Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander SIGCMA-SGC TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Magistrada Ponente: Claudia Ximena Ardila Pérez SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Bucaramanga, seis (6) de marzo de dos mil veinticinco (2025) MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DE CARÁCTER LABORAL DEMANDANTE OLGA MARÍA ARRIETA JARABA, identificada con cédula de ciudadanía No. 37.921.541 abogadamayerli@gmail.com DEMANDADO MUNICIPIO DE GIRÓN notificacionjudicial@giron-santander.gov.co MINISTERIO PÚBLICO XIRYS MARÍA MORA ALVARADO xmora@procuraduria.gov.co RADICADO Y LINK DEL EXPEDIENTE DIGITAL 680013333002-2020-00224-01 TEMA TERMINACIÓN DEL NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD POR CONCURSO DE MÉRITOS.
No procede el reintegro ni la reubicación de la demandante. La desvinculación obedeció a una causal objetiva. No se acreditó que ostentara la condición de prepensionada. Su edad, por sí sola, no le confiriere estabilidad reforzada. Tampoco se demostró una afectación desproporcionada a su mínimo vital. Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto oportunamente por la parte demandante contra la sentencia proferida el 23 de marzo de 20221 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga, que negó las pretensiones.
I.
ANTECEDENTES A. La demanda2 1. Pretensiones La demandante pretende que se declare la nulidad de la Resolución No. 001174 del 3 de junio de 2020, mediante la cual se dio por terminado su nombramiento en provisionalidad en el cargo de profesional universitario, código 219, grado 02, de la planta de personal del Municipio de Girón. A título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene a la entidad demandada su reintegro en el cargo que desempeñaba en provisionalidad o, en su defecto, a su reubicación en un empleo de igual condición. Asimismo, pide el pago de los salarios, primas, vacaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde su retiro hasta su reintegro, así como el reconocimiento de 100 S.M.L.M.V. por perjuicios morales.
Finalmente, solicita el cumplimiento de la sentencia, de conformidad con el artículo 192 del CPACA, junto con el pago de la indexación, los intereses correspondientes y la condena en costas a la parte demandada. 1 Expediente digital en SAMAI. Índice 00011. Carpeta zip. Documento: 052.2020 224 Sentencia de Primera Instancia. 2 Expediente digital en SAMAI.
Índice 00011. Carpeta zip. Documento: 002. DDA OLGA ARRIETA. Radicado 680013333002-2020-00224-01 Medio De Control Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante Olga María Arrieta Jaraba Demandado Municipio De Girón 2 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander 2.
Hechos La señora Olga María Arrieta Jaraba afirma que el 21 de junio de 2012 fue nombrada en provisionalidad en el cargo de profesional universitario, código 219, grado 02, mediante la Resolución No. 800, para desempeñar un empleo de carrera administrativa en vacancia definitiva en la Comisaría de Familia del Municipio de Girón. Sostiene que dicho nombramiento se efectuó por un período inicial de seis meses, pero permaneció en el cargo de manera ininterrumpida.
Señala que entre diciembre de 2012 y noviembre de 2013 ocupó el cargo de secretaria de Desarrollo Social del mismo ente territorial. Indica que fue trasladada a la Secretaría del Interior, y posteriormente a la Comisaría de Familia, en el cargo de profesional universitario, código 219, grado 02, en provisionalidad por vacancia definitiva, con funciones relacionadas con el trabajo social.
Aduce que el cargo que ocupaba fue ofertado en el concurso de méritos –proceso de selección No. 464 de 2017–, en el cual participó sin obtener un puntaje suficiente para lograr la propiedad del mismo. Manifiesta que, mediante la Resolución No. 001174 del 3 de junio de 2020, la entidad demandada dio por terminada su vinculación en provisionalidad, y designó en etapa de inducción a la persona que obtuvo el nombramiento en propiedad.
Indica que el 2 de octubre de 2019 cumplió 62 años de edad y es una persona soltera de la tercera edad, sin hijos ni cónyuge, ni tampoco bienes por lo que no cuenta con quien vele por su bienestar en la vejez. Asegura que su única fuente de ingresos provenía del salario que percibía como empleada en provisionalidad del Municipio de Girón. 3.
Normas violadas y concepto de violación Se citan como normas violadas los artículos 1, 2, 13, 29, 46 y 53 de la Constitución Política; la Ley 790 de 2002; los artículos 44, 137 y 138 del CPACA; y la sentencia SU-446 de 2011 de la Corte Constitucional. Según la demandante, los actos administrativos impugnados desconocen sus derechos fundamentales, en particular la estabilidad laboral reforzada, el mínimo vital y el principio de igualdad, al omitir su condición de sujeto de especial protección constitucional por pertenecer a la tercera edad.
Señala que la Ley 790 de 2002 prevé mecanismos de estabilidad laboral para trabajadores en situación de debilidad manifiesta, incluidos los adultos mayores, quienes requieren medidas de protección reforzada para garantizar una vejez digna. Sostiene que, al momento de su desvinculación, tenía 62 años, edad que, conforme a los parámetros de la Organización Mundial de la Salud, la ubica dentro de este grupo.
Resalta que había desempeñado su cargo en provisionalidad durante ocho años, por lo que la terminación de su nombramiento debía estar precedida de un análisis sobre su situación particular. Afirma que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, los funcionarios vinculados en provisionalidad gozan de estabilidad laboral relativa, lo que impone la obligación de motivar adecuadamente su retiro.
Asegura que la Resolución No. 001174 de 2020 carece de una fundamentación suficiente sobre su condición de sujeto de especial protección constitucional, lo que vulnera el derecho al debido proceso y el principio de publicidad. Radicado 680013333002-2020-00224-01 Medio De Control Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante Olga María Arrieta Jaraba Demandado Municipio De Girón 3 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander En respaldo de su postura, cita la sentencia SU-446 de 2011 de la Corte Constitucional, que establece la obligación de las entidades públicas de adoptar medidas para garantizar que los empleados en provisionalidad en condiciones de vulnerabilidad sean los últimos en ser removidos y, en la medida de lo posible, sean reubicados en cargos equivalentes.
A su juicio, la administración municipal desconoció este mandato al desvincularla sin considerar su edad ni su condición de vulnerabilidad, lo que afectó directamente su derecho a la seguridad social y su mínimo vital al privarla de su única fuente de ingresos. B. Contestación3 El Municipio de Girón se opone a las pretensiones de la demandante, al considerar que carecen de sustento jurídico y fáctico.
Afirma que los actos administrativos demandados fueron expedidos conforme a la normativa vigente y gozan de presunción de legalidad. En su defensa, explica que la desvinculación obedeció al proceso de selección No. 464 de 2017, adelantado por la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) con el propósito de proveer en propiedad los empleos vacantes del sistema de carrera administrativa.
Precisa que la demandante ocupaba el cargo de profesional universitario, código 219, grado 02, en provisionalidad y que, aunque participó en el concurso de méritos, no obtuvo un puntaje suficiente para acceder al nombramiento definitivo. Con base en la Ley 909 de 2004 y el Decreto 1083 de 2015, sostiene que los empleos de carrera deben ser provistos mediante concursos de méritos, en virtud del principio de acceso a la función pública.
Argumenta que la estabilidad relativa de los funcionarios en provisionalidad no prevalece sobre el derecho de quienes acceden al cargo en propiedad. Manifiesta que la condición de persona de la tercera edad no otorga un derecho absoluto a permanecer en el cargo, pues la estabilidad laboral reforzada no impide la desvinculación cuando existe una causa objetiva, como la provisión del empleo mediante concurso.
En relación con el estatus de prepensionada, enfatiza que la demandante no cumple los requisitos para ser considerada dentro de esta categoría. Alude que el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 exige, para acceder a la pensión de vejez, haber cumplido 57 años si es mujer y contar con al menos 1.300 semanas cotizadas. Señala que, aunque la demandante cumple con el requisito de edad, no ha completado el número mínimo de semanas exigido.
Indica que conforme al certificado expedido por la administradora Porvenir el 3 de junio de 2020, ha cotizado 906 semanas, faltándole 374 para cumplir con la exigencia legal. Asimismo, precisa que el artículo 2.2.12.1.1.1 del Decreto 648 de 2007 dispone que solo gozan de estabilidad laboral reforzada quienes cumplen la totalidad de los requisitos de edad y tiempo de servicio para pensionarse dentro de los tres años siguientes a su desvinculación. Considera que este no es el caso de la demandante, pues aún le restan más de siete años de aporte.
Con base en la jurisprudencia constitucional, advierte que la estabilidad laboral reforzada por condición de prepensionada debe acreditarse ante la entidad, lo que no ocurrió en este caso, por lo que no le asiste el derecho a reclamar dicha protección. 3 Expediente digital en SAMAI. Índice 00011. Carpeta zip. Documento: 002. 022. ConstestacionNulidadRestablecimientoDerecho (1).
Radicado 680013333002-2020-00224-01 Medio De Control Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante Olga María Arrieta Jaraba Demandado Municipio De Girón 4 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander Finalmente, argumenta que la demandante no se encuentra en situación de desprotección económica, pues posee un bien inmueble en el municipio de Girón. Refiere que en el expediente administrativo obran registros de retiros parciales de cesantías, el último autorizado mediante la Resolución No. 609 del 21 de febrero de 2020 para mejoras locativas en dicho inmueble, lo que desvirtúa su alegada vulnerabilidad.
C. La sentencia recurrida4 El Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, en sentencia del 23 de marzo de 2022, negó las pretensiones de la demanda al concluir que la demandante no acreditó el cumplimiento de los requisitos para ser beneficiaria de la estabilidad laboral reforzada y que el acto administrativo demandado se ajustó a la normativa vigente.
Señala que la desvinculación obedeció a la necesidad de proveer el cargo con la persona que superó el concurso, en aplicación del principio constitucional de mérito, previsto en el artículo 125 de la Constitución Política y la Ley 909 de 2004. Destaca que el nombramiento en provisionalidad tiene carácter transitorio y cesa cuando el cargo es ocupado por quien obtuvo el derecho mediante concurso, por lo que la entidad estaba facultada para finalizar la relación laboral.
Explica que, aunque la demandante adujo la existencia de una estabilidad laboral reforzada por su condición de persona de la tercera edad, no cumplía con los requisitos para ser considerada prepensionada, pues para el momento de su retiro le faltaban 374 semanas de cotización, lo que equivale a más de siete años adicionales de aportes.
Resalta que, conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la estabilidad laboral reforzada solo protege a quienes se encuentran a menos de tres años de cumplir los requisitos para acceder a la pensión, lo que no se configuró en este caso. Adicionalmente, precisa que la demandante tampoco acreditó haber informado a la entidad sobre su situación antes de la expedición del acto administrativo demandado ni solicitó expresamente la aplicación de medidas de estabilidad reforzada.
Refiere que, si bien argumentó que su jefe inmediato conocía sus condiciones personales, esta circunstancia no puede considerarse suficiente para generar una obligación legal a cargo de la administración. Finalmente, menciona que la demandante no demostró encontrarse en estado de vulnerabilidad económica, ya que posee un bien inmueble en el municipio de Girón y ha realizado retiros parciales de cesantías para mejoras locativas.
Además, expone que durante el interrogatorio de parte manifestó que convive con su hermana pensionada, quien aporta ingresos al hogar, lo que desvirtúa su alegada condición de desprotección. D. La apelación5 La demandante solicita revocar la sentencia de primera instancia y conceder las pretensiones, al considerar que el a quo omitió el análisis integral de su situación de vulnerabilidad y estabilidad laboral reforzada.
Sostiene que su demanda no se fundamentó en la condición de prepensionada, sino en la protección especial derivada de su edad y la afectación de sus derechos fundamentales, en particular la igualdad y el mínimo vital. Declara que el juzgado redujo su análisis a la inexistencia del derecho a la estabilidad reforzada por 4 Expediente digital en SAMAI.
Índice 00011. Carpeta zip. Documento: 052.2020 224 Sentencia de Primera Instancia 5 Expediente digital en SAMAI. Gestión en otros despachos. Índice 00021. Documento 19_RECURSO DE APELACION CONTRA EL FALLO (.pdf) Radicado 680013333002-2020-00224-01 Medio De Control Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante Olga María Arrieta Jaraba Demandado Municipio De Girón 5 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander prepensión, sin evaluar la especial protección constitucional de las personas de la tercera edad.
Expone que, al momento de su desvinculación, tenía 62 años, lo que, conforme a la Organización Mundial de la Salud, la ubica dentro de la tercera edad. Considera que su edad y condiciones particulares exigían que la administración aplicara una ponderación razonable al ejercer su facultad discrecional. A su juicio, la entidad demandada desconoció el deber de garantizar la estabilidad laboral reforzada a los sujetos de especial protección y no tuvo en cuenta la dificultad que enfrenta para reincorporarse al mercado laboral.
Cuestiona que el juzgado tampoco valoró su situación económica real. Explica que, aunque convive con una hermana pensionada, esta padece una enfermedad crónica (EPOC) y no puede asumir su sostenimiento. Añade que su vivienda se encuentra en proceso de liquidación por insolvencia, lo que la dejará sin un lugar donde vivir. Estos factores, a su criterio, configuran un escenario de vulnerabilidad que el juzgado ignoró. Argumenta que el derecho al mínimo vital no puede condicionarse a la existencia de familiares que eventualmente puedan prestarle ayuda, pues ello supondría trasladar la carga del Estado a terceros.
Refiere que la Corte Constitucional ha establecido que la garantía de subsistencia digna no debe limitarse a un análisis de ingresos y egresos, sino que debe considerar las circunstancias particulares de cada persona. Reprocha que la sentencia se haya centrado únicamente en la validez del concurso de méritos sin evaluar el impacto de la desvinculación en sus derechos fundamentales.
Alega que la Ley 790 de 2002 contempla mecanismos de estabilidad laboral reforzada para personas en condiciones de debilidad manifiesta, incluidas aquellas de la tercera edad, por lo que la administración debió adoptar medidas de protección antes de su retiro. Asimismo, objeta la motivación del acto administrativo demandado, pues a su juicio no expone razones objetivas que justifiquen su desvinculación sin la adopción de medidas afirmativas en su favor.
Manifiesta que la jurisprudencia ha reconocido que la estabilidad laboral relativa de los empleados en provisionalidad impone el deber de justificar adecuadamente la decisión de retiro, en especial cuando se trata de sujetos de especial protección constitucional. Finalmente, critica que el juzgado desconociera la necesidad de evaluar su situación bajo el principio de realidad sobre las formalidades, al no reconocer que su edad y condiciones de vulnerabilidad exigían un trato diferenciado.
E. Trámite del recurso de apelación en segunda instancia Mediante auto del 7 de julio de 20226, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio durante el término de ejecutoria. II. CONSIDERACIONES A. Competencia Conforme al artículo 153 del CPACA, este Tribunal es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas por los juzgados administrativos de su distrito judicial. 6 Expediente digital en SAMAI.
Índice 00005. Documento: 2_AUTOADMITERECURSODEAPELACION(.pdf) Radicado 680013333002-2020-00224-01 Medio De Control Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante Olga María Arrieta Jaraba Demandado Municipio De Girón 6 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander B. El problema jurídico y su resolución De acuerdo con la reseña que antecede, la Sala plantea y resuelve el siguiente problema jurídico: ¿La terminación del nombramiento en provisionalidad de la demandante, con ocasión de la provisión del cargo mediante concurso de méritos, vulneró sus derechos fundamentales, según ella, a la estabilidad laboral reforzada y su mínimo vital? Tesis: No. Fundamento jurídico: La desvinculación de la demandante obedeció a la provisión definitiva del cargo mediante concurso de méritos, en aplicación del principio de mérito consagrado en el artículo 125 de la Constitución Política y desarrollado en la Ley 909 de 2004.
Al tratarse de una causal objetiva de retiro, la entidad no estaba obligada a una motivación adicional, pues la provisión del cargo mediante concurso constituye un fundamento suficiente. La estabilidad laboral reforzada solo opera en favor de empleados en provisionalidad que acrediten una condición especial, como prepensión, discapacidad o ser cabeza de familia.
La demandante no cumplía con estos requisitos, ya que, aunque tenía la edad para pensionarse, aún le faltaban más de tres años para completar las semanas de cotización exigidas, lo que la excluye de la condición de prepensionada. Además, la edad por sí sola no confiere estabilidad reforzada. La jurisprudencia ha establecido que los adultos mayores solo acceden a esta garantía si demuestran una condición adicional de vulnerabilidad, lo que no se acreditó en este caso.
Tampoco se demostró una afectación desproporcionada a su mínimo vital, pues la demandante reconoció que convive con su hermana pensionada y es propietaria de un bien inmueble. Aunque mencionó que este se encuentra en un proceso de insolvencia, no aportó prueba alguna que lo respaldara. Para sustentar la tesis planteada, la Sala: (i) analizará el marco normativo aplicable a la carrera administrativa y la provisión de empleos en provisionalidad, con base en la Constitución, la Ley 909 de 2004 y sus disposiciones reglamentarias, con el propósito de determinar si la desvinculación obedeció a una causal objetiva;
(ii) examinará los criterios de estabilidad laboral reforzada y las acciones afirmativas previstas en el Decreto 1083 de 2015 y en la jurisprudencia de la Corte Constitucional para establecer si la demandante reunía las condiciones para acceder a medidas de protección especial; y (iii) concluirá que el acto de retiro acusado se ajustó a derecho, pues respondió al concurso de méritos y no se acreditó que la actora cumpliera los requisitos para acceder a las garantías derivadas de la estabilidad laboral reforzada, ni que su retiro hubiera vulnerado su mínimo vital.
C. Marco jurídico 1. La estabilidad relativa del nombramiento en provisionalidad en un cargo de carrera El artículo 125 de la Constitución Política7 establece que la carrera administrativa es el mecanismo general para el ingreso y permanencia en los empleos públicos, 7 ARTICULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera.
Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Radicado 680013333002-2020-00224-01 Medio De Control Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante Olga María Arrieta Jaraba Demandado Municipio De Girón 7 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander salvo las excepciones legales.
Este sistema garantiza que tanto el acceso como el ascenso en los cargos de carrera se basen en el mérito, mediante procesos objetivos, transparentes y libres de discriminación. En desarrollo de este precepto, la Ley 909 de 20048 define la carrera administrativa como un sistema técnico que busca garantizar la eficiencia en la administración pública, la igualdad de oportunidades y la estabilidad laboral de los servidores públicos, siempre bajo el principio del mérito.
No obstante, los artículos 24 y 25 de dicha ley prevén el nombramiento en provisionalidad como una forma excepcional para ocupar cargos de carrera en los casos en que una vacante definitiva9 o temporal10 no haya podido proveerse mediante el encargo de un empleado de carrera administrativa. Ahora bien, frente a la primacía de los derechos a la estabilidad y movilidad de los empleados en carrera, así como de otras causales objetivas, la estabilidad laboral relativa de los servidores públicos nombrados en provisionalidad debe ceder11, máxime cuando la figura de la provisionalidad es, en esencia, transitoria, en cuanto se crea justamente para cubrir las vacancias definitivas o temporales.
En cualquiera de los casos, la terminación de un nombramiento en provisionalidad en un cargo que esté vacante definitiva o temporalmente debe motivarse. En ese sentido, la jurisprudencia constitucional12 ha señalado que los empleados públicos que provisionalmente se desempeñan en cargos de carrera gozan de una estabilidad laboral relativa o intermedia que implica la motivación del acto administrativo por medio del cual se desvincule, es decir, debe contener las razones de la decisión, lo cual se erige como una garantía mínima derivada del derecho fundamental al debido proceso y del principio de publicidad de las actuaciones administrativas.
Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción.
PARÁGRAFO. <Parágrafo adicionado por el artículo 6 del Acto Legislativo 1 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Los períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de institucionales. Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por el resto del período para el cual este fue elegido. 8 ARTÍCULO 27.
CARRERA ADMINISTRATIVA. La carrera administrativa es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio público. Para alcanzar este objetivo, el ingreso y la permanencia en los empleos de carrera administrativa se hará exclusivamente con base en el mérito, mediante procesos de selección en los que se garantice la transparencia y la objetividad, sin discriminación alguna. <Inciso adicionado por el artículo 4 de la Ley 2418 de 2024.
El nuevo texto es el siguiente:> En todos los casos será admisible el establecimiento de medidas diferenciales tendientes a garantizar la eliminación de barreras de acceso a la carrera administrativa, así como las garantías óptimas para el ejercicio del empleo en favor de las personas con discapacidad. En ningún caso las medidas podrán afectar el principio de mérito como factor esencial de la carrera administrativa. 9 Decreto 1083 de 2015.
Artículo 2.2.5.2.1 Vacancia definitiva. El empleo queda vacante definitivamente, en los siguientes casos: 1. Por renuncia regularmente aceptada. 2. Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción. 3. Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa. 4.
Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento provisional. 5. Por destitución, como consecuencia de proceso disciplinario. 6. Por revocatoria del nombramiento. 7. Por invalidez absoluta. 8. Por estar gozando de pensión. 9. Por edad de retiro forzoso. 10. Por traslado. 11. Por declaratoria de nulidad del nombramiento por decisión judicial o en los casos en que la vacancia se ordene judicialmente. 12.
Por declaratoria de abandono del empleo. 13. Por muerte. 14. Por terminación del período para el cual fue nombrado. 15. Las demás que determinen la Constitución Política y las leyes. 10 Decreto 1083 de 2015. Artículo 2.2.5.2.2 Vacancia temporal. El empleo queda vacante temporalmente cuando su titular se encuentre en una de las siguientes situaciones: 1.
Vacaciones. 2. Licencia. 3. Permiso remunerado 4. Comisión, salvo en la de servicios al interior. 5. Encargado, separándose de las funciones del empleo del cual es titular. 6. Suspendido en el ejercicio del cargo por decisión disciplinaria, fiscal o judicial. 7. Período de prueba en otro empleo de carrera. 11 Corte Constitucional, Sentencia T-245 de 2007 12 Ver sentencia SU-917 de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio.
Radicado 680013333002-2020-00224-01 Medio De Control Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante Olga María Arrieta Jaraba Demandado Municipio De Girón 8 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander La motivación puede ser desvirtuada, como lo ha precisado el H. Consejo de Estado, sin embargo, se presume que se expidió con sujeción al ordenamiento jurídico vigente; «entonces, para el éxito de los cargos que pretendan la nulidad del acto acusado, se le han de llevar al juez todas las pruebas que conduzcan a la verdad procesal que el mismo requiere, en aras de la prosperidad del cargo endilgado, razón por la que en términos del artículo 177 del C. de P. C., le corresponde a las partes probar los supuestos fácticos en que apoyan su petitum».13 Como se mencionó anteriormente, para la jurisprudencia constitucional el vínculo provisional en esencia es precario y desaparece objetivamente una vez la razón jurídica que da lugar a la estabilidad relativa que ostentaba también lo hace, generándose una causal objetiva que justifica su desvinculación, como lo son la provisión de un cargo en periodo de prueba o en propiedad con los integrantes de una lista de elegibles, el regreso del titular del cargo de una situación administrativa (como vacaciones o licencias), el encargo de un empleado de carrera que ocupa un cargo jerárquicamente inferior, etc.
Entonces, cuando el acto de retiro de un empleado provisional se fundamenta en el mérito o los derechos de carrera, no es dable exigir argumentos adicionales, porque al tratarse de la materialización de una causal objetiva, el sistema jurídico presume que no existe otro interés de carácter subjetivo en la terminación del vínculo legal y reglamentario del empleado en provisionalidad. 2.
Excepciones a la estabilidad relativa: sujetos de especial protección constitucional El artículo 263 de la Ley 1955 de 201914 establece que las entidades públicas, al momento de realizar nombramientos en propiedad con base en listas de elegibles, deben aplicar acciones afirmativas en favor de empleados provisionales que se encuentren en situación de especial protección constitucional.
Dichas medidas buscan garantizar su permanencia o reubicación en cargos equivalentes antes de su retiro, sin afectar el derecho preferencial de quienes han superado el concurso de méritos. Este principio responde al mandato de igualdad material, que impone al Estado el deber de adoptar medidas de protección diferenciadas en favor de grupos en situación de vulnerabilidad.
En la Sentencia SU-446 de 201115, la Corte Constitucional estableció subreglas para garantizar la estabilidad relativa de 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. CP Bertha Lucia Ramírez de Páez. Bogotá D.C, 2 de mayo de 2007. Radicación número: 25000-23-25-000-2001-05775-01(9034-05). 14 «ARTÍCULO 263.
REDUCCIÓN DE LA PROVISIONALIDAD EN EL EMPLEO PÚBLICO. Las entidades coordinarán con la Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC la realización de los procesos de selección para el ingreso a los cargos de carrera administrativa y su financiación; definidas las fechas del concurso las entidades asignarán los recursos presupuestales que le corresponden para la financiación, si el valor del recaudo es insuficiente para atender los costos que genere el proceso de selección, de acuerdo con lo señalado en el artículo 9 de la Ley 1033 de 2006.
(…) Para los demás servidores en condiciones especiales, madres, padres cabeza de familia y en situación de discapacidad que vayan a ser desvinculados como consecuencia de aplicación de una lista de elegibles, la administración deberá adelantar acciones afirmativas para que en lo posible sean reubicados en otros empleos vacantes o sean los últimos en ser retirados, lo anterior sin perjuicio del derecho preferencial de la persona que está en la lista de ser nombrado en el respectivo empleo». 15 Respecto de esos tres grupos la Corte Constitucional manifestó la necesidad de establecer acciones afirmativas: “… [s]in embargo, la Fiscalía General de la Nación, pese a la discrecionalidad de la que gozaba, sí tenía la obligación de dar un trato preferencial, como una medida de acción afirmativa a: i) las madres y padres cabeza de familia; ii) las personas que estaban próximas a pensionarse, entiéndase a quienes para el 24 de noviembre de 2008 -fecha en que se expidió el Acuerdo 007 de 2008- les faltaren tres años o menos para cumplir los requisitos para obtener la respectiva pensión; y iii) las personas en situación de discapacidad.
“En estos tres eventos la Fiscalía General de la Nación ha debido prever mecanismos para garantizar que las personas en las condiciones antedichas, fueran las últimas en ser desvinculadas, porque si bien una cualquiera de las situaciones descritas no otorga un derecho indefinido a permanecer en un empleo de carrera, toda vez que prevalecen los derechos de quienes ganan el concurso público de méritos.
Como el ente fiscal no previó dispositivo alguno para no lesionar los derechos de ese grupo de personas, estando obligado a hacerlo, en los términos del artículo 13 de la Constitución, esta Corte le ordenará a la entidad que dichas personas, de ser posible, sean nuevamente vinculadas en forma provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía de los que venían ocupando.” Corte Constitucional.
Sentencia SU-446 de 2011. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Radicado 680013333002-2020-00224-01 Medio De Control Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante Olga María Arrieta Jaraba Demandado Municipio De Girón 9 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander empleados provisionales con condiciones especiales, las cuales fueron incorporadas en el parágrafo 2° del artículo 2.2.5.3.2 del Decreto 1083 de 201516.
Según esta disposición, cuando la lista de elegibles es menor al número de empleos a proveer, la administración debe priorizar la permanencia de empleados en provisionalidad con las siguientes condiciones: (i) personas con discapacidad o enfermedades catastróficas, (ii) padres o madres cabeza de familia, (iii) prepensionados; y (iv) empleados con fuero sindical.
Si bien la estabilidad laboral relativa de los empleados en provisionalidad no confiere un derecho absoluto a permanecer en el cargo, sí impone el deber de analizar si su retiro genera una afectación desproporcionada a sus derechos fundamentales. Por ello, antes de la desvinculación de un empleado con derecho a estabilidad reforzada, la entidad debe motivar su decisión y evaluar la posibilidad de su reubicación en otra vacante de igual jerarquía. 2.1.
Protección especial de los empleados en provisionalidad próximos a pensionarse En el caso de los prepensionados, el artículo 9 de la Ley 797 de 200317 establece que para acceder a la pensión de vejez se requiere cumplir con la edad mínima (57 años para mujeres y 62 años para hombres) y haber cotizado al menos 1.300 semanas. La jurisprudencia constitucional18 ha reconocido que cuando un empleado está próximo a cumplir estos requisitos, su estabilidad laboral debe ser reforzada, pues su retiro puede impedir que complete el tiempo de cotización necesario y, con ello, frustrar su derecho pensional.
En este sentido, el parágrafo 3° del artículo 33 de la 16 PARÁGRAFO 2o. Cuando la lista de elegibles elaborada como resultado de un proceso de selección esté conformada por un número menor de aspirantes al de empleos ofertados a proveer, la administración, antes de efectuar los respectivos nombramientos en período de prueba y retirar del servicio a los provisionales, deberá tener en cuenta el siguiente orden de protección generado por: 1.
Enfermedad catastrófica o algún tipo de discapacidad. 2. Acreditar la condición de padre o madre cabeza de familia en los términos señalados en las normas vigentes y la jurisprudencia sobre la materia. 3. Ostentar la condición de prepensionados en los términos señalados en las normas vigentes y la jurisprudencia sobre la materia. 4. Tener la condición de empleado amparado con fuero sindical La jurisprudencia constitucional inspiró la expedición del Decreto 1894 de 2012, así el mencionado Decreto fue expedido por el Gobierno nacional en atención a los pronunciamientos de la jurisprudencia constitucional, como se plasmó en la parte considerativa de ese acto: “Que la jurisprudencia nacional ha venido señalando de manera reiterada y uniforme que las listas de elegibles para la provisión de los empleos de carrera, resultado de los procesos de selección, únicamente pueden ser utilizadas para llenar las vacantes específicamente ofertadas y señaladas en la respectiva convocatoria, y no para proveer otros cargos no convocados a concurso y ocupados por personal provisional, pues ello desconoce no sólo el derecho de estos últimos a participar en igualdad de condiciones en el concurso convocado para proveer el empleo que particularmente ocupan, sino que, además, vulnera las reglas de la convocatoria.” Precisamente las listas de elegibles y su uso para llenar solamente vacantes objeto de la convocatoria a concurso de méritos, es uno de los problemas jurídicos tratados por la Corte Constitucional en su Sentencia SU-446 de 2011, en la que el alto Tribunal sostuvo que, si bien priman los derechos de acceso al empleo público por el mérito, las entidades tienen el deber constitucional de emplear acciones afirmativas que protejan efectivamente a las personas vinculadas en provisionalidad en circunstancias especiales.
Las que se reflejan en el parágrafo segundo del artículo 7o del Decreto número 1227 de 2005, modificado precisamente por el artículo primero del Decreto 1894 de 2012. 17 Artículo 9°. Reglamentado parcialmente, Decreto Nacional 510 de 2003 El artículo 33 de la Ley 100 de 1993 quedará así:
ARTÍCULO 33. Requisitos para Obtener la Pensión de Vejez. Para tener derecho a la pensión de vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: 1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer, o sesenta 60 años de edad si es hombre. 2. Haber cotizado un mínimo de 1.000 semanas en cualquier tiempo.
PARÁGRAFO 1. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, y en concordancia con lo establecido en el literal f) del artículo 13 se tendrán en cuenta: a) El número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones; b) El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados; c) El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre que la vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente Ley; d) El número de semanas cotizadas a cajas provisionales del sector privado que tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión: e) Derogase el parágrafo del artículo 7 de la Ley 71 de 1988. f).
En los casos previstos en los literales c) y d), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora.
PARÁGRAFO 2. Para los efectos de las disposiciones contenidas en la presente Ley, se entiende por semana cotizada el período de 7 días calendario. La facturación y el cobro de los aportes se hará sobre el número de días cotizados en cada período.
PARÁGRAFO 3. No obstante el requisito establecido en el numeral 2 de este artículo, cuando el trabajador lo estime conveniente, podrá seguir trabajando y cotizando durante 5 años más, ya sea para aumentar el monto de la pensión o para completar los requisitos si fuere el caso.
PARÁGRAFO 4. A partir del primero (1.) de enero del año dos mil catorce (2014) las edades para acceder a la pensión de vejez se reajustarán a cincuenta y siete (57) años si es mujer y sesenta y dos (62) años si es hombre.
PARÁGRAFO 5. En el año 2013 la Asociación Nacional de Actuarios, o la entidad que haga sus veces, o una comisión de actuarios nombrados por las varias asociaciones nacionales de actuarios si las hubiere, verificará, con base en los registros demográficos de la época, la evolución de la expectativa de vida de los colombianos, y en consecuencia con el resultado podrá recomendar la inaplicabilidad del aumento de la edad previsto en este artículo, caso en el cual dicho incremento se aplazara hasta que el Congreso dicte una nueva Ley sobre la materia. 18 T-385-20.
Radicado 680013333002-2020-00224-01 Medio De Control Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante Olga María Arrieta Jaraba Demandado Municipio De Girón 10 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander Ley 100 de 199319 dispone que un trabajador solo puede ser retirado cuando se garantice el pago efectivo de su mesada pensional y su inclusión en nómina.
La Sentencia C-1037 de 200320 estableció que no puede haber solución de continuidad entre la terminación del vínculo laboral y el acceso a la pensión, pues esto pondría en riesgo la subsistencia del trabajador. Sin embargo, esta protección solo aplica a quienes están a tres años o menos de cumplir los requisitos pensionales21. Así, la estabilidad laboral reforzada se reconoce únicamente en los siguientes casos: • Si le faltan tres años o menos para alcanzar tanto la edad como las semanas requeridas. • Si ya tiene la edad mínima, pero le faltan tres años o menos para completar las semanas exigidas.
Por el contrario, no se considera prepensionado y, por ende, no goza de estabilidad reforzada, el empleado que se encuentre en los siguientes casos: • Le faltan tres años o menos para cumplir la edad, pero ya cuenta con las semanas necesarias. • Le faltan tres años o menos para cumplir la edad, pero aún necesita más de tres años de cotización. 2.2.
Protección constitucional de los adultos mayores y su impacto en la estabilidad laboral La jurisprudencia constitucional ha reconocido que ciertos grupos poblacionales requieren protección especial del Estado debido a su vulnerabilidad. Entre estos se encuentran los adultos mayores, quienes, por su edad, pueden enfrentar mayores dificultades en el desempeño de ciertas funciones y en el acceso al mercado laboral22.
También se incluyen las personas con discapacidad y los padres o madres cabeza de familia, debido a su condición de debilidad manifiesta o la carga de responsabilidad que asumen frente a su hogar. 19 ARTÍCULO
33. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE VEJEZ. <Artículo modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: 1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre.
A partir del 1o. de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre. 2. Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo. <Inciso INEXEQUIBLE, en relación con los efectos para las mujeres. Efectos diferidos> A partir del 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1o.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015.
PARÁGRAFO 1 o. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta: a) El número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones; b) El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados, incluyendo los tiempos servidos en regímenes exceptuados; c) El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. d) El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador. e) El número de semanas cotizadas a cajas previsionales del sector privado que antes de la Ley 100 de 1993 tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional.
Los fondos encargados reconocerán la pensión en un tiempo no superior a cuatro (4) meses después de radicada la solicitud por el peticionario, con la correspondiente documentación que acredite su derecho. Los Fondos no podrán aducir que las diferentes cajas no les han expedido el bono pensional o la cuota parte.
PARÁGRAFO 2 o. Para los efectos de las disposiciones contenidas en la presente ley, se entiende por semana cotizada el periodo de siete (7) días calendario. La facturación y el cobro de los aportes se harán sobre el número de días cotizados en cada período.
PARÁGRAFO 3 o. <Ver Notas del Editor> <Parágrafo CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE> Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones.
Transcurridos treinta (30) días después de que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión, si este no la solicita, el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel. Lo dispuesto en este artículo rige para todos los trabajadores o servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones. 20 Corte Constitucional, sentencia del 5 de noviembre de 2003, MP.
Jaime Araújo Rentería 21 Corte Constitucional, Sentencia T-500 de 2019, sentencia de unificación SU-003 de 2018 y T-055 de 2020 22 Corte constitucional, sentencia T- 063 de 2022, MP. Alberto Rojas Río Radicado 680013333002-2020-00224-01 Medio De Control Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante Olga María Arrieta Jaraba Demandado Municipio De Girón 11 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander Sin embargo, la sola condición de ser adulto mayor no confiere estabilidad laboral reforzada.
Si bien la Constitución Política reconoce a los adultos mayores como sujetos de especial protección constitucional, esta circunstancia no implica, por sí sola, el derecho a permanecer en un cargo en provisionalidad ni obliga a la administración a adoptar medidas afirmativas antes de su retiro. Para acceder a esta protección, la persona debe pertenecer a alguna de las categorías previamente señaladas, como prepensionado, madre o padre cabeza de familia o persona en situación de discapacidad23. 3.
Deber del empleado provisional de informar su condición de sujeto de protección La estabilidad laboral reforzada de empleados en provisionalidad con condiciones de vulnerabilidad solo puede garantizarse si el empleador tiene conocimiento de su situación. En este sentido, corresponde al trabajador informar oportunamente cualquier circunstancia que lo haga beneficiario de acciones afirmativas, como el estado de prepensionado, la condición de madre o padre cabeza de familia o la existencia de una discapacidad.
La Corte Constitucional24 ha señalado que esta carga de información es un requisito esencial, pues impide que el empleador desconozca, de manera involuntaria, derechos fundamentales del trabajador. De lo contrario, no sería posible exigirle que adopte medidas de protección si nunca tuvo conocimiento de la situación que las justificaba.
Asimismo, el principio de buena fe rige las relaciones laborales en el sector público, lo que impone una responsabilidad recíproca tanto en el empleador como en el empleado. Mientras que la entidad debe garantizar el respeto de los derechos laborales y la aplicación de medidas afirmativas cuando corresponda, el trabajador tiene el deber de comunicar cualquier circunstancia que pueda generar una protección especial25.
La jurisprudencia ha sido clara en que este deber de información no está sujeto a formalismos excesivos, pero debe acreditarse de manera fehaciente. En otras palabras, el empleado debe demostrar que notificó a la entidad sobre su condición antes de la desvinculación, con el fin de que esta pudiera evaluar su situación y, de ser procedente, aplicar acciones afirmativas.
Este requisito también es relevante desde la perspectiva del debido proceso administrativo, ya que evita que en un eventual litigio se pretenda alegar una situación de vulnerabilidad que nunca fue informada al empleador26. D. Análisis de las pruebas De acuerdo con el marco jurídico que antecede y las pruebas válidamente recaudadas, la Sala encuentra probado lo siguiente: 1.
Mediante la Resolución No. 800 del 21 de junio de 2012, el Municipio de Girón nombró en provisionalidad, por el término de seis meses, a la señora Olga María Arrieta Jaraba para ocupar una vacante definitiva en el cargo de profesional universitario, código 219, grado 0227. 23 Ídem. 24 Corte Constitucional. Sentencia T-519/09 25 Ídem. 26 Ibidem. «Ahora bien, este deber del trabajador de informar no está sometido a ninguna formalidad en la legislación actual, de modo que atropellaría la Sala el artículo 84 constitucional si impone vía jurisprudencia algún requisito formal para efectos del ejercicio de los derechos que se desprenden de la discapacidad.
De tal suerte que el deber de informar puede concretarse con la historia clínica, con frecuentes incapacidades e, incluso, con la realidad cuando ella es apta para dar cuenta de la discapacidad, en concordancia con el principio de primacía de la realidad sobre las formas». 27 Expediente digital en SAMAI. Índice 00011. Carpeta zip. Documento: 052.2020 224 003.
Anexos Dda -Olga A. Folios 3 – 4. Radicado 680013333002-2020-00224-01 Medio De Control Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante Olga María Arrieta Jaraba Demandado Municipio De Girón 12 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander 2.
Posteriormente, mediante la Resolución No. 001174 del 3 de junio de 2020, el Municipio de Girón nombró en etapa de inducción a la señora Alba Carolina Barajas y, en el mismo acto administrativo, dio por terminado el nombramiento en provisionalidad de la señora Olga María Arrieta Jaraba28. En la parte considerativa de dicha resolución se estableció lo siguiente: Que la comisión Nacional de Servicio Civil dejo en firme listas de elegibles allegadas por correo electrónico de fecha 19 de mayo de 2020, dentro de las cuales se relaciona la OPEC 4431 correspondiente al concurso de méritos adelantado por el municipio.
De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.6.21 del Decreto 1033 de 2015, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la fecha de en qué le lista de elegibles quede en firme, con base en los resultados del proceso de selección y en estricto orden de mérito, deberá producirse por parte del nominador de la entidad, el nombramiento en periodo de prueba, en razón al número de vacantes ofertadas.
Los aspirantes que sean nombrados con base en la lista de elegibles deberán cumplir con los requisitos mínimos exigidos para el empleo, de acuerdo a lo establecido en el proceso de selección de Santander, los cuales serán acreditados al momento de tomar posesión del mismo. Según el Artículo 14 del decreto 491 de marzo 28 de 2020, en el evento en que el proceso de selección tenga listas de elegibles en firma se efectuarán los nombramientos y las posesiones en los términos y condiciones señalados en la normatividad vigente aplicable a la materia.
La notificación del nombramiento y el acto de posesión se podrán realizar haciendo uso de medios electrónicos. Durante el periodo que dure la emergencia sanitaria, estos servidores públicos estarán en etapa de inducción y el periodo de prueba iniciara una vez se supere dicha emergencia, previo comunicado de la secretaría de Gestión Humana.
Que el señor (a) ALBA CAROLINA BARAJAS OCHOA identificada (a) con cedula de ciudadanía No 1.102,353.489, ocupa el primer puesto en la RESOLUCIÓN 5027 Expedida por la CNSC por el cual se conforma y adopta la lista de elegibles para proveer Dos (02) vacantes definitivas en el cargo denominado PROFESIONAL UNIVERSITARIO. CODIGO 219-GRADO 02 identificado con la OPEC 4431 del sistema general de carrera administrativa de la planta de personal de la alcaldía de Girón Proceso de selección N° 404 de 2017- Santander.
Que el señor (a) OLGA MARIA ARRIETA JARABA identificado (a) con cedula de ciudadanía No 13.872.407 viene desempeñando al cargo denominado PROFESIONAL UNIVERSITARIO- CODIGO 219 GRADO 02 en PROVISIONALIDAD POR VACANCIA DEFINITIVA según la consignado en Resolución 1242 del 04 de noviembre de 2014 el cual se ofertó en el proceso de selección como OPEC 4431.
El nombramiento en vacancia definitiva conlleva a una estabilidad relativa por cuanto se encuentra condicionada a un nuevo nombramiento previo concurso de méritos. Que en sentencia T-007 de 2008 la máxima autoridad constitucional indico “la corte reconoce que no existe para los funcionarios que ocupan cargos de carrera administrativa en provisionalidad un fuero de estabilidad como el que corresponde a quienes están debidamente inscritos en carrera administrativa y han sido elegidos mediante concurso (T1011/03)”.
(sic) 3. El mismo día, la señora Olga María Arrieta Jaraba rindió declaración con fines extraprocesales ante la Notaría Única del Círculo de Girón, en la que manifestó que su estado civil era soltera, que no tenía hijos ni personas a cargo, y que nadie respondía por ella en su vejez29. 4. Adicionalmente, obra en el expediente un certificado laboral del 13 de mayo de 2021, expedido por la Secretaría de Gestión Humana del Municipio de Girón, en 28 Expediente digital en SAMAI.
Índice 00011. Carpeta zip. Documento: 052.2020 224 003. Anexos Dda -Olga A. Folios 1 – 2. 29 Expediente digital en SAMAI. Índice 00011. Carpeta zip. Documento: 052.2020 224 003. Anexos Dda -Olga A. Folio 6. Radicado 680013333002-2020-00224-01 Medio De Control Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante Olga María Arrieta Jaraba Demandado Municipio De Girón 13 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander el que se deja constancia que la señora Alba Carolina Barajas Ochoa labora en la entidad desde el 8 de junio de 2020, en el cargo de profesional universitario, código 219, grado 02, en carrera administrativa, dentro de la planta de personal del Municipio de Girón30. 5.
Finalmente, en el curso de la primera instancia, durante el interrogatorio de parte la señora Olga María Arrieta Jaraba31, manifestó tener 64 años, ser trabajadora social, soltera y no tener hijos. Afirmó que en ese momento no se encontraba vinculada laboralmente y que, debido a su edad, le ha resultado difícil conseguir empleo, pues al solicitarlo, le informan que no hay vacantes.
Señaló que al momento de su desvinculación en el año 2020 aún le faltaban cinco años para acceder a la pensión, según información suministrada por la administradora de pensiones Porvenir el 19 de septiembre de 2019. Indicó que, desde su retiro del municipio de Girón, no ha efectuado aportes al sistema de seguridad social en pensiones.
Asimismo, manifestó que convive con su hermana de 80 años, quien padece EPOC y recientemente fue dada de alta del hospital. Aseguró que no tiene obligaciones financieras con entidades bancarias ni contratos o vínculos con el Estado, y que no recibe ingresos de ninguna fuente. Respecto a su situación patrimonial, indicó que posee un inmueble en Girón, el cual se encuentra en proceso de insolvencia ante el Juzgado Segundo de Bucaramanga.
Explicó que, debido a dificultades económicas, no logró cancelar la totalidad de la deuda, por lo que se acogió a la Ley de Insolvencia. Manifestó que el juez del proceso tuvo en cuenta la condición médica de su hermana y su edad para concederle una espera en el proceso, sin embargo, no pudo cumplir con los pagos exigidos, lo que llevó a que la diligencia de remate estuviera en curso.
Añadió que, además, adeuda el impuesto predial del inmueble, sin haber podido cancelarlo hasta la fecha. Precisó que, en su hogar, ella asume la jefatura del hogar y que su hermana, por ser pensionada, contribuye con una mesada mínima. Explicó que sus gastos mensuales incluyen alimentación, servicios públicos, insumos médicos para su hermana, pañales, suplementos nutricionales, crema para su piel, transporte al hospital y desplazamientos para reclamar medicamentos.
Frente a su desvinculación, indicó que participó en el concurso de méritos, pero no logró superarlo. Afirmó que la entidad demandada tenía conocimiento de su situación personal y familiar, ya que solicitaba permisos laborales para atender a su hermana cuando estaba hospitalizada. Agregó que sus superiores en la Secretaría de Gestión Humana y la Comisaría de Familia estaban al tanto de que ambas convivían solas y de su condición de vulnerabilidad.
También indicó que no adelantó ningún trámite administrativo para solicitar protección especial por su edad o situación familiar antes de su desvinculación. Señaló que no promovió una acción de tutela de manera individual, pero recordó que existió una acción colectiva presentada en contra del municipio, la cual no prosperó. De conformidad con lo anterior, la Sala concluye que la demandante no reúne los requisitos para acceder a la estabilidad laboral reforzada, pues no ostenta la condición de prepensionada ni se encuentra amparada por alguna causal que, 30 Expediente digital en SAMAI.
Índice 00011. Carpeta zip. Documento: 019. certificado laboral actual. 31 Expediente digital en SAMAI. Índice 00011. Carpeta zip. Documento audiovisual: 047VideoAudienciadePruebas10feb2022. Radicado 680013333002-2020-00224-01 Medio De Control Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante Olga María Arrieta Jaraba Demandado Municipio De Girón 14 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander conforme a la jurisprudencia constitucional y el marco normativo aplicable, exija medidas afirmativas para empleados en provisionalidad.
En relación con su edad, en 2020 tenía 62 años, pero no cumplía con el requisito de semanas cotizadas para acceder a la pensión. Según su declaración, le faltaban aproximadamente cinco años de cotización; sin embargo, conforme a la información aportada por la entidad demandada, al momento de su retiro aún le restaban 374 semanas, equivalentes a más de siete años de aportes.
La jurisprudencia ha precisado que la estabilidad reforzada de los prepensionados solo se configura cuando faltan tres años o menos para cumplir con los requisitos pensionales, pues su finalidad es evitar la frustración inminente del derecho a la pensión por una desvinculación intempestiva. En este caso, la demandante aún requería varios años de cotización, por lo que no podía beneficiarse de esta garantía. Por otro lado, la Sala considera que la edad, por sí sola, no confiere estabilidad laboral reforzada.
Si bien la Constitución y la jurisprudencia han reconocido la especial protección de los adultos mayores, esta solo genera medidas afirmativas cuando concurren circunstancias adicionales que lo justifiquen, como la proximidad a la pensión, la condición de padre o madre cabeza de familia o una discapacidad. No se acreditó que la demandante estuviera en alguna de estas situaciones.
Aunque en el escrito de apelación afirmó que no ha logrado reubicarse laboralmente desde 2020, en su declaración manifestó que convive con su hermana, quien recibe una pensión, y que es propietaria de un inmueble en Girón. Señaló que el bien está en un proceso de insolvencia, pero no aportó prueba alguna que lo acreditara. La Sala considera que, conforme a la jurisprudencia constitucional, la garantía del mínimo vital no puede analizarse exclusivamente con base en la pérdida del empleo, sino que debe evaluarse en función de la existencia de otras fuentes de sustento.
En este caso, no se demostró que su desvinculación la hubiera dejado en un estado de desprotección absoluta. Finalmente, la apelante sostiene que el acto administrativo demandado carece de fundamento suficiente. Sin embargo, del análisis del expediente, se advierte lo contrario. La terminación del nombramiento en provisionalidad se sustentó en la existencia de una lista de elegibles y en el nombramiento en propiedad de la persona que superó el concurso de méritos.
La provisión definitiva del cargo constituye una causal objetiva de retiro, reconocida por la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, que no exige motivaciones adicionales. En consecuencia, la entidad demandada cumplió con su deber de motivación y con el debido proceso, sin que se advierta vulneración de derechos fundamentales.
Por lo anterior, se confirmará la decisión de primera instancia que negó las pretensiones. E. De la condena en costas de segunda instancia El legislador, en los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP, dispuso la condena en costas como consecuencia jurídica para quien es vencido en juicio dentro de los procesos declarativos en los cuales no se ventila un asunto de interés público.
No obstante, en atención al precedente horizontal de este Tribunal, la Sala se abstendrá de disponer condena en costas de segunda instancia, porque no se considera que el recurso de apelación se haya presentado con «manifiesta carencia de fundamento legal». Radicado 680013333002-2020-00224-01 Medio De Control Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante Olga María Arrieta Jaraba Demandado Municipio De Girón 15 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 23 de marzo de 2022 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga, que negó las pretensiones.
SEGUNDO: Sin condena en costas en segunda instancia.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen, previas las constancias de rigor en el sistema de gestión judicial SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobado en Sala ordinaria de decisión de la fecha, según Acta No. 8 de 2025. [Firma electrónica en aplicativo SAMAI] CLAUDIA XIMENA ARDILA PÉREZ Magistrada ponente [Firma electrónica en aplicativo SAMAI] [Firma electrónica en aplicativo SAMAI] CAROLINA ARIAS FERREIRA MARÍA EUGENIA CARREÑO GOMEZ Magistrada Magistrada