TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Mag. Ponente: John Libardo Andrade Flórez Ibagué – Tolima, diez (10) de abril de dos mil veinticinco (2025) Radicación Nº.: 73001-33-33-753-2015-00226-01 (0677/2020) Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: HERNANDO ROMERO ÁVILA Demandado: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Y A LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Tema: Reliquidación pensión de jubilación I. ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del señor HERNANDO ROMERO ÁVILA contra la sentencia del 11 de febrero de 2020, proferida por el Juzgado Quinto Administrativ0 Oral del Circuito de Ibagué, que declaró la nulidad de la Resolución No. 2273 del 17 de octubre de 2014, condenando a título de restablecimiento del derecho al Departamento del Tolima y a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reliquidar y pagar la pensión de jubilación devengada por el demandante.
II.
ANTECEDENTES El señor HERNANDO ROMERO ÁVILA, mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presentó demanda con la finalidad de obtener, a través de sentencia judicial, un pronunciamiento favorable respecto de las siguientes: 1.
DECLARACIONES Y CONDENAS1 Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 2273 del 17 de octubre de 2014 expedido por la directora del Fondo Territorial de Pensiones de la Gobernación del Tolima. 1 Fls. 84-85 Expediente Digital 73001333300520150022601 (1).pdf. Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 2 Demandante: HERNANDO ROMERO ÁVILA Demandado: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Y A LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Radicación: 73001-33-33-753-2015-00226-01 Interno: 0677/2020 Que se declare la nulidad de la resolución No. 0310 del 14 de noviembre de 2014, expedida por el Gobernador del Departamento del Tolima mediante el cual se resolvió recurso de apelación interpuesto contra Oficio No. 2273 del 17 de octubre de 2014.
Que a título de restablecimiento del derecho, se ordene al Departamento del Tolima – Fondo Territorial de Pensiones, efectuar la revisión y reliquidación de la pensión de jubilación del demandante, incluyendo en el ingreso base de Reliquidación Pensional, además del sueldo, la prima de alimentación, prima de vacaciones y prima de navidad, y todos los demás factores salariales que no se le tuvieron en cuenta para la cuantificación de su mesada pensional, junto con el retroactivo pertinente y con los acrecimientos que se causaron dentro del proceso hasta que se haga efectiva la sentencia que así lo ordene.
Que se ordene al Departamento del Tolima – Fondo Territorial de Pensiones, que cancele las diferencias que existen entre el valor que el ente demandado le reconoció al actor por concepto de pensión de jubilación y la suma que verdaderamente le correspondía, incluida la indexación y los ajustes e intereses conferidos por ley, liquidados mes por mes, más los acrecimientos que se causen durante el proceso y hasta cuando se haga efectiva la sentencia que así lo ordene.
Que se ordene al Departamento del Tolima – Fondo Territorial de Pensiones, que sobre las diferencias adeudadas, le pague al demandante las sumas necesarias para hacer los ajustes de valor de dichas sumas, conforme al índice de precios al consumidor o al por mayor, tal como lo autoriza el C.P.A.C.A. Que se ordene el descuento del retroactivo, el valor de los aportes para pensión, sobre los factores salariales reconocidos en la sentencia, únicamente a partir de los tres años atrás de la fecha de agotamiento de la vía gubernativa y/o presentación de la demanda, de ahí en adelante hasta cuando se efectúe el pago definitivo a favor.
Que se ordene al Departamento del Tolima – Fondo Territorial de Pensiones, a dar cumplimiento al fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 192 del C.P.A.C.A. Que se ordene al Departamento del Tolima – Fondo Territorial de Pensiones, a dar cumplimiento al fallo dentro del término de 30 días, so pena de pagar al demandante los intereses moratorios conforme lo dispone el artículo 195 del C.P.A.C.A. y conforme a la sentencia C-188 del 29 de marzo de 1999 de la H. Corte Constitucional, que declaró inexequible parcialmente el artículo 177 del C.P.A.C.A. Que se condene en costas a la entidad demandada.
Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 3 Demandante: HERNANDO ROMERO ÁVILA Demandado: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Y A LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Radicación: 73001-33-33-753-2015-00226-01 Interno: 0677/2020 2. HECHOS2 Que el señor Hernando Romero Ávila es pensionado por el Director de la Caja de Previsión Social del Tolima (hoy, Departamento del Tolima – Fondo Territorial de Pensiones) en virtud de lo expuesto en la resolución 0305 del 2 de marzo de 1987.3 Que el último año de servicio del señor Hernando Romero Ávila fue el 4 de septiembre de 2006 al 3 de septiembre de 2007, habiendo devengado, además del sueldo básico, prima de navidad, prima de alimentación y prima de vacaciones.4 Que mediante resolución No. 0569 del 23 de mayo de 2008, expedida por la Secretaría Administrativa y la Dirección del Fondo Territorial de Pensiones de la Gobernación del Tolima, se reliquidó la pensión de jubilación del señor Hernando Romero Ávila, por retiro definitivo del servicio de docente, pero sin tener en cuenta los factores salariales percibidos por el actor en el último año de servicio.5 Que mediante libero petitorio en Agotamiento de la vía Gubernativa y calendado el 30 de septiembre de 2014, el apoderado obrando en nombre y representación del actor Hernando Romero Ávila, solicitó al Gobernador del Departamento del Tolima la revisión de la reliquidación de la pensión de jubilación para que se le incluyera en el ingreso base de liquidación pensional todos los factores salariales percibidos en el año inmediatamente anterior al retiro definitivo del servicio docente oficial.6 Que la solicitud fue resuelta negativamente mediante Oficio No. 2273 del 17 de octubre de 2014, expedido por la Directora del Fondo Territorial de Pensiones de la Gobernación del Tolima, donde niega la revisión de la liquidación de la pensión de jubilación, habiéndose impugnado en recurso de apelación ante el Gobernador del Departamento del Tolima.7 Que mediante Resolución No. 0310 del 14 de noviembre de 2014, suscrita por el Gobernador del Departamento del Tolima, confirmó el Oficio No. 2273 del 17 de octubre de 2014.8 Que mediante Decreto No. 532 del 16 de junio de 1995, se liquidó la Caja de Previsión Social del Tolima, estableciendo en su artículo segundo la sustitución y pago de las pensiones por el Departamento del Tolima a través del Fondo 2 Fls. 85-86 Expediente Digital 73001333300520150022601 (1).pdf. 3 Fls. 10-12 Expediente Digital 73001333300520150022601 (1).pdf. 4 Certificado de Sueldos – Secretaría de Educación y Cultura – Fondo Educativo Departamental – Grupo Nómina. – Fls. 64.
Expediente Digital 73001333300520150022601 (1).pdf. 5 Fls. 14-17. Expediente Digital 73001333300520150022601 (1).pdf. 6 Fls. 19-30. Expediente Digital 73001333300520150022601 (1).pdf. 7 Fls. 33-46. Expediente Digital 73001333300520150022601 (1).pdf. 8 Fls. 48-61. Expediente Digital 73001333300520150022601 (1).pdf. Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 4 Demandante: HERNANDO ROMERO ÁVILA Demandado: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Y A LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Radicación: 73001-33-33-753-2015-00226-01 Interno: 0677/2020 Territorial de Pensiones del Departamento, creado mediante Ordenanza No. 034 del 30 de junio de 1995.
Que, para el 13 de febrero de 1985, fecha en la cual se expidió la Ley 33 de 1985 “Por la cual se dictan medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las Prestaciones Sociales para el Sector Público”, el señor Hernando Romero Ávila no solo tenía más de 15 años al servicio del Estado, sino que estaba próximo a ser pensionado por el Departamento del Tolima y continuar ejerciendo sus funciones como docente pensionado activo al servicio del Magisterio Tolimense, como efectivamente sucedió.9
3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN10 La parte demandante consideró que, con la expedición del acto administrativo demandado, se infringieron las siguientes disposiciones normativas: artículos 1, 2, 6, 13, 25, 48, 53, 58, y 209 de la Constitución Política, artículo 5 de la Ley 171 de 1961, artículo 4 de la Ley 4ª de 1966, artículo 5 del Decreto Reglamentario 1743 de 1966, artículo 73 del Decreto 1848 de 1969.
Indicó que la Constitución Política de 1991 consagró como principios generales de la Seguridad Social, la solidaridad, eficiencia y universalidad. La aplicación de los principios se basa en el artículo 2 de la Carta Política que indica como uno de los fines del Estado “Garantizar la efectividad de los principios”. Los postulados del Estado Social de Derecho en materia de seguridad social no pueden realizarse cuando las propias entidades públicas por falta de diligencia, omisión o por la falta de decisión de fondo de las solicitudes de los pensionados, obstaculiza la posibilidad del ex trabajador de acceder a los beneficios pensionales.
Por lo tanto, debe haber una pronta resolución a las peticiones dentro de las cuales ocupa lugar preponderante el reconocimiento, revisión y/o reliquidación de las pensiones. La organización, gestión y los procedimientos que las normas señalen para la tramitación y reconocimiento de la prestación no pueden traducirse en obstáculos para el derecho material, máxime cuando existen antecedentes fundamentales y reconocimiento de entidades afines sobre el derecho pretendido en otros departamentos del país. Así las cosas, consideró que para el caso en concreto, se ha violentado el principio de la eficiencia, más aún cuando se negó el derecho sobre lo pretendido.
En igual sentido, argumentó que el artículo 53 de la Constitución atribuyó a la Ley la obligación de tener en cuenta como principio mínimo fundamental la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho, la primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, la garantía de la seguridad social, el pago oportuno y reajuste de la pensión y la vigencia de la Ley sin menoscabar los derechos de los trabajadores.
Es entonces 9 Certificado tiempo de servicio – Secretaría de Educación y Cultura – Fls. 66-67. Expediente Digital 73001333300520150022601 (1).pdf. 10 Fls. 87-94. Expediente Digital 73001333300520150022601 (1).pdf. Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 5 Demandante: HERNANDO ROMERO ÁVILA Demandado: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Y A LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Radicación: 73001-33-33-753-2015-00226-01 Interno: 0677/2020 que la protección de la pensión surge no solo de la seguridad social, sino de la relación laboral.
Por lo expuesto anteriormente, consideró perentorio la aplicación del principio de favorabilidad en el caso concreto frente a duda sobre la aplicación de normas vigentes del trabajo, prevaleciendo la más favorable al trabajador, que para el caso sub-lite es la aplicación de las doceavas partes sobre todos los factores salariales. Ahora bien, conforme a la normatividad legal, arguyó que el demandante tiene derecho a que se le revise, reliquide y/o actualice su pensión de jubilación, teniendo en cuenta el 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicio docente, tales como la prima de alimentación, prima de vacaciones y la prima de navidad.
Adujó así, que la entidad demandada desconoció los normativos legales anteriormente expuestos, causando serios perjuicios al demandante con la omisión, desde el punto de vista económico, social, familiar, pues la suma de dinero recibida como mesada pensional como resultado de la negativa de la administración en liquidar su pensión de jubilación en su totalidad, es decir, incluyendo todos los factores salariales consagrados en la ley, su calidad de vida, así como la del grupo familiar que de ello depende hubiese mejorado, ya que la pensión constituye la contraprestación directa que el trabajador debe recibir, o quien la sustituye, con ocasión de la contribución que hizo durante su vida, poniendo a disposición de la sociedad y de su empleador su fuerza laboral, teniendo derecho a que se guarde una relación de equivalencia entre el trabajo que desempeñó durante su vida y la cuantía de su mesada pensional, la cual debe liquidarse equitativamente, incluyéndose todos los factores salariales consagrados por la ley.
4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 4.1 DEPARTAMENTO DEL TOLIMA11 El apoderado judicial del ente territorial indicó que se opone a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, por carecer de fundamentos de hecho y derecho. Aseveró que el Fondo Territorial de Pensiones efectuó la reliquidación pensional al actor, conforme lo ordenado por el artículo 9 de la Ley 71 de 1988, teniendo como entidad concurrente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, motivo por el cual indicó que no es viable para la entidad que representa efectuar la reliquidación de la pensión sin que se cuente con la aprobación del aumento de la cuota parte asignada al FOMAG mediante Resolución No. 569 del 23 de mayo de 2018.
Así mismo, expresó que la Ley 33 de 1985 y la Ley 62 de 1985 sustenta que la inclusión de factores salariales como la prima de navidad, prima de vacaciones 11 Fls. 148-152. Expediente Digital 73001333300520150022601 (1).pdf. Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 6 Demandante: HERNANDO ROMERO ÁVILA Demandado: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Y A LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Radicación: 73001-33-33-753-2015-00226-01 Interno: 0677/2020 y prima de alimentación no se encuentran destinadas por la Ley para hacer parte del IBL y, expresó que los mismos tampoco son factores de cotización; motivo por el cual afirmó que el demandante no es acreedor del régimen pensional contemplado en la Ley 6 de 1945 y los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978.
Finalmente, propuso excepciones que denominó como “falta de integración del litisconsorcio necesario, prescripción y reconocimiento oficioso de excepciones”. 5. SENTENCIA RECURRIDA12 El Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante sentencia proferida el 11 de febrero de 2020, resolvió: “PRIMERO: Declarar probada parcialmente la excepción de “prescripción” propuesta por el apoderado judicial del Departamento del Tolima, y denegar las demás excepciones propuestas, conforme se expuso en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Declarar la nulidad de los actos administrativos contenidos en el oficio No. 2273 del 17 de octubre de 2014, mediante el cual se negó la reliquidación de la pensión de jubilación del demandante, y la Resolución No. 310 del 14 de noviembre de 2014, que resolvió el recurso de apelación interpuesto contra el Oficio 2273 de 2017, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta decisión.
TERCERO: Condenar a título de restablecimiento del derecho al Departamento del Tolima y a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reliquidar y pagar la pensión de jubilación devengada por el señor Hernando Romero Ávila en cuantía del 75% del promedio mensual de los haberes devengados en el último año de servicios anterior al retiro definitivo del servicio docente, esto es, el 4 de septiembre de 2006 al 3 de septiembre de 2007, teniendo en cuenta además de la asignación básica o sueldo, la prima de alimentación devengada por el demandante en el periodo señalado, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta decisión. Las sumas reconocidas deberán actualizarse tal como se dejó precisado en las consideraciones de esta sentencia.
CUARTO: Declarar probada parcialmente la excepción de Prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 30 de septiembre de 2011, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
QUINTO: Condenar en costas en esta instancia a la parte demandada a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al Departamento del Tolima – Fondo Territorial de Pensiones. Para ello se fijan como agencias en derecho $130.892,98 que corresponde al 2% de lo pedido, conforme a lo expuesto en la parte motiva. 12 Fls. 294-308.
Expediente Digital 73001333300520150022601 (1).pdf. Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 7 Demandante: HERNANDO ROMERO ÁVILA Demandado: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Y A LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Radicación: 73001-33-33-753-2015-00226-01 Interno: 0677/2020 SEXTO: Las sumas causadas deberán actualizarse de conformidad con lo establecido en el artículo 187 del C.P.A.C.A.; igualmente los intereses serán reconocidos en la forma prevista en el artículo 192 del mismo estatuto.
SÉPTIMO: Ordenar la devolución de los remanentes que por gastos ordinarios del proceso consignó la parte demandante, si los hubiere.
OCTAVO: Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 114 del C.G.P.
NOVENO: En firme la presente providencia, archívese el expediente.” Para llegar a estas decisiones, el Juez A-quo estableció que el problema jurídico consistía en determinar si los actos administrativos demandados, Oficio No. 2273 del 17 de octubre de 2014 y la Resolución No. 0310 del 14 de noviembre de 2014 están ajustados o no a derecho, para lo cual debería examinarse el régimen jurídico aplicable al demandante y si este tiene derecho a que le sea reajustada la pensión de jubilación que percibe, con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio.
En un análisis del material probatorio, se determinó que el demandante cumplía con los requisitos del régimen de transición estipulado en la Ley 33 de 1985, al acreditar más de 15 años de servicio al momento de la entrada en vigor de dicha ley. En consecuencia, se estableció que la edad de jubilación aplicable era la contemplada para los servidores públicos masculinos en la normativa anterior a la Ley 33 de 1985.
Adicionalmente, se constató que, al ser beneficiario de la pensión de jubilación establecida en la Ordenanza 057 de 1966, se le reconocía la pensión con 20 años de servicio, independientemente de la edad. Por otro lado, se concluyó que la reliquidación de su pensión debía efectuarse con el 75% del salario devengado durante el año previo al retiro, siempre y cuando los factores salariales estuvieran explícitamente señalados en la Ley 62 de 1985 y sobre los mismos se hubieran realizado las cotizaciones correspondientes.
Esta determinación se fundamentó en los lineamientos jurisprudenciales definidos por la Sección Segunda del Consejo de Estado en su Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019. En el análisis del caso del señor Romero Ávila, se evidenció que, para el cálculo de sus aportes pensionales al sistema de seguridad social, se incluyeron la prima de alimentación y el sueldo de vacaciones, además del salario base.
Esta práctica contraviene lo estipulado en la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985, que no contemplaba dichos factores para la liquidación de pensiones. Posteriormente, durante el último año de servicios del demandante (septiembre 4 de 2006 a septiembre 3 de 2007), ya se encontraba vigente el Acto Legislativo 01 de 2005, el cual modificó el artículo 48 de la Constitución Política.
Dicha modificación estableció que la liquidación pensional solo consideraría los factores sobre los cuales se hubieran efectuado cotizaciones. Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 8 Demandante: HERNANDO ROMERO ÁVILA Demandado: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Y A LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Radicación: 73001-33-33-753-2015-00226-01 Interno: 0677/2020 En este contexto, se constató que el demandante cotizó al sistema de seguridad social en pensiones sobre la prima de alimentación, además de su sueldo base.
Por lo tanto, en concordancia con el artículo 48 constitucional, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005, la prima de alimentación se considera un factor salarial relevante para la reliquidación pensional, incluso si no está explícitamente mencionado en los factores salariales de la Ley 62 de 1985. No reconocer este factor para la reliquidación implicaría un enriquecimiento sin causa por parte del Estado, al haber recibido cotizaciones sobre dicho concepto salarial.
En consecuencia, se accedió a la reliquidación pensional deprecada por el señor Hernando Romero Ávila, pero tan solo por el factor salarial prima de alimentación, no siendo viables los factores prima de vacaciones y prima de navidad, dado que no están expresamente enlistados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 como factores salariales para efectos pensionales, y a ello se suma que sobre los mismos no se cotizó al sistema de seguridad social.
Señaló a su vez que la prima de vacaciones constituye un derecho del trabajador a recibir un descanso remunerado, que no tiene carácter prestacional, salarial ni de auxilio del empleador. 6. IMPUGNACIÓN13 El apoderado del señor HERNANDO ROMERO ÁVILA interpuso recurso de apelación contra la decisión proferida en primera instancia, solicitando que se revoque parcialmente la sentencia y en su lugar se concedan las pretensiones de la demanda en su totalidad.
Alegó que el A quo erró al considerar los factores salariales de prima de vacaciones y prima de navidad como no viables para ser añadidos a la reliquidación de la pensión de jubilación, argumentando que el artículo 4 de la Ley 4ª del 23 de abril de 1966 dispuso que a partir de la vigencia de esta ley, las pensiones de jubilación o invalidez se liquidarían y pagarían tomando como base el 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicios, sin señalar los factores de salario que debían tenerse en cuenta para la liquidación, y por lo tanto, debiendo entenderse que todo lo que constituye salario devengado habitualmente debían incluirse en el salario base de liquidación y las doceavas partes de lo percibido ocasionalmente como primas de servicio, vacacionales y de navidad.
A su vez, señala el Decreto 1045 de 1978, que en su artículo 45 expone claramente que la asignación básica mensual, los auxilios de alimentación y transporte, la prima de navidad y la prima de vacaciones hacen parte de los factores de salario a tenerse en cuenta en la liquidación de las pensiones a las que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales.
Mismo que encuentra apoyado fundamentalmente en la jurisprudencia referida, sentada por esta jurisdicción, en sentencia calendada 22 de noviembre de 2018, Magistrado Ponente Dr. Jose Aleth Ruiz Castro, la cual determina “la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, y el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, no puede concederse un alcance restrictivo a 13 Fls. 323-347.
Expediente Digital 73001333300520150022601 (1).pdf. Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 9 Demandante: HERNANDO ROMERO ÁVILA Demandado: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Y A LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Radicación: 73001-33-33-753-2015-00226-01 Interno: 0677/2020 dicha norma, pues se corre el riesgo de excluir de la base de liquidación pensional factores salariales devengados por el trabajador y que por su naturaleza ameritan ser incluidos para tales efectos”.
Expresa entonces que las prestaciones sociales como prima de navidad y de vacaciones, constituyen factor de salario para efectos de liquidar pensiones y cesantías como expresamente quedó establecido en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, sin desconocerse que dicho decreto no es aplicable en el sub-lite, por cuanto el asunto se rige por la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, pero que, sin embargo, constituye un referente normativo que demuestra el interés del legislador de tener dichas primas como factores de salario que se deben incluir al momento de efectuar el reconocimiento pensional.
7. PRONUNCIAMIENTO EN SEGUNDA INSTANCIA
7.1. DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Guardó silencio. III. TRÁMITE DE LA IMPUGNACIÓN Mediante auto del 2 de octubre de 2020, por reunir los requisitos legales, se admitió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Ibagué, el 22 de septiembre de 2023.
Se advierte que, en los términos de lo dispuesto en el artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, desde la notificación del auto que concede la apelación y hasta la ejecutoria de la providencia que admitió el respectivo recurso, los sujetos procesales no efectuaron pronunciamiento alguno. Encontrándose el proceso en estado de decidir, a ello se procede, con base en las siguientes, IV.
CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA Conforme al artículo 153 del CPACA, esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación formulado por el apoderado del demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Ibagué el 11 de febrero de 2020, en la que se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
2. PROBLEMA JURÍDICO Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 10 Demandante: HERNANDO ROMERO ÁVILA Demandado: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Y A LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Radicación: 73001-33-33-753-2015-00226-01 Interno: 0677/2020 El problema jurídico en el presente asunto consiste en establecer, si la decisión que accedió a la reliquidación de la pensión de jubilación con la prima de alimentación, sin tener en cuenta las primas de navidad y vacaciones, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de primera instancia el día 11 de febrero de 2020, se encuentra ajustada a derecho y por consiguiente, se debe confirmar la decisión; o si tal como lo aduce la parte recurrente por el contrario, tiene derecho a que se le reliquide con el 75% de lo devengado en el último año de servicios, teniendo en cuenta como factores salariales además de la asignación básica, la prima de navidad, la prima de alimentos, y la prima de vacaciones, percibidos en el último año de servicios.
3. TESIS DE LA SALA Consiste en afirmar que se debe confirmar la sentencia impugnada, pues si bien es cierto, en aplicación del principio de favorabilidad, las pensiones reconocidas bajo la Ordenanza 057 de 1966, pese a su declaración de nulidad, pueden ser objeto de revisión para su reliquidación, empleando la normatividad aplicable a la generalidad de los servidores públicos, conforme a los parámetros establecidos por el Consejo de Estado en Sentencia del año 2010, también es cierto que no procede la inclusión dentro de la reliquidación solicitada de factores salariales diferentes a los reconocidos al demandante al momento de reliquidarse su pensión por retiro definitivo del servicio, pues no acreditó que durante su último año de servicios devengara otros emolumentos previstos en la Ley 62 de 1985 como factores de liquidación pensional, diferentes a su asignación básica, toda vez que la aplicación del régimen de transición previsto en el inciso primero del parágrafo segundo de la Ley 33 de 1985, solo se aplica a la demandante en lo referente a la edad para alcanzar su pensión. 4.
FUNDAMENTOS DE LA TESIS DE LA SALA 4.1.1. De las pensiones de jubilación otorgadas en aplicación de la Ordenanza 057 de 1966 – Tesis de la Sección Segunda del Consejo de Estado El problema jurídico objeto de debate en el sub-lite hace referencia a la revisión de la liquidación de la pensión de jubilación, reconocida a un docente con base en la Ordenanza 057 de 1966, desaparecida de la vida jurídica a través de la sentencia proferida por esta corporación y confirmada por el Consejo de Estado.
Al respecto, pueden reconocerse dos posiciones jurisprudenciales, representada la primera en la sentencia proferida el 7 de junio de 2007, en la Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 11 Demandante: HERNANDO ROMERO ÁVILA Demandado: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Y A LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Radicación: 73001-33-33-753-2015-00226-01 Interno: 0677/2020 cual se indicó, por parte de la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo siguiente: “(…) En estas condiciones, mal podría salir la Sala reconocer un emolumento con base en una norma que ya fue declarada nula.
En otras palabras, la Ordenanza no le sirve al demandante de sustento de su pretensión. La administración en el acto administrativo demandado negó el derecho al peticionario, entre otros, bajo el argumento de que la liquidación pensional se efectuó con fundamento en la Ordenanza 57 de 1966. El estudio de legalidad del acto conforme a los argumentos que expresa el demandante y que adujo ante la administración, tendientes a que se incluyan en su liquidación todos los sueldos devengados en el último año de servicios, incluidos prima de navidad y académica, implicaría para la Sala, necesariamente, revisar la decisión acusada a la luz de la disposición ordenanzal que sirvió de sustento al acto de reconocimiento y liquidación de la prestación, disposición que ya ha desaparecido del ordenamiento jurídico, motivo por el cual no están llamadas a prosperar las pretensiones de la demanda”.
La segunda posición jurisprudencial puede encontrarse en un pronunciamiento de la misma Subsección, que en sentencia de 18 de febrero de 2010, consideró que a pesar de que la pensión haya sido reconocida en los términos de la Ordenanza 057 1966, para efectos de su reliquidación esta debería sujetarse a las normas que regulen la pensión ordinaria de jubilación de los docentes.
Señaló esta providencia lo siguiente: “(…) En punto a la solicitud de reliquidación de la mesada pensional destaca la Sala que no se comparten los argumentos consignados en la providencia recurrida sobre la imposibilidad de peticionar esta reliquidación y el reajuste del derecho pensional por haberle sido reconocida en virtud de la Ordenanza 057 de 1966 que finalmente fue anulada por la autoridad administrativa, porque, a pesar de que el reconocimiento se dio bajo unos requisitos especiales (los previstos en la referida ordenanza) ello no le resta el carácter de ordinaria a dicha pensión, máxime cuando la petición procura la aplicación de las normas reguladoras de la pensión ordinaria de jubilación. Distinto sería que se solicitara la aplicación del acto departamental que consagró requisitos especiales, pues en este evento, no habría lugar a acceder a ello, por el tantas veces citado argumento de que solo el Congreso es el autorizado constitucionalmente para fijar el régimen prestacional y salarial de los empleados públicos (…) Es más, esta tesis ya había sido esbozada por la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia 24 de abril de 1997, en la que se señaló que “el hecho de que estos docentes del departamento por virtud del artículo 25 de la Ordenanza 057 de 1966 pudieran acceder a la pensión de jubilación ordinaria en una forma más ventajosa que la fijada a los demás servidores públicos (…), solo significa que se trata de una pensión de jubilación con regulación especial, no de una pensión especial diferente a la de jubilación”, ya que esa Ordenanza no creó una prestación especial sino que lo que hizo fue señalar unos requisitos especiales para el reconocimiento de la pensión de jubilación de los maestros”.
Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 12 Demandante: HERNANDO ROMERO ÁVILA Demandado: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Y A LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Radicación: 73001-33-33-753-2015-00226-01 Interno: 0677/2020 Con base en las razones expuesta, la Sala puede concluir que existen dos posiciones divergentes sobre la procedencia de revisar la reliquidación de una pensión reconocida bajo los postulados de la extinta Ordenanza 057 de 1966.
La Corte Constitucional ha señalado que al existir dos posiciones contrarias frente al mismo tema, se deben considerar las circunstancias más favorables sobre la materia sometida a juicio, en aplicación del artículo 53 de la Constitución Política, por lo que la Sala acogerá la tesis planteada por nuestro órgano de cierre en la providencia de 2010, atrás referida, y revisará la procedencia de la reliquidación de la pensión que disfruta el actor, a la luz de las normas que regulan la pensión de jubilación del sector docente. 4.1.2.
Del régimen pensional del docente Tomando en cuenta lo señalado en la jurisprudencia del Consejo de Estado al referirse al régimen especial de los docentes, es claro que la especialidad de este régimen comprende, entre otros aspectos, el ingreso, ejercicio, estabilidad, ascenso y retiro de estos servidores, según artículo 3 del Decreto 2277 de 1979, pero no regula lo relativo al régimen pensional, por lo que resulta obligatoria, para este propósito, la remisión a las normas que disponen esta prestación para los empleados públicos del orden nacional.
En relación con la pensión de los docentes, el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 estableció: “Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…)2. Pensiones: (…)B. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año, equivalente a una mesada pensional.” Este régimen pensional vigente para el sector público nacional, dependiendo del tiempo y de la entidad a la que se prestó el servicio, ha presentado variaciones en su alcance y características, tal como se señala a continuación: Ley 6 de 1945 En materia pensional, estableció dicha prestación para los servidores públicos nacionales, extendiéndose posteriormente, en aplicación de otros mandatos, a los servidores públicos del orden territorial.
Esta ley dejó de aplicarse para los empleados nacionales con la expedición del Decreto Ley 3135 de 1968 que reguló la materia para ese grupo, mientras que los empleados territoriales Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 13 Demandante: HERNANDO ROMERO ÁVILA Demandado: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Y A LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Radicación: 73001-33-33-753-2015-00226-01 Interno: 0677/2020 dejaron de estar sometidos a esta ley con la expedición de la Ley 33 de 1985.
En el interregno, el legislador promulgó algunos regímenes especiales en materia pensional y también dictó algunas normas relevantes sobre el mismo asunto, aplicables para determinadas actividades. Decreto Ley 3135 de 1968 Señaló, para el ámbito nacional, que el empleado público o trabajador oficial que sirva 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 si es mujer, tendría derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pagara una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio, con excepción de aquellas personas que se desempeñen en actividades expresamente determinadas por ley.
Igualmente estableció que a los empleados que a la fecha del Decreto hubiesen cumplido dieciocho años continuos o discontinuos de servicios, en cuanto a la edad de jubilación, se les seguiría aplicando las disposiciones anteriores. Respecto a quienes se hallaren retirados del servicio con veinte años de labor continua o discontinua, tendrían derecho a cuando cumplieran los 50 años de edad, a una pensión de jubilación que se reconocería y pagaría de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.
Decreto No. 1848 de 1969, reglamentario del Decreto Ley 3135 de 1968, estableció que la cuantía de la pensión sería el equivalente al 75% por ciento del promedio de los salarios y primas de toda especie devengados durante el último año de servicios. Decreto Ley 1045 de 1978, en su artículo 45, modificó el anterior decreto al señalar expresamente los factores salariales que se tendrían en cuenta para el reconocimiento de la pensión de jubilación, así: a. La asignación básica mensual, b. Los gastos de representación y la prima técnica. c. Los dominicales y feriados, d. Las horas extras, e. Los auxilios de alimentación y transporte, f. La prima de navidad g. La bonificación por servicios prestados, h. La prima de servicios, i. Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio, Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 14 Demandante: HERNANDO ROMERO ÁVILA Demandado: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Y A LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Radicación: 73001-33-33-753-2015-00226-01 Interno: 0677/2020 j. Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto Ley 710 de 1978, k. La prima de vacaciones, l. El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, m. Las primas y bonificaciones que hubieren sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968.
De esa manera, la pensión de jubilación consagrada en el Decreto Ley 3135 de 1968 se continuó reconociendo hasta la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, pero ya no sobre los salarios y primas de toda especie como lo indicaba el Decreto 1848 de 1969, sino solo sobre los factores explícitamente relacionados en el artículo 45 de este Decreto Ley.
Ley 33 de 1985 Esta norma que sirvió de preámbulo al régimen pensional de carácter general, señaló en su artículo primero, que el empleado oficial que sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que haya servido de base para los aportes durante el último año de servicio.
Del contenido del artículo 1º de esta ley, se deduce que la misma le es aplicable al sector público sin distinción, es decir, a los empleados oficiales de todos los niveles (nacional y territorial), exceptuando de su aplicación a los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente y aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.
Así mismo, en los parágrafos segundo y tercero del mencionado artículo 1° esta Ley, creó tres circunstancias transicionales del régimen creado por esa norma, las cuales condicionaban su aplicación así: “PARÁGRAFO 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley.
Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55), si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.
Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 15 Demandante: HERNANDO ROMERO ÁVILA Demandado: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Y A LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Radicación: 73001-33-33-753-2015-00226-01 Interno: 0677/2020 PARÁGRAFO 3º. En todo caso, los empleados oficiales que a la vigencia de esta Ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas anteriores a esta Ley.” A su vez, en su artículo 3º señala que todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier caja de previsión deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha caja.
La Ley 62 de 1985, modificó el artículo 3° de la Ley 33 de 1985, señalando en forma explícita los factores salariales para el reconocimiento de la pensión de jubilación de los empleados del orden nacional, así: a) asignación básica; b) gastos de representación; c) primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; d) dominicales y feriados; e) horas extras; f) bonificación por servicios prestados; y g) trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
De manera expresa señaló dicha modificación que, en todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. Cabe señalar que esta previsión legal se incluyó en los mismos términos, pero ahora como una disposición de carácter constitucional, a través del Acto Legislativo No. 01 de 2005 que modificó el artículo 48 de nuestra Carta Magna.
Por último, si bien es cierto que el régimen de seguridad social contenido en la Ley 100 de 1993 no resulta aplicable a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en virtud de lo señalado en el inciso segundo de su artículo 279, también lo es que, conforme a la Ley 812 de 2003, los docentes que se vincularon con posterioridad a la entrada en vigencia de dicha norma -27 de junio de 2003-, les resulta aplicable el régimen de prima media con prestación definida contenido en el Sistema General de Pensiones.
Los anteriores argumentos fueron recogidos por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, quien en providencia de 25 de abril de 2019, concluyó que no es posible tener en cuenta al momento de reconocer la pensión del personal docente la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios. En la referida providencia textualmente se plasmó: “La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 16 Demandante: HERNANDO ROMERO ÁVILA Demandado: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Y A LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Radicación: 73001-33-33-753-2015-00226-01 Interno: 0677/2020 mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 62.
Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 63.
De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 64.
La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985.
(…) 67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% ✓ Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.” Frente al carácter vinculante de la anterior decisión, la misma Sección Segunda fue clara en determinar lo siguiente: Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 17 Demandante: HERNANDO ROMERO ÁVILA Demandado: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Y A LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Radicación: 73001-33-33-753-2015-00226-01 Interno: 0677/2020 “Efectos de la presente decisión 1.
Como se dijo en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 28 de agosto de 2018, “La Corte Constitucional, en sentencia C-816 de 2011, estableció que las decisiones de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura - autoridades de cierre de las correspondientes jurisdicciones- y la Corte Constitucional - como guardiana de la Constitución -, tienen valor vinculante por emanar de órganos diseñados para la unificación de la jurisprudencia, y en virtud de los principios de igualdad, buena fe y seguridad jurídica previstos en los artículos 13 y 83 de la Constitución Política.
Por lo tanto, su contenido y la regla o norma jurídica que exponen, tienen características de permanencia, identidad y carácter vinculante y obligatorio”. 2. En esta oportunidad y retomando lo indicado la Sala Plena de la Corporación, se acudirá al método de aplicación en forma retrospectiva del precedente, disponiendo para ello, que las reglas jurisprudenciales que se han fijado en este pronunciamiento se acojan de manera obligatoria en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. 3.
Como se ha dicho, los efectos que se dan a esta decisión garantizan la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social, por ello no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de esta sentencia. (…)” V. CASO CONCRETO Corresponde a la Sala resolver el problema jurídico establecido, estudiando las pretensiones contenidas en la apelación, para determinar si es posible revisar y reajustar la pensión reconocida al accionante bajo la desaparecida Ordenanza 057 de 1966, con base en el régimen de pensiones del sector oficial docente de manera general, precisándose que régimen resulta aplicable al asunto sub- examine.
De entrada considera la Sala que le asiste razón al A Quo, al manifestar que el demandante cumplía con los requisitos del régimen de transición estipulado en la Ley 33 de 1985, al acreditar más de 15 años de servicio al momento de la entrada en vigor de dicha ley, estableciendo que la edad de jubilación aplicable era la contemplada para los servidores públicos masculinos en la normativa anterior a la Ley 33 de 1985.
Adicionalmente, se constató que, al ser beneficiario de la pensión de jubilación establecida en la Ordenanza 057 de 1966, se le reconocía la pensión con 20 años de servicio, independientemente de la edad. Por otro lado, se concluyó que la reliquidación de su pensión debía efectuarse con el 75% del salario devengado durante el año previo al retiro, siempre y Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 18 Demandante: HERNANDO ROMERO ÁVILA Demandado: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Y A LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Radicación: 73001-33-33-753-2015-00226-01 Interno: 0677/2020 cuando los factores salariales estuvieran explícitamente señalados en la Ley 62 de 1985 y sobre los mismos se hubieran realizado las cotizaciones correspondientes.
A su vez, accedió a la reliquidación pensional deprecada por el señor Hernando Romero Ávila, pero tan solo por el factor salarial prima de alimentación, no siendo viables los factores prima de vacaciones y prima de navidad, dado que no están expresamente enlistados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 como factores salariales para efectos pensionales, y a ello se suma que sobre los mismos no se cotizó al sistema de seguridad social.
Señaló a su vez que la prima de vacaciones constituye un derecho del trabajador a recibir un descanso remunerado, que no tiene carácter prestacional, salarial ni de auxilio del empleador. Se destaca que, así como lo expone el escrito de apelación, el demandante argumentó que el artículo 4 de la Ley 4ª del 23 de abril de 1966 dispuso que a partir de la vigencia de esta ley, las pensiones de jubilación o invalidez se liquidarían y pagarían tomando como base el 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicios, sin señalar los factores de salario que debían tenerse en cuenta para la liquidación, y por lo tanto, debiendo entenderse que todo lo que constituye salario devengado habitualmente debían incluirse en el salario base de liquidación y las doceavas partes de lo percibido ocasionalmente como primas de servicio, vacacionales y de navidad.
Al respecto, frente a la forma correcta de interpretar el régimen de transición establecido en la Ley 33 de 1985, recuerda la Sala la interpretación del el Consejo de Estado en providencia del 8 de julio de 2020, la cual sostuvo lo siguiente: “(…) En cuanto a los factores salariales, esta Corporación en sentencia del 4 de agosto de 2010 asumió la posición jurisprudencial según la cual la Ley 33 de 1985 no indicó en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que estos fueron simplemente enunciados, lo que no impedía la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador en el último año de servicio.
No obstante, el anterior razonamiento fue superado por la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2018 cuando fijó como subregla que los factores salariales a incluirse en el IBL son únicamente aquellos sobre los cuales se efectuaron aportes o cotizaciones al sistema de pensiones, al sostener que: “(…) La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.
Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 19 Demandante: HERNANDO ROMERO ÁVILA Demandado: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Y A LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Radicación: 73001-33-33-753-2015-00226-01 Interno: 0677/2020 102. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no se afectan las finanzas del sistema ni se pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia”.
Así las cosas, si bien la sentencia citada ut supra se pronunció sobre la forma en que debe aplicarse el régimen de transición regulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la subregla sobre los factores salariales a incluirse en el IBL pensional debe ser extendida al caso de los beneficiarios de la Ley 33 de 1985 en cuanto hace referencia directa a la forma en la cual debe interpretarse el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 de 1985.” En consecuencia, la decisión de primera instancia debe analizarse a la luz de lo dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1985 y con las previsiones constitucionales del Acto Legislativo 01 de 2005, dentro de los lineamientos trazados por la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019.
Teniendo en cuenta lo anterior, existe claridad que al ser el demandante beneficiario pleno de la Ley 33 de 1985, los factores sobre los cuales debe hacerse el reconocimiento de su pensión de vejez, por mandato legal y prevalencia jurisprudencial, son los establecidos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985. Ahora bien, en la sentencia de primera instancia, se le reliquidó por retiro del servicio la pensión al actor, señalando que el factor que se tuvo en cuenta para efectuar la reliquidación fue la asignación básica y la prima de alimentación, al haberse confirmado este factor salarial como parte de las cotizaciones efectuadas al sistema de seguridad social.
Observando el certificado de salarios del año anterior al retiro del servicio que obra en el folio 64 del Expediente Digital, se tiene que, además de la asignación básica, incluida en la liquidación efectuada al momento del retiro del servicio y reliquidación efectuada en sentencia de primera instancia, el demandante devengó prima de alimentación, tenida en cuenta como anteriormente se ha mencionado, prima de vacaciones y prima de navidad en ese periodo.
Sin embargo, se destaca que los factores entendidos como prima de vacaciones y prima de navidad no se encuentran relacionadas en la Ley 62 de 1985, razón por la cual principalmente no resulta procedente su inclusión para propósitos de reliquidación de pensión por jubilación. A ello se suma que sobre los mismos no se cotizó al sistema de seguridad social, y, como bien lo señala el A Quo, la prima de vacaciones constituye un derecho del trabajador a recibir un descanso remunerado, sin carácter prestacional, salarial ni de auxilio al empleador.
De modo que, conforme a la normatividad aplicable al presente asunto, concluye esta Sala que en el sub examine no le asiste razón al demandante, por cuanto no tiene derecho a que la entidad demandada reliquide y pague su pensión de jubilación, incluyendo como factores pensionales la prima de Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 20 Demandante: HERNANDO ROMERO ÁVILA Demandado: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Y A LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Radicación: 73001-33-33-753-2015-00226-01 Interno: 0677/2020 navidad y prima de vacaciones devengadas durante el año inmediatamente anterior al retiro del servicio, en cumplimiento con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, pues los factores salariales para el reconocimiento de pensión de los servidores públicos a quienes se les aplica la Ley 33 de 1985, entre ellos los docentes, son los establecidos taxativamente en la misma ley.
Así las cosas, la Sala confirmará la sentencia dictada el 11 de febrero de 2020, por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Ibagué, de conformidad con lo esbozado en la parte considerativa de la presente providencia. VI. COSTAS El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que, salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso.
De conformidad con lo anterior, se observa que el numeral 4 del artículo 365 del Código General del Proceso dispone que cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. Se observa que el artículo 365 del Código General del Proceso dispone que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto, no obstante, la misma norma establece que solo habrá condena en costas cuando en el expediente aparezca que se causaron en la medida de su comprobación. En el caso bajo examen, se observa que las partes no intervinieron en el presenten trámite procesal de Segunda Instancia, motivo por el cual la Sala se abstendrá a imponer condena en costas.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Ibagué, el 11 de febrero de 2020, de conformidad con lo esbozado en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen, realizando las anotaciones de rigor y dejando las constancias correspondientes en el sistema “SAMAI”. Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 21 Demandante: HERNANDO ROMERO ÁVILA Demandado: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Y A LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Radicación: 73001-33-33-753-2015-00226-01 Interno: 0677/2020 CUARTO: RECONOCER PERSONERÍA al Doctor DAVID ALEJANDRO GARZÓN ROJAS, identificado con C.C. 1.110.589.851 de Ibagué, y con T.P. No. 362.993 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado judicial de la parte demandada, en los términos y para los efectos del poder conferido.
En cumplimiento de las medidas establecidas en la Ley 2213 de 2022 y el Acuerdo PCSJA22-11972 del 30 de junio de la misma anualidad expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala de decisión mediante la utilización de medios electrónicos.
NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE, Los Magistrados, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOHN LIBARDO ANDRADE FLÓREZ Se deja constancia de que esta providencia fue firmada en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de la ley 1437 de 2011.
Puede Validarse el documento en el siguiente link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador