TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Sala Cuarta Neiva, cinco de agosto de dos mil veinticinco. MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONSTRACTUALES DEMANDANTE: FUNDACIÓN EDIFICAR DE COLOMBIA - FUNECOL DEMANDADO: MUNICIPIO DE TARQUI PROVIDENCIA: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA RADICACIÓN: 41 001 33 33 006 2016 00174 02 MAG. PONENTE: RAMIRO APONTE PINO ACTA: 061 I. EL ASUNTO.
Resuelve la sala el recurso de apelación instaurado por la parte actora contra la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo de Neiva el 28 de agosto de 2018. II.
ANTECEDENTES. 1. La demanda. Actuando por conducto de apoderado judicial, la Fundación Edificar de Colombia -Funecol- promueve el medio de control de controversias contractuales contra el municipio de Tarqui, en procura de que se declare que en desarrollo del contrato de obra civil 001 de 20101, “se rompió el equilibrio financiero del mismo en perjuicio del demandante”.
Como consecuencia de lo anterior, solicita el reconocimiento y pago del saldo a favor ($152.366.564), la devolución de los descuentos tributarios ($38.091.641); el pago de los honorarios del abogado ($5.000.000); la actualización de las sumas debidas ($211.623.703); el costo del ingeniero civil residente en obra ($27.600.000) y el valor conciliado judicialmente por acreencias laborales ($10.000.000).
Finalmente, solicita liquidar judicialmente el contrato. 1 “Cuyo objeto es la construcción de vivienda nueva en sitio propio tipo B que beneficia a 65 familias de la zona rural del municipio de Tarqui …”. Fundación Edificar de Colombia vs municipio Tarqui 410013333006-201600174-02 2 2. Fundamentación fáctica. Como sustento fáctico, aduce lo siguiente: a. Suscribió con el municipio de Tarqui el contrato de obra 001 de 2010, con el objeto de construir soluciones de vivienda para beneficiar a 65 familias de la zona rural.
El valor fue pactado en $855.244.313 y 12 meses de plazo. El acta de inicio se firmó el 13 de agosto de 2010, pero debido a varias suspensiones que se presentaron por diversas causas, en el otrosí del 1º de octubre de 2013, las partes acordaron que la fecha de terminación se extendería hasta el 31 de octubre de ese año. Aunque en el acta de recibo final (31 de enero de 2014) se consignó que el contratista recibió $761.832.818, ello no es cierto, porque solo le cancelaron $609.466.254.
En tal virtud, ese soporte documental adolece de nulidad. Para el desarrollo del objeto contractual, se contrató un ingeniero civil residente de obra, pero por el incumplimiento del pago de las acreencias laborales, instauró una demanda, y en sede judicial se suscribió un acuerdo por $10.000.000. El contrato no ha sido liquidado. 3.
Fundamentación legal. Como sustento, invoca la siguiente normatividad: -Carta Política, artículos 2, 6, 83 y 124. -Ley 80 de1993. -Código Civil, artículos 1602, 1603 y 1613. En esencia, considera que se presenta un desequilibrio económico, porque “…para la ejecución de un ciento por ciento del contrato de obra, transcurrieron 3 años, 1 mes y 17 días, tiempo en el cual hubo variación de precios en materiales de ferretería, materiales pétreos (de playa) mano de obra, transporte, mayores costos administrativos, entre otros, los cuales desdibujaron los costos y gastos iniciales con que se proyectó la realización del proyecto.
Esta situación desequilibró la ecuación en contra del DEMANDANTE dado que esta debió permanecer un mayor tiempo en la obra con el propósito de dar cumplimiento al objeto contractual, lo cual implicó mayores costos y gastos al tener que mantener durante toda la vigencia del contrato de obra el personal propuesto para la ejecución del mismo, entre otros, gerencia, secretaria, la contabilidad, mensajería, arredramiento, vigilancia, director de obra, residente de obra, inspector de obra, Fundación Edificar de Colombia vs municipio Tarqui 410013333006-201600174-02 3 pues la sola extensión en el tiempo generó perjuicios al DEMANDANTE de los cuales nunca se cubrieron”. 4.
La oposición. El ente territorial se opone a la prosperidad de las pretensiones, y al referirse a los fundamentos fácticos de la demanda, acepta algunos y descalifica otros. Destaca que i) el saldo pendiente corresponde a $152.366.564 y no a $190.458.205; ii) en el momento de suscribir el acta final de obra, el contratista no reparó su contenido; iii) aunque se aceptara la suma adeudada al ingeniero residente, no se puede desconocer que “dentro del presupuesto de la obra se dejó como costos indirectos la suma de $42.131.931.97 valor dentro del cual se incluiría este tipo de actividad”; iv) la falta de liquidación del contrato fue porque el demandante no realizó “…los trámites administrativos respectivos para el cumplimiento de sus obligaciones … prórroga de amparos y demás gestiones administrativas para obtener el giro de los recursos de la IAF del DNP” y, v) las suspensiones fueron causadas por circunstancias ajenas a la voluntad de la administración municipal.
Seguidamente, propuso las siguientes exceptivas: a. Culpa del accionante. “… las pruebas que soportan el proceso contractual no permiten establecer que los contratistas hayan incurrido en gastos adicionales al presupuesto de la obra, pues habrá de reiterarse que durante el plazo de ejecución, el contrato estuvo mayoritariamente suspendido”. b. Falta de presupuestos para determinar el rompimiento del equilibrio económico.
No se incumplieron los deberes contractuales, y la parte actora no sustentó probatoriamente en que consistió el rompimiento del equilibrio contractual. c. De oficio. “… en el evento de encontrarse probada alguna excepción no contemplaba en el presente escrito …”. 5. Llamamiento en garantía al Fondo Nacional de Regalías -en liquidación-.
Fundación Edificar de Colombia vs municipio Tarqui 410013333006-201600174-02 4 El municipio de Tarqui llamó en garantía al Fondo Nacional de Regalías -en liquidación-, quien, a través de apoderado judicial, manifestó lo siguiente: Luego de referirse a la constitución, naturaleza, supresión y liquidación de la entidad, abordó el análisis de las competencias del Departamento Nacional de Planeación en el control y vigilancia de los recursos del Fondo Nacional de Regalías.
En el caso concreto, la construcción de las 65 viviendas tuvieron las siguientes fuentes de financiación: FUENTE VALOR FNR 719.664.950 COFINANCIACIÓN EBI 178.042.110 APORTE COMUNIDAD 93.706.374 MUNICIPIO 84.335.736 TOTAL 897.707.060 Con ese fin, el Fondo realizó tres desembolsos: i) $215.899.485: el 25 de septiembre de 2009. ii) $359.832.475: el 28 de septiembre de 2011. iii) $143.672.049: el 27 de octubre de 2016.
Con base en esas consideraciones, como exceptivas, propuso la falta de legitimación en la causa por pasiva e inexistencia de relación contractual con el ejecutor del proyecto. 6. La audiencia inicial2. Se llevó a cabo el 6 de abril de 2018, se fijó el litigio y se decretaron las pruebas. 7. Alegaciones de conclusión. a. Parte actora.
Insiste en los argumentos esbozados en el escrito inicial; en especial, lo relacionado con la ruptura del equilibrio económico y del falso valor que se registró en el acta de liquidación: el contratista no recibió $93.409.995 (como aporte de la comunidad)3. 2 F. 203 y ss, cuad. 2. 3 F. 247 y ss, cuad. 2. Fundación Edificar de Colombia vs municipio Tarqui 410013333006-201600174-02 5 b. Municipio de Tarqui.
Reitera los argumentos expuestos al descorrer el traslado de la demanda (los valores solicitados carecen de sustento probatorio). Por lo tanto, depreca desestimar las pretensiones4. c. Ministerio Público. No rindió concepto5. 8. El fallo impugnado6. El a quo declaró la nulidad del acta de liquidación del contrato de obra civil 001 de 2010, celebrado entre la Fundación Edificar de Colombia y el municipio de Tarqui; suscrita el 4 de agosto de 2010.
Declaró oficiosamente la excepción inepta demanda respecto de la pretensión de devolución de $38.091.641 (correspondiente a los descuentos efectuados por concepto de impuestos municipales); declaró judicialmente liquidado el contrato de obra 001 de 2010, declarando a las partes a paz y salvo, y denegó las demás pretensiones. Como sustento, partió del siguiente análisis: a. Destaca que el 4 de agosto de 2017 las partes suscribieron el acta de liquidación del contrato7, y que ello ocurrió después de la formulación de la demanda (16 de mayo de 2016).
Ahora bien, como en el clausulado contractual no se establecieron términos o condiciones para proceder a la liquidación; se debe aplicar lo dispuesto en la Ley 100 de 1993; esto es, 4 meses para la ejecución bilateral (30 de enero de 2014); dos meses más para la liquidación bilateral (30 de marzo de 2014). De no hacerse en este interregno, dentro de los dos años siguientes, esto es, hasta el 1º de abril de 2016.
Circunstancia que tampoco ocurrió. De suerte que, el acta de liquidación deviene en nula. b. El acta final de obra es un acto de trámite, porque “con ella no se determinó, creó, estableció derecho alguno o se generó la imposición de obligación 4 F. 274 y ss cuad. 2. 5 F. 289 cuad. 2. 6 F. 291 y ss, cuad. 2. 7 Alcalde municipal, secretario de planeación municipal y representante legal de la Fundación Edificar de Colombia.
Fundación Edificar de Colombia vs municipio Tarqui 410013333006-201600174-02 6 alguna y por tanto no es susceptible de control judicial”. Por lo tanto, no es pasible de control judicial. c. Al contestar la demanda, el ente territorial aceptó que le adeudaba al contratista $152.366.564, y como soportes documentales allegó la factura de venta del 21 de julio de 2017 (por esa suma) y la orden de pago del 18 de agosto de 2017; por ese mismo valor.
Y al tenor de lo dispuesto en el artículo 885 del Código del Comercio (intereses sobre suministros o ventas al fiado), en los casos en que se haya guardado silencio, los intereses empiezan a causarse un mes después de presentada la cuenta de cobro. Sin embargo, entre el 21 de julio y el 18 de agosto de 2017 no se completaron 30 días.
Por lo tanto, no hay lugar al reconocimiento de intereses. d. En lo tocante con los descuentos que se efectuaron al contratista por concepto de impuestos municipales, esta pretensión debe tramitarse a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, y realizar previamente la solicitud en sede administrativa. Lo cual, en el sub judice no ocurrió. Por lo tanto, “el único camino a seguir según lo dispone el inciso 2º del artículo 187 ejusdem sobre el contenido de la sentencia es declarar de oficio la exceptiva ineptitud de la demanda por falta de cumplimiento de los requisitos formales en lo que guarda relación con esta pretensión”. e. Denegó el reconocimiento del valor de los honorarios pagados al apoderado judicial que representó los intereses de la parte actora en la audiencia de conciliación prejudicial ($5.000.000); destacando que “…al no tener correspondencia en lo absoluto con un eventual incumplimiento de la entidad contratante, sino que en realidad se trata por concepto de gastos de apoderamiento cuyo coste le corresponde a la parte …”. f. Luego de abordar el estudio de los presupuestos jurisprudenciales para declarar el rompimiento del equilibrio económico del contrato, advierte que a pesar de las numerosas modificaciones y suspensiones que tuvo el contrato primigenio, en ninguna de las actas se plasmaron reclamos, solicitudes o inconformidades.
Y aunque en la demanda se afirma que en múltiples oportunidades el contratista le advirtió al municipio sobre el inminente rompimiento del equilibrio financiero, esto no se encuentra acreditado. g. Finalmente, desestimó la pretensión del pago de salarios del ingeniero residente de obra, porque en la fecha que se alude en la demanda, el contrato estuvo suspendido.
Resaltando, que “…al haber estado supeditado los pagos según los desembolsos del FNR, no podía el contratista excusar el pago de sus obligaciones laborales por falta de flujo de caja, cuando en principio es de su Fundación Edificar de Colombia vs municipio Tarqui 410013333006-201600174-02 7 previsión y responsabilidad el contar con la posibilidad de cumplir con sus obligaciones en forma previa, pues los pagos son posteriores a su ejecución”. 9.
La impugnación. Inconforme, la parte actora instauró el recurso de apelación, formulando los siguientes reparos: a. Insiste en el reconocimiento de los intereses, porque quedó demostrado que, por negligencia y omisión de sus deberes legales, durante más de cuatro años el ente territorial no realizó ninguna gestión para que el Fondo Nacional de Regalías desembolsara los recursos: “Desde el día siguiente al acta de recibo final de obra (31 de enero de 2014) el demandante instó al municipio para que realizara todas las gestiones ante el FNR para lograr el desembolso de los recursos, gestión esta que el municipio omitió y de manera negligente no realizó”.
Aunado a ello, en numerosas ocasiones el Fondo Nacional de Regalías requirió al municipio para que le informara la ejecución del proyecto, sin embargo, éste último siempre tuvo una actitud renuente. b. Contrario a lo afirmado por el juez de instancia, en el expediente obran los comprobantes de egreso de los descuentos tributarios del orden municipal y nacional.
Y tratándose de proyectos de vivienda de interés social (vis) “…no es posible hacer descuentos tributarios de ninguna naturaleza ya que se estaría entrando a descontar del mismo subsidio una fracción de los recursos económicos asignados”. Teniendo en cuenta la naturaleza y el alcance del subsidio familiar de vivienda, y su indemnidad frente a impuestos, afectaciones y gravámenes, estima que “…el operador judicial no hizo un análisis juicioso de las pruebas recaudadas, ya que allí se evidencia las distintas solicitudes que el demandante hizo para que no se practicaran retención alguna sobre el contrato por concepto de impuestos”. c. En la medida en que el a quo declaró la nulidad del acta de liquidación bilateral del contrato de obra, se encuentra plenamente acreditada la gestión judicial que realizó el mandatario actor.
De suerte que “se predica el daño emergente futuro concretado en el pago de honorarios de abogado para este fin”. d. En lo tocante con el rompimiento del equilibrio económico, “en el presente caso si hay lugar a un fallo en equidad”, y además los testimonios del ingeniero Víctor Camilo Torres y del auxiliar Werner Olaya, no fueron Fundación Edificar de Colombia vs municipio Tarqui 410013333006-201600174-02 8 valorados de manera coherente ni razonablemente (sin hacer ningún otro tipo de análisis)8. 10.
Alegaciones de conclusión en segunda instancia. a. Parte actora. Reitera los argumentos contenidos en escrito de apelación9. b. Municipio de Tarqui. Insiste en los argumentos que presentó en el escrito de contestación de la demanda10. c. Departamento Nacional de Planeación. Se opone al llamamiento en garantía, considerando que “el Fondo Nacional de Regalías, entidad que hoy se encuentra liquidada no tuvo ningún vínculo legal o contractual con el municipio de Tarqui … que origine derechos y obligaciones.
Su función se limitó a financiar el proyecto de inversión con estricto cumplimiento de los requisitos establecidos en la normatividad aplicable”11. d. Ministerio Público. No rindió concepto12. III. CONSIDERACIONES. 1.- La competencia del ad quem. En armonía con lo dispuesto en el artículo 153 del Cpaca, esta corporación es competente para resolver el recurso de apelación, y en razón a que el fallo fue impugnado únicamente por la parte demandante, al tenor de lo dispuesto por el artículo 328 del Cgp13, sólo se abordará el análisis de los argumentos esbozados en el escrito de impugnación. 8 F. 306 y ss, cuad. 2. 9 F. 17 y ss, cuad. 2ª instancia. 10 F. 32 y ss, cuad. 2ª instancia. 11 F. 16 cuad. 2 instancia. 12 F. 49 cuad. 2 instancia. 13Competencia del superior.
El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. Fundación Edificar de Colombia vs municipio Tarqui 410013333006-201600174-02 9 2. El problema jurídico. Se contrae a establecer si se debe revocar el fallo impugnado y precisar si en la ejecución del contrato de obra civil 001 de 2010 se presentó la ruptura del equilibrio económico en perjuicio de la entidad contratante.
En especial, precisar si las numerosas modificaciones y suspensiones generó sobre costos por mayor permanencia en obra. De otra parte, debe analizar si: i) es procedente la devolución de las descontadas al contratista por concepto de impuestos locales y nacionales; ii) si debe proferir un fallo en equidad y iii) si hubo indebida valoración de la prueba testimonial. 3.
Lo probado. En el asunto sub examine está probado lo siguiente: 3.1. El contrato de obra civil 001 de 2010. Sus modificaciones y suspensiones14. El 29 de enero de 2010 el municipio de Tarqui celebró el contrato de obra 001 con la Fundación Edificar de Colombia - Funecol, cuyo objeto fue la “CONSTRUCCIÓN DE VIVIENDA NUEVA EN SITIO PROPIO TIPO B, QUE BENEFICIA A 65 FAMILIAS DE ZONA RURAL DEL MUNICIPIO DE TARQUI”.
En el parágrafo primero de la cláusula primera, se indicó expresamente que “El CONTRATISTA manifiesta que los precios indicados en su propuesta, están calculados tomando en cuenta las variaciones previsibles durante el tracto contractual, siendo estos precios invariables”. El valor del contrato fue pactado en $4761.832.818.20 (clausula segunda).
El plazo del contrato fue de doce meses. El acta de inicio se suscribió el 13 de agosto de 2010. El vencimiento del plazo de ejecución contractual fue el 30 de septiembre de 2013. El contrato se modificó en nueve oportunidades: i) otro sí modificatorio del 18 de marzo de 2010: se modificó el valor del contrato (aumentándolo a $855.242.313.67)15. 14 F. 20 y ss, cuad. 1. 15 En las consideraciones del documento se afirma: “Que mediante oficio HUI-158-160 del 4 de Marzo de 2010, la Interventoría Administrativa y Financiera de la Dirección de Regalías, al revisar el contrato de obra civil No. 001 de 2010, plantea inquietudes que requieren ser ajustadas con el fin de dar Fundación Edificar de Colombia vs municipio Tarqui 410013333006-201600174-02 10 ii) modificación 01 del 24 de abril de 2012: se aclaró la imputación presupuestal, advirtiendo que “Las demás cláusulas del contrato continuarán vigentes”. iii) modificación 02 sin fecha: se ampliaron 50 días del plazo (hasta el 20 de diciembre de 2012); se adicionó una cláusula penal pecuniaria y una de multa.
También se aclaró que “Las demás cláusulas del contrato que no se modifican continuaran vigentes”. iv) modificación 03 del 19 de diciembre de 2012: se ampliaron 58 días de plazo (hasta el 16 de febrero de 2013). Igualmente, se consignó que “Las demás cláusulas del contrato que no se modifican continuaran vigentes”. v) modificación 04 del 15 de febrero de 2013: se ampliaron 88 días de plazo (hasta el 5 de mayo de 2013).
Las demás cláusulas del contrato continuaron sin alteración. vi) modificación 05 del 14 de mayo de 2013: se ampliaron 138 días de plazo (hasta el 30 de septiembre de 2013). Previo a suscribir esta modificación, el 10 de mayo de 2013 las partes16 elaboraron un acta de justificación: “Que el contratista pactó un plazo de terminación contando con el personal, el tiempo, el flujo normal de materiales a obra.
Que por motivos del paro cafetero que se presentó el 25 de febrero al 12 de marzo del año en curso se generó una parálisis total en la distribución de materiales de obra, pérdida total de mano de obra, inconvenientes en el almacenamiento y seguridad de materiales, lo cual provocó que las labores fueran detenidas por un tiempo aproximado de 30 días, para la consecución de nueva mano de obra, traslado de materiales y recuperación de los mismos.
Que al momento de reiniciar labores (mediados del mes de marzo) se presenta la mitaca (cosecha cafetera) en la región, la cual genera que la mano de obra en la región se dedique a las labores de recolección del grano, dejando así a un lado otras labores, lo cual afectó el desarrollo normal del proyecto, dichas labores … se presentan por un periodo de más o menos 2 meses dejando estancado el proyecto.
Por lo anterior, se solicita se amplíe el término de ejecución del contrato en tres (3) meses, en el cual se considera además la posible temporada de lluvias al inicio de segundo semestre”. vii) modificación 06 del 1º de octubre de 2013: se ampliaron 31 días de plazo (hasta el 31 de octubre de 2013). Las demás cláusulas no sufrieron alteraciones. cumplimiento a las normas que sustentan la contratación y que se contienen en la Cláusula Tercera y Décima Segunda del mismo…”. 16 El secretario de planeación municipal de Tarqui, la interventoría y el director de obra de Funecol.
Fundación Edificar de Colombia vs municipio Tarqui 410013333006-201600174-02 11 viii) modificación 07 del 29 de octubre de 2013: se ampliaron 61 días de plazo (hasta el 31 de diciembre de 2013). Las demás cláusulas no sufrieron alteraciones. En el acta de justificación de la misma fecha, se indicó: “Se realizan las siguientes observaciones por parte del ING CAMILO TORRES, director de obra de FUNECOL, que debido a las fuertes lluvias presentes en el área de influencia del proyecto, el mal estado de las vías y la pérdida progresiva de materiales soportado por “oficio remitido a interventoría con copia a secretaria de planeación y desarrollo social del Municipio” en el cual se informa de los inconvenientes generados por la pérdida de materiales, lo cual ha provocado que las obras no presenten el desarrollo adecuado según fecha límite de entrega de contrato que se pactó un plazo de terminación y basándose en el normal desarrollo de la obra, según el tiempo, el flujo normal de materiales y el material almacenado en obra.
Dicho lo anterior, el ING CAMILO TORRES Director de obra FUNECOL solicita una ampliación del tiempo de ejecución del contrato, para en dicho tiempo realizar la consecución, traslado de materiales y cambio de mano de obra (debido a los inconvenientes generados por la pérdida de los materiales) …”. ix) otro si modificatorio 7 de julio de 2015: se modificó la cláusula quinta (garantías); advirtiendo que “Las demás cláusulas del contrato No 01 de 2010 no modificadas continuarán vigentes y surten los efectos legales que en ellas se fijan”.
El contrato se suspendió en seis oportunidades: i) 5 de febrero de 2011: “debido a la ola invernal que se viene presentado por estos días en la zona donde se están construyendo las viviendas, se ha tenido inconvenientes en el transporte de materiales ya que por vivienda se necesita la cantidad de seis viajes …”. Las obras se reanudaron el 8 de junio de 2011. ii) 2 de julio de 2011: “Debido a que ya se ejecutó el 40% del contrato de obra y se está en espera que el fondo nacional de regalías haga su respectiva visita”.
Las obras se reanudaron el 20 de marzo de 2012. iii) 7 de abril de 2012: “Debido a que las fuertes precipitaciones presentes en la zona producen la creciente desbordante de los ríos y esto impide la entrada de los vehículos para la extracción del material pétreo a utilizar en la ejecución del proyecto …”. Las obras se reanudaron el 7 de junio de 2012. iv) 25 de agosto de 2013: “En razón a que el paro agrario que se inicia el 25 de agosto del año en curso, imposibilita la ejecución del contrato en mención, generando parálisis general de mano de obra, materiales y acceso a las zonas en las cuales se adelantan las obras”.
Las obras se reanudaron el 10 de septiembre de 2013. Fundación Edificar de Colombia vs municipio Tarqui 410013333006-201600174-02 12 v) 23 de diciembre de 2013: “En razón del mal estado de las vías debido a la intervención de la red de gas por parte de ALCANOS de Colombia, lo cual con las lluvias que se han generado en la zona, provocan un aumento en el deterioro de la red vial que da acceso a las zonas en las cuales se adelantan labores, generando una parálisis general de traslado de materiales y acceso a las obras en las cuales se adelantaban las obras”.
Las obras se reanudaron el 23 de enero de 2014. vi) 31 de enero de 2014: “Que a la fecha el contratista de obra ha hecho entrega a completa satisfacción por parte del municipio y de la comunidad beneficiada del total de las viviendas objeto del contrato de obra NO. 010 de 2010. Que aún queda por realizar todos los trámites administrativos ante la IAF del DNP para que se gire el saldo de recursos económicos del presente contrato, los cuales hacen arte (sic) del pago final a favor del contratista de obra.
Que por las anteriores razones es indispensable suspender los términos contractuales para que el contratista preste toda su gestión y concurso ante la IF del DNP para que el municipio culmine con éxito estos trámites administrativos”. La ejecución del contrato se reanudó el 6 de octubre de 2016. 3.2. Recibo final de obra y liquidación bilateral del contrato.
El 31 de enero de 2014, las partes17 suscribieron el acta de recibo final de obra, cuyo contenido es del siguiente tenor: En el municipio de Tarqui – Huila el día Treinta y Uno (31) del mes de Enero de 2014, se reunieron el Ingeniero JAVIER ALVERTO SÁNCHEZ DÍAZ Representante Legal FUNDACIÓN EDIFICAR DE COLOMBIA “FUNECOL” en calidad de contratista, el Ingeniero JULIO EDGAR PEDROZA VARGAS en calidad de Interventor y el señor CARLOS ANTONIO TOLE CALDERÓN en calidad de Alcalde Municipal, para dejar constancia por medio del (sic) presente acta de recibo final al contrato de obra en mención ya que se realizó el 100% de la obra del contrato de obra civil N 01 de 2010, según las condiciones que se presentan a continuación. OBSERVACIÓN PRESENTE ACTA: Es de anotar que los pagos efectuados al contratista por parte de la administración ascienden a 761.832.818.00 según contrato, así mismo es de aclara (sic) que se aportó por parte de la comunidad un valor que asciende a 93.409.495.47, para un gra (sic) total de contrato de obra de OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS TRECE PESOS CON SESENTA Y SIETE CENTAVOS M/CTE ($855.242.313.67).
El 4 de agosto de 2017, el contrato se liquidó bilateralmente, y en el balance financiero se consignó: 17Interventoría, secretario de planeación municipal y el representante legal de Funecol. Fundación Edificar de Colombia vs municipio Tarqui 410013333006-201600174-02 13 El 21 de julio de 2017 la Fundación Edificar de Colombia expidió una factura de venta por $152.366.563.64 “Pago correspondiente al contrato de obra civil N 01 de 2010”.
El 18 de agosto siguiente, el municipio de Tarqui generó la orden de pago por ese mismo valor a favor del contratista: “Pago Final y de Liquidación Del Contrato De Obra Civil No 001-2010”. 3.3. Testimonios recepcionados. Durante el trámite procesal se escucharon los siguientes testimonios: a. Weimer Muñoz Olaya. Técnico en construcción desde el año 2010. 49 años.
Separado. Participó en el proyecto de construcción de viviendas a cargo de Funecol (entre 2010 y 2014). Fungió como inspector de obra y le correspondía “estar pendiente de que llegara el material, estar pendiente de los maestros, estar pendiente de la logística de la gente”. Su remuneración en 2010 ascendía a $1.000.000 y en 2014 $1.500.000.
El contrato se suspendió y en esos periodos “…en obra quedaba mi persona que era el encargado más los maestros”. Fundación Edificar de Colombia vs municipio Tarqui 410013333006-201600174-02 14 b. Víctor Camilo Torres Sánchez. Ingeniero civil. Reside en Florencia. Casado. Actualmente se encuentra vinculado con Funecol. Sobre los hechos, puntualizó lo siguiente: “…El contrato fue firmado en enero de 2010, una vez se firma el contrato el municipio debe presentar los documentos al Fondo Nacional de Regalías para que avale el contrato y la documentación … y así hacen los desembolsos … el Fondo Nacional de Regalías giraba un dinero el 30% cuando se ejecutaba hasta el 40%, la obra tenía que suspenderse para que el municipio presentara una documentación y con esa documentación el Fondo Nacional de Regalías enviaba un funcionario, ese funcionario visitaba las viviendas y ese funcionario daba el aval para que volvieran a girar dineros … nosotros no podíamos hacer las obras si no teníamos el aval del Fondo Nacional de Regalías”.
Su ingreso salarial era de dos millones de pesos (aproximadamente); aclarando que la obra se suspendió; sin embargo, debió “hacer visitas de obra, el trámite de documentación, recoger los documentos, e inclusive alcance a ir a Bogotá a regalías a presentar información, porque había mucha demora en ellos en enviar el profesional, entonces cuando se radicaban los documentos había que estar pendientes para que asignaran prontamente el funcionario, o estar escribiendo para que enviaran el funcionario … adicional a eso estábamos en la zona porque teníamos material en la zona, nos robaron en las bodegas que teníamos, si no estábamos pendientes podíamos perder más material …”. c. Leoman Buendía Victoria.
Ingeniero civil. Casado. Reside en Neiva. Fungió en calidad de secretario de planeación del municipio de Tarqui, entre 2008 y 2011. En lo tocante con las suspensiones, adujo que “…El contrato creo que fue de enero de los primeros días en 2010, estos recursos eran de regalías, y se hacían los pliegos, la parte de estudios previos y se enviaba a regalías para que ellos lo aprobaran y cuando ellos daban el visto bueno continuábamos con el proceso … se suspendió por la fuerte ola inverna que sufrimos en el municipio durante el año 2011”. d. Miguel Antonio Cubides Torres.
Arquitecto. 53 años. Soltero. Reside en Tarqui (H). Fue secretario de planeación del municipio de Tarqui (de 2016 a 2017). Conoció el contrato por un requerimiento que realizó la oficina de regalías de Bogotá: “… nos citan para saber el estado del contrato ya que ese fondo de regalías iba a entrar en liquidación … ante regalías solamente habían entregado 34 viviendas las otras no aparecían como entregadas, por lo tanto, el contrato no se había liquidado.
Me pidieron que adjuntara la documentación para poder liquidar el contrato … en la Fundación Edificar de Colombia vs municipio Tarqui 410013333006-201600174-02 15 oficina de planeación no había información, entonces hubo que volver a hacer las visitas a las casas, requerir a las personas, ya dos de los usuarios se habían muerto … recoger todos los antecedentes, desentramar todo eso para poder liquidar”. 4.
El equilibrio económico del contrato. Sobre costos por mayor permanencia en obra. El artículo 27 de la Ley 80 de 199318, consagra la institución denominada equilibrio económico en los siguientes términos: “En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso.
Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento”. Por su parte, el principio de conmutatividad económica se encuentra regulado en los artículos 4º y 5º de la misma; estableciendo que el contratista tiene derecho a que le paguen oportunamente la remuneración, y que su valor intrínseco no se debe alterar o modificar durante la vigencia del contrato; por lo tanto, “tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas.
Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato”. Al abordar el análisis de esta institución, el H. Consejo de Estado precisó que la parte afectada por una situación imprevista y sobreviviente durante la ejecución de un contrato estatal, tiene derecho a que le restablezcan la ecuación contractual, siempre que haya sido gravemente afectada.
Destacando, que no cualquier situación fractura la ecuación contractual, y para ello se requiere la concurrencia de los siguientes presupuestos: “El primero de ellos consiste en la ocurrencia, con posterioridad a la celebración del contrato, de un hecho anormal, extraordinario y excepcional, o a la expedición, por parte de la entidad contratante -en ejercicio de sus funciones administrativas-, de una medida de carácter general que afecte a su propio contratista, o de un acto contractual en ejercicio del ius variandi.
Por ello, la entidad estatal no tiene la obligación de reconocer las pérdidas causadas por aleas normales u ordinarias, pues todo negocio contempla riesgos inherentes a la actividad contractual, que el contratista, en razón de su profesión, oficio y actividad habitual, está en el deber de conocer y de prever. 18 “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”.
Fundación Edificar de Colombia vs municipio Tarqui 410013333006-201600174-02 16 Se aclara que la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido que no es suficiente con que dichas situaciones se presenten, puesto que estas deben, además, hacer significativamente más gravosa la ejecución del contrato. (…) Asimismo, el hecho en cuestión debe rebasar lo que normalmente las partes hubiesen podido prever al momento de suscribir el contrato, y de efectuar la correspondiente estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en la contratación. Bajo esta lógica, solo dará lugar al rompimiento del sinalagma contractual aquellos riesgos que no fueron valorados en la etapa precontractual, o que desbordaron aquellos que lo fueron.
Ahora bien, el hecho anormal debe ser inimputable a la parte que lo alega. Como la obligación de restablecer la ecuación contractual se fundamenta en hechos ajenos a las partes, o en expresiones de poder de la Administración, no es procedente cuando el desequilibrio es causado por actuaciones del contratista. Lo anterior, con fundamento en el principio bajo el aforismo latino nemo auditur propriam turpitudinem allegans (nadie puede alegar a su favor su propia culpa)”.
Finalmente, el alea debe ser sobreviniente, imprevisto o imprevisible -no necesariamente en sus causas sino en sus efectos-, es decir, se debe presentar con posterioridad a la celebración del contrato, debe tratarse de un hecho que no fue previsto por el afectado a la hora de proponer o de contratar y que, además, no era razonablemente previsible” 19 (subrayado fuera de texto).
En lo tocante con los sobrecostos por mayor permanencia en obra, en la misma providencia, dicha Colegiatura clarificó que corresponde a costos derivados de la prolongación del tiempo de ejecución del contrato, que tienen origen en circunstancias no imputables al contratista y que deben ser reconocidos por la entidad. Por esa razón, “…el contratista puede reclamar los perjuicios derivados de la disponibilidad de equipo, los costos de personal y los costos administrativos – y en general los que se produzcan– por la mayor permanencia en obra, siempre que estén debidamente demostrados y no sean causados por hechos que le sean imputables.
En todo caso, deberán acreditarse los sobrecostos reales en que incurrió, porque no es dable suponerlos”. Finalmente, advirtió que no hay lugar a reconocer sobrecostos por los ítems de obra adicional o mayores cantidades de obra, pues su fundamento jurídico es disímil y tienen una estructura económica diferente de remuneración que impide incluirlos en esa categoría20. 19 H. Consejo de Estado.
Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 4 de septiembre de 2023. C.P. Dra. María Adriana Marín. Radicado: 05001-23-31-000-2012-00254-01 (59961). 20 Ibídem. Fundación Edificar de Colombia vs municipio Tarqui 410013333006-201600174-02 17 5. Análisis de fondo. La parte actora aduce que las numerosas suspensiones del contrato de obra 001 de 2010 impidieron culminarlo dentro del plazo contractual, forzando una mayor permanencia en los frentes de trabajo (gerencia, secretaria, contabilidad, mensajería, arrendamiento, vigilancia, director, residente e inspector de obra, entre otros); lo cual, alteró el equilibrio económico.
Tomando como marco de reflexión el anterior recuento fáctico y los precedentes traídos a colación en el acápite anterior; al respecto, es pertinente puntualizar lo siguiente: a. Como ya se indicara, el contrato 001 de 201021 se adicionó en nueve oportunidades: mayor plazo y valor; inclusión de la cláusula pecuniaria y extensión de los amparos y garantías.
En razón a que el precio se incrementó (de $761.832.818 a $855.242.313.67), en principio no se puede derivar ningún sobrecosto, porque concomitantemente con el mayor término, sucedió lo mismo con el quantum; preservando la ecuación financiera. Al menos, no se acreditó lo contrario. Vale resaltar, que en el parágrafo primero de la cláusula primera del contrato primigenio expresamente se pactó que “El CONTRATISTA manifiesta que los precios indicados en su propuesta, están calculados tomando en cuenta las variaciones previsibles durante el tracto contractual, siendo estos precios invariables” (subrayado propio). b. En las actas de suspensión suscritas de común acuerdo (7 en total), se invocaron diferentes causales para detener el curso contractual: ola invernal, paro agrario, intervención de la red de gas, y escases en la mano de obra por causa de la cosecha cafetera.
Sin embargo, no se formularon reparos sobre los efectos económicos de estas circunstancias. Lo mismo ocurrió con las diferentes modificaciones que afectaron el plazo; pues en ellos no consta ninguna inconformidad o reclamación sobre ese tópico (ruptura del equilibrio económico). En asuntos similares, el H. Consejo de Estado aclaró que “…no es admisible entender del silencio del contratista, una ausencia de renuncia de los efectos económicos de las adiciones en el plazo del contrato o de las suspensiones, sino su aceptación; en tanto el asentimiento a la variación en el plazo, informa una 21 Cuyo objeto era: “LA CONSTRUCCIÓN DE VIVIENDA NUEVA EN SITIO PROPIO TIPO B, QUE BENEFICIA A 65 FAMILIAS DE ZONA RURAL DEL MUNICIPIO DE TARQUI”.
Fundación Edificar de Colombia vs municipio Tarqui 410013333006-201600174-02 18 aceptación de las condiciones en las que a partir de la prórroga se ejecutaría el contrato de obra”22. Es pertinente resaltar, que en los acuerdos adicionales se reiteró que “…Las demás cláusulas del contrato que no se modifiquen continuaran vigentes en el contrato”. c. Al abordar el análisis de las adiciones, otrosíes o contratos modificatorios, el H. Consejo de Estado considera que al juez le corresponde examinar la voluntad de las partes; con el fin de establecer si los acuerdos regularon aspectos que se pretenden dirimir por vía judicial, y al desatar la controversia, debe ahondar el alcance de lo acordado en las modificaciones: “… En materia de adiciones, otrosíes o contratos modificatorios, en algunos eventos, el juez al interpretar el contrato y los acuerdos durante su ejecución, como ha sucedido en algunos casos decididos por esta Sala, encontrará que la voluntad de las partes se limitó a facilitar la ejecución del contrato, sin que regularan asuntos relativos al incumplimiento o al desequilibrio contractual y se accedió a las pretensiones.
En otros, el juez constatará que las partes disciplinaron determinados aspectos de su relación, aceptaron modificaciones, renunciaron o transigieron determinados derechos, que posteriormente pretenden en juicio y, por ende, se negaron las pretensiones. Esta distinción es trascendental pues, a partir de ella, el juzgador debe determinar si en realidad el acuerdo refleja que las partes tuvieron la intención de resolver de manera definitiva un conflicto existente entre ellas.
No se pueden, pues, extraer conclusiones a priori generales. En todo caso, en esa labor interpretativa, se reitera, el juez no podrá concluir del silencio de las partes la renuncia a un derecho. El juez no podrá negar las pretensiones porque no se deduce de lo pactado que se hubiera dejado abierta la posibilidad de reclamar. Tendrá que estar probado que la intención de las partes, expresa, en el texto de los acuerdos, adiciones otrosíes etc, posteriores, o desentrañada de acuerdo con las reglas previstas por la ley, fue zanjar la diferencia que ahora se reclama en la demanda.
Si no es así, esto es, si no se acordó nada en la respectiva modificación y se guardó silencio al momento de su suscripción sobre esa pretensión, siempre quedará abierta la posibilidad de reclamar. (…) El juez tiene a su cargo determinar -al desatar la controversia contractual- la voluntad de las partes, con el fin de establecer si esos acuerdos regularon los aspectos que comprenden las pretensiones y si tuvieron o no relación con esos aspectos, si se acordó o no algo frente a ellos.
El juez deberá verificar, caso a caso, el alcance de lo acordado previamente por las partes en cada modificación contractual. No puede olvidarse que ese iter surtido antes del acuerdo puede ser muy importante para resolver de fondo el litigio, que es la obligación del juez como quedó dicho” 23 (subrayado propio). 22 Ver sentencia del 30 de mayo de 2018.
Sección Tercera. C.P. Dr. Ramiro Pazos Guerrero. Radicación: 05001-23-31-000-2001-00685-01 (39498). 23 H. Consejo de Estado. Sala Plena de la Sección Tercera. Sentencia de unificación del 27 de julio de 2023. C.P. Dr. Guillermo Sánchez Luque. Radicación: 05001-23-31-000-1999-02151-01 (39121). Fundación Edificar de Colombia vs municipio Tarqui 410013333006-201600174-02 19 d. Descendiendo al sub-lite, considera la sala, que en ejercicio de su libertad contractual y autonomía negocial, en las nueve adiciones, además de la adición del plazo (y consecuentemente la vigencia de las pólizas y de los amparos), las partes acordaron que ninguna de las otras cláusulas serían alteradas.
En tal virtud, no existe duda que la demandante renunció voluntariamente a reclamar el sobrecosto que depreca judicialmente. Por lo tanto, esta pretensión no tiene vocación de prosperidad. e. Aunque la impugnante afirma que el municipio incumplió sus deberes contractuales, pues “…por más de cuatro años no realizó ninguna gestión para que el Fondo Nacional de Regalías desembolsara los recursos correspondientes”; de esta situación no existe ningún medio convicción que genere suficiente certeza; porque solo en el acta de suspensión número seis del 31 de enero de 2014 se advierte que aún está pendiente el pago del saldo a favor del contratista y que era necesario suspender el contrato para que “el municipio culmine con éxito estos trámites administrativos”.
Esto ocurrió cuando ya se habían entregado las soluciones de vivienda (2014), es decir, en la parte final de la relación negocial. Además, esta circunstancia per se no se puede apreciar como prueba del incumplimiento; mucho menos, de los reclamados sobrecostos. f. Para obtener la devolución de los dineros descontados por concepto de impuestos municipales (porque los proyectos de vivienda de interés social tienen indemnidad tributaria); la parte actora debe efectuar la reclamación correspondiente al ente territorial, a efectos de que esa autoridad resuelva su petición; porque sin haber surtido la sede administrativa y sin que el ente territorial tuviera la oportunidad de pronunciarse; no se puede sorprender en sede judicial con una pretensión de ese tipo.
Ello equivaldría a desconocer el derecho de defensa y al debido proceso. g. El recurrente también considera que el asunto se debe fallar en equidad, como acostumbra hacerlo el H. Consejo de Estado en diferentes oportunidades (pero no realizó un mínimo esfuerzo argumentativo ni ofreció otro tipo de información). Al respecto, es del caso recordar que la Ley 1563 de 2012 reguló el proceso arbitral; el cual, es un mecanismo alternativo de solución de conflictos, en el cual, las partes someten a árbitros la solución de una controversia relativa a asuntos de libre disposición (clausula compromisoria).
Fundación Edificar de Colombia vs municipio Tarqui 410013333006-201600174-02 20 La decisión definitiva del tribunal de arbitraje se conoce como laudo, que puede ser dictado en derecho, en equidad o ser técnico (artículo 1º: definición, modalidades y principios), y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 149-7º del Cpaca24, es pasible del recurso extraordinario de anulación del laudo arbitral25.
En ese orden de ideas, es menester colegir que el denominado fallo en equidad es propio del procedimiento arbitral, y en el caso de los jueces, al tenor de lo dispuesto en el artículo 230 Constitucional, “solo están sometidos al imperio de la ley”. Destacando que, la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial.
En este orden de ideas, este cargo también será desestimado. h. Se afirma que los testimonios de Víctor Camilo Torres Sánchez y de Werner Olaya no fueron valorados ni coherente ni razonablemente. Sin embargo, en la impugnación brilla por su ausencia un análisis o reflexión por la cual se formula esa crítica. Los referidos deponentes (director e inspector de obra, en su orden), se refirieron a los salarios que devengaron entre 2010 y 2014; las labores realizadas, y las generalidades de la ejecución del contrato.
Particularmente sus modificaciones y suspensiones. Tópicos que se encuentran ampliamente documentados en el expediente (antecedentes precontractuales, contractuales y postcontractuales). En tal virtud, sus afirmaciones no proporcionaron adicionales elementos de prueba que permitan arribar a una conclusión diferente a la que llegó el juez de instancia, amén de que la conducción probatoria no amerita reproche alguno. i. Así las cosas, considera la sala que la parte actora no demostró los sobrecostos por mayor permanencia en obra, y no se acreditó el alegado desequilibrio económico. 24 Ley 1437 de 2011. 25 “(…) 7.
Del recurso de anulación contra laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos celebrados por una entidad pública, por las causales y dentro del término prescrito en las normas que rigen la materia. Contra la sentencia que resuelva este recurso, solo procederá el recurso de revisión”. Fundación Edificar de Colombia vs municipio Tarqui 410013333006-201600174-02 21 6.
Costas. Al tenor de dispuesto en el artículo 188 del CPACA (adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021), en esta instancia no se condenará en costas porque no se aprecia la carencia de fundamentos legales esbozados por la parte actora en su recurso; quien expuso una argumentación e interpretación normativa razonable. 7. Decisión. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Huila, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: PRIMERO.- Confirmar la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo de Neiva el 28 de agosto de 2018.
TERCERO. - Sin condena en costas en esta instancia. CUARTO.- En firme la presente decisión, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. Notifíquese. (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) RAMIRO APONTE PINO ENRIQUE DUSSÁN CABRERA Magistrado Magistrado (firmado electrónicamente) JORGE ALIRIO CORTES SOTO Magistrado