TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Magistrado Ponente: Iván Fernando Prada Macías Bucaramanga, seis (06) de marzo de dos mil veinticinco (2025) Radicado 680013333002-2024-00008-01 Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante Alix Flórez Santiago josedabogado@hotmail.com lorezalixita@yahoo.com Demandado Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones notificacionesjudiciales@colpensiones.gov.co Ministerio Público Procuraduría 159 Judicial II para Asuntos Administrativos nmgonzalez@procuraduria.gov.co Tema Reliquidación de pensión de vejez / inclusión de todos los factores salariales devengados el último año de prestación de servicios / Modulación de postura respecto a los requisitos del régimen de transición de cara al Acto Legislativo 001 de 2005 / Revoca y accede a pretensiones.
Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia proferida el treinta (30) de octubre del dos mil veinticuatro (2024) por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga. I. LA DEMANDA En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., instauró demanda ante esta jurisdicción por conducto de apoderado debidamente constituido la señora Alix Flórez Santiago en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones formulando las siguientes: 1.
Pretensiones. “PRINCIPALES-DECLARATIVAS 5.1. Se declare la nulidad parcial de la resolución No SUB 97636 del 24 de abril de 2020, expedida por LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, mediante la cual la entidad demandada reconoció el derecho a la pensión de vejez de alto riesgo de la señora. ALIX FLOREZ SANTIAGO C.C. No 37.746.837 expedida en Bucaramanga, con base en el régimen especial de pensiones previsto en parágrafo transitorio 5 del acto legislativo 01 de 2005, decreto 2090 de 2003, ley 32 de 1986, artículo 45 del decreto 1045 de 1978, empero al momento de liquidar la prestación pensional abandonó la norma que simuló aplicar y sólo incluyo en el IBL tres (3) factores salariales establecidos en el régimen general de Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Primera Instancia Exp. 680013333009-2024-00008-01 pensiones que regula la ley 100 de 1993, en donde, además, contrario a la fecha de retiro del servicio público que el suscrito a prestaba al INPEC – 31 de diciembre de 2020. 5.2.
Que se declare la nulidad de la resolución No SUB 11530 del 25 de enero de 2021, por medio del cual se reliquido y modifico e ingreso a nomina la pensión otorgada mediante la resolución SUB 97636 del 24 de abril de 2020.sin incluir el 75% de lo devengado en el último año y sin tener en cuenta todos los factores salariales. 5.3. Que se declare la nulidad de la resolución No SUB 108800 de fecha 11 de mayo de 2021, por medio del cual se resolvió recurso de reposición y se reliquido y modifico la resolución SUB 11530 del 25 de enero de 2021, sin incluir el 75% de lo devengado en el último año y sin tener en cuenta todos los factores salariales. 5.4.
Que se declare la nulidad de la resolución No DPE 3948 de fecha 14 de marzo de 2023, donde fue negado el recurso de Apelación en contra de la resolución SUB 11530 del 25 de enero de 2021 PRINCIPALES CONDENATORIAS: 5.5. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, por asistirle el derecho y concurrirle la razón jurídica al accionante, se condene a la administradora colombiana de pensiones - Colpensiones – representada legalmente por el Doctor: JAIME DUSSAN, quien lo represente, lo remplace o quien haga sus veces, a reliquidar la pensión de jubilación de la señora: ALIX FLOREZ SANTIAGO C.C. No 37.746.837 expedida en Bucaramanga, con el Setenta y Cinco Por ciento 75% del Promedio Mensual de todos los factores salariales devengados durante su último año de servicios, de acuerdo con los factores salariales establecidos de manera meramente enunciativa en el artículo 45 del decreto 1045 de 1978 y decreto 446 de 1994 prestaciones sociales INPEC. por ser beneficiario del régimen de transición especial establecido constitucional y legalmente para los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional del instituto nacional penitenciario y carcelario – INPEC, efectiva desde el día 10° de febrero del año 2018, ordenando aplicar los reajustes del artículo 14 de la ley 100 de 1993. 5.6.
Que se condene a la administradora colombiana de pensiones – Colpensiones – representada legalmente por el doctor JAIME DUSSAN, quien lo represente, lo remplace o quien haga sus veces, al reconocimiento y pago de las diferencias prestacionales que resulten de la correcta reliquidación de la pensión de jubilación del demandante, en razón de lo que ha venido pagando por parte de colpensiones y lo que se reconozca con la sentencia, causadas a partir día 5 de enero del año 2021, debidamente indexadas de acuerdo con el índice de precios al consumidor IPC debidamente certificado por el DANE, hasta cuando se reconozca y efectué el pago y los reajustes en los porcentajes que el gobierno nacional determinó para la vigencia cada año, tal como lo establecen los artículos 48 y 53 constitucionales, sentencia SU-1073 de 2012. 5.7.
Que se condene a la administradora colombiana de pensiones – Colpensiones – representada legalmente por el doctor JAIME DUSSAN, quien lo represente, lo remplace o quien haga sus veces, a dar cumplimiento a la sentencia dentro de los plazos establecidos por el artículo 192 de la ley 1437 del 2011. Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Primera Instancia Exp. 680013333009-2024-00008-01 5.8.
Que se condene a la administradora colombiana de pensiones – Colpensiones – representada por el doctor: JAIME DUSSAN, quien lo represente, lo remplace o quien haga sus veces, al pago de costas y agencias en derecho tal como lo establece el artículo 188 de la ley 1437 del 2011.”. 2. Hechos. Se presentan a continuación los hechos relevantes que expone la parte actora como sustento de sus pretensiones: La señora Alix Flórez Santiago laboró a partir del 13 de agosto de 1999 y obtuvo el estatus de pensionada el 13 de agosto de 2019 cuando cumplió 20 años de servicio.
Colpensiones le reconoció la pensión de jubilación con Resolución No. SUB 97636 del 24 de abril de 2020 aplicando el régimen especial de pensiones previsto en el parágrafo transitorio 5 del Acto legislativo 01 de 2005 y demás normas aplicables, pero sólo incluyó en el IBL los 3 factores establecidos en el régimen general de pensiones regulado por la Ley 100 de 1993.
Mediante Resolución No. SUB 11530 de 25 de enero de 2021 la entidad reliquidó y modificó el ingreso a nómina de la pensión otorgada, sin incluir el 75% de lo devengado durante el último año y sin tener en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados. Posteriormente, con Resolución No. SUB 108800 del 11 de mayo de 2021 resolvió el recurso de reposición presentado en contra de la Resolución No. SUB 11530 de 2021, procediendo a reliquidar la pensión, pero sin incluir el 75% de lo devengado durante el último año y sin tener en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados.
Finalmente, con Resolución No. DPE 3948 del 14 de marzo de 2023 negó el recurso de apelación formulado en contra de la Resolución No. SUB 11530 de 2021. 3. Normas violadas y concepto de violación. Se invocan por el demandante como normas violadas las siguientes: artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 29, 48, 53 y 58 de la Constitución Política.
Parágrafo 5 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005. Artículos 93, 94 y 16 de la Declaración Americana de los Derechos de la Persona. Artículo 9 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Artículo 1, numeral 2 del Convenio 95 de la Organización Internacional del Trabajo aprobado por la Ley 54 de1962.
Artículos 96 y 114 de la Ley 32 de 1986. Artículo 172 numeral 6° de la Ley 65 de 1993. Artículos 8, 115, 117, 168, 184 y 185 del Decreto Ley 407 de 1994. Artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. Artículo 4 de la Ley 4 de 1966. Decreto 1743 de1966. Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Primera Instancia Exp. 680013333009-2024-00008-01 Ley 5 de 1969.
Artículo 1° inciso 2° de la Ley 33 de 1985. Artículos 4 y 1 inciso 2 del Decreto 1835 de 1994. Artículos 11, 140 y 289 de la Ley 100 de 1993. Artículo 2° de la Ley 1437 de 2011. Artículos 9, 11, 14, 19, 20, 21 y 127 del C.S.T. Artículos 14, 27, 28 y 10 del C.C. Artículos 114 y 115 de la Ley 1395 de 2010. Decreto 2090 de 2003. Decreto 1950 de 2005.
Artículo 8 de la Ley 71 de 1988. Se aduce en la demanda que la actuación de Colpensiones desconoce las obligaciones contenidas en la Constitución, convenios, tratados y pactos respecto a la protección al derechos al trabajo y a la seguridad social como derecho fundamental del Administrado, por haberse aplicado parcialmente el régimen especial de pensiones previsto para los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional del INPEC a un ex funcionario beneficiario del régimen de transición previsto en el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Puntualmente, aduce que con los actos acusados se encuentran viciados de nulidad por las causales de violación directa de la ley ante la falta e indebida aplicación de las normas constitucionales y legales y, falsa motivación por los antecedentes legales bajo los cuales se sustentó su expedición, los cuales son ajenos a la realidad. Respecto a la primera causal, señaló que la entidad demandada desconoció el régimen especial previsto en los artículos 8°, 115 y 117 del decreto ley 407 de 1994, que regula el régimen de personal de los empleados públicos del Instituto Nacional Penitenciario y carcelario INPEC, el cual establece de forma taxativa que dichos funcionarios gozan de un régimen de personal, prestacional y de la seguridad social especial, distinto al régimen general; aplicando en forma indebida el inciso tercero de la ley 100 de 1993, lo que se constituye en una causal inequívoca de anulación del acto administrativo demandado.
Afirma que la demandante, al momento de la entrada en vigencia del Decreto ley 407 del 20 de febrero de 1994, ya estaba al servicio del INPEC, y venía siendo beneficiaria de la Ley 32 de 1986. Quantum, suficiente para hacerse acreedora –como efectivamente lo fue- a que se le reconociera y liquidara la pensión de jubilación a las voces del artículo 96 y 114 de la ley 32 de 1986.
No obstante, se escindió dicho régimen y paradójicamente la demandada reconoció la pensión de jubilación en las condiciones discurridas, es decir, aplicando el régimen de transición para el reconocimiento del derecho, empero no la liquidó como dicho régimen lo ordena de forma puntual en el Decreto 1045 de 1978 en su artículo 4°, sino con base en el inciso tercero de la ley 100 de 1993, es decir con la normativa nueva.
Afirma que la posición de COLPENSIONES respecto a que la ley 32 de 1986 no estableció el ingreso base de liquidación sobre el cual se deben liquidar las pensiones de jubilación de los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional del INPEC, no es cierta, habida Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Primera Instancia Exp. 680013333009-2024-00008-01 consideración que en su artículo 114 y que se refrenda con el contenido normativo del artículo 184 del Decreto ley 407 del 20 de febrero de 1994, dispusieron de forma expresa que en los aspectos no previstos en su contenido normativo a los empleados del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional del INPEC, se les aplicarían las disposiciones previstas para los empleados públicos nacionales; lo que nos remite por expresa disposición legal, al contenido del artículo 4° de la Ley 4a de 1966, el cual ordena que la pensión de jubilación para los empleados nacionales se liquide con el setenta y cinco por ciento (75%), del promedio mensual de los factores devengados en el último año de servicios.
A su turno, los factores a tenerse en cuenta son los señalados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, por lo tanto, además de los reconocidos en los actos administrativos acusados, debe ordenarse la reliquidación pensional incluyendo la prima de servicios, la prima de navidad, la prima de vacaciones, el auxilio de alimentación y el auxilio de transporte.
Aunado a ello, debe incluirse también la denominada prima de riesgo, la cual, según jurisprudencia del H. Consejo de Estado pese a no estar enlistada en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, de acuerdo a la ley aplicable, debe incluirse en el ingreso base de liquidación toda vez que el pago de estas sumas no tiene causa distinta a la del servicio que prestó el funcionario.
II. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, mediante sentencia de fecha 30 de octubre de 2024, denegó las pretensiones de la demanda y decidió no condenar en costas a la parte vencida. Para la decisión anterior, luego de realizar un recuento y análisis de las pruebas obrantes en el plenario, encontró que a la demandante no le es aplicable el régimen transicional del decreto 2090 de 2003 por cuanto no se cumplen con los requisitos previstos en el parágrafo del artículo 6° del mencionado cuerpo normativo, al no contar con la edad mínima ni el mínimo de años cotizados de acuerdo con el artículo 36 inciso 2 de la Ley 100 de 1993.
En consecuencia, se concluye que las normas aplicables a su caso en materia pensional son las previstas en el decreto 2090 de 2003 en su integridad. III. EL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado judicial de la parte demandante formula recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, solicitando se revoque y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda, por cuanto considera que la demandante es beneficiaria del régimen especial de pensiones de los miembros del INPEC previsto en el parágrafo transitorio quinto del acto legislativo 01 de 2005 que remite a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003 y al contenido normativo de la Ley 32 de 1986 por lo que le son inaplicables las sentencias C-258 de 2013 y SU 230 de 2015 de acuerdo con lo señalado por la Corte Constitucional quien excluyó de los efectos jurídicos Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Primera Instancia Exp. 680013333009-2024-00008-01 de dichas providencia, a las normativas que regulan el régimen especial de pensiones de los miembros del INPEC.
Señala que dichas providencias tienen efectos a futuro según lo señalado en el artículo 45 de la Ley 270 de 1994, por lo que en relación con la causación del derecho a la pensión de jubilación del demandante y el consecuente ingreso al patrimonio se materializó previo a la publicación de las mismas. IV. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El proceso es allegado al Despacho el 13 de diciembre de 2024 y mediante auto de fecha 12 de diciembre de 2024 se admitió el recurso de apelación. En esta etapa procesal las partes descorrieron el traslado y emitieron pronunciamiento dentro de término. Parte demandante: Señala que el Juzgado en primera instancia se apartó de la jurisprudencia que sobre este aspecto han emitido tanto los Tribuales como el Consejo de Estado, por lo que solicita se acceda a las pretensiones planteadas en la demanda, revocando el fallo de primera instancia y ordenando la reliquidación de la pensión de la demandante teniendo en cuenta el 75% de lo devengado en el último año de servicio y los factores salariales establecidos en el Decreto 446 de 1994, esto es, las primas de navidad, vacaciones, de servicios, los subsidios de transporte, el alimentación, sobresueldo y la bonificación por servicios prestados.
Parte demandada: Solicita se confirme la sentencia de primera instancia y resalta que no es viable liquidar la prestación teniendo en cuenta los factores salariales del último año como empleado público, puesto que el IBL por no ser un tema incluido en el régimen de transición, se debe regir por las normas vigentes en la Ley 100 de 1993.
Los únicos factores salariales que se deberán tener en cuenta al momento de determinar el ingreso base de liquidación serán los contemplados en el Decreto 1158 de 1994, siempre y cuando sobre los mismos se hubieran efectuado los aportes al Sistema General de Pensiones. V. CONSIDERACIONES DE LA SALA. 1. Competencia. Corresponde a esta Corporación resolver los recursos interpuestos, dada la naturaleza de la providencia apelada, de conformidad con lo establecido en los Arts. 243 y 247 de la Ley 1437 de 2011. 2.
Problema Jurídico. De conformidad con los argumentos que sustenta el recurso de apelación, la controversia planteada en el asunto bajo estudio consiste en determinar si la señora Alix Flórez Santiago tiene derecho a que la Administradora Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Primera Instancia Exp. 680013333009-2024-00008-01 Colombiana de Pensiones - Colpensiones le reliquide la pensión jubilación reconocida mediante la Resolución No SUB 97636 del 24 de abril de 2020, en el sentido de incluir la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de prestación del servicio – 04 de enero de 2020 al 04 de enero de 2021-, y en especial, respecto de los factores de prima de riesgo, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, auxilio de alimentación y auxilio de transporte. 4.
Régimen legal de la pensión de jubilación de los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria– INPEC. El Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC es un organismo conformado por personal uniformado, el cual tiene como función garantizar la seguridad al interior de los establecimientos penitenciarios y carcelarios.
Teniendo en cuenta esas labores de riesgo realizadas por los guardias del INPEC, fueron excluidos de la aplicación de la Ley 33 de 1985. En atención a lo anterior se profirió el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia dentro de la Ley 32 de 1986, el cual reguló todo lo relativo al ingreso, formación, capacitación, ascensos, traslados, retiros, administración y régimen prestacional del personal de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional.
En la normativa citada también se reguló el derecho pensional, estableciéndose en su artículo 96, como único requisito para su adquisición, el haber alcanzado 20 años de servicio continuos o discontinuos, veamos: “Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad.” Posteriormente, fue expedido el Decreto 407 del 20 de febrero de 1994, “por el cual se establece el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario”.
Dicho cuerpo normativo indicó quiénes tendrían derecho a gozar de la pensión de jubilación prevista en la ya citada Ley 32 de 1986 y quiénes tendría derecho a una pensión por el desarrollo de actividades de alto riesgo, de la siguiente manera: “ARTICULO 168. PENSIÓN DE JUBILACIÓN. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que a la fecha de la vigencia del presente decreto se encuentren prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986.
El tiempo de servicio prestado en la fuerza pública se tendrá en cuenta para estos efectos. Con relación a los puntos porcentuales de cotización, serán determinados por el Gobierno Nacional. Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Primera Instancia Exp. 680013333009-2024-00008-01 PARÁGRAFO 1º. Las personas que ingresen a partir de la vigencia de este decreto, al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho a una pensión de vejez en los términos que establezca el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 para las actividades de alto riesgo.
PARÁGRAFO 2 º. El personal Administrativo del Instituto se regirá por las normas establecidas en la Ley 100 de 1993. (…)” Posteriormente se profirió el Decreto 2090 de 2003, el cual determinó: (i) qué actividades serían consideradas de “alto riesgo”, (ii) cuáles serían las condiciones para acceder a una pensión “especial” de vejez por el ejercicio de dichas actividades, y (iii) cuál sería el monto de la prestación, disponiéndose - solo hasta ese momento- la derogatoria expresa del artículo 168 del Decreto 407 de 1994.
Así mismo, fijó un nuevo régimen de pensiones para los servidores públicos que laboraran en actividades de alto riesgo, tal como los miembros del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC, estableciendo en su artículo 6° el régimen transicional para aquellos trabajadores anteriormente cobijados por el régimen de la Ley 32 de 1986 que estuvieran próximos a adquirir el estatus de pensionado; veamos: “ARTÍCULO 6o.
RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.
PARÁGRAFO. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003.” Sobre el régimen pensional especial de los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, también se debe citar lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005 parágrafo 5 dentro del cual se estableció un régimen de transición para este grupo de personas, señalándose lo siguiente: “Parágrafo transitorio 5o.
De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo. A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes".
Sobre la interpretación del parágrafo transcrito, se debe señalar que si bien en anteriores oportunidades, se había acogido la postura adoptada por el H. Consejo de Estado1, según la cual al estudiar los aspectos referentes al 1 Sección Segunda CP Bertha Lucia Ramírez de Páez, 66001-23-31-000-2009-00095-01(2114-11) Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Primera Instancia Exp. 680013333009-2024-00008-01 régimen de transición por parte de los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC, se consideraba que el Acto Legislativo 01 de 2005 no mantuvo el régimen especial de pensiones contenido en la Ley 32 de 1986 para todas aquellas personas que se hubieren vinculado INPEC antes de la entrada en vigencia del Decreto 2090 ocurrida el 28 de julio de 2003, sino que sólo lo hizo para quienes tenían un derecho adquirido a esa fecha, esto es, quien cumpliera con el mínimo de semanas cotizadas; se debe precisar, que dicha interpretación ha venido siendo replanteada por el Alto Tribunal, así, en recientes pronunciamientos, al referirse al parágrafo del Acto Legislativo 01 de 2005 ha señalado, que “(…) basta con acreditar que la vinculación del servidor del INPEC se hubiese dado con anterioridad al 28 de julio de 2003 -por ser fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003- para que tenga derecho a las prerrogativas señaladas en la Ley 32 de 1986.”2.
Con base en lo anterior, se puede entender que el Acto Legislativo al disponer la supresión de todos los regímenes especiales y tomar medidas respecto de los beneficiarios de algunos de ellos, en particular ordenó que los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional que habían ingresado con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto Ley 2090 de 2003, se les aplicaría el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986.
Así las cosas, de acuerdo con el ordenamiento jurídico vigente, para determinar si al personal de custodia y vigilancia del INPEC se le debe aplicar o no el contenido de la Ley 32 de 1986, no es necesario acudir a lo normado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Por el contrario, basta con dar aplicación directa al régimen de transición previsto por el Acto Legislativo 01 de 2005 y el Decreto 2090 de 2003.
Sobre este último punto, el H. Consejo de Estado3 ha encontrado desproporcionada la exigencia adicional de los requisitos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por lo tanto, ha entendido que la interpretación que más favorece al demandante es la que permite, ante dos normas concurrentes, la aplicación preferente de la regla de transición que le posibilite el reconocimiento de su pensión especial de vejez. 5.
Sobre los factores salariales que se deben incluir en la liquidación pensional. Es preciso señalar que en vista de que el régimen especial en materia pensional aplicable a los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria, no contempló los factores para tener en cuenta para su liquidación, se deberá atender a la remisión de los artículos 114 de la Ley 32 2 Sección Segunda, sentencia del 2 de febrero de 2023, C.P: Rafael Francisco Suárez Vargas, rad. 23001 23 33 000 2016 00445 01 (3423-2018). 3 Consejo de Estado.
Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 22 de junio de 2023. C.P. Rafael Francisco Suárez. Rad. 52001 23 33 000 2015 00732 01 (3466-2021) Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Primera Instancia Exp. 680013333009-2024-00008-01 de 1986 y 184 del Decreto 407 de 1994, que señalan que, en los aspectos no previstos en ellas, se aplicarán las normas vigentes para los empleados públicos nacionales.
Por lo anterior, es importante precisar que si bien la norma vigente para los empleados del orden nacional, a que hacen referencia los artículos 114 de la Ley 32 de 1986 y 184 del Decreto 407 de 1994, era la Ley 33 de 1985, esta norma no aplica a los servidores cobijados por un régimen especial, dada la exclusión expresa en el artículo 1° inciso segundo4 y por tanto en cuanto a los factores es necesario acudir al Decreto 446 de 1994.
Al respecto, se adopta la postura que al respecto estableció el H. Consejo de Estado en sentencia de 22 de octubre de 20205: Con respecto a los factores que constituyen salario para la liquidación de la pensión de jubilación de que trata la Ley 32 de 1986, esta Subsección, en sentencia del 27 de septiembre de 2018 sostuvo que serían los dispuestos en el Decreto 446 de 1994, es decir: la prima de navidad (art. 2), la prima de vacaciones (art. 3), la prima de servicios (art. 4), los pasajes y gastos de transporte (art. 7), subsidio de transporte (art. 13), subsidio de alimentación (art. 14), sobresueldo (art. 17).
Por el contrario, no constituyen factor salarial: la prima de instalación y alojamiento (art. 5), la prima de capacitación (art. 6), la prima de clima (art. 8), la prima extracarcelaria (art. 11), la prima de vigilantes instructores (art. 12) y el subsidio familiar (art. 15). De acuerdo con lo anterior, debido a que en el régimen específico del INPEC no se estableció la forma en la que se debe liquidar la pensión, esta Sala concluye que, para quienes son beneficiarios de la Ley 32 de 1986, el derecho pensional se debe liquidar con el 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicios con los factores establecidos en el Decreto 446 de 1994.” Por último, tratándose del monto de reemplazo para liquidar la pensión, debe tenerse presente el contenido del artículo 4 de la Ley 4 de 1966 que, sobre el particular, dispuso: “Artículo 4º.
A partir de la vigencia de esta Ley, las pensiones de jubilación e invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios”. 6. Caso en concreto. De conformidad con el problema jurídico expuesto, la Sala entra a establecer si en el presente caso la señora Alix Flórez Santiago tiene derecho a que la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones le reliquide la pensión jubilación reconocida en su calidad de dragoneante del Cuerpo de 4 La Ley 33 de 1985, en su artículo 1° inciso segundo establece: “No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones”. 5Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del veintidós (22) de octubre de dos mil veinte (2020).
Radicación: 88001-23-33-000-2014-00006-01(4678-14) Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Primera Instancia Exp. 680013333009-2024-00008-01 Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional – INPEC, en el sentido de incluir la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio, en especial, respecto de los factores de prima de riesgo, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, auxilio de alimentación y auxilio de transporte.
Así las cosas, se tiene que dentro del proceso quedó debidamente probado que la señora Alix Flórez Santiago nació el 19 de septiembre de 19796 y se desempeñó en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC en el periodo comprendido entre el 13 de agosto de 1999 hasta el 04 de enero de 20217, según Resolución 0079 del 1° de octubre de 2020, mediante la cual se aceptó una renuncia al cargo de dragoneante, código 4114, grado 11, a partir del 4 de enero de 20218.
Dentro del trámite de reconocimiento pensional la entidad accionada profirió los siguientes actos administrativos: • Resolución No. SUB97636 del 24 de abril de 20209, expedida por COLPENSIONES, a través de la cual se reconoció y ordenó el pago de una pensión de vejez por actividad de alto riesgo a favor de la señora ALIX FLOREZ SANTIAGO, efectiva a partir del 02 de marzo de 2020, condicionada al retiro definitivo del servicio, en un porcentaje del 75% de lo devengado sobre el salario promedio de los últimos 10 años de vinculación y los factores indicados en la Ley 100 de 1993 y su Decreto Reglamentario 1158 de 1994. • Resolución SUB 11530 del 25 de enero de 202110, se reliquidó la pensión de vejez en razón al retiro del servicio con el 75% de lo devengado y los factores a tener en cuenta son los indicados en la Ley 100 de 1993 y su Decreto Reglamentario 1158 de 1994. • Resolución No. SUB 108800 del 11 de mayo de 202111, en la que se resuelve un recurso de reposición contra la Resolución SUB 11530, negando la reliquidación pensional incluyendo los factores salariales devengados durante el último año de prestación del servicio, pero aumentando su cuantía por haberse tenido en cuenta otros periodos de cotización. • Resolución No. DPE 3948 del 14 de marzo de 202312, en la que se resuelve un recurso de apelación contra la SUB 11530 del 25 de enero de 2021, confirmando lo allí dispuesto. 6 Según cédula visible en las actuaciones de Sama primera instancia, índice 00001 Demanda y Anexos pág 112. 7 Según certificado obrante en las actuaciones de Sama primera instancia, índice 00001 Demanda y Anexos pág 57-58. 8 Actuaciones de Sama primera instancia, índice 00001 Demanda y Anexos pág 111. 9 Actuaciones de Sama primera instancia, índice 00001 Demanda y Anexos pág 64-78 10 Actuaciones de Sama primera instancia, índice 00001 Demanda y Anexos pág 80-92 11 Actuaciones de Sama primera instancia, índice 00001 Demanda y Anexos pág 93-104 12 Actuaciones de Sama primera instancia, índice 00001 Demanda y Anexos pág 105-110 Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Primera Instancia Exp. 680013333009-2024-00008-01 Procede la Sala a desatar la controversia planteada en el recurso de apelación presentado por la parte demandante, esto es, que la señora Alix Flórez Santiago, no se encuentra regulada por la Ley 100 de 1993, por expresa disposición del parágrafo 5° transitorio del artículo 48 de la Constitución y por lo tanto, se le aplica únicamente el régimen previsto en la Ley 32 de 1986.
Al respecto, como se explicó en las consideraciones generales de la presente providencia, lo determinante para identificar si el servidor del INPEC está cobijado por la Ley 32 de 1986 o por el Decreto 2090 de 2003, es su fecha de vinculación a la entidad, esto es, antes o después del 28 de julio de 2003. En el presente asunto se acreditó que la señora ALIX FLOREZ SANTIAGO ingresó a laborar en el INPEC el 13 de agosto de 1999.
En tal sentido, se colige que el régimen aplicable es el contemplado en la Ley 32 de 1986. Lo anterior, en virtud de lo preceptuado en el parágrafo transitorio 5º del Acto Legislativo 01 de 2005 y no, por el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En consecuencia, no es necesario verificar la edad o el tiempo de servicios acumulado al 1 de abril de 1994.
Ahora bien, en lo referente a la liquidación de la prestación, como se dijo, la misma debe corresponder al 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicios, según las prescripciones del artículo 4 de la Ley 4 de 1966. Por su parte, los factores salariales que debe ser tenidos en cuenta para determinar el ingreso base de liquidación, son los dispuestos en el Decreto 446 de 1994.
Verificado el expediente, se observa que la señora ALIX FLOREZ SANTIAGO laboró hasta el día 04 de enero de 2021. En tal contexto, se observa que, durante el último año de servicios, que va del 04 de enero de 2020 al 04 de enero de 2021, la demandante percibió los siguientes conceptos: asignación mensual, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, bonificación de recreación, prima de navidad, prima de riesgo, prima de seguridad, prima de servicios, prima de vacaciones, sobresueldo, subsidio de unidad familiar y vacaciones.
Asimismo, los medios de prueba recaudados, dan cuenta que COLPENSIONES, en los actos administrativos acusados de nulidad, solo tuvo en cuenta los factores salariales de: asignación básica y bonificación por servicios prestados; subrayándose, además, que la entidad indicó que la liquidación de la pensión de ALIX FLOREZ SANTIAGO se debía basar en los factores salariales de los últimos 10 años establecidos en los artículo 18 y19 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994 siempre y cuando se hubiere cotizado sobre los mismos.
Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Primera Instancia Exp. 680013333009-2024-00008-01 Al respecto, de acuerdo con lo expuesto en las consideraciones generales de la presente providencia, dado que la pensión especial de ALIX FLOREZ SANTIAGO debía liquidarse con una tasa de reemplazo equivalente al 75% del promedio mensual obtenido “en el último año de servicios”, lo cierto es que no era viable que COLPENSIONES le hubiere liquidado su asignación pensional haciendo un promedio de ciertos factores salariales durante el lapso de los últimos 10 años previos al reconocimiento de la prestación. De otro lado, también erró la entidad demandada al tener en cuenta los factores salariales enumerados en el Decreto 1158 de 1994.
Por el contrario, como ya se indicó, COLPENSIONES debía haber considerado lo dispuesto en el Decreto 446 de 1994. Así las cosas, de lo percibido por la demandante, deben tenerse en cuenta para reliquidar su pensión especial de vejez a la luz del Decreto 446 de 1994: la asignación mensual, la prima de navidad, la prima de vacaciones, la prima de servicios, el subsidio de transporte, el subsidio de alimentación y el sobresueldo.
Por su parte, no constituyen factor salarial el subsidio familiar por disposición del artículo 15 del artículo 15 del Decreto 446 de 1994; ni la bonificación por recreación como se precisa en el artículo 15 del Decreto 2710 de 2001; las vacaciones por corresponder a un descanso remunerado para el trabajador tal como lo ha señalado el Consejo de Estado13 y tampoco se incluye la prima de riesgo de acuerdo con la tesis actual del Consejo de Estado14 según la cual, esta carece de naturaleza salarial.
En virtud de lo anterior, la Sala revocará la decisión de primera instancia adoptada por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga el día 30 de octubre de 2024 y en su lugar ordenará la reliquidación de la pensión especial de vejez de la demandante en los términos antes indicados. Finalmente, frente a los descuentos de los aportes por concepto de pensión, sobre los factores salariales que se ordenaron incluir, se advierte que no se efectuaron las deducciones por dicho concepto como se observa en los certificados electrónicos de tiempos laborados – CETIL – allegados al plenario.
Por lo tanto, se dispondrá que la entidad accionada proceda a efectuar los descuentos correspondientes, con el fin de preservar la sostenibilidad del Sistema General de Pensiones. Así mismo, se ordenará a la entidad accionada que pague a favor de la parte accionante las diferencias que resulten a su favor luego de efectuar la reliquidación ordenada en esta sentencia; sumas que deberán ser reajustadas 13 Sección Segunda.
C.P.: Víctor Hernando Alvarado Ardila. Sentencia del cuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010). Radicación: 25000-23-25-000-200607509-01(0112-09). 14 Sección Segunda, Sent. Revisión 2016-00759 (3482-16), abr. 25/2019, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Primera Instancia Exp. 680013333009-2024-00008-01 y actualizadas mes por mes y tomando una doceava para aquellas que se percibieron de forma anual, desde la fecha en que se causó el derecho con aplicación de la siguiente fórmula: R = RH x Índice Final.
Índice Inicial. En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH) que es lo dejado de percibir por la parte actora por concepto de reajuste a las mesadas pensionales, desde la fecha a partir de la cual se hace exigible la obligación hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que se causaron las sumas adeudadas.
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada, en cuanto a su diferencia insoluta. En el presente caso no operó la prescripción por cuanto el derecho se causó el 05 de enero de 2021, al día siguiente del retiro del servicio; la petición de reliquidación fue presentada en marzo de 2021, y la demanda se interpuso el 23 de enero de 2024. 7.
Condena en costas. De conformidad con lo dispuesto en el Artículos 188 de la Ley 1437 de 2011, no habrá lugar a condenar en costas en esta instancia, por haber prosperado el recurso de apelación. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga el día treinta (30) de octubre de dos mil veinticuatro (2024), conforme a los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: DECLÁRASE la nulidad de las Resoluciones No SUB 108800 del 11 de mayo de 2021 y DPE 3948 del 14 de marzo de 2023 por medio de las cuales se negó el reajuste de la pensión especial de vejez de la demandante y, la nulidad parcial de las Resoluciones No. SUB97636 del 24 de abril de 2020 y SUB 11530 del 25 de enero de 2021 por medio de las cuales se reconoció la pensión especial de vejez por actividad de alto riesgo a la demandante y se reliquidó la misma en razón al retiro del servicio, únicamente en cuanto no incluyó para efectos de liquidar la mesada pensional, los factores salariales Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Primera Instancia Exp. 680013333009-2024-00008-01 devengados durante el último año de prestación del servicio y que se encuentran incluidos en Decreto 446 de 1994 esto es, la asignación mensual, la prima de navidad, la prima de vacaciones, la prima de servicios, el subsidio de transporte, el subsidio de alimentación y el sobresueldo, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, ORDÉNASE a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES -, que reliquide la pensión especial de vejez por actividad de alto riesgo reconocida a la señora ALIX FLOREZ SANTIAGO, teniendo en cuenta para tal efecto, además de los factores salariales ya reconocidos en las Resoluciones No. SUB97636 del 24 de abril de 2020 y SUB 11530 del 25 de enero de 2021, la prima de navidad, la prima de vacaciones, la prima de servicios, el subsidio de transporte, el subsidio de alimentación y el sobresueldo devengados en el último año de servicios anterior a la adquisición de status de pensionada.
Dicha reliquidación se hará efectiva a partir del 05 de enero de 2021, teniendo en cuenta que frente a las mesadas pensionales causadas no se presentó fenómeno prescriptivo alguno.
CUARTO. ORDÉNASE a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES -, pagar a favor del demandante la diferencia que resulte a su favor respecto de las mesadas pensionales devengadas en virtud de la Resolución No. SUB 11530 del 25 de enero de 2021 y la liquidación que aquí se ordena, sumas que deberán ser indexadas de acuerdo con la fórmula consignada en la parte motiva de esta providencia.
QUINTO: En caso de no haberse efectuado los descuentos pertinentes respecto de los factores salariales cuya inclusión se ordena en la presente sentencia, la entidad accionada deberá descontar de las mesadas correspondiente los aportes no realizados por la parte demandante para efectos de la cotización de la pensión.
SEXTO. La entidad demandada dará cumplimiento a esta sentencia dentro de los términos establecidos en los artículos 192 y 195 del CPACA.
SÉPTIMO. Abstenerse de condenar en costas a la parte vencida, conforme lo expuesto en la parte motiva de la presente decisión.
OCTAVO. Ejecutoriada esta decisión, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previstas las consonancias de rigor en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. [Firma electrónica] IVÁN FERNANDO PRADA MACÍAS Magistrado Ponente Tribunal Administrativo de Santander Sentencia de Primera Instancia Exp. 680013333009-2024-00008-01 [Firma electrónica] JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR Magistrado [Firma electrónica] CLAUDIA XIMENA ARDILA PÉREZ Magistrada