REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN M.P. Dr. Gerardo Iván Muñoz Hermida Neiva, veintinueve (29) de julio de dos mil veinticinco (2025). ACCION: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: TOMAS FAJARDO DEMANDADO:NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL- EJÉRCITO NACIONAL PROVIDENCIA: SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA RADICACIÓN: 41 001 33 33 001 2017 00248 01 Aprobado en Sala en sesión de la fecha.
Acta N° 048. 1. OBJETO A DECIDIR En virtud de lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, procede la Sala a dictar sentencia y decidir de fondo el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 26 de febrero de 2021, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Neiva, mediante la cual se accede a las súplicas de la demanda. 2.
DEMANDA 2.1. De las pretensiones de la demanda. TOMAS FAJARDO, actuando a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA instauran demanda contra la NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL-EJÉRCITO NACIONAL- con el fin que se efectúen las siguientes declaraciones: - Se declare la nulidad del acto del acto ficto o presunto proveniente del silencio a la petición radicada el 28 de marzo de 2017 bajo el número 21341, mediante el cual, la entidad demandada niega la reliquidación de la asignación básica mensual como soldado profesional desde el 01 de noviembre de 2003 hasta la fecha de su retiro del servicio activo, teniendo en 2 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 41 001 33 33 001 2017 00248 01 Demandante: TOMÁS FAJARDO.
Demandado: Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional. cuenta la asignación básica salarial mensual se debía liquidar con base en el salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%. - Se declare la nulidad del acto administrativo conformado por el oficio No. 20173181982201: MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGFCOPER - DIPER -1-10 del 08 de noviembre de 2017, expedido por el Oficial Sección Ejecución Presupuestal Ejercito del Ministerio de Defensa - Ejercito Nacional, por medio del cual se niega la reliquidación y/o pago de la partida del subsidio familiar dentro de la asignación mensual que devengó en servicio activo, de conformidad con lo establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, ante la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del decreto 3770 de 2009 realizada por H. Consejo de estado en sentencia del 08 de junio de 2007. - Se inaplique por inconstitucional el artículo 1 del Decreto 1161 de 2014 que le fue aplicado, por vulnerar el derecho fundamental a la igualdad establecido en el artículo 13 de la Constitución Política de Colombia, al darles un trato desigual en comparación con los soldados a quienes sí se les pago dicho rubro en la asignación mensual que devengaban en servicio activo teniendo en cuenta el 4% de su salario básico más la prima de antigüedad según lo establecido en el artículo 11 del decreto 1794 de 2000.
Que como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho se condene a la entidad demandada al pago de las diferencias que resulten de la reliquidación del salario básico mensual incrementado en un 60%, desde el 01 de noviembre de 2003 y hasta la fecha de retiro del servicio activo. De otra parte, se ordene la reliquidación y/o pago de la partida del subsidio familiar, desde la fecha en que se encuentra en unión marital de hecho, esto es, el 14 de junio de 2009, hasta la fecha del retiro del servicio activo, esto es, el 9 de junio de 2015.
Se condene igualmente al pago de las diferencias que resulten entre la liquidación solicitada y las sumas canceladas por concepto de la partida del subsidio familiar. Así mismo, se ordene la reliquidación del auxilio de cesantías, primas y demás prestaciones teniendo en cuenta la nueva base prestacional. Finalmente, solicita se ordene el pago de los valores adeudados de manera indexada y se condene en costas a la entidad demandada. 2.2.
De los hechos fundamento de la demanda. 3 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 41 001 33 33 001 2017 00248 01 Demandante: TOMÁS FAJARDO. Demandado: Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional. Se indica que el señor Tomas Fajardo ingresó al Ejército Nacional para prestar el servicio militar obligatorio en calidad de soldado regular a partir del 16 de junio de 1994 hasta 01 de agosto de 1995.
A la terminación del servicio militar fue aceptado en el Ejército Nacional como soldado voluntario desde día 16 de agosto de 1996 hasta el 31 de octubre de 2003, cuya vinculación estuvo regida por lo establecido en la ley 131 de 1985, y se le cancelaba una bonificación de un salario mínimo incrementado en un 60% de mismo salario. Que de conformidad con lo establecido en el Decreto 1793 de 2000, a partir del 1° de noviembre de 2003, fue homologado como Soldado profesional, calidad esta que ostentó hasta la fecha de su retiro del servicio activo esto hasta el día 10 de junio de 2015 como consta en la Hoja de servicios, siendo desmejorado en sus derechos laborales por cuanto a partir del primero de noviembre del año 2003, las Fuerzas Militares, se le cancelaba una asignación mensual correspondiente a un salario básico de un salario mínimo más un 40%.
Mediante petición radicada el 28 de marzo de 2017 bajo el número 21341 ante el Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional, solicitó el reconocimiento y reliquidación de la asignación mensual que devengó como Soldado Profesional, desde del 01 de noviembre de 2003, hasta la fecha de su retiro teniendo en cuenta la asignación básica de un salario mínimo incrementado en un 60%, así como la reliquidación de sus prestaciones teniendo en cuenta la nueva base prestacional.
Petición que a la fecha de radicación de la demanda no contaba con decisión de fondo debidamente notificada, por lo que considera se configuró el silencio administrativo negativo a que hace referencia el artículo 83 del СРАСА. De otra parte, indica que el Decreto 1794 de 2000 en su artículo 11 crea a partir de su vigencia un subsidio familiar para el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.
Artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 que produjo efectos jurídicos entre el 1 de enero de 2001 y el 30 de septiembre de 2009, esto es hasta la expedición del Decreto 3770 de 2009 que derogó el referido artículo 11. Que el Decreto 3770 de 2009 sentencia del 08 de junio de 2017, proferida por el Consejo de Estado fue declarado nulo con efecto ex tunc la nulidad del Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009, por considerarlo regresivo y 4 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 41 001 33 33 001 2017 00248 01 Demandante: TOMÁS FAJARDO.
Demandado: Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional. vulneratorio de los derechos a la protección, a la seguridad social, al trabajo y a la seguridad jurídica. Que en vigencia del Decreto 3770 del 2009 (el cual fue publicado el 30 de septiembre de 2009) contrajo unión marital de hecho con la señora Bibiana Sánchez Nocua desde el año 2009, sin embargo, mediante orden administrativa No. 2143 del 30 de octubre de 2014, el Ministerio de Defensa Nacional - Ejercito Nacional decide realizar el reconocimiento del subsidio familiar, dando aplicación a lo señalado en el artículo 1 del Decreto No. 1161 de 2014, el cual considera no le resulta aplicable por haberse expedido con posterioridad a la fecha en que convive en unión marital de hecho, y adicional a ello, por cuanto con la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009 la cual se realiza con efectos ex tunc, le asiste derecho a percibir el subsidio familiar desde el momento que se encuentra en unión marital de hecho hasta la fecha del retiro del servicio activo en aplicación del artículo 11 del decreto 1794 de 2000.
Con ocasión de lo anterior, mediante petición radicada el 14 de septiembre de 2017, solicitó el reconocimiento y pago de la partida subsidio familiar dentro de la asignación mensual desde la fecha en que se encuentra en unión marital de hecho, esto es, desde el día 14 de junio de 2009, hasta la fecha del retiro del servicio activo, en aplicación del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, petición que fue resuelta de manera negativa por la entidad demandada mediante oficio No. 20173181982201: MDN-CGFM-COEJC-SECEJ- JEMGFCOPER - DIPER -1-10 del 08 de noviembre de 2017. 2.3.
Normas Violadas y Concepto de la Violación. Se enuncian como normas violadas el Preámbulo y los articules 1, 2, 4, 6, 13, 29,46, 48, 53, 83 y 217 de la constitución política, los principios de proporcionalidad, progresividad, no regresividad, buena fe y confianza legítima, la Ley 131 de 198, la Ley 4 de 1992, articulo 10, el Decreto 1793 de 2000 y el Decreto 1794 de 2000.
Como concepto de la violación, expuso que el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional al disminuir la remuneración mensual del actor en un 20%, sin justificación legal, desconoció el derecho a devengar un salario justo y acorde con las previsiones constitucionales y legales, y lo previsto en lo artículo 38 del Decreto 1793 y en el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, normas que establecían y garantizaban el derecho a continuar devengando un salario mínimo mensual legal vigente, a partir del 1 de noviembre de 2003, incrementado en un 60%. 5 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 41 001 33 33 001 2017 00248 01 Demandante: TOMÁS FAJARDO.
Demandado: Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional. Que la conducta adoptada por el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional es discriminatoria y vulnera el principio de progresividad de los derechos sociales establecido en el artículo 48 de la Carta Política, el principio de favorabilidad y los derechos adquiridos y el régimen de transición constituido para los soldados voluntarios que posteriormente pasaron a ser soldados profesionales, e ignorar lo establecido en el inciso 2º del artículo 1 del Decreto Reglamentario 1794 de 2000.
De otra parte, sostiene que con la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009 que se realizó con efectos ex tunc, tiene derecho a percibir el subsidio familiar desde el momento en que contrajo la unión marital de hecho con la señora Bibiana Sánchez Nocua, esto es, desde el 14 de junio de 2009 hasta la fecha de retiro del servicio activo, que fue el día 09 de junio de 2015; dando aplicación a lo establecido en el artículo 11 del decreto 1794 de 2000.
3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. (Exp. Digitalizado 1Inst.) La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, argumentando para ello que el soldado profesional en principio se denominó soldado voluntario, y fue creado por la Ley 131 de 1985 como respuesta a la necesidad de formar Soldados que ingresaran de manera voluntaria a las Fuerza Militares, para que contrarrestaran la acción de los grupos armados ilegales y cooperaran en la preservación de la seguridad y la defensa nacional.
Que la Ley 131 de 1985 en su artículo 4 dispuso: “El que preste el servicio militar voluntario devengará una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un sesenta por ciento (60%) del mismo salario”. Que los soldados voluntarios, a quienes les era aplicable la Ley 131 de 1985, no tenían la calidad de empleados o servidores y en esa medida sólo recibían una suma mensual a título de bonificación, más nunca se les reconoció un salario y por ello no tenían derecho prestaciones sociales.
Que para el año 2000, pensando en la necesidad de la profesionalización de los soldados en las fuerzas militares, fue expedido el Decreto 1793 de 2000, por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, que también dio la oportunidad a los soldados voluntarios, para que se cambiaran a este nuevo régimen, y para garantizarles el reconocimiento de prestaciones sociales, se expidió el Decreto 1794 de 2000, por el cual se establece el régimen salarial 6 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 41 001 33 33 001 2017 00248 01 Demandante: TOMÁS FAJARDO.
Demandado: Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional. y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares. Que en razón a la expedición de dichas normas y por conocer las prerrogativas o garantías que ellas concedían, los soldados voluntarios solicitaron a la fuerza el cambio de categoría a soldados profesionales, lo cual se hizo a partir del primero de noviembre de 2003, quedando en consecuencia cobijados, ahora todos los soldados, por los Decretos 1793 y 1794 de 2000.
Considera así, que los soldados voluntarios al cambiar de régimen ya no van a recibir una bonificación, sino un salario y el reconocimiento de prestaciones sociales, para lo cual resultaba preciso hacer la consecuente nivelación salarial con los soldados que desde un comienzo se habían incorporado como profesionales. Señala luego que hasta el año 2000 los soldados profesionales no tenían un subsidio familiar; pero a través del Decreto 1794 de septiembre 14 de 2000 se estableció que “El Soldado Profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tiene derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.”, lo que ha contribuido a que los Soldados puedan mejorar sus ingresos con el fin de satisfacer las necesidades básicas que demanda el sostenimiento de un hogar.
Finalmente, solicita se de aplicación a la regla prescriptiva contemplada en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, por cuanto el actor paso de soldado voluntario a soldado profesional en noviembre del año 2003, hasta la fecha de su retiro, sin que manifestara su inconformidad entre los años 2003 el año 2016.
4. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. (Doc. 11 One Drive 1Inst.) El Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Neiva, mediante sentencia proferida el 26 de febrero de 2021 resolvió: “PRIMERO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de prescripción, propuesta por la entidad demandada, conforme a la motivación del presente fallo.
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del acto ficto derivado de la petición presentada el 28 de marzo de 2017, mediante el cual la entidad demandada NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL, negó al señor SLP FAUSTO JOSÉ PEÑA LOZANO la solicitud de reliquidación y pago del 20% del sueldo de Soldado Profesional. 7 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 41 001 33 33 001 2017 00248 01 Demandante: TOMÁS FAJARDO.
Demandado: Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional.
TERCERO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho la entidad accionada NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL, deberá en caso de no haberlo hecho ya, reconocer, reliquidar y cancelar al demandante TOMAS FAJARDO como asignación mensual lo equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%, en lugar del 40% que se le venía reconociendo y en caso de haberse efectuado algún reconocimiento por este concepto en sede administrativa se descontará el monto que se hubiere reconocido.
De igual manera deberá pagar la diferencia causada, desde el 28 de marzo de 2013 al hasta el 10 de junio de 2015 entre el salario percibido y el incremento atrás ordenado. Así mismo reajustará para para el lapso indicado, las primas de primas de vacaciones, antigüedad, de servicios, navidad, cesantías e intereses a las mismas aplicando el aumento del 20%, desde la fecha señalada, sumas indexadas conforme la fórmula señalada en la parte motiva de esta providencia, descontando los valores que por este concepto se hayan recocido en sede administrativa, si hay lugar a ello.
CUARTO: DECLARAR la nulidad del Oficio No. 20173181982201 MDN- CGFM- COEJC – SECEJ – JEMGF COPER – DIPER- 1.10 del 8 de noviembre de 2017, mediante el cual el Ejército Nacional, negó la reliquidación y pago del subsidio familiar al señor TOMAS FAJARDO de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.
QUINTO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, la Nación — Ministerio de Defensa Nacional — Ejército Nacional, deberá reajustar, liquidar y pagar el subsidio familiar al demandante TOMAS FAJARDO, en la forma prevista en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, esto es, en el 4% de su salario básico mensual más la prima de antigüedad, con efectos fiscales a partir del 14 de junio de 2009, fecha en la cual declaro la unión marital de hecho y hasta la fecha en que se produjo su retiro del servicio.
La entidad deberá descontar los valores que por concepto de subsidio familiar previsto en el Decreto 1161 de 2014 le haya pagado al accionante, por ser incompatibles con el derecho aquí reconocido. Así mismo se ordena el reajuste y pago de las diferencias por las prestaciones y emolumentos que haya devengado el actor y que se calculan tomando como base el subsidio familiar y que resulten afectados con el reajuste dispuesto en precedencia, a partir del 14 de junio de 2009, sumas indexadas conforme la fórmula señalada en la parte motiva de esta providencia, descontando los valores que por este concepto se hayan recocido en sede administrativa, si hay lugar a ello.
SEXTO: SIN CONDENA en costas por no aparecer causadas.
SÉPTIMO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
OCTAVO: La entidad condenada dará cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA y deberá reconocer intereses moratorios sobre los valores debidos, desde su ejecutoria en los términos y oportunidades descritos en el artículo 195 numeral 4 del CPACA. 8 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 41 001 33 33 001 2017 00248 01 Demandante: TOMÁS FAJARDO.
Demandado: Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional.
NOVENO: ARCHÍVESE el proceso una vez ejecutoriado el fallo y desanotado del sistema de radicación.” Para tal efecto, consideró el A quo que el hecho que el accionante, se hubiera desempeñado en primer lugar como soldado voluntario y luego hubiere sido incorporado como soldado profesional, no implicaba la pérdida de su derecho a percibir el incremento previsto en el artículo 1º, inciso 2º, del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, equivalente al 60% de un salario mínimo legal mensual vigente, por cuanto con la expedición de los Decretos 17931 y 17942 de 2000 se garantizó expresamente la protección de los derechos adquiridos de quienes resultaran incorporados como soldados voluntarios, así como la prohibición de desmejorarlos en sus salarios y prestaciones.
En tal sentido, precisó que en armonía con lo dispuesto por el artículo 1º, inciso 2 del Decreto Reglamentario 1794 de 2000 y en aplicación de la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 25 de agosto de 2016, al demandante le asiste derecho al reconocimiento y pago de la diferencia, equivalente al 20%, en el incremento como Soldado Profesional, a partir de la fecha de su incorporación como tal, desde el 1 de noviembre de 2003 y hasta la fecha en que se haya procedido a su reajuste o hasta su retiro.
Así mismo, a la reliquidación de las prestaciones sociales que dependan de la asignación básica mensual. Acto seguido, resolvió declarar la prescripción cuatrienal prevista en los artículos 10 y 174 de los Decretos 2728 de 19683 y 1211 de 19904, por cuanto la reclamación administrativa se presentó el 28 de marzo de 2017 por tanto declara prescritas las acreencias anteriores al 28 de marzo de 2013.
Ahora, sobre el reajuste del subsidio familiar encontró acreditado que el actor declaró el cambio de su estado civil a unión marital de hecho el 14 de junio de 2009, esto es dentro de la vigencia del Decreto 1794 de 2000; por lo que surge el derecho al reconocimiento del subsidio familiar en la forma prevista en el artículo 11 del citado Decreto, equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad, por cuanto, con la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009 se restituyó al actor el derecho al reconocimiento y pago del subsidio familiar bajo el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, norma vigente para la fecha en que cambio su estado civil, y la cual es excluyente con el reconocimiento realizado bajo las previsiones del Decreto 1161 de 2014 de acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo 3° del artículo 1°. 1 Por el cual se adopta el Régimen de Carrera y el Estatuto de Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares. 2 Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares. 3 Por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares. 4 Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares. 9 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 41 001 33 33 001 2017 00248 01 Demandante: TOMÁS FAJARDO.
Demandado: Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional. En consecuencia, resolvió ordenar a título de restablecimiento del derecho el reajuste y pagó del subsidio familiar al actor, en la forma prevista en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, con efectos en todas las prestaciones y emolumentos que se calculan tomando como base dicho subsidio familiar, previa deducción de las sumas que el Ejército Nacional le hubiere pagado por concepto del subsidio familiar previsto en el Decreto 1161 de 2014.
Adicional a ello, dispuso que el reconocimiento del derecho procede a partir del 28 de agosto de 2009, ante la no configuración de la prescripción cuatrienal, por cuanto fue a partir de la ejecutoria de la sentencia de nulidad dictada el 8 de junio de 2017 con efectos ex tunc, que retornó a la vida jurídica el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, y en consecuencia surgió para el actor la posibilidad de reclamar el subsidio familiar de acuerdo el citado decreto, y la reclamación administrativa se presentó el 14 de septiembre de 2017 y la demanda fue radicada el 25 de septiembre de 2017.
Para finalizar resolvió no condenar en costas a la parte demandada al no evidenciar la causación de erogaciones que ameriten su imposición.
5. EL RECURSO DE APELACIÓN. (Doc. 16 One Drive 1Inst.) La parte demandada interpone recurso de apelación solicitando se revoque parcialmente la sentencia negando las pretensiones relativas al subsidio familiar. Para tal efecto, precisó a parte actora no cumple los requisitos para acceder al subsidio familiar conforme al Decreto 1794/2000, por cuanto fue subrogado por el Decreto 1161/2014 norma vigente que regula el reconocimiento del subsidio familiar.
Que, sumado a ello, el actor indica que contrajo matrimonio en el mes de junio del año 2009 y para ese mes, no había salido el Decreto 3770/2009, pues su publicación es del 30 de septiembre del año 2009, es decir, que, de haber sido su voluntad, hubiese presentado todos los documentos y reclamado el derecho, ya que tuvo un mes antes de que se declarara la nulidad del mencionado artículo, sin que el actor hubiese demostrado interés alguno frente a este derecho del subsidio familiar.
Que el actor solicita la inclusión del subsidio familiar como partida de liquidación de la pensión actualmente percibida por el actor, situación que según aduce, conlleva no sólo al desconocimiento de la normatividad legal, sino de los principios constitucionales. Pero que para la fecha en que se realizó la liquidación de la pensión del actor, se encontraba vigente el Decreto 10 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 41 001 33 33 001 2017 00248 01 Demandante: TOMÁS FAJARDO.
Demandado: Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional. No. 4433 de 2004, que establecía en su art. 13 únicamente como partidas computables para la liquidación de la pensión de los SLP, el salario y la prima de antigüedad, excluyendo taxativamente las demás, conforme se indicó en su parágrafo.
6. DEL TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA. El 28 de septiembre de 2021 se admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandada, disponiéndose que el expediente ingresara al Despacho para emitir sentencia, de conformidad con el numeral 5° del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021. (Doc. 005 One Drive 2Inst.) El 21 de octubre de 2021 ingresó el expediente al despacho para proferir sentencia de segunda instancia. (Doc. 007 One Drive 2Inst.)
7. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos con los trámites propios del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en el proceso y sin que exista causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a pronunciarse sobre el asunto de la referencia. 7.1. Asunto Jurídico a Resolver. Teniendo en cuenta los argumentos expuestos en el recurso de apelación en contra del fallo de primera instancia interpuesto por la parte demandante, consiste en determinar si se debe revocar parcialmente la sentencia calendada 26 de febrero de 2021 proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Neiva que accedió a las súplicas de la demanda y como consecuencia de ello declarar que al actor – SLP® TOMAS FAJARDO – NO le asiste derecho al reconocimiento y pago del subsidio familiar en aplicación del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 desde la fecha en que se encuentra en unión marital de hecho, esto es, el 14 de junio de 2009, hasta la fecha del retiro del servicio activo, esto es, el 9 de junio de 2015. 7.2.
De lo probado en el proceso. De lo recaudado en el acervo probatorio, se puede colegir como debidamente demostrado lo siguiente: 11 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 41 001 33 33 001 2017 00248 01 Demandante: TOMÁS FAJARDO. Demandado: Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional.
Según hoja de servicios Nro. 3-83241266 del 9 de mayo de 2015 el demandante Tomás Fajardo prestó servicio en el Ejército Nacional en los siguientes cargos: CARGO DESDE HASTA TOTAL AA - MM - DD Servicio Militar 16-06-1994 10-12-1995 1 5 24 Soldado Voluntario 15-08-1996 31-10-2003 7 2 16 Soldado Profesional 01-11-2003 10-03-2015 11 4 9 Tres meses de alta 10-03-2015 10-06-2015 0 3 TOTAL TIEMPO DE SERVICIO 20 2 23 Así mismo, en su última nómina (febrero/2015), devengó los siguientes haberes: sueldo básico, subsidio familiar 20%, prima de antigüedad 58.50%, seguro de vida subsidiado, bonificación orden público soldado PF 25.00%.
(Fl. 19 Cuad. Digitalizado 1Inst.) Mediante Resolución No. 4691 del 3 de junio de 2015 expedida por el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro a favor del Soldado Profesional® del Ejército Nacional Tomas Fajardo, efectiva a partir del 10 de junio de 2015, en cuantía del 70% del salario mensual (Decreto 2731 del 30 de diciembre de 2014 indicado en el numeral 13.2.1 (salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000), adicionado con un 38.5% de la prima de antigüedad según el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y con el 26% del subsidio familiar, de conformidad con lo señalado en el artículo 5 del Decreto 1161 de 2014.
(Fl. 22-24 Cuad. Digitalizado 1Inst.) El 14 de septiembre de 2017 el demandante por intermedio de apoderado radicó ante Ministerio de Defensa Nacional, derecho de petición dirigido a obtener la reliquidación de la partida de subsidio familiar en aplicación del 11 de decreto 1794 de 2000, desde la fecha en que se encuentra una unión marital de hecho con la señora Bibiana Sánchez Nocua hasta la fecha de su retiro del servicio activo.
(Fl. 55-65 Cuad. Digitalizado 1Inst.) Por medio del oficio No. 20173181982201:MDN-CGFM-COEJC-JEMGF- COPER-DIPER-1-10 del 8 de noviembre de 2017 expedido por el Oficial Sección Ejecución Presupuestal Ejército del Comando de Personal del Ejército Nacional, se atiende de manera desfavorable la petición argumentando: “(…) Una vez verificado el Sistema de Administración de Talento Humano SIATH, se puede verificar que al señor TOMAS FAJARDO se le realizó el reconocimiento del Subsidio Familiar dispuesto en el Artículo 1 del Decreto 1161 de 2014, en la cuantía de tres por ciento (3%) por su hija AURA MARIA 12 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 41 001 33 33 001 2017 00248 01 Demandante: TOMÁS FAJARDO.
Demandado: Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional. FAJARDO GAONA, el dos por ciento (2%) por su hijo SANTIAGO FAJARDO ALDANA, el uno por ciento (1%) por su hijo BRAYAN FAJARDO SANCHEZ y del veinte por ciento (20%) por la unión marital de hecho declarada con la señora BIBIANA SANCHEZ NOCUA, el día 14 de junio del año 2009, conforme a la Orden Administrativa de Personal No. 2143 de fecha 30 de octubre de 2014.
Con base en el reajuste y/o reliquidación solicitada de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1794 de 2000, me permito comunicarle que actualmente no es viable administrativamente atender de manera favorable lo solicitado, teniendo en cuenta que la Sección de Ejecución presupuestal, liquida de acuerdo a los parámetros establecidos en el sistema de informática del Ministerio de defensa PAOYER, el cual no contempla la liquidación bajo los criterios por usted solicitados; aunado a esto, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2170 de 2016, "Por el cual se liquida el Presupuesto General de la nación", no ha sido asignado por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, presupuesto alguno al Ejército Nacional, para la cancelación de los rubros solicitados, correspondientes con las vigencias expiradas, relacionadas con el Medio de Control Nulidad Simple con Radicado No.0065/10 cuya sentencia fue decretada por el Consejo de Estado el 8 de Junio de 2017.
(…)” Mediante oficio con radicado No. 20193111609861:MDN-CGFM-COEJC- SECEJ-JEMGF-COPERHDYPER del 5 de septiembre de 2019 suscrito por el Oficial Sección Ejecución Presupuestal DIPER de la Dirección de Personal del Ejército Nacional, se indica: “NUMERAL PRIMERO: Una vez verificado el Sistema de Administración de Talento Humano (SIATH) se evidencia que al señor SLP TOMAS FAJARDO, se retiró del servicio activo mediante Orden Administrativa de Personal No 1218 de fecha 03 de marzo de 2015 NUMERAL SEGUNDOY TERCERO: Una vez verificado el Sistema de Administración de Talento Humano (SIATH), se evidencio que al señor SLP TOMAS FÀJARDO, se lé reconoció el 26% del subsidio familiar en virtud de lo establecido en el Decreto 1161 de 2014, mediante Orden Administrativa de Personal N° 2143 de fecha 30 de octubre de 2014, con novedad fiscal 10 de agosto del 2014 discriminado así: • 20% corresponde a la unión marital de hecho con la señora BIBIANA SANCHEZ NOCUA. • 3% corresponde al menor hijo(a) AURA MARIA FAJARDO GAONA • 2% corresponde al menor hijo(a) SANTIAGO FAJARDO ALDANA • 1% corresponde al menor hijo(a) BRAYAN FAJARDO SANCHEZ” 7.3.
Del fondo del Asunto. 7.3.1. Del subsidio familiar reconocido a los Soldados Profesionales. El Gobierno Nacional, en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 578 de 2000, expide el Decreto 1793 de 2000 “Por el 13 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 41 001 33 33 001 2017 00248 01 Demandante: TOMÁS FAJARDO.
Demandado: Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional. cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares”, estableciendo en su artículo 38 que el Gobierno Nacional expedirá los regímenes salariales y prestacional del Soldado Profesional, con base en lo dispuesto por la Ley 4 de 1992, sin desmejorar los derechos adquiridos.
En virtud de ello, se expide luego el Decreto 1794 de 2000 “Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares”, estableciendo a su favor el derecho a percibir un subsidio familiar en servicio activo en un porcentaje del 4% del salario básico mensual más la prima de antigüedad, en los siguientes términos: “ARTICULO 11.
SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.” Se expide luego, el Decreto 3770 del 30 de septiembre de 20095 mediante el cual dispuso: “ARTÍCULO 1°.
Derógase el artículo 11 del decreto 1794 de 2000.
PARÁGRAFO PRIMERO. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio. (…).” (Negrillas de la Sala) En desarrollo de las Leyes 4 de 19926 y 923 de 20047, el presidente de la República expidió el Decreto 1161 del 24 de junio de 20148, por medio del cual creó nuevamente el subsidio familiar para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales, a partir del 1 de julio de 2014 en los siguientes términos: 5 DIARIO OFICIAL.
AÑO CXLIV. N. 47488. 30, SEPTIEMBRE, 2009. PÁG. 55. 6 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política. 7 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política. 8 «Por el cual se crea el subsidio familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales y se dictan otras disposiciones». 14 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 41 001 33 33 001 2017 00248 01 Demandante: TOMÁS FAJARDO.
Demandado: Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional. “ARTÍCULO 1º. Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: a. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. de este artículo. b. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. del presente artículo. c. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo.
En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.
PARÁGRAFO 1. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales.
PARÁGRAFO 2. Para los efectos previstos en este artículo los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 01 de Julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza. la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.
PARÁGRAFO 3. Los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto.” 7.3.2. De la declaratria de nulidad del Decreto 3770 de 2009.
Mediante sentencia del 8 de junio de 2017 expediente con radicación número 11001-03-25-000-2010-00065-00 (0686-10), la Subsección B de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en sentencia del 8 de junio de 2017, se resolvió declarar con 15 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 41 001 33 33 001 2017 00248 01 Demandante: TOMÁS FAJARDO.
Demandado: Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional. efetos ex nunc la nulidad del Decreto 3770 de 2009, con fundamento en los siguientes argumentos: “Salta a la vista entonces que las disposiciones contenidas en el Decreto 3770 de 2009, en la medida en que desalojan del universo jurídico el derecho objetivo a la prestación del subsidio familiar para los soldados profesionales, constituyen per se un retroceso.
Se trata de normas regresivas que afectan el derecho al trabajo y a la seguridad social de estos integrantes de las fuerzas militares, y por tanto, deben ser consideradas como inconstitucionales prima facie. (…) Resulta entonces paradójico y contrario a los principios y fines esenciales del Estado que los destinatarios de un régimen especial estatuido para que sus beneficiarios alcancen la igualdad material y sean compensados por exponer su vida e integridad personal a partir del riesgo al que están sometidos en el desempeño de sus funciones, no sean sujetos activos del reconocimiento del derecho objetivo a la prestación del subsidio familiar, la que además persigue el propósito de contribuir en el alivio de las necesidades básicas de los sectores más pobres de la población, dentro de los cuales se hallan, generalmente, los soldados profesionales.
La Sala encuentra además que la medida contenida en el decreto 3770 de 2009 encarna en sí misma un acto discriminatorio. Discriminación que se presenta en dos posibles hipótesis normativas: (i) respecto de los soldados profesionales que dentro del término de vigencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 hubieren adquirido el derecho subjetivo al subsidio familiar por haber contraído matrimonio o constituir unión marital de hecho, frente a los soldados profesionales que teniendo el reconocimiento al derecho objetivo no hubieren alcanzado el expreso reconocimiento al derecho subjetivo, existiendo la probabilidad cierta de consolidación futura del correspondiente derecho, dentro del lapso en el que el artículo 11 ibídem se mantuvo vigente, por encontrarse incursos en una expectativa legítima; y (ii) en relación con los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o constituyeron unión marital de hecho con posterioridad a la entrada en vigencia de la derogatoria del derecho a la prestación del subsidio familiar, frente a los soldados profesionales, a quienes se les reconoció el derecho a la mencionada prestación social, y se encuentran en su goce efectivo, como respecto de los suboficiales y oficiales a quienes se les reconoce dicho derecho objetivo.
En efecto, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, no solamente estipuló un derecho objetivo con vocación de subjetivación en cabeza de quienes contraigan matrimonio o constituyan una unión marital del hecho, sino que también reconoció este derecho a todos los soldados profesionales en servicio activo, por cuanto que al ejercer el derecho al libre desarrollo de la personalidad y ser titulares del derecho a la familia tienen la probabilidad cierta de consolidar en el futuro el correspondiente derecho a la prestación del subsidio familiar.
Ahora bien en relación con la segunda hipótesis normativa mencionada, esta Corporación ha precisado anteriormente que existe un trato discriminatorio entre los miembros efectivos del ejército nacional con ocasión de la entrada en vigencia del Decreto 3770 de 2009, en la medida en que subsiste el reconocimiento de la prestación social del subsidio familiar a los suboficiales y oficiales del ejército y no a los soldados profesionales.
De manera que el 16 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 41 001 33 33 001 2017 00248 01 Demandante: TOMÁS FAJARDO. Demandado: Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional. Consejo de Estado ha inaplicado, con efectos interpartes, disposiciones contenidas en actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, por considerar que conllevan a privilegiar un tratamiento desigual entre iguales, en relación con la inclusión de la prestación del subsidio familiar como factor prestacional al momento de liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales y de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, toda vez que por mandato del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, solo se reconoce dicha posibilidad cuando quien se retira del ejercicio ha prestado servicios como suboficial u oficial de las fuerzas militares.
(…) En relación con estas hipótesis normativas la Sala no encuentra justificación alguna que motivara la decisión del Gobierno Nacional para imponer arbitrariamente una medida regresiva que como se dijo destroza de tajo una garantía fundamental anteriormente reconocida a los soldados profesionales. Sin embargo, para proseguir en el análisis y advirtiendo que de las contestaciones de la demandas como de los alegatos de conclusión presentados por las entidades del Gobierno Nacional, no es posible advertir los fundamentos, en cuanto objetividad, razonabilidad y relación de proporcionalidad, sobre los que se sustentara la derogatoria del reconocimiento del derecho objetivo a la mencionada prestación social; se tendrá en cuenta para el efecto la consideración realizada por el demandante en el sentido de señalar que la medida derogatoria adoptada en el acto administrativo acusado bien puede obedecer a razones de índole presupuestal, frente a la sostenibilidad financiera del sistema.
Sin embargo, una medida regresiva como la estudiada tampoco resulta ser idónea y necesaria a la luz de la satisfacción de mayores requerimientos presupuestales de las Fuerzas Militares, por cuanto que bien pudo haberse realizado una reducción en los gastos de funcionamiento del sector defensa o acudirse a una adición presupuestal con recursos propios del alto gobierno, medidas que bien hubieran podido evitar el sacrificio mayor del derecho prestacional al subsidio familiar de los soldados profesionales, como en efecto sucedió. Finalmente, no es posible considerar que una medida regresiva de tal entidad pueda ser proporcional entre el objetivo que perseguía y el medio final empleado, debido a que la previsión no es de aquellas que limita o restringe un derecho y por tanto permita tener un punto de comparación para la aplicación del test de proporcionalidad, toda vez que como se dijo la decisión gubernamental implicó el cercenamiento total del derecho mencionado.
Incluso, tal despropósito, carácter desproporcionado de la medida, y afectación al principio de confianza legítima, fue reconocido posteriormente por el Gobierno Nacional al intentar enmendar el exabrupto constitucional con la expedición del Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, por medio del cual “se crea” el subsidio familiar para los soldados e infantes de marina profesionales41.
En conclusión, la medida incorporada al ordenamiento jurídico mediante el Decreto 3770 de 2009, que suprime el reconocimiento al derecho prestacional del subsidio familiar a los soldados profesionales al revocar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se constituye en regresiva y por tanto carente de legalidad, al no solamente contravenir los principios y normas en los que debería fundarse, sino también porque no es compatible con el contenido esencial de los derechos a la protección y seguridad social, al trabajo, y a la 17 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 41 001 33 33 001 2017 00248 01 Demandante: TOMÁS FAJARDO.
Demandado: Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional. seguridad jurídica, toda vez que su objeto no se encuentra dirigido a promover el bienestar general de los soldados profesionales como integrantes de la fuerza pública en una sociedad democrática. (…) Por consiguiente, estos cargos estarán llamados a prosperar y se declarará la nulidad del Decreto 3770 de 2009.” Decisión que fue objeto de solicitud de aclaración y adición, las cuales fueron resueltas por medio del auto calendado 8 de septiembre de 2017, en el cual con relación a los efectos ex tunc de la nulidad declarada del Decreto 3770 de 2009 precisó: “Sin embargo, la Sala considera prudente reiterar que conforme con su inveterada y pacífica jurisprudencia, es claro que la nulidad de un acto administrativo produce efectos ex tunc, es decir, se retrotrae la actuación desde el momento en que se profirió el acto administrativo anulado, por consiguiente, queda la situación jurídica en el estado en que se encontraban antes de la expedición de dicho acto.
Por lo tanto, si se declara la nulidad de un acto administrativo que había derogado o revocado otro acto administrativo, la consecuencia es que el acto revocado o derogado cobra nuevamente vigencia, incluida su presunción de legalidad9. Sobre los efectos de los fallos de nulidad, también ha sido abundante la jurisprudencia de la Corporación en el sentido de que, en relación con las situaciones jurídicas no consolidadas, son ex tunc, es decir, desde entonces, y se retrotraen al momento en que nació el acto, y como consecuencia de ello, las cosas se vuelven al estado en que se encontraban antes de la expedición del mismo, por lo que las situaciones no consolidadas entre el momento de la expedición del acto y la sentencia anulatoria del mismo, son afectadas por la decisión que en esta última se tome10.
Es así que respecto de las situaciones jurídicas no consolidadas, se reitera, las sentencias de nulidad de actos de carácter general tienen efecto inmediato, es decir, sobre aquellas que al momento de producirse el fallo se debatían o eran susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o ante esta jurisdicción; por lo tanto, las “afecta”, de manera inmediata11.
Lo dicho quiere significar que solo las situaciones no definidas son afectadas por la decisión anulatoria, bien porque se encontraban en discusión o eran susceptibles de debate en sede administrativa, ora porque estuvieren demandadas o pudieren serlo ante la jurisdicción contencioso administrativa entre el momento de la expedición del acto y la sentencia proferida.
Se excluyen, entonces, aquellas situaciones consolidadas en aras de la seguridad jurídica y de la cosa juzgada, habida cuenta que “la ley (…) ha querido que las situaciones particulares no queden indefinidamente sometidas a la controversia jurídica y para ello ha establecido plazos dentro de los cuales se puede solicitar la revisión de las actuaciones administrativas 9 Consejo de Estado.
Sección segunda, Subsección A. Sentencia del 23 de junio de 2016. Expediente: 41001-23-33-000- 2012-00238-01(0798-14). M.P. William Hernández Gómez. 10 Consejo de Estado. expediente No 4614 del 21 de enero de 1994. Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 24 de marzo de 2000. Radicación 9551. 11 Sentencia del 13 de junio de 2013, radicado No. 25000232700020080012501 (18828).
M.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez (E). 18 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 41 001 33 33 001 2017 00248 01 Demandante: TOMÁS FAJARDO. Demandado: Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional. y de encontrarse violatorias de normas superiores, para excluirlas del ámbito jurídico y restablecer el derecho del afectado”12.
(…) Por consiguiente, la declaratoria de nulidad de un acto administrativo que, a su vez, ha derogado expresa o tácitamente otras disposiciones, “revive” los preceptos derogados, es decir, produce el efecto de reincorporar tales normas al ordenamiento jurídico, dejando sin efectos su derogatoria. Esto es lo que se ha llamado “reviviscencia”13.
De acuerdo con lo dicho, la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009 revivió las disposiciones normativas contenidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, restituyendo sus efectos con el fin de evitar la existencia de vacíos normativos y, por ende, la inseguridad jurídica generada por la ausencia de regulación particular y específica respecto de situaciones jurídicas no consolidadas desde el momento de su promulgación hasta cuando fue subrogado por el Decreto 1161 de 2014, que permanece en vigor desde su entrada en vigencia hasta nuestros días, por cuanto que no ha sido expulsado del ordenamiento jurídico por ninguna de las vías legalmente establecidas.” (Negrillas de la Sala) 7.3.3.
Caso concreto. Solicita la parte demandada la revocatoria parcial de la sentencia de primera instancia que accedió a las súplicas de la demanda, en el sentido de negar al demandante, el reconocimiento y pago del subsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, al considerar por una parte que dicha normativa fue subrogada por el Decreto 1161 de 2014 y es la norma que en la actualidad regula el reconocimiento del subsidio familiar.
Adicional a ello, precisa que, si el actor “contrajo matrimonio” en el mes de junio del año 2009, aún no había sido expedido el Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009, sin que demostrara interés alguno en reclamar su derecho conforme al artículo 11 en el mes previo a su declaratoria de nulidad. De otra parte, precisa no es viable incluir el subsidio familiar como partida de liquidación de la pensión actualmente percibida por el actor, por cuanto de conformidad con el Decreto No. 4433 de 2004, en su art. 13 establece como partidas computables para la liquidación de la pensión de los SLP, el salario y la prima de antigüedad, excluyendo taxativamente las demás. Argumentos que para la Sala no tienen vocación de prosperidad, en primer lugar, por cuanto se advierte que las pretensiones de la demanda se dirigen a la reliquidación y/o pago del subsidio familiar, “desde la fecha en que se 12 Consejo de Estado.
Sección Cuarta. Sentencia del 19 de abril de 1991. Rad. 3151. Sentencia del 23 de marzo de 2001. Rad. 11598. M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié. 13 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 28 de enero de 2015. Expediente: 11001-03-06-000-2015- 00002-00(2243): M.P. Álvaro Namen Vargas. 19 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 41 001 33 33 001 2017 00248 01 Demandante: TOMÁS FAJARDO.
Demandado: Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional. encuentra en UNIÓN MARITAL DE HECHO, esto es, el 14 de junio de 2009, hasta la fecha del retiro del servicio activo, esto es, el 9 de junio de 2015.”, es decir, no solicita reliquidación de la asignación de retiro que actualmente percibe sino que se limita al reconocimiento del subsidio familiar que debió devengar en actividad en aplicación del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.
Sumado a ello, al actor en su asignación de retiro si se le tuvo en cuenta el subsidio familiar como partida computable en un 26%, de conformidad con lo señalado en el artículo 5 del Decreto 1161 de 2014. En segundo lugar, y aclarado el objeto de la demanda, observa la Sala que el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 establecía que los Soldados Profesionales devengarían mensualmente un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.
Norma, que, si bien fue derogada con el Decreto 3770 de 2009, con la sentencia del Consejo de Estado del 8 de junio de 201714 se resolvió declarar la nulidad total del Decreto 3770, en los siguientes términos: “DECLARAR, con efectos ex tunc, la nulidad total del Decreto 3770 de 2009, “por el cual se deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones”, expedido por el Gobierno Nacional.” Efectos ex tunc de la declaratoria de nulidad, que como indicó posteriormente mediante auto del 8 de septiembre de 2017, significa que el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 nunca hubiera salido del ordenamiento jurídico, al respecto precisó: “De acuerdo con lo dicho, la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009 revivió las disposiciones normativas contenidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, restituyendo sus efectos con el fin de evitar la existencia de vacíos normativos y, por ende, la inseguridad jurídica generada por la ausencia de regulación particular y específica respecto de situaciones jurídicas no consolidadas desde el momento de su promulgación hasta cuando fue subrogado por el Decreto 1161 de 2014, que permanece en vigor desde su entrada en vigencia hasta nuestros días, por cuanto que no ha sido expulsado del ordenamiento jurídico por ninguna de las vías legalmente establecidas.” Teniendo en cuenta el anterior marco normativo y jurisprudencial, la Sala encuentra acreditado que el demandante laboró al servicio del Ejército Nacional como Soldado Voluntario desde el 15 de agosto de 1996 hasta el 31 de octubre de 2003 y luego como Soldado Profesional desde el 1 de noviembre de 2003 hasta el 9 de junio de 2015.
Reconociéndosele con efectividad a partir del 10 de junio de 2015 por la Caja de Retiro de las 14Radicado 11001-03-25-000-2010-00065-00 20 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 41 001 33 33 001 2017 00248 01 Demandante: TOMÁS FAJARDO. Demandado: Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional.
Fuerzas Militares – CREMIL – una asignación mensual de retiro. Así mismo, conforme a la Orden Administrativa de Personal No. 2143 del 30 de octubre de 2014, se le reconoció al actor el subsidio familiar dispuesto en el artículo 1 de Decreto 1161 de 2014, por la unión marital de hecho declarada el día 14 de junio de 2009. En ese orden de ideas, si bien la declaratoria de unión marital de hecho data del 14 de junio de 2009 en vigencia del Decreto 1794 de 2000, dicho decreto fue derogado con la expedición del Decreto 3770 de 2009, el cual en su parágrafo primero estableció que los Soldados Profesionales e infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del decreto 3770 de 2009 estuvieran percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarían devengándolo hasta su retiro, es decir, que se hubiera reconocido, liquidado y pagado el mismo.
De tal manera, que, si bien la unión marital de hecho se declaró el 14 de junio de 2009, aún el demandante no percibía el referido subsidio, por tanto, para el 30 de septiembre de 2009 fecha de publicación del Decreto 3770 de 2009, el actor se quedó sin la posibilidad de percibir el mismo en aplicación del Decreto 1794 de 2000. Ahora, ante la declaratoria de nulidad con efectos ex nunc del Decreto 3770 de 2009, cobro nuevamente vigencia el Decreto 1794 de 2000 y con ello la posibilidad que los soldados profesionales percibieran el subsidio familiar conforme al Decreto 1794.
Por lo que, una vez cobró ejecutoria la sentencia de nulidad calendada 8 de junio de 2017 que declaró la nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009, el demandante tuvo la certeza del derecho al reconocimiento del subsidio familiar conforme al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, al cobrar nuevamente su vigencia. Sin que sea de recibo concluir que por el hecho que el demandante informara del cambio de su estado civil años después a la declaratoria de la unión marital de hecho, pierda el derecho a solicitar el reajuste del subsidio familiar conforme el Decreto 1794 de 2000, demora que si bien le ocasionó en principio su no reconocimiento y pago, por cuanto pasados tres meses a la declaratoria de unión marital de hecho fue derogado el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, con la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009, cobró nuevamente vida jurídica el Decreto 1794, permitiéndole así al demandante, solicitar el reajuste del subsidio familiar conforme a dicho decreto. 21 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 41 001 33 33 001 2017 00248 01 Demandante: TOMÁS FAJARDO.
Demandado: Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional. Adicional a lo anterior, no puede entender la entidad demandada que la norma aplicable resulta ser la vigente al momento de efectuar la respectiva solicitud de reconocimiento y pago del subsidio familiar, pues la fecha determinante para establecer la norma aplicable es la materialización de la situación fáctica para su reconocimiento esto es, la fecha en que el soldado profesional contrae nupcias y declara su unión marital de hecho.
Para un asunto similar, la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en sentencia de tutela del 27 de octubre de 2021 dentro del expediente N. ° 11001-03-15-000-202104441-01, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, manifestó: “No obstante, la Sala advierte que debe acudirse a una interpretación armónica no solo del marco normativo sino, de manera especial, al contenido de la providencia del 8 de junio de 2017, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, puesto que con tal pronunciamiento se declaró, con efectos ex tunc, la nulidad del Decreto 3770 de 2009, lo que conllevó a que el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 retornara a la vida jurídica.
Es así que, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 fue derogado de manera expresa por el Decreto 3770 de 2009, norma que hizo la salvedad de que los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia de dicha norma estuvieran percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarían devengándolo hasta su retiro del servicio.
Por lo que, como se indicó en precedencia, con la nulidad del Decreto 3770 de 2009, con efectos ex tunc, el referido artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 recobró su vigencia, a partir de las siguientes consideraciones plasmadas en la sentencia del 8 de junio de 2017: (…) De manera que, a partir de las anteriores consideraciones, la Sala encuentra que el Tribunal demandado incurrió en un defecto sustantivo por la falta de interpretación sistemática de las normas que regulan el caso en concreto aunado a los efectos de la declaratoria de nulidad contenido en la sentencia del 8 de junio de 2017, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado.
En efecto, lo que se observa es que el estudio del Tribunal demandado concluyó que al actor no le asistía el derecho a que se le reconociera el subsidio familiar desde que contrajo nupcias hasta que se le reconociera su asignación de retiro, con fundamento en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, sin atender los efectos ex tunc de la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009, con lo cual se revivió la primera de las normas en cita que le era favorable al accionante, pero que para el momento en el que contrajo nupcias se encontraba derogada por este último decreto.
Por tanto, la Sala no encuentra razonable que la autoridad cuestionada señalara que no procedía tal reconocimiento pues el demandante no 22 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 41 001 33 33 001 2017 00248 01 Demandante: TOMÁS FAJARDO. Demandado: Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional. había cumplido con uno de los presupuestos contemplados en dicha norma, esto es, el de reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio, precisamente porque solo hasta que cobró ejecutoria la providencia del 8 de junio de 2017, la cual se recuerda fue objeto de solicitudes de aclaración y adición, además de una acción de tutela en su contra, era que el demandante contaba con la certeza de informar a la institución acerca de su estado civil, lo que finalmente ocurrió para el año 2018.
Adicionalmente, se observa que las normas en comento dispusieron para el reconocimiento del subsidio familiar el deber de reportar, informar o de presentar la solicitud; no obstante, para el momento en el que el accionante cambió su estado civil al de casado fue en el año 2013, anualidad para la cual, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 –aplicable para tal partida- se encontraba derogado expresamente por el Decreto 3770 de 2009 y, solo hasta finales del año 2017 fue que cobró firmeza la sentencia que declaró la nulidad de esta última norma.
(…) A su vez, la Sala estima que no resulta de recibo el argumento en virtud del cual se indica que el accionante ya goza del subsidio familiar en virtud del Decreto 1161 de 2014, toda vez que, el hecho que justifica el reconocimiento de la partida se dio con antelación a la fecha de expedición del mencionado decreto, esto es, el 20 de marzo de 2013; por lo que la norma aplicable es el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, que se reitera recobró su vigencia con la declaratoria de nulidad de la norma que lo había derogado.” (Negrillas de la Sala) En ese orden de ideas, le asiste derecho al demandante al reconocimiento y pago de la partida de subsidio familiar, conforme a lo determinado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, debiendo la entidad demanda proceder a su liquidación en la forma allí establecida y reconocer el mismo a partir del 14 de junio de 2009 y hasta el 9 de junio de 2015, fecha de su retiro del servicio.
Debiendo descontar del valor que se genere, las sumas canceladas por concepto de subsidio familiar en aplicación del artículo 1 del Decreto 1161 de 2014 cuya aplicación se efectúo mediante orden administrativa de personal No. 2143 de fecha 30 de octubre de 2014. Así mismo, tal y como lo ordenó el A quo se deberá efectuar la reliquidación de las prestaciones sociales en las cuales el subsidio familiar sea partida computable, desde el 14 de junio de 2009 y hasta el 9 de junio de 2015, teniendo en cuenta la nueva base que se genere con ocasión de la aplicación del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. 7.3.4.
De la prescripción. La Ley ha dado un tratamiento especial a las prestaciones sociales, dado su carácter de imprescriptible, por esa razón es viable que el interesado pueda elevar la solicitud de reconocimiento de su derecho en cualquier tiempo. No obstante que el derecho es imprescriptible, sí lo son las mesadas 23 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 41 001 33 33 001 2017 00248 01 Demandante: TOMÁS FAJARDO.
Demandado: Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional. pensionales, según el término señalado por el legislador. En ese sentido, el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, aplicable al caso en estudio establece un término de cuatro años de prescripción, así: “ARTICULO 174. PRESCRIPCION. Los derechos consagrados en este Estatuto prescriben en cuatro (4) años, que se contarán desde la fecha en que se hicieron exigibles. 15 El reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.
El derecho al pago de los valores reconocidos prescribe en dos (2) años contados a partir de la ejecutoria del respectivo acto administrativo y pasarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.” En ese orden de ideas, observa la Sala que la figura de la prescripción cuatrienal de que trata el artículo 17416 del Decreto 1211 de 1990 NO tuvo operancia, por cuanto con ocasión de la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009 con la expedición de la sentencia de nulidad del 8 de junio de 2017, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 cobró nuevamente vigencia y con ello la certeza de la procedencia del reconocimiento y pago del subsidio familiar en los términos del Decreto 1794 de 2000, en consecuencia, se tiene que la reclamación administrativa para la reliquidación del subsidio familiar en los término de dicho artículo se realizó el 14 de septiembre de 2017, y la demanda se radicó el 25 de septiembre de 2017. 8.
CONCLUSIÓN. De conformidad con el marco normativo y jurisprudencial previamente analizado, encuentra la Sala que al demandante le asiste derecho a la reliquidación del subsidio familiar en aplicación del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, a partir del 14 de junio de 2009 fecha de la declaratoria de la unión marital de hecho y hasta el 9 de junio de 2015, fecha de su retiro del servicio.
Debiendo descontar del valor que se genere, las sumas canceladas por concepto de subsidio familiar en aplicación del artículo 1 del Decreto 1161 de 2014 cuya aplicación se efectúo mediante orden administrativa de personal No. 2143 de fecha 30 de octubre de 2014. Por lo anterior, la sentencia de primera instancia que accedió a la pretensión será confirmada 15 16 ARTICULO 174.
PRESCRIPCION. Los derechos consagrados en este Estatuto prescriben en cuatro (4) años, que se contarán desde la fecha en que se hicieron exigibles. El reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual. El derecho al pago de los valores reconocidos prescribe en dos (2) años contados a partir de la ejecutoria del respectivo acto administrativo y pasarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. 24 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 41 001 33 33 001 2017 00248 01 Demandante: TOMÁS FAJARDO.
Demandado: Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional. 9. COSTAS. En el caso examinado en esta instancia, la sala dispondrá no condenar en costas a ninguna de las partes al tenor de lo dispuesto en el artículo 188 del código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo, modificado por el artículo 47 de la ley 2080 de 2021, en la medida que no hay prueba que indique que la demanda se presentó con manifiesta carencia de fundamento legal. 10.
DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Huila – Sala Segunda de Decisión administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 26 de febrero de 2021 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Neiva, de conformidad con las consideraciones expuestas en esta instancia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen, una vez hechas las anotaciones en el software de gestión. Notifíquese y Cúmplase Firmado electrónicamente por SAMAI GERARDO IVÁN MUÑOZ HERMIDA Magistrado sustanciador Firmado electrónicamente por SAMAI NELCY VARGAS TOVAR Magistrada JOSÉ MILLER LUGO BARRERO Magistrado.Ausente con permiso.