REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAGISTRADO PONENTE: BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS Ibagué, veinticuatro (24) de abril de dos mil veinticinco (2025) RADICACION: 73001-23-33-003-2022-00093-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ANA ENERIED CARMONA DE OSORIO DEMANDADO: NACION – MINISTERIO DE EDUCACION – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO TEMA: RECONOCIMIENTO PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE OBJETO DE LA PROVIDENCIA Decide la Sala el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra el fallo proferido el día 19 de diciembre de 2023, mediante el cual el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Ibagué, accedió las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La señora ANA ENERIED CARMONA DE OSORIO actuando a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, presenta demanda contra la NACION – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, pretendiendo se realicen las siguientes declaraciones: “DECLARACIONES 1°.
Declarase la nulidad del acto administrativo resolución número 1198 del 10 de marzo de 2022, notificado el 10 de marzo de 2022 que nace a la vida jurídica al dar contestación al derecho de petición que se presentó con radicado NURF II N°. 2019-PENS-789330 del 20 de agosto de 2019, mediante el cual niegan el derecho de pensión del poderdante a los 55 años y 1000 semanas de servicio ley 91 de 1989. 2°.
Como consecuencia de la anterior declaración, en calidad de restablecimiento del derecho, ordénese el reconocimiento de la pensión del poderdante bajo los términos solicitados, desde el (12) de enero de 2015 cuando ADQUIRIÓ EL ESTATUS DE PENSIONADO. Con el salario y todos los factores saláriales, devengados durante el año de servicios que obtuvo el status de pensionado.
Incluyendo la totalidad de tiempo laborado en diferentes modalidades. 3. Se declare que el poderdante tiene la compactibilidad entre salario y pensión, de acuerdo al régimen excepcional del magisterio. CONDENAS: Expediente: 73001-33-33-003-2022-00093-01 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Ana Eneried Carmona de Osorio Demandado: Nación – Ministerio De Educación – Fondo De Prestaciones Sociales Del Magisterio 2 1.
Como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO REGIONAL TOLIMA Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, que pague a la señora docente ANA ENERIED CARMONA DE OSORIO el valor de todas las mesadas pensiónales desde el momento que obtuvo el status de pensionada esto es desde el (12) de enero de 2015.
Con el respectivo aumento año por año de acuerdo al ipc. Y hacia el futuro. 2. La liquidación de la mesada pensional del poderdante se debe ordenar en un (75%) de los salarios y factores salariales del último año al status de pensionado. 3. La liquidación de las anteriores condenas deberá efectuarse mediante sumas líquidas de moneda legal colombiana, y se ajustarán dichas condenas tomando como base el índice de precios al consumidor. 4.
Para el cumplimiento de la sentencia, se ordenará dar aplicación a lo establecido en los artículos 18%, 169, 192 y 195 código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo (ley 1437 de 2011). 4. (sic) Se condene en costas en caso de que se opongan a la demanda negando lo solicitado.” Las anteriores pretensiones se sustentan en los siguientes:
HECHOS “1°. El 20 de agosto de 2019 mediante derecho de petición con radicado NURF II N°. 2019-PENS-789330 la poderdante solicita ante los demandados el reconocimiento y pago de la pensiona de la poderdante por tener derecho a pensionase con 55 años y 20 de servicio. 2°. Los demandados dan contestación al derecho de petición presentado el 20 de agosto de 2019 mediante derecho de petición con radicado NURF II N°. 2019-PENS-789330.
Naciendo a la vida jurídica el acto administrativo resolución número 1198 del 10 de marzo de 2022, notificado el 10 de marzo de 2022. 3°. La poderdante nace el 06 de mayo de 1958 e inicia a laborar y a cotizar así: - Desde el 01-02-1983 hasta el 29-02-1995. Para un total de 108,86 semanas reportadas por Colpensiones. - Mediante el Decreto 0035 del 24 de febrero 1995 en el cual la poderdante remplazo a un compañero en una comisión. Laborando un (1) año dos (2) meses trece (13) días como se prueba certificado de tiempo de servicio. - Mediante el Decreto 051 del 01 de junio 1996 la poderdante es nombrada en propiedad al servicio del Departamento del Tolima.
Laborando a la fecha de presentación d esta demanda veinticinco (25) años. Siete (7) meses. Seis (06) días como se prueba certificado de tiempo de servicio. Como está probado con los documentos que se anexan a esta demanda, lo cual me permite desde ya afirmar que para el (12) de enero de 2015 cumple con los dos (2) requisitos para pensionarse a los (55) años y (1000) semanas cotizadas.
Amén de lo anterior a la fecha tiene (63) años y más de (26) años cotizados. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Expediente: 73001-33-33-003-2022-00093-01 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Ana Eneried Carmona de Osorio Demandado: Nación – Ministerio De Educación – Fondo De Prestaciones Sociales Del Magisterio 3 LA NACION – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Durante el término concedido y actuando a través de apoderado judicial, contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, manifestando que los actos que negaron el reconocimiento pensional deprecado, fue atendiendo que la accionante no acreditó los requisitos para el reconocimiento de tal prestación, el cual es el tiempo de servicio, con pleno apego de los dispuesto en las normas que regulan todo lo relacionado con el régimen prestacional para los docentes.
Por lo anterior, descarta en principio la inclusión de otros conceptos prestacionales, así como la distinción entre los elementos salariales implica que la sumatoria de los primeros corresponde al salario, y que los segundos concretan por disposición expresa del legislador los elementos salariales que deben tenerse en cuenta para calcular una determinada prestación social de conformidad con cada régimen prestacional aplicable y los descuentos de ley efectuados.
Sostiene que la Ley 812 del 26 de junio de 2003, en su articulo 81 determina que solo los docentes que se vinculen a partir de su entrada en vigencia tendrá los derechos del régimen pensional de prima media establecido por las Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, afirmando que es la norma aplicable a la demandante. Aunado a ello, propuso como excepción de fondo “régimen pensional de los docentes vinculados al servicio publico educativo oficial”, y cita diversa jurisprudencia del Consejo de Estado, en el que se sostiene que los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación pensional que gozan del régimen contenido en la Ley 33 de 1985, son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1° de la Ley 62 de 1985.
De acuerdo a los argumentos esgrimidos, solicita que se nieguen las pretensiones de la demanda, reiterando que a la accionante no le asiste derecho al reconocimiento pensional deprecado. DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Actuando mediante apoderado judicial el ente territorial contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones, arguyendo que carecen de sustento factico y jurídico, puesto que su única función fue proferir el acto administrativo de conformidad con las directrices establecidas por LA NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.
Propuso como excepción inexistencia de responsabilidad del Departamento del Tolima frente a la reclamación impetrada, aludiendo que dicho ente territorial no tiene competencia ni le asiste algún tipo de responsabilidad respecto al reconocimiento y pago de la pensión deprecada por la demandante, al haber expedido el acto administrativo en virtud a la delegación expresa de la Ley, y a nombre del FOMAG, acto que fue proferido dentro del término establecido en la norma.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Expediente: 73001-33-33-003-2022-00093-01 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Ana Eneried Carmona de Osorio Demandado: Nación – Ministerio De Educación – Fondo De Prestaciones Sociales Del Magisterio 4 En sentencia proferida 19 de diciembre de 2023, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, resolvió acceder a las pretensiones de la demanda, para lo cual sostuvo la siguiente tesis: “La demandante tiene derecho a que el FOMAG le reconozca y pague una pensión de jubilación conforme a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta que prestó el servicio docente oficial con antelación a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y acreditó que cumplió la edad de 55 años y ha laborado más de 20 años de servicios exigidos en la norma.
Frente al IBL pensional, se tendrán en cuenta los factores enlistados taxativamente en la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985, y respecto de los cuales se hayan efectuado aportes en el último año anterior al estatus.” El A Quo fundamentó su tesis con los siguientes argumentos: “(…) En el presente caso, está demostrado que la fecha de vinculación inicial de la demandante al servicio de la educación pública oficial data del 18 de marzo de 1995, esto es, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, siendo esta la fecha que debe tomarse en cuenta para efectos de determinar el régimen pensional aplicable y que, conforme al recuento legal y jurisprudencial atrás relacionado, corresponde al de la Ley 33 de 1985.
Con los certificados de historia laboral aportados y debidamente incorporados al expediente, se sabe que para la fecha en la que la demandante solicitó primigeniamente el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación (20 de enero de 2016), contaba con más de 20 años en los servicios educativos oficiales (1 año, 2 meses y 13 días entre el 18 de marzo de 1995 y el 30 de mayo de 1996; y 19 años, 6 meses y 11 días entre el 1 de junio de 1996 y el 21 de diciembre de 2015); así, pese a que fue sustanciado el borrador de la resolución que reconocía la prestación solicitada, el mismo fue devuelto por no constar el acto administrativo y el acta de posesión que diera cuenta de la vinculación del 18 de marzo de 1995, requiriéndose a la accionante para que los allegara, a efectos de continuar el trámite de su solicitud.
(…) Así las cosas, como está acreditado que la demandante nació el 08 de mayo de 1958, los 55 años los cumplió el 08 de mayo de 2013 y como también hay prueba de que tiene más de 20 años de servicio, que los cumplió el 18 de marzo de 2015, según lo visto, esta es la fecha de su estatus pensional, siendo merecedora de una pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985, equivalente al 75% del salario promedio, a partir de entonces.
Para la liquidación de esta pensión ordinaria de jubilación, el FOMAG deberá tener en cuenta la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, radicación No. 680012333000201500569-01 (Exp. 0935-2017), esto es, calcular el ingreso base de liquidación en el 75% de los factores enlistados taxativamente en la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985, y respecto de los cuales la misma haya devengado y efectuado aportes en el último año anterior al estatus (18 de marzo de 2014 a 17 de marzo de 2015).
(…) Así las cosas, es del caso concluir sin duda alguna, que la actora tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación que reclama, ello Expediente: 73001-33-33-003-2022-00093-01 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Ana Eneried Carmona de Osorio Demandado: Nación – Ministerio De Educación – Fondo De Prestaciones Sociales Del Magisterio 5 por encontrarse probado el cumplimiento de los 55 años de edad y que laboró durante más de 20 años al servicio docente.
En vista de lo anterior, se declarará la nulidad del acto administrativo acusado, esto es, la Resolución No. 1198 del 10 de marzo de 2022, por medio de la cual se negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, y en consecuencia se ordenará a la entidad demandada Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que reconozca a favor de la señora Ana Eneried Carmona de Osorio, una pensión de jubilación a partir del 18 de marzo de 2015, fecha en la que concurrieron dos requisitos para adquirir la pensión y en cuantía equivalente al 75% promedio mensual obtenido en el último año anterior a la fecha en que adquirió el status pensional, liquidada con los factores enlistados taxativamente en la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985, y respecto de los cuales la misma haya devengado y efectuado aportes en el último año anterior al estatus (18 de marzo de 2014 a 17 de marzo de 2015), efectiva a partir del 18 de marzo de 2015, sin exigir retiro del servicio, la cual es compatible con el salario devengado en caso que la actora todavía se encuentre laborando.
La orden será emitida en contra del FOMAG solamente, en atención a que como en efecto lo alega el Departamento del Tolima, no es el legitimado para el reconocimiento de la pensión y su rol en la expedición de los actos administrativos que resuelven reclamaciones prestacionales de los afiliados del FOMAG, lo es a nombre de dicho fondo, no de la entidad territorial propiamente dicha.
(…) CONDENA EN COSTAS De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A., salvo en los procesos donde se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, hoy C.G.P. Tal condena se dispondrá ateniendo el criterio objetivo valorativo expuesto por el Consejo de Estado en sentencia calendada el 26 de julio de 201817 verificando en consecuencia que la parte actora se limitó a incoar la demanda, absteniéndose de presentar alegatos de conclusión, razón por la cual su actividad fue más bien escasa, lo que lleva a que las agencias en derecho sean fijadas en la suma de UN MILLÓN DE PESOS ($1.000.000) a favor de la parte demandante y a cargo de la demandada la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y se ordenará que por Secretaría se realice la correspondiente liquidación de los gastos procesales en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso.
(…) R E S U E L V E PRIMERO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo contenido la Resolución No. 1198 del 10 de marzo de 2022, mediante el cual se negó el reconocimiento de la pensión de jubilación a la demandante.
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a reconocer y pagar a favor de la señora ANA ENERIED CARMONA DE OSORIO, la pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985, pensión que será equivalente al 75% del salario promedio, incluyendo únicamente los factores salariales sobre los cuales hubiese efectuado aportes de conformidad con el artículo 1° de la Ley 62 de 1985 durante el último año Expediente: 73001-33-33-003-2022-00093-01 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Ana Eneried Carmona de Osorio Demandado: Nación – Ministerio De Educación – Fondo De Prestaciones Sociales Del Magisterio 6 de servicios (18 de marzo de 2014 a 17 de marzo de 2015), sin estar condicionada al retiro del servicio, a partir del 18 de marzo de 2015.
TERCERO: CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO al pago de la pensión de jubilación a partir del 19 de junio de 2016, día siguiente a la adquisición de su estatus pensional, siendo compatible con el sueldo percibido actualmente, por su calidad de docente.
CUARTO: DECRETAR la prescripción de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 19 de junio de 2016, de conformidad con las consideraciones contenidas en el presente fallo.
QUINTO: CONDENAR en costas a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Conforme a lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A., se fija la suma de UN MILLÓN DE PESOS ($1.000.000) por concepto de agencias en derecho a favor de la demandante, y se ordena que por Secretaría se realice la correspondiente liquidación en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso.
(…)” RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión de la Juez de Primera Instancia, el apoderado judicial de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO presentó escrito de apelación, argumentando que los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, estableció que aquellos docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la norma en mención, es decir a partir del 27 de junio de 2003, gozarían de lo establecido en el Sistema General de Pensiones, mientras que los vinculados con antelación a dicha normatividad, el régimen aplicable es el consagrado en la Ley 91 de 1989, norma que a su vez permitió la aplicación de las Leyes 33 de 1985, 62 de 1985 y Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, puesto que fueron excluidos de la aplicación del Sistema General De Pensiones.
Indica que, una vez realizado el estudio del material probatorio aportado, evidencia que la docente se vinculó como docente al servicio del FOMAG el 11 de noviembre de 2005, es decir, en vigencia de la Ley 100 de 1993, Ley 812 y 797 de 2003, por lo cual su status debe cumplirse una vez acredite 1.300 semanas cotizadas y 57 años de edad.
Así mismo, indica que según certificado de historia laboral expedido por el FOMAG el tiempo que la docente estuvo vinculada por orden de prestación de servicios, no realizo aportes a la seguridad social de pensión, por lo cual, no es viable reclamar un derecho al cual no es beneficiario y más aún cuando fue vinculada en propiedad en el año 2005, esto es en vigencia de la Ley 812 de 2003.
De igual manera, depreca el actor la aplicación de la Ley 71 de 1988 habida consideración de las cotizaciones efectuadas ante Colpensiones, y el tiempo laborado como docente, al respecto, se debe indicar que para elaborar su estudio es necesario que el destinatario se encuentre cobijado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, caso que no es aplicable en el sub judice.
Ante lo esgrimido, afirma que la docente ANA ENERIED CARDONA DE OSORIO, no es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Expediente: 73001-33-33-003-2022-00093-01 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Ana Eneried Carmona de Osorio Demandado: Nación – Ministerio De Educación – Fondo De Prestaciones Sociales Del Magisterio 7 Ley 100 de 1993, al no haber acreditado edad o tiempo de servicios, en este sentido, no puede ser beneficiaria de las disposiciones contenidas en la Ley 71 de 1988.
De otra parte, se pronuncia sobre la condena en costas, aludiendo que no se evidencian maniobras fraudulentas, dilatorias o de mala fe, por parte de la entidad recurrente, por lo que no habría lugar a la condena en costas. En consecuencia, solicita que se revoque la sentencia del Juzgado Tercero Administrativo Del Circuito De Ibagué, y en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda, o en su defecto no se condene en costas.
TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante Auto del 11 de marzo de 2024, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, en contra del fallo proferido el día 19 de diciembre de 2023, proferido por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante el cual accedió a las pretensiones de la demanda.
CONSIDERACIONES PARTE PROCESAL - COMPETENCIA Es competente el Tribunal Administrativo del Tolima de conocer en segunda instancia el presente asunto, conforme a lo dispuesto por el artículo 153 del C.P.A.C.A. ESTUDIO SUSTANCIAL El marco de competencia de esta segunda instancia es total, en tanto la parte demandada presentó recurso de apelación solicitando la revocatoria en todas sus partes de la sentencia de primera instancia, razón por la cual, corresponde a esta Corporación, abordar el análisis de los mismos.
PROBLEMA JURIDICO A RESOLVER Corresponde a esta Corporación entrar a determinar, en primer lugar, si a la señora ANA ENERIED CARMONA DE OSORIO, le asiste derecho a que se le reconozca, liquide y pague la pensión de jubilación conforme a los lineamientos fijados en las Leyes 33 de 1985, 62 de 1985 y 91 de 1989, tal y como lo consideró el A Quo, o si, por el contrario, no le asiste el derecho deprecado, al presuntamente no acreditar los requisitos para acceder a dicha prestación, como lo alega la parte recurrente.
Dado el caso de estar ajustada a derecho la sentencia de primera instancia, surge un segundo problema jurídico, el cual consiste en determinar si hay lugar a revocar la condena en costas como lo alega la parte recurrente, o si por el contrario se debe confirmar la condena impuesta. ESTUDIO SUSTANCIAL Ahora bien, de conformidad con lo señalado por el Consejo de Estado en su jurisprudencia, al referirse al régimen especial de los docentes, es claro que la especialidad de este régimen, comprende entre otros aspectos, el ingreso, ejercicio, estabilidad, ascenso y retiro de estos servidores (artículo 3º del Decreto 2277 de 1979) pero no regula lo relativo al régimen pensional, por Expediente: 73001-33-33-003-2022-00093-01 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Ana Eneried Carmona de Osorio Demandado: Nación – Ministerio De Educación – Fondo De Prestaciones Sociales Del Magisterio 8 lo que resulta obligatoria, para ese propósito, la remisión a las normas que disponen esta prestación para los empleados públicos del orden nacional.
Para lo cual, se advierte que este régimen pensional, depende del tiempo y de la entidad en la que se prestó el servicio, dilucidándose variaciones en su alcance y características, tal como se observará a continuación: Ley 6ª de 1945 En materia pensional estableció dicha prestación para los servidores públicos nacionales, extendiéndose posteriormente, en aplicación de otros mandatos, a los servidores públicos del orden territorial.
Esta ley dejó de aplicarse para los empleados nacionales con la expedición del Decreto Ley 3135 de 1968 que reguló la materia para ese grupo, mientras que los empleados territoriales dejaron de estar sometidos a esta ley con la expedición de la Ley 33 de 1985. En el interregno, el legislador promulgó algunos regímenes especiales en materia pensional y también dictó algunas normas relevantes sobre el mismo asunto, aplicables para determinadas actividades.
Decreto Ley 3135 de 1968 Señaló, para el ámbito nacional que el empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 si es mujer, tendría derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pagara una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio, con excepción de aquellas personas que se desempeñen en actividades expresamente determinadas por ley.
Igualmente estableció, que a los empleados que a la fecha del Decreto, hubiesen cumplido dieciocho años continuos o discontinuos de servicios, en cuanto a la edad de jubilación, se les seguiría aplicando las disposiciones anteriores. Respecto a quienes se hallaren retirados del servicio, con veinte (20) años de labor continua o discontinua, tendrían derecho cuando cumplieran los 50 años de edad, a una pensión de jubilación que se reconocería y pagaría de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.
Decreto No. 1848 de 1969, reglamentario del Decreto Ley 3135 de 1968, estableció que la cuantía de la pensión, sería el equivalente al setenta y cinco (75%) por ciento del promedio de los salarios y primas de toda especie devengados durante el último año de servicios. Decreto Ley 1045 de 1978, en su artículo 45, modificó el anterior decreto al señalar expresamente los factores salariales que se tendrían en cuenta para el reconocimiento de la pensión de jubilación, así: a. La asignación básica mensual, b. Los gastos de representación y la prima técnica. c. Los dominicales y feriados, d. Las horas extras, e. Los auxilios de alimentación y transporte, f. La prima de navidad g. La bonificación por servicios prestados, h. La prima de servicios, Expediente: 73001-33-33-003-2022-00093-01 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Ana Eneried Carmona de Osorio Demandado: Nación – Ministerio De Educación – Fondo De Prestaciones Sociales Del Magisterio 9 i. Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio, j. Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto Ley 710 de 1978, k. La prima de vacaciones, l. El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, m. Las primas y bonificaciones que hubieren sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968.
De esa manera, la pensión de jubilación consagrada en el Decreto Ley 3135 de 1968 se continuó reconociendo, pero ya no sobre los salarios y primas de toda especie como lo indicaba el Decreto 1848 de 1969, sino sobre los factores señalados explícitamente en el artículo 45 del Decreto Ley. La Ley 33 de 1985, que sirvió de preámbulo al régimen pensional de carácter general, señaló en su artículo primero, que el empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que haya servido de base para los aportes durante el último año de servicio.
Del contenido del artículo 1º de esta ley, se deduce que la misma le es aplicable al sector público sin distinción, es decir, a los empleados oficiales de todos los niveles (nacional y territorial), exceptuando de su aplicación a los siguientes servidores: a) Los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente y aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones; b) Los empleados oficiales que a la fecha de entrada en vigencia de esa ley hubiesen cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, a quienes se continuarán aplicando las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a esa ley, siempre y cuando dichas disposiciones hubiesen sido expedidas conforme a la Constitución. c) Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, estuviesen retirados del servicio a la entrada en vigencia de esa Ley, tendrían derecho, cuando cumplieran 50 años de edad, en el caso de las mujeres, o 55 años, en el caso de los varones, a una pensión de jubilación que se reconocería y pagaría de acuerdo con las disposiciones que regían al momento de su retiro; d) Los empleados oficiales que a la fecha de vigencia de la ley hubiesen cumplido los requisitos para obtener la pensión de jubilación, quienes continuarían sometidos a las normas anteriores a la misma.
A su vez, que el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 señala que todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier caja de previsión deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha caja. Expediente: 73001-33-33-003-2022-00093-01 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Ana Eneried Carmona de Osorio Demandado: Nación – Ministerio De Educación – Fondo De Prestaciones Sociales Del Magisterio 10 La Ley 62 de 1985, modificó el artículo 3° de la Ley 33 de 1985, señalando en forma explícita los factores salariales para el reconocimiento de la pensión de jubilación de los empleados del orden nacional, así: a) asignación básica; b) gastos de representación; c) primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; d) dominicales y feriados; e) horas extras; f) bonificación por servicios prestados; y g) trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
De manera expresa señaló dicha modificación que, en todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. Cabe señalar que esta previsión legal se incluyó en los mismos términos como una disposición de carácter CONSTITUCIONAL a través del Acto Legislativo No. 01 de 2005 que modificó el artículo 48 de nuestra Carta Magna.
Por último, si bien es cierto que el régimen de seguridad social contenido en la Ley 100 de 1993 no resultaba aplicable a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en virtud de lo señalado en el inciso segundo de su artículo 279, también lo es que, conforme a la Ley 812 de 2003, los docentes que se vincularon con posterioridad a la entrada en vigencia de dicha norma -27 de junio de 2003-, les resulta aplicable el régimen de prima media con prestación definida contenido en el Sistema General de Pensiones.
En efecto, respecto del régimen prestacional de los docentes, la ley 812 de 2003, mediante la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, dispuso en su artículo 81: “ARTICULO
81. REGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres…”.
El artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 estableció como exigencia que el solicitante pensional debe haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo; a partir del 1o de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 10 de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015.
De ahí que los presupuestos para acceder a la pensión de vejez del régimen del magisterio para los docentes incorporados a partir de la entrada en Expediente: 73001-33-33-003-2022-00093-01 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Ana Eneried Carmona de Osorio Demandado: Nación – Ministerio De Educación – Fondo De Prestaciones Sociales Del Magisterio 11 vigencia de la Ley 812 de 2003 son: i) 57 años de edad para hombres y mujeres, ii) 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo, que a partir de 2005 aumentaron así: Año Semanas cotizadas Año Semanas cotizadas 2003 1000 2010 1175 2004 1000 2011 1200 2005 1050 2012 1225 2006 1075 2013 1250 2007 1100 2014 1275 2008 1125 2015 1300 2009 1150 Como conclusiones generales del análisis normativo efectuado anteriormente, respecto del régimen pensional aplicable a los docentes públicos, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, este Tribunal trae el siguiente cuadro comparativo realizado por nuestro órgano de cierre: RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS DOCENTES VINCULADOS AL SERVICIO PÚBLICO EDUCATIVO OFICIAL ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 Régimen pensional de prima media Para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
Para los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. Normativa aplicable Normativa aplicable • Literal B, numeral 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 • Ley 33 de 1985 • Ley 62 de 1985 • Artículo 81 de la Ley 812 de 2003 • Ley 100 de 1993 • Ley 797 de 2003 • Decreto 1158 de 1994 Requisitos Requisitos ✓ Edad: 55 años (H/M) ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Edad: 57 años (H/M) ✓ Semanas de cotización: Artículo 33 Ley 100 de 1993 modificado por artículo 9 de la Ley 797 de 2003 Tasa de remplazo – Monto Tasa de remplazo - Monto 75% 65% - 85%1 (Artículo 34 Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003).
Ingreso Base de Liquidación – IBL Ingreso Base de Liquidación – IBL Periodo Factores Periodo Factores Último año de servicio docente ▪ asignación básica ▪ gastos de representación ▪ primas de antigüedad, técnica, El promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado ▪ asignación básica mensual ▪ gastos de representación 1 Los porcentajes varían de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993.
Expediente: 73001-33-33-003-2022-00093-01 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Ana Eneried Carmona de Osorio Demandado: Nación – Ministerio De Educación – Fondo De Prestaciones Sociales Del Magisterio 12 (literal B numeral 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 / artículo 1º de la Ley 33 de 1985) ascensional y de capacitación ▪ dominicales y feriados ▪ horas extras ▪ bonificación por servicios prestados ▪ trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio (Artículo 1º de la Ley 62 de 1985) durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión (Artículo 21 de la Ley 100 de 1993) ▪ prima técnica, cuando sea factor de salario ▪ primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario ▪ remuneración por trabajo dominical o festivo ▪ bonificación por servicios prestados ▪ remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna (Decreto 1158 de 1994) De acuerdo con el artículo 8º de la Ley 91 de 1989 los docentes a quienes se les aplica este régimen, gozan de un esquema propio de cotización sobre los factores enlistados.
En consecuencia, se puede establecer que el régimen jurídico aplicable a los docentes oficiales para el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación puede ser uno de dos, a saber: el correspondiente a los vinculados como docentes oficiales con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de expedición de la Ley 812 de 2003, que es el dispuesto en la Ley 33 de 1985, siempre y cuando acrediten con el cumplimiento de los requisitos previstos en dicha norma, y el segundo, el régimen pensional de prima media general aplicable a aquellos docentes que se vincularon con posterioridad a la entrada en vigencia de la referida Ley 812 de 2003.
Así lo determinó el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, en la que precisó que el régimen pensional de los docentes se determina por la fecha de ingreso al servicio educativo estatal, o lo que es lo mismo, desde la fecha de su vinculación. “ 2. De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
II) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos f previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres2.” 2 Consejo de Estado Sección Segunda Sentencia de Unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, C.P. César Palomino Cortés, rad. 680012333000201500569-01 demandante Abadía Reynel Toloza.
Expediente: 73001-33-33-003-2022-00093-01 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Ana Eneried Carmona de Osorio Demandado: Nación – Ministerio De Educación – Fondo De Prestaciones Sociales Del Magisterio 13 Se concluye de todo lo anterior que el régimen pensional de un docente oficial depende de su vinculación como servidor público, en su calidad de docente, lo que exige un nombramiento en un cargo existente en una planta da cargos que cuenta con disponibilidad presupuestal y la correspondiente posesión. Estas exigencias adquieren singular importancia en el caso de los beneficiarios del régimen pensional establecido en la Ley 33 de 1985 cuyos destinatarios eran exclusivamente los servidores públicos oficiales de carácter nacional o territorial, pero debidamente vinculados como tales.
CASO CONCRETO La señora ANA ENERIED CARMONA DE OSORIO a través de apoderado judicial, instauró el presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la NACION – MINISTERIO DE EDUCACION – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, pretendiendo que su pensión de jubilación sea reconocida y pagada bajo los parámetros del Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 aplicable para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afirmando, que se vinculó al servicio desde el año de 1995, es decir con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha Ley (27 de junio de 2003) situación que, en su criterio, la hace acreedora del régimen general docente pensional dispuesto en la Ley 33 de 1985, argumentos que fueron acogidos por la juez de primera instancia, razón por la que accedió a las pretensiones de la demanda, ordenando el reconocimiento pensional deprecado y condenó en cosas a la accionada.
Inconforme con la anterior decisión, el apoderado judicial de la entidad demandada interpuso recurso de apelación, manifestando que los docentes que se vincularan a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, serían afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con los derechos pensionales del régimen de prima media señalado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, en tal sentido, afirma que la accionante se vinculó a la Secretaría de Educación como docente a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812, por lo que su derecho pensional reclamado debe ser reconocido de acuerdo a los parámetros establecidos en la Ley 100 de 1993 y no de la Ley 33 de 1985, como lo solicita, razones por las que solicita que se revoque la sentencia debiéndose negar las pretensiones de la demanda.
Adicional a ello, la accionada solicita que dado el caso de confirmarse la sentencia de primera instancia se revoque la condena en costas, afirmando que no actuó de mala fe y que su carácter es subjetivo. En ese orden de ideas, procede la Sala a dirimir la controversia planteada en líneas anteriores, la cual consiste en determinar, si a la señora ANA ENERIED CARMONA DE OSORIO, le asiste derecho a que se le reconozca, liquide y pague la pensión de jubilación conforme a los lineamientos fijados en las Leyes 33 de 1985, 62 de 1985 y 91 de 1989, tal y como lo consideró el A Quo, o si, por el contrario, no le asiste el derecho deprecado, al presuntamente no acreditar los requisitos para acceder a dicha prestación, como lo alega la parte recurrente.
Dado el caso de estar ajustada a derecho la sentencia de primera instancia, le corresponde a la Sala dirimir un segundo problema jurídico, el cual consiste en determinar si hay lugar a revocar la condena en costas como lo alega la parte recurrente, o si por el contrario se debe confirmar la condena impuesta. Expediente: 73001-33-33-003-2022-00093-01 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Ana Eneried Carmona de Osorio Demandado: Nación – Ministerio De Educación – Fondo De Prestaciones Sociales Del Magisterio 14
1. DEL RECONOCIMIENTO PENSIONAL DE LOS DOCENTES Ahora bien, en aras de resolver la litis planteada en el caso bajo estudio, se procede a revisar el material probatorio aportado al plenario, del cual se desprende que la señora ANA ENERIED CARMONA DE OSORIO nació el 08 de mayo de 19583, es decir, que, para el momento de la reclamación administrativa, lo cual acaeció el 20 de enero de 2016, contaba con 57 años de edad.
De otra parte, en cuanto el tiempo de servicios, esta plenamente acreditado que a través del Decreto 035 del 24 de febrero de 19854, la demandante fue nombrada en el cargo de docente en el Colegio Francisco José de Caldas, tomando posesión del cargo el 18 de marzo de 1995, cargo que desempeñó hasta el 30 de mayo de 1996, es decir, durante 1 año, 2 meses y 12 días.
Luego, mediante el Decreto 051 del 01 de junio de 19965, la demandante fue vinculada nuevamente, prestando sus servicios como docente de forma continua adscrita al Departamento del Tolima, hasta el 08 de noviembre de 2023, fecha que se encuentra acreditada hasta el momento, es decir, que durante esa vinculación prestó sus servicios durante 27 años, 5 meses y 7 días De conformidad con lo esgrimido, se evidencia que la demandante al momento de elevar la reclamación administrativa (20 de enero de 2016), contaba con 57 años de edad acreditando el requisito de edad para el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación en los términos solicitados por la actora, tal y como se dijo en líneas anteriores.
De otra parte, en cuanto al tiempo de servicios advierte la Sala que de conformidad a las certificaciones salariales aportadas al plenario, y que fueron referenciadas en precedencia, la demandante acreditó un tiempo de servicios como docente de 21 años, 10 meses y 1 día, en principio, al haber prestado sus servicios en el Colegio Francisco José de Caldas mediante Decreto 035 del 24 de febrero de 1995 y, posteriormente, se vinculó como docente al servicio educativo oficial del Departamento del Tolima a través del Decreto 051 del 01 de junio de 1996, tiempos que son computables para determinar el régimen aplicable pensional que se le debe aplicar a la actora.
En este punto, es menester traer a colación sentencia de unificación de fecha 25 de abril de 2019, donde la Sala Plena unificó criterios en cuanto al régimen pensional dispuesto para los docentes, derivado del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, en los siguientes términos6: “5. De la norma se derivan las siguientes reglas en materia del derecho a la pensión para los docentes: I. Derecho a la pensión gracia compatible con la pensión ordinaria de jubilación: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 tienen derecho a la pensión gracia de conformidad con las leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás que las desarrollen o modifiquen. 3 Págs. 37 y 61 del archivo 3_EXPEDIENTEDIGITAL_DEMANDAPO_A3202200093DEMAN(.PDF) NROACTUA 3. 4 Págs. 3-4 archivo ANEXO 1(.pdf) NroActua 49 Pág. 6-7 archivo ANEXO 6(.pdf) NroActua 49 o 22_730013333003202200093008MemorialWeb20231117135716 5 Págs. 1-5 archivo ANEXO 6(.pdf) NroActua 49 o 22_730013333003202200093008MemorialWeb20231117135716 6 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.
Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014-CE-S2 -2019. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17) de 25 de abril de 2019. Expediente: 73001-33-33-003-2022-00093-01 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Ana Eneried Carmona de Osorio Demandado: Nación – Ministerio De Educación – Fondo De Prestaciones Sociales Del Magisterio 15 II.
Derecho a una pensión de jubilación bajo el régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, y a una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. 46. El régimen pensional para los servidores públicos del orden nacional a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, era el previsto en la Ley 33 de 1985. Por lo tanto, el régimen aplicable a los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, por remisión de la misma Ley 91 de 1989, es el previsto en la citada Ley 33 de 1985”.
(Negrilla y subraya fuera del texto original) En tal sentido, la demandante al haberse vinculado como docente al servicio del Departamento del Tolima desde el año 1995, es decir, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, le resulta aplicable a que su pensión de jubilación sea reconocida, liquida y pagada con la aplicación integral de la Ley 33 de 1985, por vía de transición de la Ley 100 de 1993, norma que prevé los siguientes requisitos: - Edad: 55 años para hombres y mujeres - Tiempo de servicios: 20 años continuos o discontinuos - Tasa de remplazo: 75%. - Ingreso Base de Liquidación: Que comprende i) el período del último año anterior a la adquisición del estatus y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
Por lo que trayendo dichos requisitos al sub judice, se dilucida que deben acreditar 55 años de edad y 20 años continuos o discontinuos, requisitos satisfechos por la hoy demandante, pues en la actualidad tiene 66 años de edad, y hasta el 08 de noviembre de 2023, fecha en la que se expidió su última certificación laboral se dilucida que cuenta con un tiempo de servicios de 28 años, 7 meses y 19 días.
En efecto, como lo alega el apoderado judicial de la demandante, a la señora ANA ENERIED CARMONA DE OSORIO, al tener 66 años de edad y un tiempo de servicios superior a los 20 años, la hace acreedora al reconocimiento, liquidación y pago de su pensión de jubilación bajo las prerrogativas establecidas en la Ley 33 de 1985 con sus respectivas modificaciones.
De otra parte, en cuanto al argumento de apelación de la entidad accionada, donde manifiesta que la pensión de la actora debe ser reconocida bajo las prerrogativas de la Ley 100 de 1993, al haberse vinculado con posterioridad a la Ley 812 de 2003, advierte la Sala que estas apreciaciones no son de recibo, atendiendo que tal y como se dijo en líneas anteriores, se probó que la actora desde el año de 1995 prestó sus servicios como docente en el sector público, correspondiéndole a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el reconocimiento y pago de dicha prestación, tal y como lo consideró el A Quo.
Expediente: 73001-33-33-003-2022-00093-01 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Ana Eneried Carmona de Osorio Demandado: Nación – Ministerio De Educación – Fondo De Prestaciones Sociales Del Magisterio 16
2. DE LA LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE LOS DOCENTES. Ahora bien, el apoderado judicial de la demandante solicita que su pensión de jubilación se liquide incluyendo la totalidad de los factores salariales percibidos durante el último año de servicios a la adquisición de sus estatus pensional, por lo cual es de anotar, que se debe acudir a la aplicación de los factores previstos en la Ley 33 de 1985 con la modificación de la ley 62 de 1985, tal y como lo indica la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 25 de abril de 2019, Radicación No. 680012333000201500569-01 (Exp. 0935-2017): “a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.” (Negrilla y subraya fuera del texto original) Frente a los factores salariales que han de tenerse en cuenta para liquidar la pensión de jubilación, la Sala advierte que acoge los parámetros establecidos por el Consejo de Estado en sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, Radicación No. 680012333000201500569-01 (Exp. 0935-2017), en la que se indicó que, en atención a la libertad configurativa del legislador, la misma ley se ha ocupado de enlistar los factores sobre los cuales se debe calcular el ingreso base de liquidación pensional, posición que ha sido reiterada por la Sección segunda en recientes pronunciamientos del 28 de abril de 20227 y 23 de junio de 20228.
Establecido lo anterior, se procederá a realizar el estudio de los factores enlistados taxativamente en la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985, precisando que la parte demandante no aduce haber cotizado sobre otros factores distintos a los señalados en la norma en mención, ni obra prueba de ello. Así las cosas, dispone el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, que los factores son los siguientes: • Asignación básica • Gastos de representación • Prima de antigüedad • Prima técnica • Prima ascensional • Prima de capacitación • Dominicales y feriados • Horas extras • Bonificación por servicios prestados • Trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en jornada de descanso obligatorio.
En concordancia, con lo anterior a la demandante le asiste derecho a que se le reconozca, liquide y pague la pensión de jubilación a que tiene derecho, de acuerdo con lo establecido en la Ley 91 de 1989 y leyes 33 y 62 de 1985, con base en el 75% con el promedio de los factores sobre los cuales hizo aportes, en concordancia con lo dispuesto por la Ley 62 de 1985, con 7 Ver expediente NI 2031-2020, C.P: Carmelo Perdomo Cuéter. 8 Ver expediente 18001234000020170028400, C.P: Sandra Lisset Ibarra Vélez.
Expediente: 73001-33-33-003-2022-00093-01 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Ana Eneried Carmona de Osorio Demandado: Nación – Ministerio De Educación – Fondo De Prestaciones Sociales Del Magisterio 17 efectividad a partir del día 18 de marzo de 2015, fecha en que consolidó su estatus pensional, al acreditar 55 años de edad y 20 años de servicios.
3. DE LA COMPATIBILIDAD ENTRE EL SALARIO Y LA PENSIÓN Frente a este punto el apoderado judicial de la demandante, pretende que se reconozca la compatibilidad entre la pensión de jubilación solicitada y el sueldo que cobija a los docentes con vinculación antes de la expedición de la Ley 812 de 2003. Es por ello, que advierte la Sala que la Constitución Política de 1991, ha establecido en su artículo 28 que está prohibido percibir más de una asignación proveniente del tesoro público: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.
Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas. Dicho precepto constitucional, fue desarrollado por el artículo 19 de la Ley 4 del 18 de mayo 1992, que señaló: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.
Exceptúense las siguientes asignaciones: a. Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la rama legislativa; ( ) g. Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores públicos oficiales docentes pensionados.” (Negrilla y subraya fuera del texto original). Es decir, que dicha norma exceptuó a los docentes que ya se encontraran pensionado antes de la entrada en vigencia de la Ley 4 de 1992, es decir, antes del 18 de mayo de 1992.
De otra parte, el ordinal 2 literal a) del artículo 14 de la Ley 91 de 1989, establece que: “Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.
Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación (…)” (Negrilla y subraya fuera del texto original) A su vez, la Ley 60 de 1993 en su artículo 6 inciso 4, dispuso: “El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por Expediente: 73001-33-33-003-2022-00093-01 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Ana Eneried Carmona de Osorio Demandado: Nación – Ministerio De Educación – Fondo De Prestaciones Sociales Del Magisterio 18 la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.
El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial”. De conformidad con lo esgrimido, se dilucida que docentes nacionales vinculados a partir del 1 de enero de 1990 se les reconocerá una pensión de jubilación bajo el régimen general del sector público, mientras que el personal docente nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el reconocimiento se efectuará de conformidad con el régimen prestacional del que han venido gozando en cada entidad territorial.
En este sentido, el régimen de los docentes corresponde al mismo que se aplica a los empleados públicos del orden nacional y, por ello, las disposiciones que regulan las pensiones de invalidez y jubilación en el presente asunto son las contenidas en la Ley 33 de 1985 y en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969. También se observa que de acuerdo al artículo 5 del Decreto 224 de 1972 el goce de la pensión de jubilación no es incompatible con el ejercicio de empleos docentes, siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, por ello, al tenor de esta disposición los docentes están facultados para percibir la pensión de jubilación y el salario.
Por ello, los educadores se encuentran exceptuados de la prohibición de recibir doble asignación del tesoro público, en virtud a que el artículo 6 de la Ley 60 de 1993 dejó a salvo la compatibilidad entre las prestaciones pensionales y las asignaciones derivadas del ejercicio de la actividad docente. A su vez, son conocidas las excepciones para el sector docente respecto de la prohibición de erogar dos asignaciones con cargo al tesoro público, que, dentro de las salvedades previstas en el Decreto Ley 1278 de 2002, corresponden a la posibilidad de percibir pensión gracia y de jubilación, y la compatibilidad de esta con el salario siempre que el docente no tenga edad de retiro forzoso y mantenga aptitud mental y física.
Sobre este tema, la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia preferida dentro del proceso con radicación NI. 4755-2021, C.P: Sandra Lisset Ibarra Vélez, recordó que el régimen pensional especial para los maestros, es el que permite que el ejercicio de la docencia y el goce de la pensión de jubilación se disfruten de manera simultánea, escenario que se enmarca en el sub judice.
En ese orden de ideas, la pensión de jubilación de la actora debe ser reconocida a partir del 18 de marzo de 2015, fecha en que consolidó su estatus pensional (edad y tiempo de servicios), advirtiéndose, que su reconocimiento es compatible con el salario que le corresponda como docente, hasta que la actora adquiera la edad de retiro forzoso, o hasta cuando desee seguir laborando, tal y como lo consideró el A Quo.
4. DE LA PRESCRIPCIÓN Sobre la prescripción el Decreto 3135 de 1968 estableció en su artículo 41, lo siguiente: "ARTICULO 41. Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva Expediente: 73001-33-33-003-2022-00093-01 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Ana Eneried Carmona de Osorio Demandado: Nación – Ministerio De Educación – Fondo De Prestaciones Sociales Del Magisterio 19 obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.” En el presente caso, se tiene que la demandante adquirió su status pensional el día 18 de marzo de 2015, y la primera reclamación administrativa la elevó el 20 de enero de 2016, interrumpiendo el fenómeno de la prescripción de las mesadas pensionales, los cuales finiquitaron el 20 de enero de 2019, sin que hubiese instaurado la demanda.
Por lo anterior, la parte actora elevó una segunda reclamación el día 19 de junio de 2019, y la presentación de la demanda se efectuó el 08 de abril de 2022, lo que permite dilucidar a la Sala que se encuentran prescritas las mesadas causada con anterioridad al 19 de junio de 2016, tal y como lo precisó la juez de primera instancia.
5. COSTAS DE PRIMERA INSTANCIA Ahora se procede a dirimir el segundo problema jurídico planteado en precedencia, donde la parte accionada solicita dentro de su recurso de apelación que se revoque la condena en costas impuesta por el A Quo, al considerar que no está probado que hubiesen existido maniobras dilatorias dentro del proceso, al haber sido diligente dentro de sus actuaciones y además, al no haber obrado de mala fe.
En relación con lo señalado, y de acuerdo con lo expuesto en párrafos precedentes, la única excepción para omitir la condena en costas, será en los procesos en que se ventile un interés público y, como quiera que éste no es el caso, es viable la imposición de dicha condena. Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, la liquidación y ejecución de costas deben regirse por el Código de Procedimiento Civil, entiéndase Código General del Proceso, el cual en su artículo 366, dispone: “ARTÍCULO 366.
LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: 1.
El secretario hará la liquidación y corresponderá al juez aprobarla o rehacerla. 2. Al momento de liquidar, el secretario tomará en cuenta la totalidad de las condenas que se hayan impuesto en los autos que hayan resuelto los recursos, en los incidentes y trámites que los sustituyan, en las sentencias de ambas instancias y en el recurso extraordinario de casación, según sea el caso. 3.
La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez, aunque se litigue sin apoderado.
Expediente: 73001-33-33-003-2022-00093-01 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Ana Eneried Carmona de Osorio Demandado: Nación – Ministerio De Educación – Fondo De Prestaciones Sociales Del Magisterio 20 Los honorarios de los peritos contratados directamente por las partes serán incluidos en la liquidación de costas, siempre que aparezcan comprobados y el juez los encuentre razonables.
Si su valor excede los parámetros establecidos por el Consejo Superior de la Judicatura y por las entidades especializadas, el juez los regulará. 4. Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas. 5.
La liquidación de las expensas y el monto de las agencias en derecho solo podrán controvertirse mediante los recursos de reposición y apelación contra el auto que apruebe la liquidación de costas. La apelación se concederá en el efecto diferido, pero si no existiere actuación pendiente, se concederá en el suspensivo. 6. Cuando la condena se imponga en la sentencia que resuelva los recursos de casación y revisión o se haga a favor o en contra de un tercero, la liquidación se hará inmediatamente quede ejecutoriada la respectiva providencia o la notificación del auto de obedecimiento al superior, según el caso” Siendo ello así, en el momento de la liquidación, conforme lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 366 del Código General del Proceso, serán incluidos los gastos siempre que aparezcan comprobados.
En el mismo sentido, dispone el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, que “8. Sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. En primera instancia, se indicó que se fijaba como agencias en derecho un millón de pesos ($1.000.000), atendiendo las pautas previstas por la Sala Administrativa el Consejo Superior de la Judicatura en el Acuerdo No. 10554 del 05 de agosto del 2016.
Así las cosas, en el sub-judice, el Acuerdo en mención indica que las agencias en derecho corresponden a “una contraprestación por los gastos en que se incurre para ejercer la defensa legal de los intereses dentro de un trámite judicial, en atención a la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente” Al señalar el monto de las agencias en derecho, se deberá tener en cuenta la naturaleza, entidad del asunto, calidad y duración de la gestión realizada por la parte convocada y las normas reglamentarias procedentes para su fijación, especialmente el Acuerdo 10554 del 05 de agosto del 2016, del Consejo Superior de la Judicatura.
Como se observa, para el cálculo de las agencias, se introduce un factor de discrecionalidad en la decisión del juez, más no de arbitrariedad, en tanto que, la ley deja a la apreciación judicial algunos conceptos que deben ser precisados en el momento de la aplicación, que es lo que se ha determinado como cláusulas abiertas o conceptos jurídicos indeterminados.
Sin embargo, como se indica, dicha facultad no es absoluta, sino que se encuentra limitada por la naturaleza, entidad del asunto, calidad y duración de la gestión realizada por la parte convocada y las normas reglamentarias. Expediente: 73001-33-33-003-2022-00093-01 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Ana Eneried Carmona de Osorio Demandado: Nación – Ministerio De Educación – Fondo De Prestaciones Sociales Del Magisterio 21 En este caso, las normas reglamentarias, aplicables para la época de los hechos, corresponden al Acuerdo No. 10554 del 05 de agosto del 2016, respecto a las tarifas de agencias en derecho en asuntos con cuantía de primera instancia en lo contencioso administrativo, el cual dispuso: “III CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. 3.1.2.
Primera instancia. Sin cuantía: Hasta quince (15) salarios mínimos mensuales legales vigentes. Con cuantía: Hasta el veinte por ciento (20%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia. (…)” En el caso bajo estudio, el Juzgado de conocimiento al fijar el valor de las agencias en derecho, las estableció en el equivalente a un millón de pesos ($1.000.000), es decir, por debajo del tope máximo - veinte por ciento (20%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia, observándose entonces, que el A Quo no se excedió, ni se separó abruptamente de lo previsto en el Acuerdo aludido, pues correspondieron a lo que el Juez reconoció discrecionalmente a favor de la parte vencedora atendiendo a los criterios sentados, dentro de los límites plasmados por la norma.
Se advierte, que es el Juez quien determinará si se abstiene de condenar o lo hace de manera parcial, sin ser esto obligatorio, por lo que en el sub judice al haberse condenado a un salario mínimo mensual legal vigente, conlleva a que la misma se encuentre ajustada a la norma, puesto que las agencias en derecho no se fijaron por el tope máximo, sino que se estableció un valor inferior o parcial, tal y como se dijo en líneas anteriores.
Conforme con lo expuesto, la Sala considera que la sentencia proferida el día diecinueve (19) de diciembre de dos mil veintitrés (2023), por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte accionada deberá ser CONFIRMADA, atendiendo lo expuesto en esta providencia. CONDENA EN COSTAS.
En cuanto a la condena en costas, es menester traer a colación providencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, de fecha 17 de junio de 2024, C.P: Fredy Ibarra Martínez, expediente con radicación No. 25000-23-36-000-2019- 00712-01 (70.092), que señaló: “(…) en el presente proceso, aunque el fallo de primera instancia debía disponer sobre la condena en costas, lo cierto es que el valor de las agencias en derecho no podía determinarse en esa decisión, sino en auto posterior, en efecto, como el proceso de la referencia es de doble instancia, la liquidación del valor de las agencias en derecho debe calcularse una vez se notifique el auto de obedecimiento de lo dispuesto por esta Sala en el fallo de segundo grado.” Por lo anterior, la Sala acogiendo lo señalado por el máximo órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa administrativa, y de conformidad con el artículo 188 del CPACA, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 365 y 366 del C.G.P, como se resolvió de forma desfavorable el recurso de apelación de la entidad demandada, esta asumirá las costas procesales de la Expediente: 73001-33-33-003-2022-00093-01 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Ana Eneried Carmona de Osorio Demandado: Nación – Ministerio De Educación – Fondo De Prestaciones Sociales Del Magisterio 22 segunda instancia, las cuales deberán ser liquidadas en forma concentrada por el Juez de primera instancia. De acuerdo a lo anterior se toma la siguiente, DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima, Sala de Decisión, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.
FALLA PRIMERO. – CONFIRMAR la sentencia proferida el diecinueve (19) de diciembre de dos mil veintitrés (2023), mediante la cual el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Ibagué, accedió a las pretensiones de la demanda instaurada por la señora ANA ENERIED CARMONA DE OSORIO en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. - CONDENAR EN COSTAS a la entidad demandada, conforme lo preceptuado en el artículo 188 del C.P.A.C.A, según se encuentren probadas y causadas, tásense de manera concentrada por el Juez de primera instancia TERCERO. - Una vez en firme, devuélvase el expediente al Juzgado de Origen. La presente providencia fue discutida y aprobada en la Sala de Decisión de la fecha.
CUARTO. - Una vez en firme, devuélvase el expediente al Juzgado de Origen. La presente providencia fue discutida y aprobada en la Sala de Decisión de la fecha, y se firma electrónicamente por los integrantes de la Sala.
NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Magistrado Magistrado - (Firmado electrónicamente) CARLOS ARTURO MENDIETA RODRIGUEZ Magistrado Se deja constancia de que esta providencia fue firmada en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de la ley 1437 de 2011.
Puede Validarse el documento en el siguiente link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx