REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN M.P. Dr. Gerardo Iván Muñoz Hermida Neiva, veintidós (22) de julio de dos mil veinticinco (2025). ACCION: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ÁNGEL ALBERTO DUARTE DÍAZ DEMANDADO: MUNICIPIO DE NEIVA Y OTRO.
PROVIDENCIA: SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA RADICACIÓN: 41 001 33 33 003 2017 00168 01 Auto aprobado en Sala de la fecha N° 044. 1. OBJETO A DECIDIR. En virtud de lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, procede la Sala a dictar sentencia y decidir de fondo el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 23 de agosto de 2021, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Neiva, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda. 2.
LA DEMANDA. 2.1. De las pretensiones. Mediante apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, ÁNGEL ALBERTO DUARTE DÍAZ instaura demanda contra el MUNICIPIO DE NEIVA, para solicitar se declare la nulidad de las Resoluciones Nos. 0052 del 27 de abril de 2017 y 1178 del 6 de octubre de 2016 mediante las cuales se negó la reliquidación pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.
Se declare la nulidad parcial de las Resoluciones Nos. 407 del 27 de diciembre de 1996 y 187 del 29 de mayo de 1999 por medio de las cuales se le reconoció la pensión de jubilación, pero sin incluir la totalidad de los factores salariales devengados. 2 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 41 001 33 33 003 2017 00168 01 Demandante: ÁNGEL ALBERTO DUARTE DÍAZ Demandado: MUNICIPIO DE NEIVA Y OTRO.
A título de restablecimiento del derecho se ordene a la entidad demandada reliquidar la pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, con el pago de las diferencias que resultes desde que adquirió el derecho hasta que se haga efectivo su pago. De otra parte, solicita se condene a la entidad demandada a cancelar en forma actualizada junto con la correspondiente indexación, las sumas de dinero adeudadas, de conformidad con la variación del índice de precios al consumidor certificado por el DANE, así mismo, que sobre las sumas adeudadas se ordene el pago de los intereses previstos en el artículo 177 del C.C.A. Finalmente, pretende se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada. 2.2.
De los hechos. Se expone que el señor ÁNGEL ALBERTO DUARTE DÍAZ prestó sus servicios a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones por 13 años, 5 meses y 14 días; al Municipio de Neiva desde el 27 de octubre de 1987 hasta el 28 de febrero de 1997, desempeñando como último cargo el de celador dependiente de la secretaría administrativa de Neiva.
Que por medio de la Resolución No. 407 del 27 de diciembre de 1996, la Alcaldía de Neiva reconoció a favor del señor ÁNGEL ALBERTO DUARTE DÍAZ, con fundamento en la Ley 33 de 1985 liquidando la mesada pensional con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios prestados sobre los siguientes factores salariales: sueldo básico, recargos nocturnos y festivos.
Pensión que fue liquidada sin tener en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de prestación de servicios correspondientes a: SUELDOS, JORNALES, HORAS EXTRAS Y FERIADOS, RECARGO NOCTURNO, GASTOS DE REPRESENTACION, PRIMA TECNICA, PRIMA DE DISPONIBILIDAD, PRIMA DE MANEJO, 2 EXCEDENTES POR SUELDOS Y JORNALES, BONIFICACION, PRIMA DE ALIMENTACION, PRIMA QUINQUENAL, VACACIONES, PRIMA DE VACACIONES, PRIMA DE JUNIO Y PRIMA DE NAVIDAD Y PRIMA DE ANTIGÜEDAD, lo que considera una falsa motivación, y desconoce el principio de favorabilidad y condición más beneficiosa. 2.3.
Normas Violadas y Concepto de la Violación. 3 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 41 001 33 33 003 2017 00168 01 Demandante: ÁNGEL ALBERTO DUARTE DÍAZ Demandado: MUNICIPIO DE NEIVA Y OTRO. Enuncia como normas violadas las siguientes: Disposiciones Constitucionales: Arts. 1, 2, 4,6,7, 12, 25, 26 y 53; 113, 209 y 315, también en lo previsto en la Conferencia Internacional del Trabajo 95ª de la OIT del 15 de junio del 2006 y todo el bloque de constitucionalidad aplicable al caso.
Disposiciones Legales: Artículos 85, 137 y 138 del Código de Procedimiento Administrativo, la Ley 33 de 1985, la Ley 62 de 1985, los artículos 23, 24, 36, 55, 65, 69 127, 157, 186, 190, 249, 306, 345, del Código Sustantivo del Trabajo y los artículos 6 num-4 inciso d y 99 núm. 3 de la Ley 50 de 1990. Como concepto de la violación, señala que el acto administrativo demandado fue expedido con infracción de las normas en que debía fundarse, por cuanto para su expedición se desconocieron principios fundamentales como el derecho al trabajo, a la imparcialidad, equidad, el respecto a la dignidad humana, a la condición más beneficiosa para el trabajador, a la favorabilidad normativa, buena fe, la prevalencia del derecho sustancial sobre las formalidades, la irrenunciabilidad de derechos y garantías mínimas laborales y prestacionales, por lo tanto debe reliquidarse su pensión de acuerdo a los factores salariales devengados por el trabajador en el último año de prestación del servicio.
Que el actor al encontrarse en el régimen de transición, para la reliquidación de su pensión le resulta aplicable el régimen vigente a la fecha de su vinculación, esto es la Ley 33 de1985 como en efecto le fue reconocido, pero con la inclusión de la totalidad de los factores salariales que devengaba al momento de su retiro.
3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. 3.1. Del municipio de Neiva. (Doc. 001 One Drive 1Inst.) Por intermedio de apoderado se opone a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, por no corresponder a la realidad fáctica y jurídica. En tal sentido, precisó que los actos acusados se ajustan al ordenamiento jurídico, al ser expedidos con fundamento en las Leyes 33 y 62 de 1985, el Decreto 1158 de 1994 y el artículo 19 Literal C del Estatuto Orgánico de la Caja Municipal de Previsión Social de Neiva, y por tanto, la liquidación y reliquidación de la pensión del señor Ángel Alberto Duarte Díaz, contenida en las Resoluciones No.407 de 1996 y 187 de 1997 fue el equivalente al 75% del promedio del salario devengado en el último año de servicio y teniendo 4 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 41 001 33 33 003 2017 00168 01 Demandante: ÁNGEL ALBERTO DUARTE DÍAZ Demandado: MUNICIPIO DE NEIVA Y OTRO. en cuenta los factores sobre los cuales se realizaron los aportes para pensión (sueldo, recargos y festivos).
Manifiesta a continuación que en el evento de prosperar las pretensiones de la demanda y ordenarse el reajuste de la pensión, debe tenerse en cuenta que ha operado la prescripción de las mesadas pensionales, por cuanto el demandante el 9 de junio de 2016 solicitó la reliquidación de su pensión de jubilación; y así mismo, deberá ordenarse el descuento por los aportes correspondientes a los factores salariales cuya inclusión se establezca y sobre los cuales no se hubiere efectuado deducción legal con destino al Sistema de Seguridad Social en Pensiones.
Se opone igualmente a la condena en costas, al señalar que la administración municipal ha obrado de conformidad con las normas legales. Finalmente, propone las siguientes excepciones: “Prescripción de las mesadas pensionales”, “Improcedencia de las pretensiones por inexistencia de la vulneración de la normativa señalada”, “Cobro de lo no debido” y “Genérica”. 3.2.
Del llamado en garantía. (Doc. 002 One Drive 1Inst.) La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, por intermedio de apoderado judicial se opuso a las pretensiones de la demanda, al argumentar que los actos administrativos objeto de control de nulidad no fueron emitidos por la entidad.
Aunado a lo anterior, precisó que no resulta procedente la reliquidación de la pensión de vejez con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, por cuanto se contraría el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional (sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, T-078 de 2014, A-326 de 2014, SU230 de 2015, T-060 de 2016, SU- 427 de 2016 y SU-210 de 2017), que ha precisado que a los beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no les resulta procedente la liquidación de la pensión con lo devengado en el último año de servicio, sino que resulta aplicable los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 así: a. Para quienes a 1 de abril de 1994 les faltaba menos de 10 años de servicio para adquirir el status jurídico, se deben liquidar con el tiempo que les hiciere falta para adquirir el status o todo el tiempo si este les resulta más favorable. b. Para quienes a 1 de abril de 1994 les hiciera falta 10 o más años para cumplir su status jurídico, se aplica la regla del artículo 21, es decir los últimos 5 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 41 001 33 33 003 2017 00168 01 Demandante: ÁNGEL ALBERTO DUARTE DÍAZ Demandado: MUNICIPIO DE NEIVA Y OTRO. 10 años de cotizaciones realizadas o toda la vida laboral si fuere superior, siempre y cuando en este último caso cuenten con más de 1250 semanas cotizadas.
Concluye así que el régimen de transición respeta edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión del régimen anterior referido este solamente a la tasa de reemplazo, como quiera que la intención del legislador fue impedir que el Ingreso Base de Liquidación de los regímenes anteriores tuviera efectos ultractivos. Por último, propone las siguientes excepciones de mérito: “Inexistencia de la obligación demandada”, “Ausencia de vicios en el acto administrativo demandado”, “Prescripción” y “La Innominada o genérica”. 4.
La Sentencia de Primera Instancia. (Doc. 011 One Drive 1Inst.) El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Neiva, mediante sentencia proferida el 23 de agosto de 2021 resolvió negar las pretensiones de la demanda y no condenar en costas a la parte accionante. Para tal efecto, el A quo encontró acreditado que el señor Ángel Alberto Duarte Díaz laboró al servicio del Estado por 22 años, 9 meses y 18 días, adquiriendo el status jurídico de pensionado el día 23 de febrero de 1992, sin embargo, su reconocimiento pensional se realizó a partir del 1 de marzo de 1997.
Que el demandante es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que su situación pensional es la prevista en la Ley 33 de 1985, normativa que en atención al fallo del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, resulta aplicable únicamente para los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, excluyendo el ingreso base de liquidación, el cual se regula por las normas del sistema general de pensiones, correspondiente al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales se ha cotizado previo al reconocimiento de la pensión. 5.
El Recurso de Apelación. (Doc. 014 One Drive 1Inst.) La parte actora interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia proferida el 23 de agosto de 2021 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Neiva solicitando que la misma sea revocada, y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda. En tal sentido, advierte que la adquisición del derecho a la pensión el 23 de 6 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 41 001 33 33 003 2017 00168 01 Demandante: ÁNGEL ALBERTO DUARTE DÍAZ Demandado: MUNICIPIO DE NEIVA Y OTRO. febrero de 1992 al cumplir 55 años de edad, situación que se reconoce en la Resolución No. 407 del 27 de diciembre de 1997, es decir que el status pensional al ser obtenido con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1995, que para el Huila fue en el año 1995, por lo que considera que la pensión debió reconocerse conforme a las Leyes 33 y 62 de 1985, con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de prestación de servicios.
Así mismo, precisa que la Ley 33 de 1985, consagra a su vez un régimen de transición del cual era acreedor el demandante, por contar con más de 15 años laborados, en consecuencia, indica que la pensión debía liquidarse con la norma vigente con anterioridad a la Ley 33, correspondiente al Decreto 1848 de 1969, y con la inclusión de los factores salariales señalados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.
6. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA. El 26 de noviembre de 20211 se admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandante, disponiéndose que el expediente ingresara al Despacho para emitir sentencia, de conformidad con el numeral 5° del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021. El 16 de diciembre de 20212 ingresó el expediente al despacho para proferir sentencia de segunda instancia.
7. CONSIDERACIONES DE LA SALA. Cumplidos con los trámites propios del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en el proceso y sin que exista causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a pronunciarse sobre el asunto de la referencia. 7.1 Problema jurídico a resolver. Teniendo en cuenta los argumentos expuestos por la parte demandada y recurrente, el asunto jurídico a resolver consiste en determinar si debe revocarse la sentencia calendada 23 de agosto de 2021 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Neiva que negó las súplicas de la demanda y como consecuencia de ello declarar que a la parte demandante – ÁNGEL ALBERTO DUARTE DÍAZ - le asiste derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de la totalidad de los 1 Doc. 001 SAMAI 2Inst. 2 Doc. 003 SAMAI 2Inst. 7 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 41 001 33 33 003 2017 00168 01 Demandante: ÁNGEL ALBERTO DUARTE DÍAZ Demandado: MUNICIPIO DE NEIVA Y OTRO. factores salariales devengados en el último año de servicios, en aplicación de la Ley 33 de 1985. 7.2.
De lo probado. Del acervo probatorio debidamente allegado al proceso, se puede colegir que: El señor Ángel Alberto Duarte Díaz nació el 23 de febrero de 19373. Mediante Resolución No. 407 del 27 diciembre de 19964 expedida por la Secretaría de Servicios Administrativos de la Alcaldía de Neiva, se reconoce a favor del señor Ángel Alberto Duarte Díaz, una pensión mensual vitalicia de jubilación, efectiva a partir de la acreditación del retiro del servicio, equivalente al 78% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, con la inclusión de los siguientes factores: sueldo, recargos y festivos, en aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985.
Acto administrativo en el cual se indica que la prestación de sus servicios ha sido por un lapso de 22 años, 2 meses y 19 días en las siguientes entidades: -Empresa Nacional de Telecomunicaciones: 13 años, 5 meses y 14 días. -Secretaría de Servicios Administrativos: 8 años, 9 meses 5 días. Finalmente se indica que el pago de la pensión cuyo pago estará a cargo de CAPRECOM y del Fondo de Pensiones Territoriales del Municipio de Neiva.
Mediante Resolución No. 047 del 14 de febrero de 1997 se efectúa el retiro del servicio del señor Ángel Alberto Duarte Díaz al cargo de celador de la Secretaría de Asuntos Administrativos, a partir del 1 de marzo de 1997. Por medio de la Resolución No. 187 del 29 de mayo de 19975 expedida por la Secretaría de Servicios Administrativos de la Alcaldía de Neiva se reliquida la pensión de jubilación del señor Ángel Alberto Duarte Díaz, con efectividad a partir del 1 de marzo de 1997, teniendo en cuenta el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, con la inclusión de los siguientes factores: sueldos, recargos y festivos.
Acto administrativo en el cual se indica que el señor Duarte Díaz laboró en TELECOM como “mensajero de segunda desde el 28 de mayo de 1956 hasta el 31 de octubre de 1956, mensajero de radio desde el 13 de enero de 1960 hasta el 31 de agosto de 1965, mensajero II desde el 1 de septiembre de 1965 hasta el 15 de octubre de 1970 y despachado desde el 16 de octubre de 1970 hasta el 28 de 3 Folio 123 C. 001 One Drive 1Inst. 4 Folio 13-15 C. 001 One Drive 1Inst. 5 Folio 18-22 C. 001 One Drive 1Inst. 8 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 41 001 33 33 003 2017 00168 01 Demandante: ÁNGEL ALBERTO DUARTE DÍAZ Demandado: MUNICIPIO DE NEIVA Y OTRO. febrero de 1973 y de las licencias voluntarias del 16 al 20 de febrero de 1963. del 12 al 16 de julio de 1965. del 4 al 13 de abril de 1966 e interrupción del 1 al 17 de mayo de 1972. para un total de 37 dias.” Así mismo que prestó sus servicios en la Secretaria de Servicios Administrativos del Municipio de Neiva, del 27 de octubre de 1987 al 28 de febrero de 1997.
Concluyendo: “Que teniendo en cuenta los considerandos anteriores el señor DIARTE DIAZ prestó sus servicios en forma discontinua desde el 28 de mayo de 1956, así: AÑOS MESES DIAS T. DIAS EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES 13 05 14 4.844 SECRETARIA DE SERVICIOS ADMINISTRATIVOS 09 04 04 3.364 DEL MUNICIPIO DE NEIVA TOTALES ………………………………………………… 22 09 18 8.208 El 8 de junio de 2016 el señor Ángel Alberto Duarte Díaz, por intermedio de apoderado judicial, solicita la Secretaría General de la Alcaldía de Neiva, la reliquidación de la mesada pensional en aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985, con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios. 6Solicitud que fue resuelta de manera negativa a través de la Resolución No. 1178 del 6 de octubre de 20167 expedida por la Secretaría General de la Alcaldía de Neiva.
En contra de la decisión anterior, se interpone recurso de apelación el 21 de noviembre de 20168, el cual fue resuelto por la Resolución No. 0052 del 27de abril de 20179 expedida por el Alcalde Municipal de la época, confirmando lo decidido, con fundamento en los siguientes argumentos: “(…) Que a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, el señor Duarte Díaz ya había reunido los requisitos para obtener su pensión de jubilación o vejez y frente a ello dicha ley en su artículo 36, inciso 6 preceptúa: "Quienes a la fecha de vigencia de la presente ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho, en desarrollo de los derechos adquiridos, a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes al momento en que cumplieron tales requisitos" 6 Folio 28-32 C. 001 One Drive 1Inst. 7 Folio 36-40 C. 001 One Drive 1Inst. 8 Folio 41-48 C. 001 One Drive 1Inst. 9 Folio 51-63 C. 001 One Drive 1Inst. 9 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 41 001 33 33 003 2017 00168 01 Demandante: ÁNGEL ALBERTO DUARTE DÍAZ Demandado: MUNICIPIO DE NEIVA Y OTRO.
Que el Artículo 1 de la ley 33 de 1985, ley vigente al momento en el que el señor Duarte Díaz cumplió con los requisitos para hacerse acreedor de la pensión de jubilación, consagra: "El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio ( )" Que con base en lo anterior, el señor Duarte Díaz prestó sus servicios en forma discontinua desde el 28 de Mayo de 1956, su pensión se le reconoció mediante resolución 407 del 27 de diciembre de 1996, vislumbrándose así que a la fecha del reconocimiento ya tenía 22 años, 02 meses y 19 días de servicio prestado, de lo que se infiere que al año 1994 ya contaba con los 20 años de servicio y en el año 1992 ya había cumplido la edad requerida para acceder a la pensión, esto es, 55 años.
Que de conformidad con el régimen aplicable y normas concordantes, la pensión de jubilación del señor ANGEL ALBERTO DUARTE DIAZ, se liquida correctamente con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, como se evidencia en la Resolución 407 el 27 de Diciembre de 1996. (…)” Finalmente, según constancia expedida por la Profesional Especializada de Talento Humano de la Alcaldía de Neiva calendada 30 de marzo de 2016, el señor Ángel Alberto Duarte Díaz prestó sus servicios al municipio de Neiva, desde el 27 de octubre de 1987 hasta el 28 de febrero de 1997, desempeñando como último cargo el de celador, dependiente de la Secretaría Administrativa.
Así mismo, que en los años 1995 y 1996 se le cancelaron los siguientes conceptos: sueldo, auxilio de transporte, recargos nocturnos, domingos y festivos, prima de vacaciones, prima de junio y prima de navidad.10 2.1 7.3. Régimen de transición previsto en la Ley 33 de 1985. La Ley 33 de 1985 en su artículo primero dispone que el empleado oficial que hubiera servido 20 años continuos o discontinuos y llegara a la edad de 55 tendría derecho a que por la respectiva Caja de Previsión le pagara una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
Y en su parágrafo 2 preceptúa que los empleados oficiales que a la fecha de 10 Fl. 25-26 C. 001 One Drive 1Inst. 10 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 41 001 33 33 003 2017 00168 01 Demandante: ÁNGEL ALBERTO DUARTE DÍAZ Demandado: MUNICIPIO DE NEIVA Y OTRO. vigencia de dicha ley hubieran cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio continuarían aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad. 7.4.
Del Régimen de Transición previsto en la Ley 100 de 1993. Con la expedición de la Ley 100 de 1993 se derogaron los regímenes pensionales que existían previamente a su expedición, y se crea un régimen unificado de seguridad social, protegiendo así las expectativas de quienes se encontraban próximos a cumplir los requisitos para acceder a una pensión de jubilación determinados en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados.
En tal sentido, se estableció en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que la edad, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión, serán las establecidas en el régimen anterior, de las personas que al momento de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones (1° de abril de 1994), tuvieran la edad de treinta y cinco (35) años en el caso de las mujeres; o cuarenta años (40) o más en el caso de los hombres; o que, indistintamente, tuvieren quince (15) o más años de servicios.
Resultando un tema de constante discusión por parte de las Altas Cortes lo concerniente al “monto de la pensión”, respecto del cual la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia consideraban que el IBL, referente a la forma cómo se calcula el salario sobre el cual se va a aplicar la tasa de reemplazo o porcentaje que representa la pensión del trabajador respecto del salario percibido, no hace referencia al monto, y por tanto para calcular el IBL se debía aplicar lo previsto en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, no así la tasa de reemplazo que correspondía a lo establecido en el régimen anterior.
En ese orden de ideas, la Corte Constitucional en sentencia C-168 de 1995 al estudiar la constitucionalidad del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, declaró exequibles los incisos segundo y tercero del referido artículo salvo el aparte final de este último que dice: "Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos", el cual declaró INEXEQUIBLE, para lo cual precisó: “Adviértase, cómo el legislador con estas disposiciones legales va más allá de la protección de los derechos adquiridos, para salvaguardar las expectativas de quienes están próximos por edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas a adquirir el derecho a la pensión de vejez, lo que corresponde a una 11 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 41 001 33 33 003 2017 00168 01 Demandante: ÁNGEL ALBERTO DUARTE DÍAZ Demandado: MUNICIPIO DE NEIVA Y OTRO. plausible política social que, en lugar de violar la Constitución, se adecua al artículo 25 que ordena dar especial protección al trabajo.
(…) Y sobre la discriminación que, según el actor, se crea entre las personas que quedan comprendidas por el precepto demandado frente a las demás, cobijadas por el régimen anterior, cabe anotar que mal podría considerarse que la situación de las personas que se van acercando por edad o tiempo de servicio a las contempladas en la ley para acceder a la pensión de vejez, es la misma de aquellas que apenas inician una vida laboral, llevan pocos años de servicio o su edad está bastante lejos de la exigida, pues a pesar de que en ambos casos se tienen meras expectativas, las que como tantas veces se ha reiterado, pueden ser reguladas por el legislador a su discreción, sus condiciones, por ser distintas, justifican un trato diferente.
Recuérdese que la igualdad formal no es ajena al establecimiento de diferencias en el trato, fincadas en condiciones relevantes que imponen la necesidad de distinguir situaciones para otorgarles tratamientos distintos; esta última hipótesis expresa la conocida regla de justicia que exige tratar a los iguales de modo igual y a los desiguales en forma desigual.
No acontece lo mismo con el aparte final del inciso tercero del artículo 36, objeto de impugnación, en el que sí se consagra una discriminación, que la Corte encuentra irrazonable e injustificada, para efectos de la liquidación de la pensión de vejez entre los trabajadores del sector privado, y los del sector público, pues mientras para los primeros se toma como base el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años de servicios, para los segundos, tal promedio se calcula solamente sobre lo devengado en el último año, desigualdad que contraría el artículo 13 del Estatuto Superior.” Así mismo, en sentencias C-258 de 2013, SU230 de 2015, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018, la Corte Constitucional enfatizó que el ingreso base de liquidación no era un aspecto sujeto a transición y, por tanto, existe sujeción sobre esta materia a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, resultando obligatorio únicamente el respeto a los beneficiarios del régimen de transición de las condiciones de edad, tiempo de servicio y monto de la pensión. Por su parte, en sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, calendada 4 de agosto de 2010, radicación número: 25000-23-25-000-2006- 07509-01(0112-09), que en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, y previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, arribó a la conclusión que para los beneficiarios del régimen de transición y cuyo régimen anterior aplicable era la Ley 33 de 1985, que la misma no indicaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios, 12 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 41 001 33 33 003 2017 00168 01 Demandante: ÁNGEL ALBERTO DUARTE DÍAZ Demandado: MUNICIPIO DE NEIVA Y OTRO. exceptuando únicamente la indemnización de vacaciones y la bonificación por recreación, y se ordenaba la reliquidación de las pensiones teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales percibidos durante el último año de servicios y se ordenaba efectuar los descuentos de los factores salariales sobre los cuales no se hubiere cotizado y cuya inclusión se ordena.
Entendiendo igualmente que el IBL si era un elemento de lo que se denomina monto de la pensión, de tal manera que se debía incluir en el régimen de transición, lo que significaba que las pensiones de los trabajadores beneficiarios de dicho régimen debían calcularse con el IBL correspondiente del régimen al que se encontrara afiliado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.
Posición jurisprudencial que es reiterada nuevamente en sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado el 25 de febrero de 2016, radicación 25000234200020130154101 (4683-2013), al precisar que régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no establece una excepción respecto a los factores base de liquidación de la pensión ni de la forma de liquidar la misma, al considerar que el monto de la pensión es el establecido en las normas vigentes con anterioridad a su entrada en vigencia, así como, que por monto se ha de entender no solo como el porcentaje de la pensión, sino que abarca también la base de liquidación de dicho porcentaje, debiéndose en consecuencia, tener en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 del mismo año. No obstante, la anterior decisión fue dejada sin efectos mediante sentencia de tutela del 15 de diciembre de 201611 proferida por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, para lo cual expuso: “Ahora bien, la posición reiterada12 de esta Sala en relación al tema de discusión, es que la regla que fijó la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013 y que hizo extensiva en la SU- 230 de 2015 al resto de los regímenes especiales de pensión, que consiste en que el ingreso base de liquidación –IBL- no era un aspecto sujeto a transición y, por tanto, existe sujeción sobre esta materia a lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 11 C.P.:Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.
Rad.: 11001-03-15-000-2016-01334-01. actor: U.G.P.P. demandados: Consejo de Estado Sección Segunda – otro. 12 Ver píe de página No. 1. 13 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 41 001 33 33 003 2017 00168 01 Demandante: ÁNGEL ALBERTO DUARTE DÍAZ Demandado: MUNICIPIO DE NEIVA Y OTRO.
Es así como en casos similares este juez constitucional ha arribado a la misma conclusión respecto de la extensión de la regla jurisprudencial creada en la sentencia C-258 de 2013, la cual se hizo obligatoria para todas las autoridades judiciales y administrativas a partir de la publicación de la sentencia SU 230 de 2015,13 a saber: (…) (…) En dicho fallo se definió con suma claridad que el juez constitucional como intérprete autorizado de la Constitución al desentrañar el sentido o contenido de una norma constitucional o al aplicarla directamente a un caso concreto genera lo que se denomina doctrina constitucional la que, por su naturaleza, tiene fuerza vinculante en razón del carácter normativo de la Constitución, pues en aquella se interpreta la norma fundamental, interpretación que debe ser acatada por los jueces, porque de no hacerlo, se desconocería la norma fundamental misma.
(…)” Pese a lo anterior, en sentencia del 12 de diciembre de 201714, la Sección Segunda, en el proceso con rad. 15001-23-33-000-2013-00562-01(3518- 14)15 manifestó: “Luego entonces, la Sala no comparte el argumento de la UGPP en el sentido que la sentencia del a quo desconoce la sentencia C-258-13 de la Corte Constitucional, no solo por lo anotado en precedencia sino también porque si bien es cierto dicha sentencia y otras posteriores, como la SU-230 de 2015 y T-615 de 2016, pretenden romper la tesis dominante en esta Jurisdicción, no lo es menos que en sentencia de 17 (sic) de febrero de 201716 esta Corporación reiteró la tesis sostenida especialmente en la ya referida Sentencia de Unificación de Jurisprudencia de 4 de agosto de 2010 y concluyó que la tesis de la sentencia C-258-13 de la Corte Constitucional se originó en el contexto del control abstracto de constitucionalidad de un régimen especial y coyuntural, que extendió con las también citadas sentencias SU-230 de 2015 y T-615 de 2016, a todos las situaciones amparadas por el régimen de transición, pero que de aplicarse de tajo a todos los regímenes generales, es desfavorable y atentatorio del concepto de salario, de los principios de progresividad y compromete los derechos fundamentales del pensionado.
(Resaltado del texto) En esa oportunidad, esta Corporación detectó, además, que en realidad el problema trasciende a la mera interpretación de los componentes del régimen de transición y de los régimen pensionales anteriores a la Ley 100 de 1993; pues en estructura, radica en la noción de salario y la tendencia de adoptar como política pública una posición restrictiva del mismo con el argumento 13 Publicada en el sistema web de la Corte Constitucional el 6 de julio de 2015, como se constató en los procesos de los cuales ahora se reitera su criterio. 14 Consejero Ponente: César Palomino Cortés. 15 En esta decisión se desató la apelación interpuesta por la entidad demandada contra la sentencia proferida el 27 de mayo de 2014, en la que el Tribunal Administrativo de Boyacá accedió a las pretensiones de la demanda promovida por Fulvio Zorro Vásquez contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), que accedió a las pretensiones de la demanda. 16 Radicado 250002342000201301541 01;
C.P. César Palomino Cortés. 14 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 41 001 33 33 003 2017 00168 01 Demandante: ÁNGEL ALBERTO DUARTE DÍAZ Demandado: MUNICIPIO DE NEIVA Y OTRO. de la estabilidad de las finanzas estales, lo que no es nuevo, sino que se remonta a los años ochenta del siglo pasado.
(Resaltado de la Sala) Adicionalmente, esta Corporación en sentencia de 26 de noviembre de 201617 extendió los efectos de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 en el proceso radicado con el No. 25000-23-25-000-2006-07509-01 (0112-2009); al reafirmar en esa oportunidad, de manera categórica, que «cuando se aplica el régimen de transición es preciso recurrir a la normatividad correspondiente en su integridad (principio de inescindibilidad), sin desconocer ninguno de los aspectos inherentes al reconocimiento y goce efectivo del derecho»; e igualmente expuso las razones por las cuales la particular interpretación de la sentencia SU-230 de 2015 no obliga a las demás Cortes de Cierre.” (Resaltado del texto) Sin embargo, en sentencia proferida ya no por la Sección Segunda sino por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de unificación calendada 28 de agosto de 2018, radicación número: 52001-23-33-000-2012-00143-01 se modifica la posición adoptada desde el año 2010, y se adoptan las siguientes reglas jurisprudenciales: “Fijación de la Regla Jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición 92.
De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.
Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 17 Consejo de Estado.
Sentencia del 26 de noviembre de 2016. Rad.: 11001-03-25-000-2013-01341-00(3413-13). C.P. Gabriel Valbuena Hernández. 15 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 41 001 33 33 003 2017 00168 01 Demandante: ÁNGEL ALBERTO DUARTE DÍAZ Demandado: MUNICIPIO DE NEIVA Y OTRO. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
(…) 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.” Concluyendo así que con la segunda subregla (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado;
(ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema. Y en relación con la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 fue enfática en manifestar: “101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.
(Negrillas y Subrayas de la Sala) Evidenciándose así, una interpretación acorde con la postura de la Corte Constitucional y en especial una postura unificada entre las altas cortes del sistema jurídico Colombiano, de conformidad con la cual los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, les resulta aplicable las reglas establecidas en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados en cuanto a edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y el monto de la pensión, entendido este como la tasa de reemplazo, no así lo correspondiente al 16 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 41 001 33 33 003 2017 00168 01 Demandante: ÁNGEL ALBERTO DUARTE DÍAZ Demandado: MUNICIPIO DE NEIVA Y OTRO. ingreso base de liquidación, el cual se ha de regir por lo establecido en la Ley 100 de 1993 artículos 21 y 36 inciso 3 y sus decretos reglamentarios, dependiendo del tiempo faltante para la adquisición del derecho a la pensión a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100, y con la inclusión como factor salarial únicamente el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado.
Posición que por disposición del Consejo de Estado resulta aplicable a todos los casos pendientes de solución en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias, exceptuándose únicamente los casos en los que operó el fenómeno de la cosa juzgada en garantía del principio de la seguridad jurídica, en aplicación del precedente en forma retrospectiva que se otorgó por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo a la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018. 7.5.
De la obligatoriedad del precedente jurisprudencial. En este punto resulta importante manifestar que el Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo es el Consejo de Estado órgano de cierre de la jurisdicción Contencioso Administrativa, encargado de dirimir los conflictos entre los particulares y la administración y entre la administración misma, administración, estableciéndose en el artículo 271 de la Ley 1437 de 2011 que el Consejo de Estado, por importancia jurídica, trascendencia económica o social, o por necesidad de unificar la jurisprudencia, podrá proferir sentencias así18: - Por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en los asuntos pendientes de fallo, de oficio o a solicitud de parte, o por remisión de las secciones o subsecciones o de los tribunales, o a petición del Ministerio Público19. - Por las secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en relación con los asuntos que provengan de las subsecciones de la corporación o de los tribunales, según el caso20.” Precedente que resulta ser supremamente útil para decisiones futuras y preservar así la seguridad jurídica, el derecho de acceso a la administración de justicia, y el derecho a la igualdad para aquellas personas con similares supuestos fácticos objeto de discusión, la necesidad de dar una interpretación uniforme y consistente a la ley para que así los ciudadanos puedan delimitar autónomamente el ejercicio de sus libertades, así como, el principio de buena 18 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Auto del primero (1) de febrero de dos mil trece (2013). Radicación número: 11001-03-27-000-2012-00045-00(19718). Consejero Ponente: Martha Teresa Briceño de Valencia. 19 Art. 271 Inc. 1º C.P.A.C.A. 20 Art. 271 Inc. 2º C.P.A.C.A. 17 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 41 001 33 33 003 2017 00168 01 Demandante: ÁNGEL ALBERTO DUARTE DÍAZ Demandado: MUNICIPIO DE NEIVA Y OTRO. fe y la protección de la confianza legítima de los ciudadanos hacia la consistencia y uniformidad en la aplicación de la ley por los jueces.
En ese orden de ideas, el Consejo de Estado como órgano de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, sus decisiones son últimas, intangibles e inmodificables21, razón por la cual, siendo la relación de la demandante con la entidad demandada aquellas que se encuentran bajo el conocimiento del Consejo de Estado, se ha de regir por la jurisprudencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018, radicación número: 52001-23- 33-000-2012-00143-01 por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con relación a la interpretación que ha de aplicarse al régimen de transición establecido por el artículo 36 de la Ley de 1993. 7.6.
Del caso concreto. Descendiendo al fondo del asunto, observa la Sala que con la demanda se pretende por el señor Ángel Alberto Duarte Díaz la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en su último año de prestación de servicios al Estado, en aplicación de la Ley 33 de 1985.
Pretensiones que fueron resueltas de manera negativa por el A quo, al considerar que de conformidad con la sentencia del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, a los beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, les resulta aplicable la Ley 33 de 1985, únicamente para los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, excluyendo el ingreso base de liquidación, el cual se regula por las normas del sistema general de pensiones, correspondiente al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales se ha cotizado previo al reconocimiento de la pensión. Inconforme con la decisión la parte actora interpone recurso de apelación reiterando la solicitud de reliquidación de la pensión conforme a las Leyes 33 y 62 de 1985, con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio.
Afirmando a su vez que por ser beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 33 de 1985 por contar con más de 15 años laborados, la pensión debe liquidarse con la norma vigente con anterioridad a la Ley 33, correspondiente al Decreto 1848 de 1969 y el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. En ese orden de ideas, encuentra la Sala que la Ley 100 de 1993 crea el denominado “Sistema de Seguridad Social Integral”, normativa que empezó 21 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección “b”. Sentencia del tres (3) de febrero de dos mil nueve (2009). Expediente número: 11001-03-15-000-2009-01268-00(AC). Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve. 18 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 41 001 33 33 003 2017 00168 01 Demandante: ÁNGEL ALBERTO DUARTE DÍAZ Demandado: MUNICIPIO DE NEIVA Y OTRO. a regir a partir del 1 de abril de 1994, no obstante lo anterior, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 determinó un régimen de transición para aquellas personas con expectativas para adquirir el derecho pensional por encontrarse próximas a cumplir los requisitos legales dispuestos para ello.
Para tal efecto se dispuso: “La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. ( )”. Disposición normativa según la cual las personas que al entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones tuvieran 15 años de servicio cotizados, o 35 años de edad si es mujer o 40 años de edad si es hombre tendrán derecho a que se les reconozca la pensión teniendo en cuenta la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión consagrados en el régimen anterior al que se encontraban afiliados los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital al 30 de junio de 1995, fecha de vigencia del Sistema de Pensiones según lo establecido en el parágrafo del artículo 15122 de la Ley 100 de 1993.
Situación que resulta aplicable a la demandante, como quiera que, de las pruebas obrantes en el proceso, se evidencia que para el 30 de junio de 1995 el demandante, quien nació el 23 de febrero de 1937, 58 años, 4 meses, y 7 días de edad. Así mismo, teniendo en cuenta que laboró con TELECOM durante 13 años, 5 meses y 14 días, y con la Alcaldía de Neiva desde el 27 de octubre de 1987 al 28 de febrero de 1997, para el 30 de junio de 1995 fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 para las entidades territoriales, el señor Ángel Alberto Duarte Díaz contaba con 21 años, 1 mes y 17 días de servicio al Estado. 22 ARTÍCULO 151.
VIGENCIA DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES. El Sistema General de Pensiones previsto en la presente Ley, regirá a partir del 1o. de Abril de 1.994. No obstante, el Gobierno podrá autorizar el funcionamiento de las administradoras de los fondos de pensiones y de cesantía con sujeción a las disposiciones contempladas en la presente Ley, a partir de la vigencia de la misma.
PARÁGRAFO. El Sistema General de Pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, entrará a regir a más tardar el 30 de junio de 1.995, en la fecha que así lo determine la respectiva autoridad gubernamental. 19 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 41 001 33 33 003 2017 00168 01 Demandante: ÁNGEL ALBERTO DUARTE DÍAZ Demandado: MUNICIPIO DE NEIVA Y OTRO.
Lo anterior significa que el régimen pensional aplicable al actor, es el vigente con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, al ser beneficiario del régimen de transición allí previsto. En consecuencia, el demandante por el factor de edad como tiempo de servicio resulta ser beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, lo cual significa que se ha de regir por el régimen vigente con anterioridad.
Ahora, el régimen anterior vigente, corresponde a la Ley 33 de 1985, la cual en su artículo 1 estableció: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que por la misma Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
(…)” (Subrayado fuera de texto) Disposición normativa que en su parágrafo 2 dispuso que: “Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley” Con relación a dicha normativa, el Consejo de Estado manifestó: “La Ley 33 de 1985, rige desde el 13 de febrero de 1985, fecha de su promulgación, y es aplicable a los empleados oficiales de todos los órdenes; para la pensión ordinaria de jubilación exige que el empleado oficial haya servido 20 años continuos o discontinuos y tenga 55 años de edad.
De su aplicación se exceptúan tres casos: 1-) Los empleados oficiales que trabajen en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, y aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. 2-) Los empleados oficiales que a la fecha de entrar a regir hayan cumplido 15 años de servicio, a quienes se les aplicarán las disposiciones sobre EDAD PENSIONAL que regían con anterioridad. 3-) Y los empleados oficiales que, a la fecha de la vigencia de la Ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, quienes se continuarán rigiendo por las normas anteriores.”23(Negrillas de la Sala) Es decir, que aquellos servidores públicos beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que por haber laborado por más de 15 años a la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, 23 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCION “B” Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE Bogotá D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil once (2011).
Radicación número: 54001-23-31-000-2003-00630-01(0802-10) 20 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 41 001 33 33 003 2017 00168 01 Demandante: ÁNGEL ALBERTO DUARTE DÍAZ Demandado: MUNICIPIO DE NEIVA Y OTRO. podían pensionarse con base en normas anteriores, pero sólo respecto de la edad.
Al respecto en sentencia del 11 de mayo de 2020 la sección segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo, reiteró: “36. Ahora bien, sobre la norma anterior que resulta oponible por virtud del régimen de transición, se considera que la lectura desprevenida del parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, supone que solo sea para efectos de determinar la edad; criterio que pese a ser contrario a lo que por mucho tiempo defendió la sección segunda, en cuanto a la aplicación integral e inescindible de la norma pensional, será el que acogerá esta Sala, porque apunta a la real intención del legislador al distinguir expresamente los aspectos que protegía, sustentado en su libertad de configuración, y porque resulta ser la interpretación que de mejor forma se acopla a los principios constitucionales, y con el resultado de la evolución jurisprudencial que a partir de ellos hoy día rige para las situaciones pensionales que se consolidan en vigencia de la Ley 100 de 1993, tal como pasará a explicarse.”24 Ahora, la norma vigente con anterioridad a la Ley 33 de 1985, es la contenida en la Ley 6ª de 194525, concretamente en el literal b) de su artículo 1726, según el cual el derecho a la pensión de jubilación se adquiere con la edad de 50 años y el tiempo de servicio de 20 años continuo o discontinuo.
En ese orden de ideas, la Ley 33 de 1985 entró en vigencia el 13 de febrero de 1985, por lo tanto, contrario a lo afirmado por la parte recurrente, el demandante no se encuentra cobijado por la transición contenida en el parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 33, por cuanto no contaba con 15 años de servicios al Estado, por tanto, el requisito de la edad para adquirir su pensión corresponde a 55 años de edad.
De otra parte, con fundamento en el material probatorio allegado, advierte la Sala que el demandante consolidó el status pensional, el 15 de mayo de 1994, esto es, al cumplir los requisitos de edad y tiempo de servicio previstos en la Ley 33 de 1985, correspondientes a 55 años de edad y 20 años de servicios. 24 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.
Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 11 de mayo de 2020. Radicación: 250002342000201602800 01. N° Interno: 2454-2018. Consejera Ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. 25 Ley 6 de 1945. «Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial del trabajo».
Artículo 3. «La pensión mensual vitalicia de jubilación de que trata el inciso b) del artículo 17 de la Ley 6a. de 1945 será equivalente a las dos terceras partes del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio». 26 Ley 6 de 1945. Artículo 17. «Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: […] b) Pensión vitalicia de jubilación, cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo, equivalente a las dos terceras partes del promedio de sueldos o jornales devengados, sin bajar de treinta pesos ($ 30) ni exceder de doscientos pesos ($ 200) en cada mes. […]». 21 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 41 001 33 33 003 2017 00168 01 Demandante: ÁNGEL ALBERTO DUARTE DÍAZ Demandado: MUNICIPIO DE NEIVA Y OTRO.
De tal manera, que, si bien es cierto, el último año laborable del demandante fue el comprendido entre el 1 de marzo de 1996 y el 28 de febrero de 1997, cuando se encontraba en vigencia la Ley 100 de 1993, el derecho pensional lo adquirió con anterioridad a la entrada en vigencia para las entidades territoriales de la Ley 100 de 1993, esto es, el 30 de junio de 1995, por tanto, su régimen pensional se encuentra regulado de manera íntegra por la Ley 33 de 1985.
Normativa que como se indicó previamente consagra que la pensión se concede a quien reúna 20 años continuos o discontinuos y 55 años de edad. Así mismo, que la pensión corresponderá al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. Y en relación con los factores salariales a tener en cuenta para establecer el ingreso base de liquidación, el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, preceptúa: “ARTÍCULO 1°.
Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.” Si bien en cierto, en sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, se indicaba que el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, por cuanto “salario” y “factor salarial”, debía entenderse como todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios, dicha interpretación fue ajustada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de unificación calendada 28 de agosto de 2018, radicación número: 52001- 23-33-000-2012-00143-01, en la cual precisó que dicha interpretación traspasaba la voluntad del legislador, el cual por virtud de su libertad de 22 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 41 001 33 33 003 2017 00168 01 Demandante: ÁNGEL ALBERTO DUARTE DÍAZ Demandado: MUNICIPIO DE NEIVA Y OTRO. configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.
En ese orden de ideas, evidencia la Sala que la entidad demandada dio efectivo cumplimiento a la normatividad que cobija al demandante para el reconocimiento y pago de su pensión vitalicia de jubilación, esto es, las Leyes 33 y 62 de 1985, al reconocer y liquidar la pensión de jubilación con base en el 75% del promedio de lo devengado durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del status pensional, teniendo en cuenta como factor salarial el sueldo, los recargos y los festivos, por ser los factores sobre los cuales efectúo cotizaciones.
Sin que le asista derecho al demandante a la inclusión de los demás factores devengados en dicho periodo, correspondientes a: auxilio de transporte, prima de vacaciones, prima de junio y prima de navidad, certificados como percibidos en el último año de servicios, por cuanto no corresponden a factores establecidos en las Leyes 33 y 62 de 1985 sobre los cuales ha debido efectuar aportes al sistema durante dicho periodo, y por lo tanto al no haber realizado cotizaciones sobre los mismos, no tiene derecho a su inclusión. 8.
CONCLUSIÓN. Atendiendo a las prescripciones normativas y en cumplimiento del precedente jurisprudencial del máximo tribunal de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, encuentra la Sala que al señor ÁNGEL ALBERTO DUARTE DÍAZ, no le asiste derecho a la reliquidación de su pensión teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio, como quiera que el Ingreso Base de Liquidación se encuentra regulado para su situación particular por las Leyes 33 y 62 de 1985, al haber consolidado el derecho pensional con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, y por tanto, corresponde al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, normatividad que fue tenida en cuenta por la entidad demandada al momento de reconocer y liquidar la pensión de jubilación mediante las Resoluciones Nos. 407 del 27 de febrero de 1996 y 187 del 29 de mayo de 1997.
En consecuencia, para la Sala la sentencia de primera instancia que negó las súplicas de la demanda, será confirmada conforme a los motivos previamente expuestos. 9. COSTAS. 23 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 41 001 33 33 003 2017 00168 01 Demandante: ÁNGEL ALBERTO DUARTE DÍAZ Demandado: MUNICIPIO DE NEIVA Y OTRO.
En el caso examinado en esta instancia, la sala dispondrá no condenar en costas a ninguna de las partes al tenor de lo dispuesto en el artículo 188 del código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo, modificado por el artículo 47 de la ley 2080 de 2021, en la medida que no hay prueba que indique que la demanda se presentó con manifiesta carencia de fundamento legal. 10.
DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Huila – Sala Segunda de decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 23 de agosto de 2021 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito judicial de Neiva, de conformidad con lo argumentos expuestos en esta instancia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en primera y segunda instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase al juzgado de origen, una vez hechas las anotaciones en el software de gestión. Notifíquese y Cúmplase Firmado electrónicamente por SAMAI GERARDO IVÁN MUÑOZ HERMIDA Magistrado sustanciador Firmado electrónicamente por SAMAI NELCY VARGAS TOVAR Magistrada Firmado electrónicamente por SAMAI JOSÉ MILLER LUGO BARRERO Magistrado.