicha providencia, porque no es justo que cuando fallece un Oficial o Suboficial también en combate o por acción directa del enemigo, a estos sí se les reconoce todas las prestaciones incluida la pensión de sobrevivientes, de conformidad con su grado póstumo, y en cambio a los Exp.
Rad. 66001-33-33-006-2019-00405-01 (D-0643-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4 soldados no se les dé el mismo tratamiento. Que, como consecuencia de haber calificado su muerte en combate, el soldado (SLR) Luis Eduardo Giraldo Moreno fue ascendido al grado de cabo segundo, conforme la Resolución No. 4727 del 1994. De tal modo, considera acreditados los mismos supuestos fácticos y jurídicos de la sentencia de unificación No. SUCE-SUJ-SII-013-2018, de fecha 4 de octubre del año 2018.
Expone que la sentencia de unificación señala el reconocimiento pensional por la muerte de un soldado voluntario, para efectos de extenderla cuando los fallecidos han sido soldados regulares, por cuanto no pueden ser diferentes por virtud de la propia ley que creó el servicio profesional de los soldados en el Ejército Nacional, cual es la Ley 131 de 1.985.
Este ordenamiento dejó estipulado en su artículo 3, que todos los soldados que se vinculen como soldados voluntarios, luego de prestado su servicio militar obligatorio, para efectos del régimen prestacional, quedan sujetos al régimen prestacional de los soldados de las fuerzas militares, que no era otro en esa época que el decreto 2728 de 1.968, por eso es que, aun cuando falleciera un soldado regular, o soldado voluntario, en combate, el régimen aplicable debía ser el mismo como lo disponía este artículo que transcribe.
Cita sentencias del Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo, anteriores a la de unificación No. SUCE-SUJ-SII-013-2018, del 4 de octubre del año 2018 e insiste en el carácter de precedente obligatorio y efecto vinculante de la misma, para concluir que es evidente la identidad de supuestos fácticos y jurídicos de la sentencia de unificación y del presente asunto, por lo que solicita extender todos los efectos de la multimencionada sentencia unificadora y reconocer la pensión de sobrevivientes a la parte actora, sin exigencia probatoria de su dependencia con el causante y sin ordenarle ningún tipo de devolución de los dineros pagados como compensación, conforme las reglas de unificación expresadas en dicha sentencia. II.
INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La Nación- Ministerio de Defensa -Ejército Nacional2, de manera oportuna, dio contestación a la demanda mediante escrito obrante en expediente electrónico, en los siguientes términos: Se opone a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones, al considerar que, según la normatividad existente, aplicable al caso concreto y para la época de los hechos, la demandante no tiene derecho a que se le reconozca pensión de sobrevivientes con ascenso póstumo por muerte en combate, en atención al Decreto 2728 de 1968, normativa que se encontraba en vigencia para la época del fallecimiento del Soldado, “por el cual modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y 2 Samai Juzgado – Documento 9_CONTESTACIONDDAMINDEFENSA(.PDF) NroActua 9 Exp.
Rad. 66001-33-33-006-2019-00405-01 (D-0643-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5 grumetes de las fuerzas militares”, norma de carácter especial y de obligatorio cumplimiento, en cuyo artículo 8 se señala, para tal eventualidad, el siguiente derecho: “el soldado o grumete en servicio activo que fallezca por causa de heridas o accidentes aéreos en combate o por acción directa del enemigo bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento del orden público será ascendido en forma póstuma al grado de cabo segundo o marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de 48 meses de haberes correspondientes al grado y al pago doble de cesantías”.
Que esta normativa aplicable en ningún momento consagra el derecho a la pensión de sobrevivientes en favor de los beneficiarios del soldado fallecido en combate. De igual forma señala que, aunque el decreto establece el ascenso póstumo, al grado inmediatamente superior, ello no genera derechos prestacionales periódicos, sino únicamente el reconocimiento y pago de 24 meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un cabo segundo o marinero; sin que esto en ningún momento quiera decir que el soldado voluntario pase a ser un suboficial y que tal situación genere que la actora tenga derecho a la aplicación del decreto 1211 de 1990 que regula el estatuto de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares.
Frente a la práctica del principio de favorabilidad para la aplicación de la norma más ventajosa o benéfica para el trabajador cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente; frente a lo cual señala que la norma así escogida debe ser aplicada en su integridad, y no elegir de cada norma lo más ventajoso y crear una tercera, lo que desconoce el principio de inescindibilidad o conglobamiento; y que debe existir duda sobre la aplicación de normas vigentes, presupuesto que no concurre en este caso, por cuanto sí existen normas vigentes que regulan el caso concreto (decreto 2728 de 1968), lo que impone respetar las normas preexistentes o principio de legalidad, para evitar la inestabilidad jurídica.
Finalmente, alega que el Decreto 1211 del 1990 contempla unos requisitos mínimos para acceder a la gracia pensional por muerte en misión de servicio a favor de los beneficiarios, y uno de ellos es que tuviera 12 años o más de servicio; y en este caso el soldado fallecido tuvo un tiempo de servicios de 6 meses y 23 días, que no acredita el requisito del Decreto 1211 de 1990 art 189 literal c), por lo que no es procedente acceder a la pensión de sobrevivientes pretendida.
III. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pereira accedió a las súplicas de la demanda3, conforme los siguientes fundamentos: 3 Samai Juzgado – Documento 004– Archivo «4_SentenciaPrimeraInstancia (PDF) » - pág. 1-23 Exp. Rad. 66001-33-33-006-2019-00405-01 (D-0643-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 6 Hace un recuento de la evolución normativa y jurisprudencial sobre el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes respecto de los soldados regulares del Ejército Nacional, y refiere que el régimen especial de las Fuerzas Militares reguló de diferente manera las prestaciones por muerte de sus miembros, en atención a las particularidades de cada una de las vinculaciones.
Así, se previó un régimen para los soldados voluntarios, otro para los oficiales y suboficiales y uno adicional para quienes prestaran el servicio militar obligatorio. Que en lo que respecta al sub lite, se destacan los artículos 2 y 3 de la Ley 131 de 1985 que establecieron el servicio militar voluntario para quienes, habiendo prestado el servicio militar obligatorio, manifiesten el deseo de continuar vinculados en la institución bajo esa modalidad.
Y, a su turno, el Decreto 1211 de 1990, previó en su artículo 189 las prestaciones para los oficiales o suboficiales y sus beneficiarios, derivadas de la muerte en combate, aplicable al personal que ostentare la dignidad de oficial y/o suboficial de las Fuerzas Militares, en los mismos términos del Decreto 2728 de 1968, en cuanto al derecho a ser ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior, y a que sus beneficiarios reciban una compensación por muerte y una pensión de sobrevivientes.
Que el artículo 55 de aquel decreto, establece que el grado cabo segundo corresponde jerárquicamente a un suboficial del Ejército Nacional y, por tanto, se encuentra sujeto a las obligaciones y derechos de dicho estatuto. Que el superior jerárquico en reiterada jurisprudencia, atendiendo el principio de la supremacía de la Constitución, ha inaplicado el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968, en cuanto éste no reconoce la pensión de sobrevivientes en favor de los familiares de los soldados regulares muertos en desarrollo de actos propios del servicio y ha aplicado lo contemplado en el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, la que sí reconoce la citada prestación pensional a favor de los beneficiarios de los oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública, hasta que finalmente, en sentencia de unificación SU- CE-SUJ-SII-013-2018, SUJ-013-S2, del 4 de octubre de 2018, 050012333000201300741-01 (4648- 2015), la Sección Segunda del Consejo de Estado reafirmó su posición respecto de la aplicación del Decreto 1211 de 1990 y fijó unas reglas en relación con el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los beneficiaros de los soldados voluntarios, sin exigencia de tiempo de servicio de 12 años que señala la norma inaplicada, por cuanto no era posible reunir ese requisito temporal a ningún soldado voluntario; y que fue con el Decreto 095 de 1989 que los soldados obtuvieron el derecho a tal prestación con independencia del tiempo de servicio, lo cual se mantuvo con el Decreto 1211 de 1990, normas que regulan el supuesto de hecho consistente en la muerte de un miembro de las Fuerzas Militares “en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo.
En el caso concreto, la a quo concluyó que, como lo determinó la sentencia de unificación aludida, es procedente inaplicar el artículo 8º del Decreto 2728 de 1968, con fundamento en el Exp. Rad. 66001-33-33-006-2019-00405-01 (D-0643-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7 artículo 4º de la Constitución Política, en cuanto no señala el reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes en favor de los familiares de los soldados regulares muertos en combate, para, en su lugar, aplicar el artículo 189 del Decreto 095 de 1989, que sí reconoce la citada prestación pensional en favor de los beneficiarios de los Oficiales y Suboficiales de las fuerzas militares muertos en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción del enemigo.
En tal virtud, declaró la nulidad del acto administrativo enjuiciado y reconoció la pensión de sobrevivientes equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables previstas en el artículo 158 del decreto 1211 de 1990, en favor de la demandante, en su condición de madre y única beneficiaria del soldado fallecido, con prescripción cuatrienal parcial de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 1° de agosto de 2015.
Por las razones anteriores resolvió: «VI FALLA PRIMERO: Declarar la nulidad de la Resolución No. 4581 del 25 de septiembre del 2019, a través de la cual se negó la pensión de sobrevivientes a la señora Yolanda Moreno Cruz, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se condena a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, a reconocer y pagar de manera vitalicia, la pensión de sobrevivientes en favor de la señora Yolanda Moreno Cruz, por el fallecimiento de su hijo Luis Eduardo Giraldo Moreno, la pensión de sobrevivientes, desde la fecha de su deceso -11 de marzo de 1994- en un porcentaje del 50% de las partidas computables de que trata el artículo 158 del Decreto 1211 de 1990.
TERCERO: Se declara parcialmente probada la excepción de prescripción, respecto de las mesadas causadas con anterioridad al 1° de agosto de 2015, por las razones expuestas en esta providencia CUARTO: Se condena a la demandada, a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor de la señora Yolanda Moreno Cruz según el índice de precios al consumidor de conformidad con el inciso final del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, para lo cual se observará lo señalado en la parte motiva de este fallo.
QUINTO: Sin condena en costas por lo considerado SEXTO: La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional -, dará cumplimiento a las sentencias en los términos del artículo 192 del C.P.A.C.A. Los intereses serán reconocidos en la forma señalada en el mismo artículo. (…)». IV. LOS RECURSOS DE APELACIÓN -La entidad demandada4 interpuso y sustentó de manera oportuna su impugnación contra la decisión judicial proferida en primera instancia, para lo cual argumenta que la sentencia objeto de alzada accede a las pretensiones con base en los principios de favorabilidad e igualdad, cuando no existe vacío, que sí hay norma aplicable al caso concreto y que no genera dudas, 4 Samai Juzgado – Documento 28_028APELACIONSENTENCIAEJÉRCITO(.pdf) NroActua 19 29_029APELACIONSENTENCIADTE(.pdf) NroActua 19 Exp.
Rad. 66001-33-33-006-2019-00405-01 (D-0643-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8 toda vez que el Decreto 2728 de 1968 en su artículo 8 es claro en establecer que ante la muerte en combate, los beneficiarios del soldado tienen derecho al reconocimiento de una suma única y no consagra la pensión de sobrevivientes. Insiste en que si por principio de favorabilidad se aplica una disposición distinta, la así escogida debe ser aplicada en su integridad, a lo cual no se allanó el fallo recurrido y considera la parte apelante que con ello viola el principio de inescindibilidad, toda vez que toma lo más favorable del Decreto 1211 de 1990, que fue escogido para acceder a la pensión de sobrevivientes, sin la exigencia del tiempo de servicio de 12 años que no tenía el causante; y del Decreto 2728 del 1968, acude a lo más benéfico que es el ascenso póstumo para la liquidación de las prestaciones sociales con el grado inmediatamente superior, cuando tal ascenso no genera derechos prestacionales periódicos.
Conforme los argumentos esgrimidos, solicita sea revocada la sentencia impugnada y que, en su lugar, se denieguen las pretensiones formuladas en el libelo demandatorio. -La parte demandante5 impugnó el fallo de primera instancia, únicamente en cuanto a la negativa a condenar en costas a la entidad demandada vencida, al considerar que se cumplen los presupuestos del artículo 365, numerales 1 y 8 del Código General del Proceso y que, además, la corte Constitucional en sentencia C-157 del año 2013 estableció la necesidad de imponerlas en forma objetiva.
Que comoquiera que la entidad accionada fue vencida en juicio, esa es una causa objetiva que contempla la norma citada, numeral 1º, que resulta concordante con el artículo 188 del CPACA, que también tiene estipulada la condena en costas, con la única salvedad de que se ventile un interés público, que no es el presente caso que versa sobre un interés particular.
Y que también se cumple artículo 365, numeral 8, que exige que se demuestre en el expediente que se causaron, y que dicha prueba es la propia sentencia, por lo que se impone para el juzgador la obligación objetiva de condenar en costas a la demandada. Sostiene que así lo ordena la sentencia C-157 de 2013, que estipuló como precedente la necesidad de imponer costas en forma objetiva, sino que analizó la conducta en un caso concreto, para señalar “…La condena en costas no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesto, según el artículo 365.
Al momento de liquidarlas, conforme al artículo 366, se precisa que tanto las costas como las agencias en derecho corresponden a los costos en los que la parte beneficiaria de la condena incurrió en el proceso, siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley. De esta manera, las costas no se originan ni tienen el propósito de ser una 5 Samai Juzgado – Documento 29_029APELACIONSENTENCIADTE(.pdf) NroActua 19 Exp.
Rad. 66001-33-33-006-2019-00405-01 (D-0643-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 9 indemnización de perjuicios causados por el mal proceder de una parte, ni pueden asumirse como una sanción en su contra ”. V. PRONUNCIAMIENTO DE LAS PARTES Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Admitidos los recursos6 interpuestos por las partes demandante y demandada, de conformidad con el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que fuera modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, da cuenta la constancia secretarial7 que las partes guardaron silencio.
VI. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA. Agotado el trámite de ley sin que se observe causal de nulidad que invalide la actuación que hasta ahora se ha surtido, aborda esta corporación judicial la decisión sobre el asunto debatido, para lo cual es competente en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 153 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con la modificación introducida por la Ley 2080 del 25 de enero de 20218. 2.
CUESTIÓN PREVIA. La presente sentencia se dicta a la luz de las excepciones de la prelación de fallos que permite decidir las litis que versan sobre un mismo asunto y sobre las cuales existe reiteración jurisprudencial, con antelación a otros procesos. Al respecto se ha pronunciado el H. Consejo de Estado, en los siguientes términos: «En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho.
No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”. En el presente asunto, el tema objeto de debate se refiere a la privación injusta de la libertad de que fue víctima el señor Diego Ospina Rivas, quien fue sindicado de los delitos de estafa agravada, falsedad material de particular en documento público, agravada por el uso y falsedad en documento privado.
Respecto al tema antes referido, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones, en las cuales ha 6 Samai Tribunal – Documento 5_005AUTOADMITERECURSO(.pdf) NroActua 4 7 Samai Tribunal – Documento 8_008CONSTANCIADESPACHOSENTENCIA(.pdf) NroActua 10 8 “Por medio de la cual se Reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011– y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción”.
Exp. Rad. 66001-33-33-006-2019-00405-01 (D-0643-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 10 fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada.»9 En virtud de lo dispuesto en los artículos 18 de la Ley 446 de 1998, 16 de la Ley 1285 de 2009 y el artículo 63 A de la Ley 270 de 1996, modificado por el artículo 26 de la Ley 2430 de 2024, mutatis mutandis la Sala se encuentra habilitada para decidir el caso concreto.
De igual modo, se toma en cuenta el Acuerdo No. 002 del 11 de enero de 2023 «Por el cual se establecen los criterios de alteración del orden para proferir sentencia», emanado por la Sala Plena de este Tribunal; que a su vez, fue ampliado para temas pensionales en general, por decisión de sala plena del 23 de octubre de 2025.
3. OBJETO DE LA DECISIÓN. Procede el Tribunal a analizar en esta instancia lo que es materia de la impugnación por pasiva, para determinar si, con base en el Decreto 1211 de 1.990 y en la sentencia de unificación Nro. CE-SUJ-SII-013-2018 del 4 de octubre del año 2018, resulta procedente el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, a cargo de La Nación - Ministerio de Defensa -Ejército Nacional y en favor de la demandante Yolanda Moreno Cruz, en su condición de madre del soldado regular Luis Eduardo Giraldo Moreno, quien falleció en combate y fue reconocido su ascenso póstumo al grado de cabo segundo, prestación a la cual accedió la sentencia recurrida; frente a ello, opone el ente demandado que la norma aplicable es el Decreto 2728 de 1968, que no consagra la pensión de sobrevivientes para los beneficiarios de soldados fallecidos en combate, y que en la sentencia fueron aplicados ambos decretos por favorabilidad, con desconocimiento del principio de inescindibilidad.
También es punto de análisis la apelación por activa, frente a la negativa de imposición de condena en costas a cargo de la entidad demandada, de manera objetiva, en consideración a que fue vencida en el juicio y a que se encuentra demostrada su causación, con la misma sentencia. Esta Corporación ya se ha pronunciado sobre hechos similares10.
En los mencionados fallos se incorporaron razones que serán acogidas en el presente, dado que sirven de fundamento para la decisión que habrá de proferirse. 9 Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 12 de marzo de 2014, CP Carlos Alberto Zambrano Barrera. Radicado No. 76001-23-31-000-2004-00269-01(34872), actores: Diego Ospina Rivas y otro. 10Tribunal Administrativo de Risaralda, sentencia del 28 de febrero de 2020, medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
MP Fernando Alberto Álvarez Beltrán. Radicación No. 6600133-33-004-2017-00128-00 (F-0464-2018), Demandante: Ana Lucía Jaramillo y Jaime Rojas Lasso Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. Sentencia del 16 de junio de 2020. MP: Juan Carlos Hincapié Mejía Radicación No. 66001-33-33-003-2014-00548-01 (J- 0922-2018). Sentencia del 4 de marzo de 2021.
Demandante: Amparo Palacios Sánchez. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. MP: Leonardo Rodríguez Arango. Radicación No. 66001-33-33-004-2018-00246-01 (L-1547- 2019). Demandante: Rubiela Bejarano Valencia. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.. Exp. Rad. 66001-33-33-006-2019-00405-01 (D-0643-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 11
4. ANUNCIO DEL SENTIDO DE LA DECISIÓN. Esta Colegiatura Judicial anticipa que CONFIRMARÁ la sentencia recurrida, conforme los argumentos que se expondrán. 5. ACERVO PROBATORIO. En el sub examine reposan en el expediente digital Samai, documento de anexos de la demanda11, folios 11 y s.s., los siguientes elementos probatorios que darán respaldo a la decisión: -Copia del Informe Administrativo por Muerte No. 007 del 11 de marzo de 1994. -Hoja de Servicio No. 210 de 1994 del soldado Luis Eduardo Giraldo Moreno. -Resolución No. 4727 del 19 de mayo de 1994 “Por la cual se honra la memoria y se confiere ascenso póstumo a un soldado del ejército, en la cual se dispuso el ascenso en forma póstuma al grado de cabo segundo al soldado Luis Eduardo Giraldo Moreno. -Resolución No. 11294 del 19 de octubre de 1994 “Por la cual se reconoce y ordena el pago de prestaciones sociales consolidadas por el retiro del cabo segundo (póstumo) del Ejército Nacional Luis Eduardo Giraldo Moreno. -Registro civil de nacimiento del señor Luis Eduardo Giraldo Moreno (causante), en el cual costa que su señora madre es la señora Yolanda Moreno. - Registro civil de defunción del señor Luis Eduardo Giraldo Moreno (causante), en fecha 11 de marzo de 1994. -Registro civil de defunción del señor Luis Alfonso Giraldo Montoya (padre). -Solicitud de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, formulada por la señora Yolanda Moreno Cruz, radicada el 1° de agosto de 2019, ante el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. -Resolución No. 4581 del 25 de septiembre de 2019 “Por la cual se resuelve una solicitud de pensión de sobrevivientes”, suscrita por la Directora Administrativa del Ministerio de Defensa Nacional, negativa de la pensión de sobrevivientes solicitada por la señora Yolanda Moreno Cruz. 11 3_Samai Tribunal Documento 3 ANEXOSDEMANDA(.PDF) NroActua 9 Exp.
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6. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO. La parte demandante solicitó el reconocimiento de la pensión vitalicia de sobrevivientes consagrada en el artículo 189 literal d) del decreto 1211 de 1.990, en los términos de la sentencia de unificación Nro. CE-SUJ-SII-013-2018, del 4 de octubre del año 2018, a cargo de La Nación - Ministerio de Defensa -Ejército Nacional y en favor de la señora Yolanda Moreno Cruz, en su condición de madre del soldado regular Luis Eduardo Giraldo Moreno, quien falleció en combate y fue ascendido de manera póstuma.
En la sentencia de primera instancia fueron acogidas las pretensiones formuladas en la demanda, al considerar la a quo que, conforme la sentencia de unificación SU- CE-SUJ-SII- 013-2018, SUJ-013-S2, del 4 de octubre de 2018, 050012333000201300741-01 (4648- 2015), del Consejo de Estado, es procedente inaplicar el artículo 8º del Decreto 2728 de 1968, con fundamento en el artículo 4º de la Constitución Política, en cuanto no señala el reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes en favor de los familiares de los soldados regulares muertos en combate, para, en su lugar, aplicar el artículo 189 del Decreto 095 de 1989, que sí reconoce la citada prestación pensional en favor de los beneficiarios de los Oficiales y Suboficiales de las fuerzas militares muertos en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción del enemigo.
El ente demandado formula recurso de apelación contra la mentada sentencia, al considerar que sí existe norma aplicable al caso planteado en la demanda, cual es el Decreto 2728 de 1968, que no consagra el derecho a la pensión de sobrevivientes en favor de los beneficiarios del soldado fallecido en combate, ante lo cual no procede aplicar otras disposiciones por principio de favorabilidad laboral, menos aún contra el principio de inescindibilidad que obliga a aplicar en forma completa la norma escogida en la interpretación que privilegie la condición beneficiosa, a lo cual no se allana en este caso la sentencia impugnada, en cuanto toma de cada decreto lo favorable, así: escoge como norma favorable el Decreto 1211 de 1990 para conceder la pensión de sobrevivientes, sin embargo, no le exige a la parte actora el tiempo de servicio de 12 años, que no cumplía el causante; y, al mismo tiempo, acude al Decreto 2728 del 1968, para tomar lo más benéfico de éste, que es el ascenso póstumo para la liquidación de las prestaciones sociales con el grado inmediatamente superior.
Por otro lado, la parte demandante impugna el fallo de primera instancia, únicamente en cuanto a la negativa a la condena en costas a cargo de la entidad demandada, al considerar que se cumplen los presupuestos del artículo 365, numerales 1 y 8 del Código General del Proceso y que, además, la Corte Constitucional en sentencia C-157 del año 2013 estableció la necesidad de imponerlas en forma objetiva, toda vez que la entidad fue vencida, causa objetiva que contempla el numeral 1º del artículo 365, y que también se cumple el numeral 8, que exige que se demuestre la causación de las costas, y a su juicio dicha prueba es la propia sentencia, por lo que se impone para el juzgador la obligación objetiva de condenar en costas a la demandada.
Exp. Rad. 66001-33-33-006-2019-00405-01 (D-0643-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 13 Para dilucidar los problemas jurídicos planteados, la Sala de Decisión abordará los siguientes puntos: i) Aspectos generales de la pensión de sobrevivientes, (ii) Régimen pensional para los miembros de las Fuerzas Militares - Sentencia de Unificación del H. Consejo de Estado SU- CE-SUJ-SII-013-2018, SUJ-013-S2, del 4 de octubre de 2018, 050012333000201300741-01 (4648- 2015), iii) Análisis de los cargos de apelación en el caso concreto, formulados por ambas partes. 6.1.
Aspectos generales de la Pensión de Sobrevivientes. La pensión de sobrevivientes se sustenta en los principios constitucionales de solidaridad y protección de quienes se encuentran en situación de debilidad manifiesta, como una ayuda económica equivalente al ingreso del causante, que tiene como finalidad garantizar los derechos al mínimo vital y a la dignidad humana (pilares esenciales del Estado social de derecho) de aquellas personas que han sufrido la muerte de quien proveía el sustento de la familia, de tal forma que puedan mantener sus condiciones mínimas de subsistencia. Sobre la finalidad de este componente del derecho a la seguridad social, la Corte Constitucional ha explicado que la pensión de sobrevivientes busca impedir que, ocurrida la muerte de una persona, quienes dependían de ella se vean obligados a soportar individualmente las cargas materiales y espirituales de su fallecimiento.
Entonces, dicha prestación tiene por finalidad esencial, que los miembros de la familia no queden en el desamparo total cuando fallece quien contribuía a proveer lo necesario para el mantenimiento del hogar12. El artículo 48 de la Constitución Política garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social13. Por lo tanto, este se erige en el ordenamiento jurídico como un derecho constitucional a cuyo cumplimiento se compromete el Estado, en el entendido que el derecho a la seguridad social protege a las personas que están en imposibilidad física o mental para obtener los medios de subsistencia que le permitan llevar una vida digna a causa de la vejez, del desempleo, de una enfermedad o incapacidad laboral o, en general, de cualquier otra causa que tenga el mismo efecto. 12 Sentencia C-1247, del 28 de noviembre de 2001. 13 Sobre el alcance de la seguridad social como derecho protegido a la luz del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, en su observación general número XX el Comité hizo las siguientes precisiones: “26.
El artículo 9 del Pacto prevé de manera general que los Estados Partes “reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso el seguro social”, sin precisar la índole ni el nivel de la protección que debe garantizarse. Sin embargo, en el término “seguro social” quedan incluidos de forma implícita todos los riesgos que ocasionen la pérdida de los medios de subsistencia por circunstancias ajenas a la voluntad de las personas. 27.
De conformidad con el artículo 9 del Pacto y con las disposiciones de aplicación de los Convenios de la OIT sobre seguridad social –Convenio Nº 102, relativo a la norma mínima de la seguridad social (1952) y Convenio Nº 128 sobre las prestaciones de invalidez, vejez y sobrevivientes (1967) – los Estados Partes deben tomar las medidas adecuadas para establecer, con carácter general, sistemas de seguros de vejez obligatorios, a percibir a partir de una edad determinada, prescrita por las legislaciones nacionales” […] 30.
Finalmente, para dar pleno cumplimiento al mandato del artículo 9 del Pacto, como ya se ha señalado en los párrafos 20 y 22, los Estados Partes deberán establecer, dentro de los recursos disponibles, prestaciones de vejez no contributivas u otras ayudas, para todas las personas mayores que, al cumplir la edad prescrita fijada en la legislación nacional, por no haber trabajado o no tener cubiertos los períodos mínimos de cotización exigidos, no tengan derecho a disfrutar de una pensión de vejez o de otra ayuda o prestación de la seguridad social y carezcan de cualquier otra fuente de ingresos”.
Exp. Rad. 66001-33-33-006-2019-00405-01 (D-0643-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 14 El H. Consejo de Estado14 ha resaltado que Colombia ha sido parte en varios instrumentos internacionales que se han ocupado de la seguridad social como derecho que procura el bienestar general de una sociedad a través de normas, instituciones y procedimientos en materia de salud y de medios económicos ante riesgos y contingencias que se presentan en la vida de las personas.
Entre ellos, los siguientes: -La Declaración Universal de los Derechos Humanos, en el artículo 22, consagró que «Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad». -El Pacto Internacional de Derechos Sociales y Culturales los Estados Parte reconocieron «el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social» (art. 9). -La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre estipuló que «Toda persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia» (art. 16). -La Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) señaló la importancia de las pensiones de vejez y de invalidez como una de las condiciones laborales que deben garantizarse a fin de alcanzar la paz. -El Convenio 102 de la OIT sobre la seguridad mínima, contempló las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes como una garantía mínima de las pensiones protegidas.
El Convenio 128 sobre las prestaciones de vejez, invalidez y muerte (1967), resalta la importancia de estas prestaciones sociales. Tales disposiciones del derecho internacional, constituyen el marco jurídico de interpretación del citado artículo 48 de la Constitución Política. En tal virtud, el Sistema de Seguridad Social en pensiones y los regímenes exceptuados y especiales sobre tal derecho, consagran las obligaciones del Estado con miras a garantizar la cobertura de las prestaciones de carácter económico, entre otras, con el objeto de garantizar esos derechos irrenunciables de las personas, en condiciones que les permitan tener una calidad de vida acorde con la dignidad humana, a través de la protección de las contingencias que las puedan afectar, como lo expresa de manera general la ley de seguridad social integral15.
Dentro de las prestaciones económicas que hacen parte del Sistema General de Seguridad Social, se encuentra la pensión de sobrevivientes y la sustitución pensional, que atienden la 14 SU- CE-SUJ-SII-013-2018, SUJ-013-S2, 4 de octubre de 2018, 050012333000201300741-01 (4648- 2015). Actores: Dora Alicia Campo Correa y Luis Ángel Correa Quintero.
Demandado: Ministerio de Defensa - Ejército Nacional. 15 Ley 100 de 1993, artículo 1º. Exp. Rad. 66001-33-33-006-2019-00405-01 (D-0643-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 15 contingencia derivada de la muerte, y que buscan la protección a la familia como núcleo básico de la sociedad, con el propósito de suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba una persona a su grupo familiar y, por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de quienes se beneficiaban de sus ingresos, como lo señaló la Corte Constitucional en sentencia C-1094 de 2003, en la cual examinó, precisamente, la constitucionalidad de dicha ley en el tema de la pensión de sobrevivientes: «La finalidad esencial de la pensión de sobrevivientes es la protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, de tal suerte que las personas que dependían económicamente del causante puedan seguir atendiendo sus necesidades de subsistencia, sin que vean alterada la situación social y económica con que contaban en vida del pensionado o afiliado que ha fallecido.
Por ello, la ley prevé que, en aplicación de un determinado orden de prelación, las personas más cercanas y que más dependían del causante y compartían con él su vida, reciban una pensión para satisfacer sus necesidades». Así mismo, debe decirse que la noción de contingencia derivada por la muerte de un empleado, no es ajena al régimen prestacional aplicable a las Fuerzas Militares, a cuyo examen se aplica la Sala. 6.2.
Régimen pensional de las Fuerzas Militares - Sentencia de Unificación del H. Consejo de Estado SU- CE-SUJ-SII-013-2018, SUJ-013-S2, del 4 de octubre de 2018. El régimen especial de las Fuerzas Militares reguló de diferente manera el tema de las prestaciones por muerte de sus miembros, en atención a las particularidades de cada una de las vinculaciones.
Así, se previó un régimen para los soldados voluntarios y otro para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y uno adicional para quienes prestaran el servicio militar obligatorio. La Ley 131 de 1985, en sus artículos 2 y 3, estableció el servicio militar voluntario, para quienes, habiendo prestado el servicio militar obligatorio, manifiesten el deseo de continuar vinculados en la institución bajo esa modalidad, así: “Artículo 2.
Podrán prestar el servicio militar voluntario quienes, habiendo prestado el servicio militar obligatorio, manifiesten ese deseo al respectivo Comandante de Fuerza y sean aceptados por él. Las autoridades militares podrán organizar otras modalidades de servicio militar voluntario, cuando las circunstancias lo permitan. Artículo 3. Las personas a que se refiere el artículo 2 de la presente Ley, quedarán sujetas, a partir de su vinculación como soldados voluntarios, al Código de Justicia Penal Militar; al Reglamento de Régimen Disciplinario, al Régimen Prestacional y a las normas relativas a la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones para los soldados de las Fuerzas Militares y los reglamentos especiales que se expidan para el desarrollo de esta Ley.” Exp.
Rad. 66001-33-33-006-2019-00405-01 (D-0643-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 16 Por su parte, el Decreto 2728 de 1968, “por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares”, en el artículo 8°, estableció las siguientes prestaciones de carácter económico en favor de los beneficiarios de aquellos soldados o grumetes que mueren en servicio activo: “Artículo 8.
El Soldado o Grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía”.
Es así que el Decreto 2728 de 1968 dispone respecto de los soldados fallecidos, únicamente, el ascenso póstumo al grado de cabo segundo, y a sus beneficiarios, una prestación indemnizatoria y el pago doble del auxilio de cesantías; sin embargo, no prevé el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. De este modo: -A la muerte del Soldado o Grumete en servicio activo, causada por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero, y -A la muerte de un Soldado o Grumete en servicio activo o por causas diferentes a las enunciadas anteriores a sus beneficiarios tendrá derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.
Ahora bien, en el año 1990 fue expedido el Decreto 1211, “Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares”, y estableció en su artículo 189 una serie de prestaciones en favor de los ascendientes o descendientes de los Oficiales o Suboficiales de las Fuerzas Militares muertos en combate, así: “Artículo 189.
Muerte en combate. A partir de la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, ser ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior; cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado.
Además, sus beneficiarlos, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: 1. A que el Tesoro Público les pague por una sola vez, una compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto. 2.
Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante. 3. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante. 4.
Si el Oficial o Suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, con excepción de los hermanos, Exp. Rad. 66001-33-33-006-2019-00405-01 (D-0643-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 17 tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el artículo 158 de este Decreto.” De acuerdo con tales preceptos, en principio, los soldados tanto regulares como voluntarios no tendrían derecho a las prestaciones consagradas en el Decreto 1211 de 1990, puesto que el beneficio fue establecido en favor de los oficiales y suboficiales muertos en combate, siendo únicamente aplicables en su caso las prestaciones consagradas en el Decreto 2728 de 1968, esto es, la compensación por muerte, pago doble de cesantías y ascenso póstumo.
No obstante, la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, en casos similares al presente, ha decidido, en aras de materializar el derecho fundamental a la igualdad y proteger el núcleo familiar del soldado que fallece en combate, aplicar el Decreto 1211 de 1990 con el objetivo de reconocer a los soldados, tanto a los regulares como voluntarios muertos en combate, la pensión de sobrevivientes prevista en dicho régimen.
Al respecto, ha sostenido que la finalidad de esta norma es proteger al grupo familiar del soldado muerto en la prestación del servicio militar oficial y brindar una ayuda para que sus integrantes no queden desamparados. En este sentido, en sentencia de 1 de abril de 200416, expresó: “(…) es cierto que el artículo 8 del referido estatuto 2728 no contempló como prestación a favor de los beneficiarios legales, la pensión en el caso de muerte del soldado en misiones de orden público, en combate o por acción directa del enemigo, y que tal derecho lo establece el Decreto ley 1211 de 1990 cuando fallecen en esas condiciones los oficiales y suboficiales.
Pero, la Sala estima que es un contrasentido que la ley ordene ascender a los soldados que mueren en misiones de orden público, en combate o por acción directa del enemigo al grado de Cabo Segundo, les conceda la misma compensación, en cuantía de 48 meses de los haberes correspondientes y doble la cesantía, como en el caso de los Oficiales y Suboficiales, pero en cambio no les otorgue a sus beneficiarios la pensión que sí concede tratándose de estos últimos militares y, por ello, no ve tan claro que a aquellos solo se les aplique el decreto 2728 de 1968 y no el 1211 de 1990.
Tal duda evidente, solo puede resolverse en los términos del artículo 53 constitucional, con aplicación de la más favorable, o sea el último estatuto. Además, desde otro ángulo, al no existir una razón suficiente que explique y menos justifique que los beneficiarios legales de los soldados muertos como se dijo, no tengan el mismo derecho que los de los oficiales y suboficiales, la estricta aplicación del decreto 2728 de 1968, conduciría a la violación del derecho a la igualdad de los primeros, por lo que la Sala, ante tal vacío legal, y en aplicación del artículo 8 de la ley 153 de 1887, tendrá en cuenta al caso el artículo 189 letra d) del decreto ley 1211 de 1990 y ordenará el reconocimiento y pago de la pensión allí establecida, que corresponde al 50 % de las partidas previstas en el artículo 158 ibídem, a partir del 5 de mayo de 1991, cuyos valores serán ajustados, con la fórmula matemática ya dicha, que deberá liquidarse mes a mes, con índice inicial de la fecha en que debió pagarse la mesada pensional.
De conformidad con la jurisprudencia en cita, los demandantes en su calidad de padres del soldado muerto en combate (fl. 2) tienen derecho a la pensión consagrada en el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990 teniendo en cuenta que el causante fue merecedor de un ascenso al grado de Cabo Segundo que lo ubica dentro de los suboficiales 16 Expediente 1994-03, consejero ponente: Nicolás Pájaro Peñaranda.
Exp. Rad. 66001-33-33-006-2019-00405-01 (D-0643-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18 beneficiarios de dicha prestación (artículo 5 del Decreto 1211 de 1990). (Subraya fuera del texto original). Luego, en sentencia del 7 de julio de 201117, el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo, orientó así: “(…) estima la Sala que no existe justificación válida para que a los beneficiarios de los soldados regulares que vienen prestando sus servicios a la Fuerza Pública, y fallezcan en desarrollo de actos propios del servicio, no les sea reconocida una pensión de sobreviviente cuya única finalidad, como quedó visto, es la de brindar un apoyo económico al grupo familiar que ante la ausencia definitiva de quien proveía lo necesario para satisfacer las necesidades básicas, ha quedado desprovisto de los medios económicos para tal efecto.
No resulta razonable que el Decreto 2728 de 1968 al igual que el Decreto 1211 de 1990 ordene el ascenso póstumo del soldado regular muerto por causas imputables al servicio al grado inmediatamente superior, así como el reconocimiento y pago de unas prestaciones económicas a favor de sus beneficiarios, pero se abstenga de reconocer el pago de una pensión de sobreviviente a favor de quienes con el hecho de la muerte de un miembro de la Fuerza Pública pierden el sustento y apoyo económico que este les brindaba.
Lo anterior, si se tiene en cuenta que los soldados al igual que los suboficiales y oficiales no sólo hacen parte de las Fuerzas Militares, sino que contribuyen al desarrollo de su misión constitucional y legal, esto es, la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y el orden constitucional.” (Subraya fuera del texto original).
Esta tesis ha sido reiterada en sentencias del 2 de agosto de 201218, 18 de febrero de 201619, 8 de septiembre de 201620, 22 de septiembre de 20162122, 28 de octubre de 201623, 1 de diciembre de 201624, 26 de enero de 201725, 16 de febrero de 201726, 23 de febrero de 201727, 25 de mayo de 20172829 en procesos en los que se debatió la pensión de sobrevivientes de 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 7 de julio de 2011, expediente 70001-2331-000-2004- 00832-01(2161-09), actor: Evadias Pérez Villalba. 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 2 de agosto de 2012, Radicación: 0500123-31-000- 2002-00672-01(1020-10), Actor: Alicia Usuga Valderrama. 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de febrero de 2016, Radicación: 66001233300020120006001 (2681-2013), Actora: María Elena Cabal de Valencia. 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de septiembre de 2016, Radicación: 13001-23-33- 000-2013-00299-01(1085-14), Actor: Herminda Castellanos De Arias y Joaquín Arias Gómez. 21 Consejo de Estado Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 22 de septiembre de 2016, radicado: 22 -23-31-000-2010-00308-01(4373-14), Actor: Pedro Nel Perdomo Vargas y otro. 23 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 28 de octubre de 2016, Radicación: 6600123-33-000- 2013-00432-01(4826-14), Actor: Luz Angélica Yande y Delio Rodriguez Cometa. 24 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 1 de diciembre de 2016, radicado: 8100123-33-000- 2014-00036-01(2405-15), Actor: Oliva Silva. 25 Consejo de Estado Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 26 de enero de 2017, radicado: 6800123-33-000-2014- 00278-01(2801-15), Actor: Ligia Sánchez de Contreras - Alonso Contreras Gómez. 26 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencias del 16 de febrero de 2017, radicado: 6800123-33-000- 2013-00564-01(2114-14), Actor: Jesús Elías Silva Leiva, Ana Isabel Parra Contreras y radicado: 47001-2333-000-2013-00006- 01(2708-14), Actor: Aida Leonor Mercado Bocanegra y José Encarnación Díaz Silvera. 27 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencias del 23 de febrero de 2017, radicado: 6800123-33-000- 2013-00534-01(2146-15), Actor: Hipólito Dávila Sierra, y, radicado: 68-001-23-33-000-2014-0020901 (4980-2014), Actor: Clelia Ropero Niño. 28 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 25 de mayo de 2017, radicado: 29 -01 (0642-2015), Actor: Ana Rita Melgarejo de Galvis.
Exp. Rad. 66001-33-33-006-2019-00405-01 (D-0643-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 19 soldados voluntarios muertos antes de la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004 y del Decreto 4433 de 2004, que consagraron expresamente tal prestación. Finalmente, en SENTENCIA DE UNIFICACIÓN SU- CE-SUJ-SII-013-2018, SUJ-013-S2 del 4 de octubre de 201830 el H. Consejo de Estado reafirmó su posición respecto de la aplicación del Decreto 1211 de 1990 y fijó unas reglas en relación con el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los beneficiaros de los soldados voluntarios.
Así razonó la Sala: «Evidentemente, la jurisprudencia ha sido uniforme en relación con el derecho al reconocimiento de una pensión de sobrevivientes de los soldados voluntarios muertos en combate, la cual no se encontraba contenida en el Decreto 2728 de 1968, pero no ocurre lo mismo en relación con el régimen aplicable para el efecto, pues como se advierte se ha optado por 3 normativas distintas: (i) El Decreto 1211 de 1990, artículo 189, cuyos destinatarios son los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares.
(ii) La Ley 447 de 1998, que cobija a quienes prestan el servicio militar obligatorio. (iii) La Ley 100 de 1993, artículo 46, contentiva del régimen general. 6. Igualmente, se observa que la Sección Segunda no ha tenido una posición unánime en relación con la compatibilidad de la pensión de sobrevivientes y la indemnización por muerte reconocida a los beneficiarios de los soldados voluntarios fallecidos en combate.
Es así como en unos casos consideró que el reconocimiento pensional concedido es incompatible con las prestaciones contempladas por el Decreto 2728 de 1968, máxime si se tiene en cuenta que la Ley 447 de 1998, en el artículo 1, parágrafo 1 dispuso «suprímese la indemnización por muerte, que actualmente se causa, de conformidad al Estatuto Militar, cuando se apliquen estos casos de pensiones.»3132. 7.
En otras situaciones, estimó que no se debían ordenar descuentos comoquiera que tanto el Decreto 2728 de 1968 como el Decreto 1211 de 1990 establecen el derecho a una indemnización que equivale al reconocimiento de cuatro años de haberes correspondientes al grado del fallecido y pago doble de las cesantías causadas33. 8. En ese orden, la Sala considera necesario unificar la posición en relación con ese punto, con la finalidad de fijar una regla aplicable a los casos que se encuentren en similar situación fáctica de manera uniforme y en condiciones de igualdad, para luego resolver los problemas jurídicos correspondientes al caso objeto del recurso de alzada.
(…) 30 Consejo de Estado. Sección Segunda, Sentencia SU- CE-SUJ-SII-013-2018, SUJ-013-S2, 4 de octubre de 2018, 050012333000201300741-01 (4648- 2015). Actores: Dora Alicia Campo Correa y Luis Ángel Correa Quintero. Demandado: Ministerio de Defensa - Ejército Nacional. 31 En este sentido ver sentencias de la Sección Segunda Subsección A del 22 de septiembre de 2016, radicado: 41001-23- 31-000-2010-00308-01(4373-14), Actor: Pedro Nel Perdomo Vargas y otro; del 1 de diciembre de 2016, radicado: 81001-23- 33-000-2014-00036-01(2405-15), Actor: Oliva Silva;
Consejo de Estado; del 16 de febrero de 2017, radicado: 68001-23-33- 000-2013-00564-01(2114-14), Actor: Jesús Elías Silva Leiva, Ana Isabel Parra Contreras; del 23 de febrero de 2017, radicado: 68001-23-33-000-2013-00534-01(2146-15), Actor: Hipólito Dávila Sierra; y de la Subsección B del 30 de octubre de 2008, radicado: 050012331000200001274 01 (8626-2005), Actor: Hernando de Jesús Olarte y otra.; del 7 de julio de 2011, radicado: 70001-23-31-000-200400832-01(2161- 09), Actor: Evadias Pérez Villalba; del 2 de agosto de 2012, radicación: 05001-23-31-000-200200672-01(1020-10), Actor: Alicia Usuga Valderrama; del 18 de febrero de 2016, Radicación: 32 (2681-2013), Actora: María Elena Cabal de Valencia. 33 En este sentido ver sentencias de la Sección Segunda, Subsección B del 8 de septiembre de 2016, Radicación: 13001-23- 33-000-2013-00299-01(1085-14), Actor: Herminda Castellanos de Arias y Joaquín Arias Gómez; del 28 de octubre de 2016, Radicación: 66001-23-33-000-2013-00432-01(4826-14), Actor: Luz Angélica Yande y Delio Rodríguez Cometa; del 26 de enero de 2017, radicado: 68001-23-33-000-2014-00278-01(280115), Actor: Ligia Sánchez de Contreras - Alonso Contreras Gómez y de la Subsección A, del 16 de febrero de 2017, radicado: 47001-2333- 000-2013-00006-01(2708-14), Actor: Aida Leonor Mercado Bocanegra y José Encarnación Díaz Silvera.
Exp. Rad. 66001-33-33-006-2019-00405-01 (D-0643-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 20 76. Conforme a lo expuesto, se observa que el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968 no contempló una pensión de sobrevivientes para los beneficiarios de los soldados voluntarios muertos en combate, y que no fue sino hasta la expedición de la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004 que se consagró, de manera expresa, tal derecho a favor de los beneficiarios de los soldados que para ese momento habían sido incorporados como profesionales por virtud del Decreto 1793 de 2000.
(…) 78. Así las cosas, y como solo hasta la expedición del Decreto 4433 de 2004 se consagró de manera expresa el derecho a la pensión de sobrevivientes para los soldados voluntarios que se hubieren incorporado como profesionales, con anterioridad a dicha normativa se presentaba un vacío en relación con tal derecho. 79. Igualmente, conviene aclarar que el Decreto 4433 de 2004, en el artículo 22, incluyó como destinatarios a los beneficiarios de los soldados fallecidos entre el 7 de agosto de 2002 y el 31 de diciembre de 2003, y teniendo en cuenta que dicha norma fue expedida el 31 de diciembre de 2004, se generaría el interrogante de cuál es la preceptiva que rige a dicho personal entre el 1 de enero y el 30 de diciembre de 2004, duda que se disipa al corroborar que el proceso de incorporación de los soldados voluntarios al régimen de carrera de soldados profesionales instaurado por el Decreto 1793 de 2000, se adelantó de manera generalizada a través de las Órdenes Administrativas de Personal 1241 de 20 de enero de 2001 y 1175 de 20 de octubre de 2003, por medio de las cuales el Ministerio de Defensa dispuso la conversión obligatoria34, situación que conllevó a que todos los soldados fueran ya profesionales, lo cual los ubica en el primer inciso del referido artículo 22.
(…) 7. Determinación de la regla aplicable a la pensión de sobrevivientes para los beneficiarios de los soldados voluntarios muertos en combate 127. Como antes se anotó, para efectos de reconocer la pensión de sobrevivientes a los soldados voluntarios se tiene, por una parte, el Decreto 2728 de 1968, norma que venía rigiendo a este tipo de personal en virtud del carácter genérico de la expresión «soldados» con la que se refiere a sus destinatarios y que dentro de las prestaciones que consagra como consecuencia de la muerte en combate están: - Ascenso póstumo al grado de cabo segundo o marinero. - Reconocimiento y pago de 48 meses de los haberes correspondientes a dicho grado. - Pago doble de la cesantía. 128.
Por virtud del ascenso póstumo contenido en el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968, el soldado voluntario muerto asciende a la categoría de suboficial como cabo segundo o marinero, según el caso, por lo cual sus prestaciones se liquidan conforme la asignación que corresponde a dicho grado. 129. Por otra parte, la Ley 100 de 1993 exceptuó a las Fuerzas Militares de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social según el artículo 279 ibidem, y a su vez, los artículos 150, ordinal 19.º, literal e.)35 y 21720 de la Constitución Política, establecieron que la ley debía fijar el régimen salarial y prestacional especial para los miembros de las Fuerzas Militares, el cual se encuentra justificado en el riesgo latente que envuelve la función pública que prestan y desarrollan36. 34 Así lo señaló la sentencia de unificación de la Sección Segunda, del 25 de agosto de 2016, radicación: 8500133-33-002- 2013-00060-01(3420-15) CE-SUJ2-003-16, actor: Benicio Antonio Cruz. 35 El artículo 150 de la Constitución Política de Colombia, establece: «Corresponde al Congreso hacer las leyes.
Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: […] 19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: […] e. Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública.» 20 El artículo 217 de la Constitución Política, consagra: «La Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea. // Las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional. // La Ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio.» 36 En este sentido ver las sentencias C-432 de mayo 6 de 2004, T-372 de 2007 y T-894 de 2010, entre otras.
Exp. Rad. 66001-33-33-006-2019-00405-01 (D-0643-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 21 130. Sin embargo, en el artículo 288 de la Ley 100 de 199337 permitió que todo trabajador se beneficie de ella si ante la comparación con leyes anteriores sobre la misma materia, esta le resulta más favorable, siempre que se someta a la totalidad de sus disposiciones, lo cual genera duda sobre cuál es la que debe regular la situación de los beneficiarios del soldado voluntario frente a las prestaciones por muerte de aquel. 131.
Ante el panorama normativo expuesto, se tienen, en principio, dos fuentes formales del derecho que regulan la misma situación y frente a las cuales se presenta duda en su aplicación, es decir que se cumplen los supuestos que permiten emplear el principio de favorabilidad para identificar cuál regla resulta más benefactora. 132. Se evidencia entonces la existencia de dos regímenes vigentes hasta antes del 7 de agosto de 200238, fecha a partir de la cual los beneficiarios de los soldados voluntarios tendrían derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos del artículo 22 del Decreto 4433 de 2004.
(…) 7.1. Ascenso póstumo. Naturaleza y finalidad 135. Para el cumplimiento de la finalidad que la Constitución Política le encomendó a las Fuerzas Militares en el artículo 217, esto es, la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional, la actividad castrense está enmarcada en unos principios que permitan su desarrollo, algunos de ellos son: disciplina, honor, patriotismo, responsabilidad, valor, lealtad, obediencia y subordinación, entre otros que han sido puestos de presente por las normas que recogen el código de conducta de este personal y el régimen disciplinario, para señalar las más recientes, la Ley 1862 de 201739, Ley 836 de 200340 y el Decreto Ley 1791 de 200041. 136.
Dentro de los principios que caracterizan la actividad militar se destaca el de honor, que ha sido definido como: «Característica del militar que lo hace consistente con la esencia de su ser y de los principios, valores y virtudes que ha prometido defender, respetar y acatar»27 y también como «Uno de sus pilares fundamentales es el Honor Militar, el cual es el conjunto de cualidades morales y profesionales que sustentan las virtudes castrenses del valor, lealtad, rectitud y decoro y que colocan al militar en condiciones de aprecio dentro de la institución y la sociedad a que pertenece»42 y que se exalta con reconocimientos especiales, tales como las menciones honoríficas de que trata el artículo 30 de la Ley 1862 de 2017. 137.
Aclarado lo anterior, el ascenso póstumo es un reconocimiento con carácter honorífico para aquellos miembros de las Fuerzas Armadas que han desplegado acciones de excepcional altruismo al servicio de la patria, y es que, precisamente, por definición gramatical, una de las acepciones de vocablo póstumo se refiere a «[…] Dicho de un acto, especialmente de un homenaje: Que se realiza después de la muerte de la persona a quien va dirigido»43, de allí que lo pretendido por esta figura es enaltecer el mayor sacrificio que un miembro de la Fuerza puede hacer, esto es, el de entregar su vida durante el combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en cumplimiento de los deberes constitucionales y legales que se comprometió a observar, situación que no se predica de la generalidad de las personas, sino que es propia de los miembros de aquellas instituciones. 37 ARTÍCULO 288.
APLICACIÓN DE LAS DISPOSICIONES CONTENIDAS EN LA PRESENTE LEY Y EN LEYES ANTERIORES. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley. 38 De conformidad con lo dispuesto por el Decreto 4433 de 2004, en el artículo 22 cuando prevé: «[…] Igualmente, para los solos efectos previstos en el presente artículo, se entienden como Soldados Profesionales, los Soldados Voluntarios que hubieren fallecido entre el 7 de agosto de 2002 y el 31 de diciembre de 2003, en las circunstancias señaladas en el artículo 32 del presente decreto.» 39 «Por la cual se establecen las normas de conducta del militar colombiano y se expide el Código Disciplinario Militar.» 40 «Por la cual se expide el reglamento del régimen disciplinario para las fuerzas militares.» 41 «Por el cual se expide el Reglamento de Régimen Disciplinario para las Fuerzas Militares.» 27 Artículo 6, ordinal 9 de la Ley 1862 de 2017. 42 Artículo 24 de la Ley 836 de 2003. 43 http://dle.rae.es/?id=TqjIDCn.
Exp. Rad. 66001-33-33-006-2019-00405-01 (D-0643-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 22 138. En ese orden, es claro que este tipo de ascenso no tiene la connotación de una prestación social que busque amparar alguna contingencia o riesgo del servidor, de manera que se enmarque en el concepto que esta Sección ha tenido de prestación social, como se desprende del siguiente aparte: «[…] Las prestaciones sociales, por su parte, han sido establecidas por el Legislador para cubrir los riesgos o necesidades del trabajador que se originan durante la relación de trabajo.
Estas pueden estar representadas por dinero, servicios u otros beneficios con los cuales se busca amparar las contingencias a que suele verse sometida la persona que labora al servicio de un empleador. La Corte Suprema de Justicia las ha definido como aquello que debe el patrono al trabajador en dinero, especie, servicios u otros beneficios, por ministerio de la ley, por haberse pactado en convenciones colectivas, en pactos colectivos, en el contrato de trabajo, establecida en el reglamento interno de trabajo, en fallos arbitrales o en cualquier acto unilateral del patrono; para cubrir los riesgos o necesidades del trabajador que se originan durante la relación de trabajo o con motivo de la misma44. […]»4546 139.
Lo anterior, no obsta para los efectos económicos que el Decreto 1211 de 1990 le imprimió en materia de prestaciones por muerte en combate las cuales deben liquidarse con base en la asignación salarial que correspondía al grado superior, para los beneficiarios de quien perteneciendo a las Fuerzas Armadas pereció en combate o como consecuencia de la acción del enemigo».
Es así que el H. Consejo de Estado en la sentencia de unificación transcrita en apartes, concluyó que tratándose de soldados voluntarios fallecidos en combate, estos tienen el derecho a las prestaciones económicas que concede el Decreto 2728 de 1968, el cual contempla el ascenso póstumo, en virtud del cual el soldado fallecido pasa a ser suboficial de las Fuerzas Militares y, por ende, a ser destinatario de las prestaciones contenidas en los regímenes prestacionales de ese personal, que en su orden serían los Decretos 89 de 198447, 85 de 1989, 1211 de 1990 y posteriormente, la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 del mismo año, los cuales consagraron de manera expresa la pensión de sobrevivientes para ese personal.
En relación con el requisito de tiempo de servicio para acceder a dicha pensión, señaló el Alto Tribunal que el Decreto 2728 de 1968, exige que los soldados voluntarios fallecidos en combate ascendían a suboficiales y por lo mismo destinatarios del Decreto 89 de 1984, esa exigencia de 12 o más años de servicios no les permitía acceder a la prestación por muerte, por cuanto al haberse incorporado en esa calidad a las Fuerzas Militares no alcanzaban a reunir el requisito temporal que la norma exigía, como que ningún soldado voluntario habría podido prestar sus servicios durante 12 años en vigencia del decreto en mención. 44 Ver, entre otras, las sentencias 8347 del 30 de mayo de 1996, 30745 del 19 de agosto de 2009, 36108 del 25 de junio de 2009. 45 Consejo de Estado, Sección, Segunda, Subsección A, sentencia del 21 de octubre de 2011, radicación: 46 -23-31-000-2003-00451-01(1016-09), actor: Serafín Rombo Burbano y otros. 47 Es de anotar que no se incluyen prestaciones anteriores al Decreto 89 de 1984, como quiera que fue la Ley 131 de 1985, la que previó la incorporación a las Fuerzas Militares de los soldados voluntarios.
Exp. Rad. 66001-33-33-006-2019-00405-01 (D-0643-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 23 Así, esa Alta Corporación refirió que fue a partir del Decreto 95 de 1989 que surgió para los beneficiarios de los soldados el derecho a la pensión, en cuanto la consagró sin consideración al tiempo de servicio; y, en esos mismos términos lo incluyó en el Decreto 1211 de 1990.
Esta última norma contempla la eventualidad de la muerte de un miembro de las Fuerzas Militares, tanto “en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público”, en consideración a que son precisamente estos servidores los que están sometidos al riesgo especial que les impone la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional.
Reiteró el Consejo de Estado en esta unificación, el criterio ya aplicado por la Sección Segunda4849 en el sentido de que carece de justificación válida que el Decreto 2728 de 1968 y el Decreto 1211 de 199050 ordenen un ascenso póstumo y una suma única de prestaciones económicas en favor de los beneficiarios de los soldados fallecidos en combate, y no contemplen el derecho a la pensión de sobrevivientes en favor de quienes con el hecho de la muerte de un miembro de la Fuerzas Militares pierden el sustento y apoyo económico que el causante les proveía. Con tal sustento y, en garantía real y efectiva del derecho a la igualdad y de la protección del núcleo familiar del soldado fallecido en combate, mediante la pensión de sobrevivientes, ha decidido inaplicar el Decreto 2728 de 1968 y tener en cuenta los Decretos 95 de 1989 o 1211 de 1990, según la fecha de la muerte del causante, para reconocer la prestación periódica que la norma inaplicada no consagra.
En cuanto a la norma vigente para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, explica el máximo órgano de lo contencioso administrativo que “el criterio hermenéutico de especialidad conduce a que sea el Decreto 95 de 1989 o el Decreto 1211 de 1990, según la fecha de fallecimiento, la norma aplicable para los soldados voluntarios fallecidos en combate desde la entrada en vigencia del Decreto 95 de 198951 hasta el 7 de agosto de 2002, fecha a partir de la cual se aplican las reglas contenidas en el Decreto 4433 de 2004”. 6.3.
Análisis de los cargos de apelación. 6.3.1 Cargo de Apelación de la parte demandada -Causación del Derecho. El ente demandado formula recurso de apelación contra la sentencia, al considerar que no le 48 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 25 mayo de 2017, expediente: 49 -01 (4980-2014), actor: Clelia Ropero Niño. 50 Argumento que resulta igualmente válido frente al Decreto 95 de 1989. 51 El cual contempló la prestación Exp.
Rad. 66001-33-33-006-2019-00405-01 (D-0643-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 24 era dado a la a quo acudir al principio de favorabilidad para aplicar una norma distinta a la que consagra el «régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares», cuando sí existe norma aplicable al caso planteado en la demanda, cual es el Decreto 2728 de 1968, que no consagra el derecho a la pensión de sobrevivientes en favor de los beneficiarios del soldado fallecido en combate, ante lo cual es forzoso negar el derecho pensional reclamado por la señora Yolanda Moreno Cruz, en calidad de madre del fallecido soldado regular del Ejército Nacional, Luis Eduardo Giraldo Moreno, toda vez que para dicho rango no está contemplada la prestación por muerte en combate, sino únicamente una indemnización como suma única y un ascenso póstumo.
Al respecto, señala esta Colegiatura Judicial que es sobre dicho análisis que, precisamente, descansa la decisión del Órgano de Cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, contenida en la plurimencionada sentencia de unificación Nro. CE-SUJ-SII-013-2018, del 4 de octubre del año 2018, al hacer un examen de la evolución normativa sobre las prestaciones laborales de los integrantes de las Fuerzas Militares y, sin ignorar que la disposición que, en principio, resultaba aplicable al debate de la pensión de sobrevivientes reclamada por el fallecimiento de un soldado en combate, era el Decreto 2728 de 1968, que como bien lo señala la entidad demandada no consagra el derecho a la pensión de sobrevivientes en favor de los beneficiarios del soldado fallecido en tales condiciones.
Con ese mero entendimiento era claro sustentar la negativa del derecho pensional, como lo hizo en sede administrativa el ente accionado. Y se ha dicho que, en principio, porque el análisis de los derechos sustanciales no se agota en la lectura del texto de las disposiciones, y en su aplicación inconsulta del enfoque constitucional que, aun de manera oficiosa, deben realizar las autoridades judiciales, como lo ha señalado reiteradamente la Corte Constitucional y lo dijo en la sentencia SU 067-23, en la cual explicó: «En la administración de justicia, están involucrados, al menos, cuatro grupos de derechos y prerrogativas constitucionales y convencionales.
Primero, los que dependen de la decisión en sí misma, usualmente regulados en normas sustantivas, para el expediente de la referencia, los derechos prestacionales que el CST le reconoce a Daniela como trabajadora. Segundo, las garantías de acceso propiamente dichas, asociadas con la existencia de recursos judiciales efectivos y la disponibilidad de recursos de infraestructura y cobertura.
Tercero, los derechos y prerrogativas adscritos al procedimiento jurisdiccional, coligados con la garantía del debido proceso y regulados en diferentes códigos de procedimiento, como es el caso de las normas que regulan la competencia de los jueces de la República, las prerrogativas de contradicción que se relacionan con los recursos ordinarios y extraordinarios, las garantías de publicidad que reflejan los distintos tipos de notificaciones o los regímenes de impedimentos y recusaciones.
Y, por último (cuarto), pero no por ello menos importante, los derechos fundamentales que le asisten a las partes como usuarios de un servicio público esencial, como, por ejemplo, los derechos fundamentales a la igualdad, la intimidad y a no ser discriminados por los funcionarios judiciales». Es así que la aplicación de las disposiciones legales exige de manera transversal y oficioso el examen del contexto constitucional, especialmente cuando regulan derechos protegidos por normas superiores, como lo es el derecho a la Seguridad Social contemplado en el artículo 48 de la Constitución Política y cuyo alcance y finalidad quedó ampliamente estudiado en el marco Exp.
Rad. 66001-33-33-006-2019-00405-01 (D-0643-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 25 normativo y jurisprudencial ab initio de estas consideraciones, del que vale iterar su carácter obligatorio e irrenunciable; seguridad social que cuando protege la contingencia de la muerte a través de la pensión de sobrevivientes y la sustitución pensional, busca igualmente la protección de la familia como núcleo básico de la sociedad.
En tal contexto, la jurisprudencia del H. Consejo de Estado encontró que la norma aplicable en relación con los derechos de los beneficiarios de los soldados fallecidos en combate, excluía a estos del derecho obligatorio a la seguridad social consagrado en el bloque de constitucionalidad ya referido, y que tal exclusión sugería un trato discriminatorio, aun en relación con los derechos consagrados en favor de otros integrantes del personal de las Fuerzas Militares -oficiales y suboficiales- no podía menos el Órgano de cierre de esta Jurisdicción, que hacer un examen desde la óptica constitucional y, al establecer la falta de justificación válida para que el Decreto 2728 de 1968 excluyera a los soldados voluntarios de la pensión de sobrevivientes para sus beneficiarios, decidió la inaplicación del artículo 8 del Decreto 2728 de 1968, por ser contrario a la Constitución Política, en cuanto discriminatorio o contrario al derecho a la igualdad, respecto del derecho a la pensión de sobrevivientes por parte de los familiares de los soldados voluntarios muertos en combate, en comparación con el mismo derecho consagrado para otros rangos de los cuales no puede, por modo alguno, depender el derecho a la seguridad social obligatorio e irrenunciable, a la luz de los principios de especialidad, protectorio, pro homine, de justicia y de igualdad que encauzan el derecho laboral.
Los anteriores fundamentos permiten concluir en este punto que no le asiste la razón a la entidad en su argumento de apelación sustentado en la existencia de una norma, cuando ésta emerge contraria a la constitución, como en efecto se estableció por el H. Consejo de Estado en la comentada sentencia de unificación, que ameritó su inaplicación en un asunto de similitud fáctica y jurídica al sub examine.
Invoca igualmente la entidad accionada el principio de inescindibilidad que obliga a aplicar en forma completa la norma escogida en la interpretación que privilegie la condición beneficiosa laboral, y que al decir de la apelante por pasiva fue desconocido en este caso en la sentencia impugnada, en cuanto toma de cada decreto lo favorable, dado que escoge como norma favorable el Decreto 1211 de 1990 para conceder la pensión de sobrevivientes, sin embargo, no le exige a la parte actora el tiempo de servicio de 12 años, que no cumplía el causante; y, al mismo tiempo, acude al Decreto 2728 del 1968, para tomar lo más benéfico de éste, que es el ascenso póstumo para la liquidación de las prestaciones sociales con el grado inmediatamente superior.
Señala la Sala que la misma carta política consagra el principio de favorabilidad en materia laboral, cuando señala en el artículo 53 los principios mínimos fundamentales de protección al trabajo, entre ellos «la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho».
Exp. Rad. 66001-33-33-006-2019-00405-01 (D-0643-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 26 Este principio constitucional en materia laboral, fue desarrollado en el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, norma que también alude al principio de inescindibilidad en los siguientes términos: «NORMAS MÁS FAVORABLES. En caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo, prevalece la más favorable al trabajador.
La norma que se adopte debe aplicarse en su integridad» (resaltó el Tribunal) Es de anotar que, en relación con el principio de inescindibilidad normativa, que es uno de los aspectos de apelación por la entidad demandada, la sentencia unificadora señaló que se aplica el principio de favorabilidad en las situaciones en las que se presenta duda sobre cuál es la fuente formal de derecho aplicable al momento de resolver un asunto concreto, en cuanto dos o más textos legislativos que se encuentran vigentes al momento de causarse el derecho que se reclama, son aplicables para su solución. En tal evento, el principio de favorabilidad permite escoger, en su integridad, el texto normativo que le represente mayor provecho al trabajador, afiliado o beneficiario del Sistema de Seguridad Social, y hace énfasis en que «está proscrita la posibilidad de aplicar parcialmente uno y otro texto para elegir de cada uno lo que resulta más beneficioso, condición que se conoce como el principio de inescindibilidad o conglobamento».
Estima en dicho aspecto esta Magistratura que la decisión contenida en la sentencia objeto de apelación, en cuanto sustentada en la aplicación del Decreto 1211 de 1990, al encontrar procedente inaplicar el artículo 8º del Decreto 2728 de 1968, no entraña violación del principio de inescindibilidad de la ley, en el sentido que la solución del caso concreto para reconocer el derecho a la pensión de sobrevivientes en favor de la señora Yolanda Moreno Cruz, hubiera tomado disposiciones de ambos decretos para estructurar una tercera norma, como lo señala la entidad, sino que únicamente acudió a la disposición favorable o régimen pensional que consagra tal derecho en favor de los beneficiarios del soldado fallecido, sin que por el hecho de haber tenido en consideración el grado póstumo de Cabo Segundo, reconocido en virtud de lo dispuesto en el Decreto 2728 de 1968, pueda predicarse que fueron mezclados dos regímenes pensionales para extraer lo favorable de cada uno, cuando el reconocimiento póstumo no hace parte de un régimen pensional, y la misma entidad ha pregonado que este último decreto no consagra el derecho a la pensión de sobrevivientes, luego no pudiera constituir un régimen pensional y, por lo mismo, no es de recibo su afirmación de que la decisión judicial fue legislativa al crear un tercer régimen con una norma que no prevé derecho pensional.
Por lo antedicho, este argumento de apelación tampoco tiene aptitud de salir avante. Y, en cuanto a la falta de exigencia de los 12 años de servicio a que alude la norma pensional escogida, Decreto 1211 de 1990, artículo 189, en cuanto señala la entidad demandada que en la sentencia recurrida fue efectuado el reconocimiento de una pensión de Exp.
Rad. 66001-33-33-006-2019-00405-01 (D-0643-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 27 sobrevivientes que no cumple con el requisito legal de tiempo de servicio, basta examinar el texto del artículo 189, que dispone: «ARTÍCULO 189. Muerte en combate. A partir de la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, ser ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior, cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado.
Además sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a. A que el Tesoro Público les pague por una sola vez, una compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el Artículo 158 de este Decreto. b. Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante. c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante. d. Si el Oficial o Suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, con excepción de los hermanos, tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el Artículo 158 de este Decreto».
Al respecto, la sentencia de primera instancia razonó: «De acuerdo con las pruebas obrantes en el dossier es de precisar, que el señor Giraldo Moreno prestó sus servicios al Ejército Nacional durante 6 meses y 23 días, es decir un lapso inferior a 12 años, por lo tanto, el monto de la prestación pensional, de conformidad con el literal d) del artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, debe ser equivalente al 50% de las partidas», como igualmente lo trasladó a la parte resolutiva del fallo, numeral segundo. Luego resulta claro que lo decidido encuadra en la hipótesis normativa del artículo 189 del Decreto 1211 de 1990 que previó la circunstancia de que el causante «no hubiere cumplido doce (12) años de servicio» para disponer que «sus beneficiarios (…) tendrán derecho a una pensión mensual» del (50%), como la que en efecto fue reconocida en el fallo recurrido, bajo la consideración que el causante sólo prestó el servicio durante 6 meses y 23 días.
En tal virtud, el anterior cargo de alzada carece de sustento fáctico y jurídico. Comoquiera que los argumentos de apelación formulados por la entidad demandada, en relación con la causación del derecho a la pensión de sobrevivientes reconocida en primera instancia, la Sala confirmará la sentencia recurrida en cuanto estimatoria de las pretensiones formuladas en la demanda. 6.3.2 Cargo de Apelación de la parte demandante -Costas Procesales.
La parte demandante impugna el fallo de primera instancia, únicamente en cuanto a la negativa a la condena en costas a cargo de la entidad demandada, al considerar que se Exp. Rad. 66001-33-33-006-2019-00405-01 (D-0643-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 28 cumplen los presupuestos del artículo 365, numerales 1 y 8 del Código General del Proceso y que, además, la corte Constitucional en sentencia C-157 del año 2013 estableció la necesidad de imponerlas en forma objetiva, toda vez que la entidad fue vencida, causa objetiva que contempla el numeral 1º del artículo 365, y que también se cumple el numeral 8, que exige que se demuestre la causación de las costas, y a su juicio dicha prueba es la propia sentencia, por lo que se impone para el juzgador la obligación objetiva de condenar en costas a la demandada.
Esta colegiatura judicial mantendrá la decisión de primer grado de condenar en costas a la parte vencida, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto no se encuentran acreditadas las mismas, acorde con la posición que ha asumido el Consejo de Estado que, luego de señalar el criterio objetivo- valorativo para la imposición de costas (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33-000-2013-00022-01(1291-14 Actor: José Francisco Guerrero Bardi), en la que se indicó que: “…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).
Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365”, ha proferido sin número de sentencias77 sin condena en costas, al considerar que no se encuentra demostrada su causación, criterio que en la actualidad ha sido reiterado por la Alta Corporación de lo Contencioso78, en sentencia calendada el 25 de junio de 2020, en la que se insiste que para su valoración se debe verificar la gestión que hubiere realizado la parte contraria a la cual le resultan desfavorables las pretensiones.
En efecto, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el artículo 365,8 que: “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”; una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en esta instancia, como tampoco se evidencia conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son objeto de lo que las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, como quedó referido, en las cuales la regla general ha sido la negativa a la condena por tal concepto.
De acuerdo con el criterio anterior, no encuentra de recibo el Tribunal que la decisión de condenar en costas dependa de que la entidad hubiere sido vencida, y que ésta sea una causa objetiva para su imposición, cuando el criterio objetivo valorativo aludido en la jurisprudencia referida, exige que se demuestre la causación de las costas, presupuesto que no concurre en el sub lite, ni la prueba de las costas es la propia sentencia. Como tampoco comparte este Colegiado que la sentencia C-157 de 2013 contenga un criterio de obligatoriedad de la imposición de costas, como lo invoca la parte actora, sino que analizó la conducta en un caso Exp.
Rad. 66001-33-33-006-2019-00405-01 (D-0643-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 29 concreto, para señalar “…La condena en costas no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesto, según el artículo 365. Al momento de liquidarlas, conforme al artículo 366, se precisa que tanto las costas como las agencias en derecho corresponden a los costos en los que la parte beneficiaria de la condena incurrió en el proceso, siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley.
De esta manera, las costas no se originan ni tienen el propósito de ser una indemnización de perjuicios causados por el mal proceder de una parte, ni pueden asumirse como una sanción en su contra ”. Así, la citada sentencia, por el contrario del criterio objetivo que interpreta la parte demandante, contiene un análisis sobre la necesidad de demostración o de la actuación de las partes, lo que en modo alguno sustenta los argumentos de la alzada.
Por lo antedicho, se impone para la Sala confirmar en este punto la decisión impugnada en cuanto negativa de la imposición de costas a cargo del ente accionado. De conformidad con todo lo discurrido y toda vez que no prosperaron los argumentos de apelación de ninguna de las partes, resulta forzoso confirmar en todas sus partes la sentencia recurrida.
7. COSTAS DE LA SEGUNDA INSTANCIA. Conforme el mismo razonamiento expuesto el punto que antecede en relación con las costas de primera instancia, la Sala se abstendrá de imponer costas en esta instancia, a cargo de la parte vencida. En mérito de lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, VII.
FALLA 1. CONFÍRMASE la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pereira, por las razones que han quedado expresadas en la parte motiva de esta providencia. 2. Sin condena en costas en esta instancia, por lo considerado.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA Exp. Rad. 66001-33-33-006-2019-00405-01 (D-0643-2022) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 30 JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO ANDRÉS MEDINA PINEDA MAGISTRADO «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co»