SIGCMA-SGC REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Bucaramanga, seis (06) de marzo del dos mil veinticinco 2025. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA ENLACE EXPEDIENTE: 68001333300220240008801 https://samai.azurewebsites.net/Vistas/Casos/lis t_procesos.aspx?guid=68001333300220240008 8016800123 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUZ STELLA VARGAS CALDERÓN stellita1505@gmail.com notificaciones@asleyes.com DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO procesosjudicialesfomag@fiduprevisora.com.co notjudicial@fiduprevisora.com.co notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co MINISTERIO PÚBLICO: JHON CARLOS GARCÍA PEREA jcgarcia@procuraduria.gov.co SENTENCIA No. 019 TEMA Reconocimiento y pago de pensión de jubilación por aportes a docente.
Los periodos contratados por prestaciones de servicios como docentes se deben tener en cuenta para efectos de contabilizar la pensión. Los docentes vinculados al sector educativo oficial con antelación a la vigencia de la 812 de 2003, que acreditan aportes privados y públicos, son beneficiarios de la Ley 71 de 1988. MAGISTRADA PONENTE: CLAUDIA PATRICIA PEÑUELA ARCE Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Luz Vargas Calderón Demandado: Ministerio de Educación- Fondo de Prestaciones Sociales Radicado No. 68001333300220240008801 Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, procede la Sala a resolver el recurso de apelación que interpuso la parte demandante contra la sentencia de fecha 18 de septiembre de 2024, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
La Sala es competente para resolver el recurso de conformidad con lo previsto en el artículo 153 del CPACA. i)
ANTECEDENTES A. Posición de la parte demandante La parte demandante solicitó que se declare la nulidad del acto ficto negativo que niega el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes, bajo el marco de la Ley 71 de 1988. Como restablecimiento del derecho, solicita que se le reconozca una pensión de jubilación por aportes con efectividad a partir del 29 de julio de 2020, en una cuantía equivalente al 75% de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha del estatus pensional, es decir, asignación básica, horas extras, bonificación mensual y bonificación pedagógica, de conformidad con lo dispuesto en el artículo tercero de la Ley 33 de 1985.
Las anteriores pretensiones se fundamentan en las siguientes afirmaciones: Indicó que nació el 29 de julio de 1965, por lo que cumplió 55 años el 29 de julio del 2020. Manifestó que laboró por más de 20 años como docente del Magisterio, primero, desde el 5 de febrero del 2002 hasta el 20 de diciembre del 2003, mediante órdenes de prestación de servicios correspondientes al Departamento de Santander.
Posteriormente, se vinculó como docente en provisionalidad al servicio de la Secretaría de Educación de Santander, desde el 20 de mayo del 2004 hasta el 11 de julio del 2005 y, desde el 21 de julio del 2005 hasta el momento en que presentó la demanda, en la Secretaría de Educación de Piedecuesta. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Luz Vargas Calderón Demandado: Ministerio de Educación- Fondo de Prestaciones Sociales Radicado No. 68001333300220240008801 Adicionalmente, manifestó que cotizó a Colpensiones 136,14 semanas, que se traducen en 02 años y 07 meses, en el período comprendido entre el 24 de mayo de 1989 y el 20 de octubre de 1993.
Por cumplir los requisitos de edad (55 años) y tiempo de servicio (el día 29 de julio de 2020), solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación, que se negó mediante acto ficto negativo que se configuró ante la falta de respuesta expresa. Citó como disposiciones violadas los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 29, 48, 53, 58 y 243 de la Constitución Política de Colombia; artículo 81 de la Ley 812 del 2003;
Acto Legislativo 01 del 22 de julio de 2005; la Ley 100 de 1993, artículo 279; la Ley 91 de 1989, artículo 15; la Ley 71 de 1988, que establece la pensión de jubilación por aportes. Como concepto de violación, aduce que el acto administrativo que negó la pensión es contrario al ordenamiento jurídico, al desconocerse que inició su labor como docente oficial a partir del 5 de febrero del 2002, esto es, con anterioridad a la vigencia de la ley 812 del año 2003, por lo cual se le deben aplicar las normas anteriores, como la Ley 33 de 1985 o la Ley 71 de 1988, por favorabilidad.
B. Posición de la parte demandada La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda, al considerar que el acto administrativo demandado no se encuentra inmerso en causal alguna de nulidad, por cuanto este fue proferido en debida forma, atendiendo el contexto fáctico y jurídico que le aplica al demandante. De manera puntual, con relación a la situación particular del demandante, advirtió la imposibilidad de reconocerle factores que no han sido cotizados al sistema de seguridad social en pensión, porque se vulneraría el principio de sostenibilidad financiera establecido constitucionalmente y ratificado a través del acto legislativo 001 de 2005.
C. Sentencia apelada El juez de primera instancia negó las pretensiones de la demanda, al estimar que la demandante no cumplió con los requisitos establecidos en la Ley 33 de 1985 para Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Luz Vargas Calderón Demandado: Ministerio de Educación- Fondo de Prestaciones Sociales Radicado No. 68001333300220240008801 acceder a la pensión de vejez, específicamente al no acreditar los 20 años de labores al servicio docente, sino 19.91 años, toda vez que no probó que laboró como docente del municipio de Piedecuesta hasta el 30 de junio del 2023.
Finalmente, también consideró que no le era posible aplicar los requisitos de la pensión por aportes -Ley 71 de 1988-, porque, a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 -1º de abril de 1994-, tenía 28 años y tampoco tenía cotizaciones con un lapso superior a los 15 años. D. Apelación de la sentencia La parte demandante se opuso a la sentencia de primera instancia, con sustento en los siguientes argumentos: i) Alegó la validez de los tiempos cotizados al Seguro Social, precisamente porque lo pretendido con la demanda es que se le reconozca una pensión por aportes y no la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985. ii) Cuestionó el estudio que hizo el juez respecto a la aplicación del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, porque lo correcto es que se respete el régimen pensional previsto para los docentes y se tenga en cuenta que se vinculó al servicio el 5 de febrero del 2002, antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003. iii) Solicita que se tengan en cuenta los tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios profesionales como docente, para lo cual establece una relación de sentencias proferidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado en las que se acoge dicha posibilidad para efectos de contabilizar el tiempo de servicio en materia pensional. iv) Finalmente, defiende la tesis de que cumple con los requisitos para acceder a la pensión por aportes establecida en la Ley 71 de 1988, en el entendido de tener más de 55 años y acreditar 20 años de servicios.
Por consiguiente, solicita que se le liquide la pensión con la inclusión de los factores (Asignación básica, Horas extras, Bonificación mensual, Bonificación pedagógica) devengados entre el 29 de julio del 2019 y el 29 de julio del 2020. E. Actuación en segunda instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Luz Vargas Calderón Demandado: Ministerio de Educación- Fondo de Prestaciones Sociales Radicado No. 68001333300220240008801 La parte demandante en esta instancia procesal reiteró los fundamentos que expuso en el recurso de apelación. II.
CONSIDERACIONES DE LA SALA F. Problemas jurídicos En los términos del recurso de apelación interpuesto por la demandante, le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda. Se examinará para ello (i) si la demandante es beneficiaria del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o del estipulado en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, (ii) si, por lo tanto, tiene derecho a recibir la pensión conforme al régimen pensional establecido en la Ley 71 de 1988.
H. Metodología de la decisión Con el fin de resolver los problemas jurídicos, se abordarán los siguientes aspectos: i) Marco normativo y jurisprudencial del régimen aplicable a los docentes para el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, ii, La pensión de jubilación por aportes, y iii) Docentes vinculados a través de prestación de servicios.
Por último, se analizarán los hechos probados relevantes y su análisis crítico conforme al marco normativo y jurisprudencial citado. i) Marco normativo y jurisprudencial del régimen jurídico aplicable a los docentes para el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación. Con el fin de sentar jurisprudencia sobre el ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales al servicio público oficial, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el H. Consejo de Estado1 determinó que existen dos regímenes que la regulan dependiendo de la fecha de su ingreso o vinculación al servicio educativo oficial.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Luz Vargas Calderón Demandado: Ministerio de Educación- Fondo de Prestaciones Sociales Radicado No. 68001333300220240008801 Es así como, para los vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, la normativa aplicable es la contenida en las Leyes 91 de 1989, 33 de 1985 y 62 de 1985; y para los vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, la normativa aplicable es la contenida en las Leyes 812 de 2003, 100 de 1993, 797 de 2003 y el Decreto 1158 de 1994.
En cuanto a los factores a ser tenidos en cuenta, deberán observarse las siguientes reglas: «a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones» ii) De la pensión de jubilación por aportes Para los eventos en que los docentes no hayan servido al Estado durante toda su vida laboral, sino que hayan prestado sus servicios en entidades públicas y privadas, cotizando para pensión al Instituto de Seguros Sociales (ISS), hoy COLPENSIONES, durante el periodo laborado en el sector privado, la Ley 71 de 1988, «por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones», estableció la pensión por aportes y en su artículo 7º indica: «ARTICULO 7o.
A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Luz Vargas Calderón Demandado: Ministerio de Educación- Fondo de Prestaciones Sociales Radicado No. 68001333300220240008801 El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas».
Sobre el alcance de esta pensión, el Consejo de Estado en sentencia del 9 de junio de 2011 (Exp. 117-2009), con ponencia del Consejero Gerardo Arenas Monsalve, concluye, a partir de la redacción del citado artículo: «(…) la posibilidad de computar el tiempo servido en el sector público con el tiempo cotizado en el ISS, es un régimen pensional aplicable a quienes estuvieron vinculados laboralmente al sector oficial, a empleadores públicos y privados afiliados al I.S.S. o a ambos, y requieren de la suma de todos los aportes hechos, para reunir los requisitos para acceder al derecho de pensión».
La ley 71 de 1988, en un principio, fue reglamentada por la Ley 1160 de 1989, que, en lo relativo a la pensión de jubilación por acumulación de aportes, tuvo vigencia hasta cuando se expidió el Decreto 2709 de 1994, «por el cual se reglamenta el artículo 7o. de la Ley 71 de 1988», que lo derogó. Establece la prestación en los siguientes términos: «Artículo 1º.
Pensión de jubilación por aportes. La pensión a que se refiere el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, se denomina pensión de jubilación por aportes. Tendrán derecho a la pensión de jubilación por aportes quienes al cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público».
De este modo, para acceder a la pensión de jubilación por acumulación de aportes, se requiere acreditar los siguientes presupuestos: i) 60 años de edad si es hombre o 55 si es mujer; y ii) haber realizado 20 años de cotizaciones o aportes al ISS y a una o varias de las entidades de previsión social del sector público, las cuales pueden ser en tiempos continuos o discontinuos y en cualquier tiempo.
Por su parte, el artículo 8º ibidem establece que el monto de la pensión de jubilación por aportes «(…) será equivalente al 75% del salario base de liquidación. El valor de la pensión de jubilación por aportes, no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a quince (15) veces dicho salario, salvo lo previsto en la ley».
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Luz Vargas Calderón Demandado: Ministerio de Educación- Fondo de Prestaciones Sociales Radicado No. 68001333300220240008801 iii) Docentes vinculados a través de contratos de prestación de servicios. La Sección Segunda del Consejo de Estado, en reiterada jurisprudencia1 ha precisado que los educadores que laboran en establecimientos públicos de enseñanza por medio de contratos de prestación de servicios se encuentran sujetos a los elementos propios de la relación laboral, tales como la subordinación y la dependencia, toda vez que se hallan inmersos en la gestión que desarrollan, es decir, son consustanciales al ejercicio docente.
Acorde con esto, el Consejo de Estado ha señalado que2 el pronunciamiento que se efectúe en el proceso ordinario de reconocimiento de la pensión de jubilación, con inclusión de tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios, puede darse en dos escenarios con connotaciones diferentes: «(i). La primera, cuando se pretende la declaración de existencia de contrato realidad con todas sus connotaciones laborales y prestacionales, en este caso, debe darse previamente el agotamiento de la vía administrativa y convocar como demandada a la entidad territorial con la cual se suscribieron los contratos a efectos de garantizar el derecho al debido proceso de la entidad responsable y así mismo el total cumplimiento de la sentencia. (ii).- La segunda se presenta en los casos en que únicamente se persigue el cómputo de los periodos laborados a través de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación, escenario en el que es posible que el proceso ordinario se adelante únicamente con la comparecencia de la entidad de previsión. Esto por cuanto el Decreto 1848 de 1969 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135»3 permite la acumulación de 1 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencias del 10 de febrero de 2011, expediente 0080-17 y del 25 de agosto de 2016, expediente 0088-15. 2 C.P. Gabriel Valbuena Hernández.
Radicación número: 54001-23-33-000-2014-00106-01(0156-15). 3 «ARTÍCULO 75.- Efectividad de la pensión. 1. La pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad exigida para tal fin, o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo del retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión. 2.
Si el empleado oficial no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora. 3. En los casos de acumulación de tiempo de servicios a que se refiere el artículo 72 de este Decreto, la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas.
En este caso, se procederá con sujeción al procedimiento señalado al efecto en el Decreto 2921 de 1948 y, si transcurrido el término de quince (15) días del traslado a que se refiere el artículo 3o. del citado decreto la entidad obligada a la cuota pensional no ha contestado, o lo ha hecho oponiéndose sin fundamente legal, se entenderá que acepta el proyecto y se procederá a expedir la resolución definitiva de reconocimiento de la pensión. El expresado término comenzará a correr desde la fecha en que la entidad correspondiente reciba el proyecto de reconocimiento de la pensión.» (Negrilla de la Sala).
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Luz Vargas Calderón Demandado: Ministerio de Educación- Fondo de Prestaciones Sociales Radicado No. 68001333300220240008801 tiempos de servicio con la posibilidad de exigir la cuota parte de las otras entidades oficiales, al indicar que la pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley y que en los casos de acumulación de tiempo de servicios la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas».
Consecuente con lo anterior, se estima que resulta procedente contabilizar el tiempo durante el cual estos prestaron sus servicios al Estado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación. I. Caso concreto. 1. Hechos relevantes probados. 1.1. La demandante nació el 29 de julio de 1965, por lo que cumplió los 55 años el 29 de julio de 20204. 1.2 La demandante acreditó 292 días de prestación de servicios como docente a través de los siguientes contratos5: 820 sin fecha.
Contratante: Departamento de Santander - Secretaría de Educación. Prestar servicio como docente temporal en la escuela rural “LA PALMITA” del municipio de Mogotes. 68 días contados a partir del 5 de febrero de 2002. Orden de prestación de servicios 3950 de 2002 Prestar servicio como docente temporal en la escuela rural “EL OASIS”, en la especialidad de primaria del municipio de Mogotes. 85 días contados a partir del 5 de septiembre de 2002 hasta el 30 de noviembre del 2002. 4 Folio 1, archivo “Anexos”, índice 1 del expediente digital. 5 Pdf 002 anexos, folio 10.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Luz Vargas Calderón Demandado: Ministerio de Educación- Fondo de Prestaciones Sociales Radicado No. 68001333300220240008801 Orden de prestación de servicios 0340 de abril de 2003 Prestar servicio como docente temporal en la escuela rural “LOS CAUCHOS”, en la especialidad de primaria del municipio de Mogotes. 90 días contados a partir del 4 de abril de 2003.
Orden de prestación de servicios 1701 de agosto de 2003 90 días contados a partir del 1 de agosto del 2003. Orden de prestación de servicio 3274 de octubre de 2003 49 días contados a partir del 1 de noviembre del 2003 Tiempo total 378 días equivalentes a 1 año y 13 días. 1.3 El 20 de mayo de 2004, la demandante se posesionó como docente provisional de la Escuela Rural Pedregal de Mogotes6. 1.4 Con relación a las vinculaciones de la demandante como docente en provisionalidad y propiedad, se encuentra acreditado lo siguiente: Empleador Inicio Finalización Tiempo docente nombramiento provisional secretaría de educación de Santander 20 de mayo del 2004 11 de julio de 2005 1 año, 1 mes y 21 días docente nombramiento en propiedad secretaría de educación de Santander y municipio de Piedecuesta 21 de julio del 2005 Vinculado al 30 de junio de 2023 conforme se evidencia en el cuadro de novedades. 17 años, 11 meses y 9 días Tiempo total 19 años y 31 días 1.5 La demandante, antes de prestar servicios como docente, acreditó 2 años, 7 meses y 7 días de cotizaciones a Colpensiones en los siguientes periodos, correspondientes al sector privado: 6 https://etbcsj-my.sharepoint.com/:f:/g/personal/des07tadmbuc_cendoj_ramajudicial_gov_co/Eu- 3kCmBiQtHnUvmvmR31uwB3mZfyjq9s2uUHU-uK6eTDQ?e=mSaSES Pdf 002 anexos, folio 10.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Luz Vargas Calderón Demandado: Ministerio de Educación- Fondo de Prestaciones Sociales Radicado No. 68001333300220240008801 1.6 Durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional (10 de octubre de 2019 al 10 de octubre de 2020, la demandante devengó los siguientes factores salariales7: 7 https://etbcsj-my.sharepoint.com/:f:/g/personal/des07tadmbuc_cendoj_ramajudicial_gov_co/Eu- 3kCmBiQtHnUvmvmR31uwB3mZfyjq9s2uUHU-uK6eTDQ?e=mSaSES Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Luz Vargas Calderón Demandado: Ministerio de Educación- Fondo de Prestaciones Sociales Radicado No. 68001333300220240008801 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Luz Vargas Calderón Demandado: Ministerio de Educación- Fondo de Prestaciones Sociales Radicado No. 68001333300220240008801 1.7 El día 20 de octubre de 2020, la demandante solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación8. 2.
Análisis crítico. Teniendo en cuenta las pruebas que militan en el expediente en concordancia con el régimen jurídico y jurisprudencial previamente citado, la Sala, como respuesta al interrogante planteado, revocará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, al concluir que la demandante sí tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes prevista en la Ley 71 de 1988, por las siguientes razones: i) Régimen de transición previsto en la Ley 812 de 2003.
En el caso bajo estudio, conforme al marco normativo y jurisprudencial citado de cara a las pruebas allegadas al expediente, es dable concluir que a la demandante se le aplica el régimen de transición previsto en la Ley 812 de 2003 y no el previsto en la Ley 100 de 1993 (art. 36), dado que su vinculación al servicio docente se inició a través de la suscripción de contratos de prestación de servicios.
Por esa razón, la Sala se aparta del criterio de primera instancia para, en su lugar, considerar que a los docentes se les debe tener en cuenta para efectos de 8https://etbcsj-my.sharepoint.com/:f:/g/personal/des07tadmbuc_cendoj_ramajudicial_gov_co/Eu- 3kCmBiQtHnUvmvmR31uwB3mZfyjq9s2uUHU-uK6eTDQ?e=mSaSES PDF 002 Anexos expediente digitalizado one drive, folio 59.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Luz Vargas Calderón Demandado: Ministerio de Educación- Fondo de Prestaciones Sociales Radicado No. 68001333300220240008801 determinar el régimen prestacional, si su vinculación se dio antes o con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003. ii) Prestación de los servicios como docente con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003.
Está acreditado que la demandante, a través de contratos de prestaciones de servicios profesionales, ejerció labores como docente en una institución educativa del orden municipal con anterioridad a la vigencia de la Ley 813 de 2003, toda vez que dicho vínculo contractual se dio en el año 2002 como se señaló en el hecho relevante probado 1.2 de esta providencia9.
Por lo tanto, goza del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación previsto en la Ley 91 de 1989. ii) Cumplimiento de los presupuestos establecidos en la Ley 71 de 1988. Está demostrado que la demandante cumplió los 55 años el 29 de julio del 2020, teniendo en cuenta que nació el 29 de julio de 1965. En cuanto al tiempo de servicio y las cotizaciones, se encuentra probado que la demandante realizó cotizaciones por un término superior a los 20 años en más de una caja de previsión social y/o fondo de pensiones, como se acreditó con las pruebas que militan en el expediente y que se resumen en el siguiente cuadro: Tiempo laborado antes del nombramiento en propiedad: Entidad Tiempo Colpensiones 2 años, 7 meses y 7 días Contratos con el Departamento de Santander. 1 año y 13 días FOMAG nombramiento en provisionalidad 1 año, 1 mes y 21 días Total 4 años, 9 meses y 11 días 9 No se tiene en cuenta para efectos de determinar la vinculación al servicio docente, la cotización que aparece en Colpensiones en el año 1993 por no corresponder a un colegio oficial.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Luz Vargas Calderón Demandado: Ministerio de Educación- Fondo de Prestaciones Sociales Radicado No. 68001333300220240008801 Tiempo restante transcurrido desde la posesión efectuada el 21 de julio de 2005 en propiedad hasta el cumplimiento de los 20 años de servicio: Entidad Desde Hasta FOMAG 21 de julio de 2005 10 de octubre de 2020 Total tiempo 15 años, 2 meses, 19 días Por lo expuesto, se concluye que la demandante cumplió los 20 años de servicios el día 10 de octubre de 2020, por lo que se entiende acreditado el otro requisito que prevé la Ley 71 de 1988, relacionado con el tiempo de servicio.
En consecuencia, como se expuso en párrafos anteriores, se revocará la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se declarará la NULIDAD del acto ficto negativo que se configuró por la falta de respuesta a la solicitud que presentó la demandante el día 20 de octubre de 2023. 2.1 Del restablecimiento del derecho. Se ordenará el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación por aportes desde el 10 de octubre de 2020, pero con efectividad desde el 20 de octubre de 2020, por configurarse la prescripción trienal, en el entendido que entre el momento en que adquirió el estatus: 10 de octubre de 2020 y la fecha de la reclamación: 20 de octubre de 2023 transcurrieron más de 3 años.
En cuanto a la liquidación de la pensión, se deberá tener en cuenta el período correspondiente a las cotizaciones realizadas en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus jurídico pensional (10 de octubre de 2019 y 10 de octubre de 2020). Los factores que se deben tener en cuenta serán los enlistados en la Ley 62 de 1985 y que devengó la parte actora: sueldo básico, bonificación mensual docente y bonificación-DC 1566-1278- por haber sido creada esta última como factor salarial para todos los efectos.
Se advierte que las sumas aquí reconocidas deberán ser actualizadas en su valor, y para tal efecto se aplicará la siguiente fórmula: R = Rh x Índice final Índice inicial Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Luz Vargas Calderón Demandado: Ministerio de Educación- Fondo de Prestaciones Sociales Radicado No. 68001333300220240008801 Donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo correspondiente a lo dejado de pagar, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de la sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago). 2.3 Recobro de los períodos no cotizados El ente territorial, departamento de Santander, tiene la responsabilidad de contribuir con los aportes que no se efectuaron, al no haberle realizado ningún descuento durante el lapso que la demandante estuvo vinculada mediante contratos.
Sobre el particular, el Consejo de Estado señaló:10 «[…] resulta pertinente evocar la sentencia de 28 de mayo de 2015 de la Corte Suprema de Justicia (Sala de Casación Laboral)11, que explicó lo siguiente: De conformidad con el art. 17 de la L. 100/1993, modificado por el art. 4 de la L. 797/2003, durante la vigencia de la relación laboral, es obligación del empleador afiliar a su trabajador y efectuar las cotizaciones al sistema general de pensiones, y es también el único responsable de realizar el pago de tales aportes -incluido el porcentaje que le corresponde al trabajador […] Ello significa que si el empleador incumple las obligaciones que el Sistema de Seguridad Social le impone, debe soportar no sólo el pago de tales aportes, también las demás sanciones a que haya lugar […]» Por lo expuesto, se exhortará a la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) para que realice las correspondientes reclamaciones tendientes a obtener las cotizaciones dejadas de efectuarse al sistema de seguridad social, durante el tiempo en que estuvo vinculada la demandante mediante órdenes de prestación de servicios, para que sean consignadas en el porcentaje que le correspondía tanto al empleador como al trabajador.
J. Condena en costas La Sala no condenará en costas a la parte demandada, en garantía del principio de favorabilidad y en concordancia con el artículo 188 del CPACA al no estar 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia CE-SUJ2-005-16 de 25 de agosto de 2016, C.P., Carmelo Perdomo Cueter. 11 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia de 28 de mayo de 2015, radicación 45985, M.P. Clara Cecilia Dueñas Quevedo.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Luz Vargas Calderón Demandado: Ministerio de Educación- Fondo de Prestaciones Sociales Radicado No. 68001333300220240008801 acreditado que, como parte vencida, actuara con temeridad o mala fe al ejercer su derecho de defensa. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Revocar la sentencia de fecha 18 de septiembre de 2024, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga.
En su lugar, se declara la NULIDAD del acto ficto por medio del cual se negó el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, se ordena a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconocer y pagar a favor de la demandante, una pensión de jubilación por aportes, efectiva desde el 20 de octubre de 2020 equivalente al 75 % del promedio del sueldo básico, bonificación mensual docente y bonificación-DC 1566- 1278- y, aquellos otros factores sobre los cuales pruebe que se realizaron aportes y estén enlistados en la ley 62 de 1985, conforme se indicó en la parte motiva.
TERCERO: Se condena a la parte demandada a pagar las mesadas adeudadas de manera actualizada de conformidad con la formula expuesta en la parte motiva de esta providencia. Igualmente, dará cumplimiento a esta sentencia en los términos de los artículos 187, 189 y 192 del CPACA.
CUARTO: EXHORTAR a la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) para que realice las correspondientes reclamaciones tendientes a obtener las cotizaciones dejadas de efectuarse al sistema de seguridad social, durante el tiempo en que estuvo vinculada la demandante mediante órdenes de prestación de servicios, para que sean consignadas en el porcentaje que le correspondía tanto al empleador como al trabajador.
QUINTO: NO CONDENAR en costas a la parte demandada de conformidad con las consideraciones expresadas en esta sentencia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Luz Vargas Calderón Demandado: Ministerio de Educación- Fondo de Prestaciones Sociales Radicado No. 68001333300220240008801 SEXTO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Juzgado de Origen.
SÉPTIMO: Regístrese la actuación en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI, por el Auxiliar Judicial adscrito al Despacho de la magistrada ponente.
NOTIFIQUESE Y CUMPLASE. Aprobado por la Sala como consta en Acta No. 17 del 6 de marzo del 2025 Aprobado en sesión electrónica a través de la herramienta Tecnológica TEAMS, la cual de conformidad con el artículo 186 del CPACA, garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con la Ley. Firmado electrónicamente CLAUDIA PATRICIA PEÑUELA ARCE Magistrada Ponente Aprobado teams FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA Magistrada Aprobado teams IVÁN FERNANDO PRADA MACÍAS Magistrado