1 SIGCMA-SGC TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Magistrada Ponente: LUISA FERNANDA FLÓREZ REYES Bucaramanga, veinte (20) de marzo de dos mil veinticinco (2025) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Se decide la apelación interpuesta por el MEN-Fomag contra la sentencia proferida el dieciocho (18) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) por el Radicado y enlace del expediente: 680013333002-2024-00057-01 Demandante: MARIA DEISY DOMINGUEZ RODRÍGUEZ con cédula de ciudadanía No. 63.295.787 Correo electrónico: mariadeisydominguez@hotmail.com notificacionesbucaramanga@giraldoabogados.com.co Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, en adelante MEN-Fomag Correo electrónico: notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co procesosjudicialesfomag@fiduprevisora.com.co notjudicial@fiduprevisora.com.co Ministerio Público: EDDY ALEXANDRA VILLAMIZAR SCHILLER, Procuradora 158 Judicial ll para Asuntos Administrativos.
Correo electrónico: eavillamizar@procuraduria.gov.co Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DE CARÁCTER LABORAL Tema: Pensión de jubilación docente Ley 33 de 1985 / Se adiciona la sentencia de primera instancia para autorizar al MEN-Fomag el recobro ante la entidad territorial de los respectivos aportes / La actora acredita que antes de la Ley 812 de 2003, tuvo una vinculación como docente oficial.
Tribunal Administrativo de Santander. Magistrada Ponente: Luisa Fernanda Flórez Reyes. Sentencia de segunda instancia. Rad. No. 680013333002-2024-00057-01 Partes. María Deisy Domínguez Rodríguez vs MEN-Fomag. 2 SIGCMA-SGC Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga, previa la siguiente reseña: I. LA DEMANDA1 A. Pretensiones La demandante busca que se declare la nulidad del acto ficto configurado con la falta de respuesta de la petición del 21 de septiembre de 2023, por medio del cual la demandada le negó el reconocimiento de la «pensión de jubilación de conformidad con la Ley 33 de 1985 o la Ley 71 de 1988».
A título de restablecimiento del derecho, pretende que, el MEN-Fomag le reconozca y pague una pensión equivalente al 75% de los salarios y las primas desde la fecha de causación de su estatus jurídico de pensionada, por haber completado los respectivos requisitos de la Ley 33 de 1985 o Ley 71 de 1988 «la que más le favorezca», sin que le sea exigible el retiro definitivo del cargo.
Por último, pide que, le sean reconocidos los intereses de mora del retroactivo generado por mesadas pensionales dejadas de pagar y que, la condena sea actualizada con base en el IPC, se cumpla el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011 y se condene en costas a la parte demandada. B. Hechos2 Como fundamento de las pretensiones la p. actora afirma en síntesis, que actualmente cuenta con más de 55 años, pues nació el 09 de junio de 1961 y que, laboró como docente a órdenes de prestación de servicios en el municipio de El Playón y, en el Departamento de Santander, en los períodos comprendidos entre el 22 de julio de 1996 al 30 de noviembre de 2002, para posteriormente, ser vinculada en provisionalidad en ese mismo ente territorial desde el 11 de marzo de 2003 al 05 de julio de 2010 y, finalmente en propiedad desde el 06 de julio de 2010 a la fecha de presentación de la demanda.
C. Normas violadas y concepto de violación Se enlistan en la demanda como normas violadas los artículos: 1, 2, 48, 53 y, 243 de la CP, art. 1 de la Ley 33 de 1985, arts. 2 y 15 de la Ley 91 de 1989, art. 6 de la 1 Págs. 02 a 03 archivo No. 003Demanda. 2 Págs. 04 a 05 archivo No. 003Demanda. Tribunal Administrativo de Santander. Magistrada Ponente: Luisa Fernanda Flórez Reyes.
Sentencia de segunda instancia. Rad. No. 680013333002-2024-00057-01 Partes. María Deisy Domínguez Rodríguez vs MEN-Fomag. 3 SIGCMA-SGC Ley 60 de 1993, art. 115 de la Ley 115 de 1993, arts. 141 y 279 de la Ley 100 de 1993, art. 81 de la Ley 812 de 2003, arts. 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003, Decreto 1848 de 1969 y, Decreto 2921 de 1948 y, demás normas concordantes y complementarias.
La demandante advierte que según las normas citadas, los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, se rigen por la normativa anterior, es decir, las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988; esta última, para quienes buscan completar el tiempo de servicio con vinculaciones en entidades públicas o privadas.
Afirma que, según las normas invocadas, los docentes que acrediten el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de jubilación en el sector público, por haber realizado aportes antes del 26 de junio de 2003, fecha de entrada en vigor de la Ley 812, están cobijados por las disposiciones de ese momento. Sostiene que queda excluida del Régimen General de Pensiones, por lo que las normas que la amparan son la Ley 33 de 1985 o la Ley 71 de 1988, que posibilitan acceder a la pensión de jubilación. II.
CONTESTACIÓN A LA DEMANDA El MEN-Fomag, -archivo No. 008-, se pronuncia sobre circunstancias fácticas y jurídicas que no tienen relación con el caso concreto porque, dice que, la Resolución No. 00516 del 14 de septiembre de 2020 fue emitida de conformidad con la legislación aplicable al caso y, por tanto, no está inmersa en causal de nulidad alguna.
Refiere que, no hay lugar a ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación porque, los factores salariales que deben constituir el IBL de la pensión son aquellos sobre los que se han efectuado aportes. Propone como excepciones: (i) vinculación de los litis consortes necesarios porque, no se integró al Departamento de Santander que tiene a su cargo las solicitudes relacionadas con prestaciones sociales, (ii) legalidad del acto administrativo atacado de nulidad, (iii) cobro de lo no debido y, (iv) prescripción. Tribunal Administrativo de Santander.
Magistrada Ponente: Luisa Fernanda Flórez Reyes. Sentencia de segunda instancia. Rad. No. 680013333002-2024-00057-01 Partes. María Deisy Domínguez Rodríguez vs MEN-Fomag. 4 SIGCMA-SGC Se precisa que, lo expuesto no tiene que ver con la solicitud de reconocimiento pensional que pretende la demandante. III. DECISIONES RELEVANTES TOMADAS PREVIAS A DICTAR SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga, en providencia proferida el 01 de agosto de 2024 -archivo No. 015- resuelve: 1.
Declara que, la excepción de falta de integración del litis consorcio necesario no está llamada a prosperar porque, en ningún momento se pretende el reconocimiento de contrato laboral, sino que, los tiempos laborados mediante OPS sean tenidos en cuenta para efectos del reconocimiento pensional, 2. Fijar el litigio circunscribiéndolo a determinar: ¿Si debe declararse la nulidad del acto ficto presunto respecto de la petición presentada el 21 de septiembre de 2023 que negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a la demandante de conformidad con la Ley 33 de 1985 o 71 de 1988? ¿Si resulta procedente ordenar al MEN-Fomag a reconocer y pagar la pensión de jubilación de conformidad con la Ley 33 de 1985 o con la Ley 71 de 1988 -normativa más favorable- en forma retroactiva desde la fecha de cumplimiento de los requisitos incluyendo todas las mesadas ordinarias y adicionales, reajustes, equivalente al 75% de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, de conformidad con la Ley 62 de 1985 y demás normas complementarias sin necesidad de acreditar el retiro de servicio?, 3.
Decretar pruebas aportadas con la demanda y, con su contestación y, 4. Da paso a sentencia anticipada y, 4. Corre traslado a las partes para alegar de conclusión. IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA3 Resuelve: «PRIMERO. DECLÁRASE la nulidad del acto ficto configurado como consecuencia del silencio administrativo negativo frente a la petición de reconocimiento pensional presentada el 21 de septiembre de 2023, por la demandante a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 3 Archivo No. 023.
Tribunal Administrativo de Santander. Magistrada Ponente: Luisa Fernanda Flórez Reyes. Sentencia de segunda instancia. Rad. No. 680013333002-2024-00057-01 Partes. María Deisy Domínguez Rodríguez vs MEN-Fomag. 5 SIGCMA-SGC SEGUNDO. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho ORDÉNASE a la Nación-Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconocer la pensión de jubilación a la señora MARIA DEISY DOMÍNGUEZ RODRÍGUEZ a partir del 9 de junio de 2020, sin que deba acreditar el retiro del servicio, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO. DECLARAR PROBADA la excepción de prescripción propuesta por la entidad demandada sobre las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 21 de septiembre de 2020, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO. La Nación-Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deberá tener en cuenta los mayores valores que resulten de la liquidación para que sean ajustados al valor actual, siguiendo para ello la fórmula indicada en la parte motiva de esta providencia.
QUINTO. La Nación-Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deberá dar cumplimiento a lo dispuesto en este fallo dentro del plazo indicado en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.
SEXTO. ABSTENERSE de condenar en costas, conforme a lo expuesto en la parte motiva de la presente sentencia». Para tomar la decisión que atrás se reseña, la primera instancia señala que, de conformidad con las pruebas obrantes en el expediente, la demandante estuvo vinculada al servicio docente antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y cumplió con los requisitos establecidos en la Ley 33 de 1985 para obtener la pensión de jubilación, porque laboró a órdenes de prestación de servicios del municipio de El Playón y, el Departamento de Santander en los períodos comprendidos entre el 04 de agosto de 1997 al 16 de febrero de 2002 para un total de 84,71 semanas, posteriormente se vinculó en provisionalidad desde el 11 de marzo de 2003 hasta el 05 de julio de 2010 y finalmente en propiedad desde el 06 de julio de 2010 hasta el 02 de febrero de 2024 -fecha de presentación de la demanda- para un total de 1.171 semanas, por lo que, reúne un tiempo de servicios de 21 años y 63 años de edad.
Dice que, atendiendo a la prescripción trienal del pago de las mesadas contemplado en el art. 41 del Decreto 03135 de 1968 así como el art. 102 del Decreto 1848 de 1969, hay lugar a declararla desde el 21 de septiembre de 2020 Tribunal Administrativo de Santander. Magistrada Ponente: Luisa Fernanda Flórez Reyes.
Sentencia de segunda instancia. Rad. No. 680013333002-2024-00057-01 Partes. María Deisy Domínguez Rodríguez vs MEN-Fomag. 6 SIGCMA-SGC porque, la señora Domínguez cumplió los requisitos el 09 de junio de 2020 pero, presentó la solicitud de reconocimiento pensional hasta el 21 de septiembre de 2023. Sobre los factores salariales a reconocer expone que deben ser los previstos en la Ley 62 de 1985 y, devengados por la actora en el año inmediatamente anterior a la consolidación de su estatus pensional, el 09 de junio de 2020.
V. EL RECURSO DE APELACIÓN4 El MEN-Fomag, señala que la demandante no cumple con los requisitos para que se le reconozca la pensión de jubilación pues, fue vinculada a la planta docente con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 y. en consecuencia, se impone aplicar el régimen de prima media establecido en la Ley 100 de 1993.
Anota que, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 91 de 1989 las entidades territoriales debían efectuar el pago por concepto de los aportes en los contratos de prestación de servicios para efectos de reconocimientos pensionales. VI. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El proceso es allegado al Despacho Ponente de esta providencia el 08.11.2024 - actuación No. 01-, quien admite el recurso de apelación el 13.11.2024 -actuación No. 05-.
El 25.11.2024 -actuación No. 010- reingresa el expediente al Despacho Ponente para fallo, cuyo proyecto se registra el 04.12.2024, para ser sometido a estudio de la Sala de Decisión, aprobada en Sala No. 09 del 20.03.2025. De trámite se destaca que, los sujetos procesales no actuaron en esta instancia. VII. CONSIDERACIONES A. Acerca de la Competencia para conocer en segunda instancia Se trata de providencia susceptible del recurso de apelación, correspondiendo a este Tribunal en Sala, desatarla.
Arts. 153 y 243 Ley 1437/2011. 4 Archivo No. 020. Tribunal Administrativo de Santander. Magistrada Ponente: Luisa Fernanda Flórez Reyes. Sentencia de segunda instancia. Rad. No. 680013333002-2024-00057-01 Partes. María Deisy Domínguez Rodríguez vs MEN-Fomag. 7 SIGCMA-SGC B. El problema jurídico y su resolución De acuerdo con la reseña que antecede, la Sala plantea y resuelve así: Pj1.
¿La demandante se vinculó a la docencia en el sector público con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y, en consecuencia, le resulta aplicable la Ley 33 de 1985 para su reconocimiento pensional? Tesis: Sí. Fundamento jurídico: La Sala encuentra probado que, la señora María Deisy Domínguez Rodríguez fue vinculada al servicio oficial docente mediante contratos de prestación de servicios desde el año 1997 y, en provisionalidad desde el 11 de marzo de 2003.
De esta manera, para su reconocimiento pensional debe aplicarse lo dispuesto en la Ley 33 de 1985. En efecto, se acredita que la fecha de ingreso o vinculación de la demandante al servicio educativo oficial fue 04 de agosto de 1997 a través de contratos de prestación de servicios y, en provisionalidad desde el 11 de marzo de 2003, ambas fechas anteriores a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 y, por ende, surge con nitidez que, la señora Domínguez Rodríguez está cobijada por el régimen de pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985.
A la anterior decisión se arriba con fundamento en el siguiente: C. Marco normativo y jurisprudencial que gobierna el caso 1. Régimen pensional aplicable a los docentes. A través de Sentencia de Unificación SUJ-014-CE-S2-20195 el Consejo de Estado, en uso de su labor unificadora de jurisprudencia, precisó la existencia de dos regímenes pensionales aplicables a los docentes y especificó los criterios de aplicación de cada uno de ellos.
Al respecto sostuvo lo siguiente: 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. consejero ponente: César Palomino Cortés, radicación: 680012333000201500569-01, número interno: 0935-2017. Tribunal Administrativo de Santander. Magistrada Ponente: Luisa Fernanda Flórez Reyes. Sentencia de segunda instancia. Rad.
No. 680013333002-2024-00057-01 Partes. María Deisy Domínguez Rodríguez vs MEN-Fomag. 8 SIGCMA-SGC • «Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, están exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social, por expresa disposición del artículo 279 de la Ley 100 de 1993. • El régimen pensional para estos docentes está previsto en la Ley 91 de 1989, normativa que no establece condiciones ni requisitos especiales para adquirir la pensión de jubilación, ya que como lo dispuso en el literal B del numeral 2 del artículo 15, gozan del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, es decir, el previsto en la Ley 33 de 1985. • Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres».
En este sentido y conforme al precedente jurisprudencial existen dos regímenes pensionales para el magisterio y la aplicación de cada uno de estos está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente y se delimita acorde a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, esto es, el 26 de junio de 2003.
De esta forma, se concluye que para los docentes vinculados al servicio público educativo con anterioridad al 26 de junio del 2003, se aplicarán las disposiciones del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, en particular, la Ley 33 de 1985 en materia de pensión de jubilación y los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 en materia de pensión de invalidez y los docentes vinculados después de la fecha mencionada, estarán cobijados por la Ley 812 de 2003, motivo por el cual el reconocimiento de la pensión se rige por la Ley 100 de 1993.
Sobre el particular, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A6 en sentencia del 31 de agosto de 2023, determinó: «son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial y que la aplicación de cada uno de estos está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así7 a) En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo 6 Consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas, radicado: 25000 23 42 000 2019 00334 01 (3231-2021) 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019, del 25 de abril de 2019, radicado 68001 23 33 000 2015 00569 01.
Tribunal Administrativo de Santander. Magistrada Ponente: Luisa Fernanda Flórez Reyes. Sentencia de segunda instancia. Rad. No. 680013333002-2024-00057-01 Partes. María Deisy Domínguez Rodríguez vs MEN-Fomag. 9 SIGCMA-SGC régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b) A los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones». Respecto de los factores de liquidación para el personal docente vinculado con anterioridad a la Ley 812 de 2003, la normatividad aplicable es la Ley 62 de 1985, que en su artículo 1º es del siguiente contenido: «ARTÍCULO 1.
Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes» 2. Requisitos para acceder a la pensión de jubilación según lo dispuesto en el art. 1 de la Ley 33 de 1985. «El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio». 3.
Vinculaciones a través de contratos de prestación de servicios. Tribunal Administrativo de Santander. Magistrada Ponente: Luisa Fernanda Flórez Reyes. Sentencia de segunda instancia. Rad. No. 680013333002-2024-00057-01 Partes. María Deisy Domínguez Rodríguez vs MEN-Fomag. 10 SIGCMA-SGC En aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades y tratándose de docentes oficiales, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado8 estimó que resulta procedente contabilizar el tiempo durante el cual estos prestaron sus servicios al Estado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación: Sobre el particular, se indicó lo siguiente: «la línea jurisprudencial definida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia de unificación jurisprudencial de 25 de agosto de 2016 según la cual la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado» «Ahora bien, la Sala advierte que el pronunciamiento que se efectúe en el proceso ordinario de reconocimiento de la pensión de jubilación con inclusión de tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios puede darse en dos escenarios con connotaciones diferentes: i).
La primera, cuando se pretende la declaración de existencia de contrato realidad con todas sus connotaciones laborales y prestacionales, en este caso, debe darse previamente el agotamiento de la vía administrativa y convocar como demandada a la entidad territorial con la cual se suscribieron los contratos a efectos de garantizar el derecho al debido proceso de la entidad responsable y así mismo el total cumplimiento de la sentencia. “ii). - La segunda se presenta en los casos en que únicamente se persigue el cómputo de los periodos laborados a través de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación, escenario en el que es posible que el proceso ordinario se adelante únicamente con la comparecencia de la entidad de previsión. Esto por cuanto el Decreto 1848 de 1969 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135» permite la acumulación de tiempos de servicio con la posibilidad de exigir la cuota parte de las otras entidades oficiales, al indicar que la pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 13 de febrero de 2020, radicación: 54001- 23-33-000-2014-00106-01(0156-15) actor: Carmen Cecilia Matamoros Rincón, demandado: Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Tribunal Administrativo de Santander.
Magistrada Ponente: Luisa Fernanda Flórez Reyes. Sentencia de segunda instancia. Rad. No. 680013333002-2024-00057-01 Partes. María Deisy Domínguez Rodríguez vs MEN-Fomag. 11 SIGCMA-SGC cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley y que en los casos de acumulación de tiempo de servicios la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas».
(subrayado no original) De igual forma, el Consejo de Estado9 precisó: «A partir de este razonamiento, se deduce preliminarmente que ante casos en los que se avizora la prestación de servicios como docente fundada en vínculos contractuales con entidades de derecho público, es posible tener por configurados los tres elementos constitutivos de una relación laboral, con fundamento en que la misma naturaleza de la actividad desarrollada por un educador, hace que ésta sea necesariamente personal, remunerada y sometida a reglamentaciones, instrucciones y lineamientos de obligatorio cumplimiento, en la medida en que la educación es un servicio público esencial regulado por directrices imperativas inherentes a la ejecución de una política pública.
Lo anterior se asegura sin perjuicio de la carga probatoria que le corresponde al docente para «[…] demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta […]»10. En atención a estas precisiones, se reitera que sin declarar la existencia de una relación laboral de la demandante con el Departamento de Risaralda y el Municipio de Pereira en los años en los que ésta ejecutó sendas órdenes de prestación de servicio como maestra, dado que ello no es propio de este litigio ni puede ser objeto de decisión por competencia, sí resulta dable asegurar que a la señora Restrepo Morales debe dársele el tratamiento normativo y jurisprudencial propio de los educadores oficiales en lo que respecta a su pretensión reliquidatoria pensional.[…] Como se observa a partir de la motivación del acto administrativo cuestionado, la entidad demandada consideró que la vinculación de la señora Restrepo Morales a la docencia pública oficial ocurrió solo hasta el 4 de febrero de 2004, motivo por el cual aplicó como régimen pensional, el general previsto en la Ley 100 de 1993.
Ello se verifica en la medida en que tuvo en cuenta el salario percibido por esta última durante los últimos 10 años de prestación de servicios y en un monto del 65%, lo cual contraría los postulados indicados en el cuadro de verificación de aplicación de reglas jurisprudenciales elaborado con antelación. Está errada fundamentación normativa, obedece al hecho de haber concebido como fecha de vinculación a la docencia de la demandante, la del nombramiento formal mediante resolución y posesión. Empero, lo cierto es 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, consejero ponente: William Hernández Gómez, sentencia del 18 de noviembre de 2020. radicación 66001-23-33-000-2016-00082- 01(4676-17) 10 Íbidem.
Tribunal Administrativo de Santander. Magistrada Ponente: Luisa Fernanda Flórez Reyes. Sentencia de segunda instancia. Rad. No. 680013333002-2024-00057-01 Partes. María Deisy Domínguez Rodríguez vs MEN-Fomag. 12 SIGCMA-SGC que según se expuso al inicio de este acápite considerativo, dicha fecha se consolidó desde la ejecución de la primera orden de servicios como maestra el 23 de febrero de 1990, habida cuenta de que la naturaleza y calidad de docente oficial no se desvirtúa por el tipo de vinculación al Estado (contractual o legal y reglamentaria)» 3.
Marco jurisprudencial sobre factores salariales para tener en cuenta para efectos del IBL La Sala destaca que el Consejo de Estado en las sentencias de unificación del 28 de agosto de 201811, del 25 de abril 201912 y del 11 de junio de 202013 ha establecido unas subreglas jurisprudenciales en materia pensional del sector público orientadas a garantizar la sostenibilidad financiera y fiscal del sistema pensional colombiano, de modo tal que este pueda asumir el pago futuro de las pensiones de todos sus titulares, esto es, con miras garantizar la cobertura del sistema.
Estas subreglas se sustentan en la competencia que tiene el legislador de establecer cuáles son los factores o conceptos que deben incluirse en el IBL pensional sin que se establezca la posibilidad de incluir en este aquellos que no hubieran servido de base para realizar cotizaciones al sistema pensional. Advierte la Sala que estas subreglas, si bien han sido establecidas tratándose del régimen de pensión de jubilación regulada en la Ley 33 de 1985, se extienden a otros regímenes pensionales14 en tanto que estos también deben atender los fines de sostenibilidad fiscal.
En ese orden de ideas, la citada sentencia de unificaciónestableció que los factores salariales que se deben incluir al momento de liquidar la pensión de vejez de los docentes son aquellos sobre los que se hayan efectuado las respectivas cotizaciones o aportes y que a su vez se encuentren consagrados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 y el Decreto 1158 de 1994, según corresponda. 11 Consejo de Estado, Sala Plena, magistrado ponente: César Palomino Cortés, sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, consejero ponente: César Palomino Cortés, sentencia de unificación SUJ-014-Ce-S2-2019, radicación: 68001-23-33-000-2015-00569-01(0935-17), demandante: Abadía Reynel Toliza Vs. MEN-FOMAG. 13 Sentencia de unificación, CE-SUJ-S2-021-20 del11 de junio de 2020, Sección Segunda del Consejo de Estado 14 El Consejo de Estado Sección Segunda, consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter en sentencia del 30 de mayo de 2019, radicación: 25000-23-42-000-2013-01252-01(3717-15) aplicó la sentencia SU del 28.08.2018 al régimen especial de los detectives del DAS Tribunal Administrativo de Santander.
Magistrada Ponente: Luisa Fernanda Flórez Reyes. Sentencia de segunda instancia. Rad. No. 680013333002-2024-00057-01 Partes. María Deisy Domínguez Rodríguez vs MEN-Fomag. 13 SIGCMA-SGC De acuerdo con lo expuesto, se concluye que, para los docentes vinculados al servicio público educativo con anterioridad al 26 de junio del 2003, se aplicarán las disposiciones de la Ley 33 de 1985 y se reconocerá la pensión de jubilación con los factores consagrados en la Ley 62 de 1985; y que los docentes vinculados después de la fecha mencionada estarán cobijados por la Ley 812 de 2003, motivo por el cual se reconocerán los factores del Decreto 1158 de 1994 para la pensión de jubilación. Con fundamento en las anteriores precisiones legales y jurisprudenciales procederá la Sala a analizar el caso concreto, y con fundamento en las pruebas aportadas al expediente se adoptará la decisión que en derecho corresponda.
D. Análisis de las pruebas de cara al marco jurídico anterior En el expediente está probado lo que sigue: 1. La demandante nació el 09 de junio de 1961, de manera que cumplió los 55 años el 09 de junio de 201615. 2. Estuvo vinculada como educadora en el municipio de El Playón, entidad territorial no certificada que administra el Departamento de Santander, bajo la figura de órdenes de prestación de servicios en los siguientes períodos: Año Duración Tiempo laborado 1997 04 de agosto al 03 de noviembre de 1997 04 de noviembre al 30 de noviembre de 1997 117 días 1998 02 de febrero al 31 de marzo de 1998 57 días 2000 01 de febrero al 30 de noviembre de 2000 303 días 2001 16 de febrero al 16 de mayo de 2001 89 días 2002 01 de febrero al 28 de febrero 27 días 15 Pág. No. 24 archivo No. 003.
Tribunal Administrativo de Santander. Magistrada Ponente: Luisa Fernanda Flórez Reyes. Sentencia de segunda instancia. Rad. No. 680013333002-2024-00057-01 Partes. María Deisy Domínguez Rodríguez vs MEN-Fomag. 14 SIGCMA-SGC de 2002 Total semanas cotizadas 19 meses y, 27 días = 1 año y, 8 meses. 3. Posteriormente, se vinculó como docente en provisionalidad adscrita a la secretaría de Educación departamental de Santander- municipio de El Playón, Veamos: Nombramiento en provisionalidad Período Resolución No. 1733 del 11 de marzo de 200316 Resolución No. 12459 del 07 de octubre de 200517 11 de marzo de 2003 hasta el 12 de julio de 2005 07 de octubre de 2005 hasta el 05 de julio de 2010 Total 7 años y, 1 mes 4.
Finalmente se vinculó en propiedad adscrita al mismo ente territorial Departamento de Santander, cargo ejercido hasta la fecha de presentación de la demanda, veamos: Nombramiento en propiedad Período Resolución No. 8283 del 18 de junio de 201018 06 de julio de 2010 al 06 de octubre de 2021-fecha en la que se cumplen los 20 años de servicio- Total 11 años y, 5 meses Según lo anterior, la demandante cumplió los 20 años de servicio el 06 de octubre de 2021 y no, el 09 de junio de 2020, razón por la cual, se impone la modificación de la sentencia de primera instancia en ese sentido. 5.
Según certificado laboral, en el año 2019-202019 la demandante devengó los siguientes factores: 16 Págs. 35 a 36 archivo No. 003. 17 Págs. 37 a 38 archivo No. 003. 18 Págs. 39 a 42 archivo No. 003. 19 Pág. 43 archivo No. 003. Tribunal Administrativo de Santander. Magistrada Ponente: Luisa Fernanda Flórez Reyes. Sentencia de segunda instancia. Rad.
No. 680013333002-2024-00057-01 Partes. María Deisy Domínguez Rodríguez vs MEN-Fomag. 15 SIGCMA-SGC 6. El 21 de septiembre de 202320 la aquí demandante le solicitó a la secretaría de educación departamental de Santander reconocer pensión de jubilación en el marco de la Ley 33 de 1985 aplicando la normativa más favorable en su condición de docente del sector oficial.
Con base en la reseña realizada con anterioridad y, atendiendo a que se comprobó la vinculación de la demandante a la docencia oficial con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, la norma aplicable para el reconocimiento pensional, lo es la Ley 33 de 1985, que, como ya se vio, contempla como requisitos para tal fin, tener 55 años y un tiempo de servicio o semanas de cotización de 20 años.
Por último, teniendo en cuenta que la calidad de docente oficial derivada de las actividades contratadas y ejercidas por la demandante permite tener por configurados los elementos esenciales de un verdadero vínculo de trabajo entre esta y la entidad territorial, como la subordinación y la dependencia, de los cuales se deriva la obligación de girar a la entidad de previsión responsable los respectivos aportes que financian y justifican dicha prestación por el tiempo que se omitieron en virtud de la relación contractual simulada.
Al respecto, es importante aclarar que a la entidad territorial le corresponde asumir el pago de los aportes al sistema de pensiones por los periodos en que se realizaron las órdenes de prestación de servicios para cubrir las semanas de 20 Pág. 49 archivo No. 003. Tribunal Administrativo de Santander. Magistrada Ponente: Luisa Fernanda Flórez Reyes.
Sentencia de segunda instancia. Rad. No. 680013333002-2024-00057-01 Partes. María Deisy Domínguez Rodríguez vs MEN-Fomag. 16 SIGCMA-SGC cotización no reconocidas ni incluidas en la historia laboral del demandante, para lo cual queda facultado el FOMAG para iniciar las acciones de recobro y hacer los descuentos a que haya lugar al demandante.
En tal virtud, se adicionará la sentencia de primera instancia en el sentido de autorizar al Fomag para efectuar el respectivo recobro por concepto de pago de aportes que no fueron cancelados por el Departamento de Santander como administrador del municipio no certificado de El Playón. Por su parte, para el cálculo del monto pensional, el IBL corresponde a los factores salariales sobre los cuales se hayan efectuado los respectivos aportes consagrados en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, los cuales son: «Asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio».
Respecto al ingreso base de liquidación, al realizar el análisis de los factores salariales devengados por el demandante en el año anterior a la adquisición del estatus pensional 21, y los que son aplicables al caso concreto se observa: Factores salariales devengados por la demandante en el año anterior a la adquisición del estatus pensional-06 de octubre de 2021- Factores del artículo 1 de la Ley 62 de 1985 ▪ Bonificación mensual docentes ▪ Bonificación pedagógica ▪ Prima de navidad ▪ Prima de servicios ▪ Prima de vacaciones docentes ▪ Asignación básica ▪ Asignación básica ▪ Gastos de representación ▪ Primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación ▪ Dominicales y feriados ▪ Horas extras ▪ Bonificación por servicios prestados ▪ Trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio 21Pág. 05 archivo No. 021 anexos de la demanda.
Tribunal Administrativo de Santander. Magistrada Ponente: Luisa Fernanda Flórez Reyes. Sentencia de segunda instancia. Rad. No. 680013333002-2024-00057-01 Partes. María Deisy Domínguez Rodríguez vs MEN-Fomag. 17 SIGCMA-SGC En cuanto a los factores devengados por la demandante en el último año a la adquisición del status pensional –06 de octubre de 2020 al 06 de octubre de 2021- debe aplicarse, en razón a su vinculación con anterioridad a la Ley 812 de 2003, los previstos en la Ley 62 de 1985 que para el presente caso corresponde a la asignación básica, la bonificación mensual docente porque, así lo dispone el Decreto 1566 de 2014 cuando en su art. 1 explicita que, constituirá factor salarial para todos los efectos legales y, la bonificación pedagógica porque, tal como lo establece el art. 13 del Decreto 2354 de 2018 constituye factor salarial.
Respecto de los demás factores devengados, no se tienen en cuenta puesto que, no se encuentran enlistados en la Ley 62 de 1985. Tal como lo determinó el señor Juez de primera instancia. E. Costas de segunda instancia Dando aplicación a lo establecido en el inciso 2 del Art. 188 de la Ley 1437 de 2011 y, advirtiendo que, del recurso de apelación interpuesto por el MEN-Fomag, no se demuestra una carencia de fundamento legal que dé lugar a la condena en costas y, contrario a ello, en las oportunidades referida expuso argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Santander, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: Primero. Modificar el numeral segundo de la sentencia proferida el dieciocho (18) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga el cual quedará así: «SEGUNDO. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho ORDÉNASE a la Nación-Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconocer la pensión de jubilación a la señora MARIA DEISY DOMÍNGUEZ RODRÍGUEZ a partir del 06 de octubre de Tribunal Administrativo de Santander.
Magistrada Ponente: Luisa Fernanda Flórez Reyes. Sentencia de segunda instancia. Rad. No. 680013333002-2024-00057-01 Partes. María Deisy Domínguez Rodríguez vs MEN-Fomag. 18 SIGCMA-SGC 2021 sin que deba acreditar el retiro del servicio, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia». Segundo. Adicionar la precitada sentencia para «AUTORIZAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO repetir en contra del DEPARTAMENTO DE SANTANDER entidad territorial que administra el municipio de El Playón -municipio no certificado en educación- como obligado a asumir el pago de los aportes que no se hicieron respecto de las vinculaciones de la demandante como docente contratista mediante OPS, en la proporción que le corresponde como empleador, tomando como base los valores mensuales de los respectivos contratos de prestación de servicios, si es que no se hicieron de manera plena los aportes al sistema general de pensiones durante el tiempo en que el demandante fue contratista del referido ente territorial.
Así mismo, el docente debe aportar lo correspondiente por los periodos laborados y descritos en la parte motiva de esta providencia, y de no haberlo hecho, SE AUTORIZA a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO para que proceda a su cobro en la proporción que le corresponde como trabajador, tomando como base los valores mensuales de los respectivos contratos de prestación de servicios».
Tercero. Confirmar en todo lo demás la sentencia apelada. Cuarto. No condenar en costas en esta instancia. Quinto. Devolver por la Secretaría de esta Corporación, una vez en firme este proveído, el expediente al Juzgado de origen, previas las constancias en la plataforma SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Aprobado en Acta No. 09/2025 Los Magistrados, [Firma electrónica] LUISA FERNANDA FLÓREZ REYES Magistrada Ponente Tribunal Administrativo de Santander. Magistrada Ponente: Luisa Fernanda Flórez Reyes. Sentencia de segunda instancia. Rad. No. 680013333002-2024-00057-01 Partes. María Deisy Domínguez Rodríguez vs MEN-Fomag. 19 SIGCMA-SGC [Firma electrónica- Aclaración de Voto] IVÁN MAURICIO MENDOZA SAAVEDRA Magistrado -Comisión de servicios- CLAUDIA PATRICIA PEÑUELA ARCE Magistrada Constancia: Esta providencia se firmó electrónicamente en el Tribunal Administrativo de Santander, SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el art. 186 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el art. 46 de la Ley 2080 de 2021.