680013333003-2014-00299-01 · Administrative Court of Santander

SIGCMA-SGC TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Magistrada Ponente: CLAUDIA XIMENA ARDILA PÉREZ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Bucaramanga, seis (6) de marzo de dos mil veinticinco (2025) MEDIO DE CONTROL CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE YURLE ZULEY VERGEL CARRILLO, identificada con C.C. 37.667.947 vergel.abogada@hotmail.com DEMANDADO E.S.E. HOSPITAL SANTO DOMINGO SAVIO DEL PLAYÓN, SANTANDER esesantodomingosavio@gmail.com Daniela_Medina_Abogada@hotmail.com MINISTERIO PÚBLICO XIRYS MARÍA MORA ALVARADO xmora@procuraduria.gov.co;

RADICADO 680013333-003-2014-00299-01 TEMA Se revoca la sentencia de primera instancia. Aunque las Empresas Sociales del Estado pueden pactar como causal de terminación unilateral del contrato el incumplimiento en el pago de los aportes al sistema integral de seguridad social, en este caso, su aplicación resultó arbitraria por haberse fundamentado en hechos contrarios a la realidad.

Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto oportunamente1 por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 8 de septiembre de 2017 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES A. La demanda2 1. Pretensiones La parte demandante pretende que se declare la nulidad de las siguientes Resoluciones: (i) No. 053-12 del 9 de abril de 2012 y (ii) No. 075-12 del 14 de mayo de 2012, expedidas por la gerente de la E.S.E. Hospital Santo Domingo Savio del Playón, Santander, mediante las cuales se terminó unilateralmente el contrato de prestación de servicios No. 017-12. 1 La sentencia de primera instancia fue corregida y aclarada el 21 de septiembre de 2017 (expediente físico, folio 234 “Auto Resuelve Aclaración Corrección y Adición”) y el recurso de apelación fue interpuesto el 27 de septiembre de 2017, esto es, dentro de los 10 días siguientes (expediente físico folió 256 Auto Concede Recurso de Apelación). 2 Folios 1-25.

Hechos La demandante señala que el 16 de marzo de 2012 celebró el contrato de prestación de servicios No. 017-12 con la E.S.E. Hospital Santo Domingo Savio del Playón, Santander. Afirma que tenía como objeto la prestación de servicios profesionales como asesora jurídica especializada para la preparación, presentación y desarrollo de procesos de contratación, así como la elaboración de contratos relacionados con la administración pública.

Indica que el contrato tenía una duración de 4 meses y 15 días por un valor de $13.750.000. Relata, además, que se establecieron las siguientes funciones: i) realizar como mínimo 4 visitas mensuales a las instalaciones de la E.S.E.; ii) asesorar jurídicamente; iii) preparar, presentar y desarrollar los procesos de contratación; y, iv) las demás labores inherentes a su objeto contractual.

Asegura que cumplió con los requisitos exigidos en la etapa precontractual, incluyendo estudios previos, propuesta, antecedentes judiciales, disciplinarios y fiscales, certificado de disponibilidad presupuestal, registro presupuestal y los demás soportes pertinentes, así como su vinculación a la seguridad social previamente a la suscripción del contrato.

Refiere que el acta de inicio fue suscrita por la Gerente de la E.S.E. el 16 de marzo de 2012. Expone que, sin embargo, el 18 de abril de 2012 le fue notificada personalmente la Resolución No. 053-12 del 9 de abril de ese año, mediante la cual se daba por terminado unilateralmente el contrato sin explicar las razones legales o señalar el incumplimiento contractual.

Manifiesta que el 16 de abril de 2012 interpuso recurso de reposición contra la Resolución No. 053-12, pero que la misma fue confirmada mediante la Resolución No. 075-12 del 14 de mayo de 2012. Finalmente, relata que la Resolución No. 075-12 del 14 de mayo de 2012 le fue notificada el 12 de junio de 2012, fecha en la que se dio por terminado el contrato de forma definitiva.

Señala que, durante el tiempo transcurrido, desde el 23 de marzo hasta la notificación de la resolución, prestó los servicios contratados, pero no recibió pago alguno por dicho periodo, excepto un abono parcial de $1.750.000. 3. Normas violadas y concepto de la violación Se enlistan en la demanda como normas violadas los artículos: 185, 194 y 195 de la Ley 100 de 1993.

Afirma que la E.S.E. expidió la Resolución No. 053-12 con falsa motivación, puesto que los hechos en que se fundamentó la decisión son contrarios a la realidad. Asimismo, señala que el acto carece de motivación, toda vez que no existen fundamentos que respalden la manifestación de voluntad de la administración. Además, alega una desviación de poder, dado que el acto fue motivado en razones personales que se apartan de los propósitos establecidos en el ordenamiento jurídico.

B. Contestación La E.S.E. Hospital Santo Domingo Savio no contestó la demanda. C. La sentencia recurrida3 El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga, en sentencia del 8 de septiembre de 2017 negó las pretensiones de la demanda. Indicó que en la cláusula vigesimoquinta se estipuló que el contrato No. 075-12 no se podía terminar unilateralmente, solo por mutuo acuerdo entre las partes.

Señaló que. sin embargo, en el parágrafo de dicha cláusula se establecieron los requisitos para el perfeccionamiento y ejecución del contrato, entre ellos, la obligación del contratista de allegar los documentos exigidos legalmente, y que, si no se aportaban dentro de los 5 días siguientes a la firma del contrato, la entidad podría terminarlo.

Por ello, concluyó que la terminación del contrato se dio por el incumplimiento de la demandante al no aportar, dentro del plazo establecido, los documentos necesarios para acreditar su vinculación al Sistema General de Seguridad Social en Salud y Pensiones y no por la aplicación de las cláusulas excepcionales previstas en el artículo 17 de la Ley 80 de 1993.

D. La apelación4 La demandante solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se concedan las pretensiones. Señala que los artículos 195 de la Ley 100 de 1993 y 16 del Decreto 1876 de 1994 establecen que el régimen de contratación de las Empresas Sociales del Estado se rige por el derecho privado, salvo que las partes pacten las cláusulas exorbitantes previstas en la Ley 80 de 1993, las cuales deben estar dirigidas exclusivamente a garantizar el interés general y su uso debe estar sujeto al principio de buena fe.

Agrega que la aplicación del régimen de derecho privado no puede interpretarse 3 Folios 223-232. 4 Folio 235-254. Radicado: 680013333003-2014-00299-01 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Yurle Zuley Vergel Carrillo Demandado: E.S.E. Hospital Santo Domingo Savio del Playón, Santander Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander para incluir causales de terminación contractual, como las facultades excepcionales, fuera de lo previsto en la Ley 80 de 1993.

Argumenta que la entidad no incluyó en el contrato causales específicas para la terminación unilateral. Por ello, considera que la Resolución No. 053-12, mediante la cual se le dio por terminado el contrato, es nula. Explica que en su caso no existió doble contratación ni se generó un daño fiscal a la entidad, como parece indicarlo el acto acusado, ya que los contratos que celebró con la entidad demandada y al tiempo con otra entidad tenían objetos diferentes; uno relacionado con asesorías jurídicas y otro con la prestación de servicios de salud.

Afirma que está afiliada al régimen contributivo desde octubre de 2009, según se puede constatar en la certificación del FOSYGA, y que cumplió con los pagos a la seguridad social, por lo que, insiste, el acto demandado incurre en falsa motivación. Refiere que, aunque los contratistas están obligados a realizar aportes al Sistema General de la Seguridad Social, según lo previsto en los artículos 23 de la Ley 1150 de 2007 y 50 de la Ley 789 de 2002, su incumplimiento no constituye causal de terminación unilateral del contrato; sino que la entidad estatal debe retener las sumas adeudadas al sistema durante la liquidación del contrato y realizar el giro directo de dichos recursos a los sistemas de salud y pensión. Señala que el parágrafo segundo de la cláusula tercera del contrato establece que los pagos quedan condicionados al cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 50 de la Ley 789 de 2002.

Dice que, sin embargo, en ninguna parte del contrato se especifica que la falta de pago de la seguridad social sea causal de terminación unilateral. Además, reitera que cumplió con el pago de los aportes al sistema de salud y pensión, mientras que la entidad incumplió con los pagos mensuales de los honorarios. Alega que los motivos aducidos por la demandada para terminar el contrato no fueron debidamente fundamentados.

Refiere que la administración no mantuvo la exposición de motivos establecidos en la primera resolución, toda vez que en ella fundamenta su actuar en lo previsto en la causal primera del artículo 17 de la Ley 80 de 1993, mientras que, en la segunda, se fundamenta en el uso de la cláusula exorbitante, que se entiende pactada en la cláusula 15 del contrato de prestación de servicios, y en el artículo 1602 del Código Civil.

Manifiesta que esta variación evidencia falta de coherencia en la motivación del acto administrativo y refuerza la existencia de una falsa motivación. E. Trámite de segunda instancia Mediante auto del 24 de noviembre de 20175 se admitió el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia. El 15 de mayo de 2019 se 5 Folio 260.

La demandante no se pronunció. La E.S.E. Hospital Santo Domingo Savio solicita que se confirme la sentencia. Indica que el juez de primera instancia concluyó que el contrato no se podía terminar unilateralmente, pero que en la cláusula vigésima quinta del contrato se estableció que el contratista debía allegar los documentos exigidos dentro de los 5 días hábiles siguientes a la firma del contrato y, en caso de no hacerlo, podía terminarlo unilateralmente conforme al derecho privado.

Manifiesta que, como lo sostuvo el a quo, se demostró que, transcurridos 13 días hábiles, la contratista no acreditó su afiliación ni el pago correspondiente a la seguridad social en salud, pensiones y riesgos profesionales. Argumenta que una consulta web del FOSYGA no prueba que la demandante estuviera afiliada o realizara aportes al sistema de salud y pensiones.

Según señala, dicho documento solo indica que la accionante se afilió por primera vez el 1º de octubre de 2009 y que actualmente se encuentra activa. II.CONSIDERACIONES A. Acerca de la competencia Conforme al artículo 153 del CPACA, este Tribunal es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas por los juzgados administrativos de su distrito judicial.

A. El problema jurídico y su resolución De acuerdo con la reseña que antecede, la Sala plantea y resuelve el siguiente problema jurídico: ¿La entidad demandada incumplió el contrato suscrito con la demandante, al terminarlo unilateralmente, tras considerar que esta no acreditó el pago de la seguridad social como requisito para la ejecución del contrato? Tesis: Sí. Fundamento jurídico: El régimen prevalente para la celebración y ejecución de los contratos de las Empresas Sociales del Estado es el derecho privado y excepcionalmente las normas de derecho público para el ejercicio de cláusulas excepcionales.

En este orden de ideas, la terminación unilateral del contrato se puede establecer, bien como una cláusula excepcional de acuerdo con lo previsto en los artículos 14 y 17 de la Ley 80 de 1993, o bien por un acuerdo de voluntades, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1602 del Código Civil, siempre que la cláusula sea clara. Así, las partes pueden establecer como una causal de terminación unilateral el incumplimiento de los requisitos para la ejecución del Radicado: 680013333003-2014-00299-01 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Yurle Zuley Vergel Carrillo Demandado: E.S.E. Hospital Santo Domingo Savio del Playón, Santander Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander contrato, como el pago de la seguridad social.

Así ocurrió en este caso. Sin embargo, ambas suscribieron el acta de inicio, y la demandante efectuó los aportes correspondientes a los sistemas de salud y pensión en calidad de independiente. Entonces, los fundamentos expuestos por la E.S.E. demandada para dar por terminado el contrato resultan contrarios a la realidad y constituyen una actuación arbitraria que configura su incumplimiento.

Para sustentar la tesis planteada, se analizará la facultad de terminación unilateral en los contratos de prestación de servicios de las E.S.E. y la posibilidad de que las partes pacten el incumplimiento de los requisitos para la ejecución del contrato como causal de terminación unilateral. Con base en ello, se demostrará que, aunque la entidad demandada estaba facultada para dar por terminado el contrato objeto de la demanda, lo hizo con fundamento en supuestos contrarios a la realidad, lo que configura un incumplimiento contractual y da lugar a indemnizar los daños irrogados a la contratista.

B. Marco jurídico 1. La facultad de terminación unilateral de un contrato de prestación de servicios suscrito por una Empresa Social del Estado De acuerdo con el artículo 195 de la Ley 100 de 19936 y la jurisprudencia del H. Consejo de Estado7, en materia de contratación, las Empresas Sociales del Estado se rigen por las normas de derecho comercial o civil, sin embargo, estas pueden incluir en sus contratos las cláusulas excepcionales previstas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública,8 entre ellas, la de terminación unilateral.

Dicha cláusula, prevista en el artículo 17 de la Ley 80 de 1993,9 dispone que las entidades pueden terminar anticipadamente un contrato mediante acto administrativo debidamente motivado en los siguientes casos: (i) cuando las 6 ARTÍCULO 195. Régimen jurídico. Las Empresas Sociales de Salud se someterán al siguiente régimen jurídico: 6.

En materia contractual se regirá por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto General de Contratación de la administración pública. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P. Óscar Darío Amaya Navas, Sentencia del 23 de julio de 2024, Rad. 110010306000-2023-00074-00. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P. Fredy Ibarra Martínez, Sentencia del 7 de septiembre de 2023, Rad. 760012333000-2014-01066-01 (67252);

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P. Alberto Montaña Plata, Auto que resuelve recurso de apelación del 4 de mayo de 2022, Rad. 050012333000-2020-03333-01 (66732); Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas, Sentencia del 23 de septiembre de 2024, Rad. 050012333000-2017-00207-00 (62422) Las Empresas Sociales del Estado E.S.E en materia contractual se rigen por el derecho privado, pero podrán discrecionalmente utilizar las cláusulas excepcionales previstas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. 9 ARTÍCULO

17. DE LA TERMINACIÓN UNILATERAL. La entidad en acto administrativo debidamente motivado dispondrá la terminación anticipada del contrato en los siguientes eventos: 1o. Cuando las exigencias del servicio público lo requieran o la situación de orden público lo imponga. 2o. <Aparte subrayado del numeral 2o. CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE> Por muerte o incapacidad física permanente del contratista, si es persona natural, o por disolución de la persona jurídica del contratista. 3o.

Por interdicción judicial o declaración de quiebra del contratista. 4o. Por cesación de pagos, concurso de acreedores o embargos judiciales del contratista que afecten de manera grave el cumplimiento del contrato. Sin embargo, en los casos a que se refieren los numerales 2o. y 3o. de este artículo podrá continuarse la ejecución con el garante de la obligación. La iniciación de trámite concordatario no dará lugar a la declaratoria de terminación unilateral.

En tal evento la ejecución se hará con sujeción a las normas sobre administración de negocios del deudor en concordato. La entidad dispondrá las medidas de inspección, control y vigilancia necesarias para asegurar el cumplimiento del objeto contractual e impedir la paralización del servicio. Radicado: 680013333003-2014-00299-01 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Yurle Zuley Vergel Carrillo Demandado: E.S.E. Hospital Santo Domingo Savio del Playón, Santander Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander exigencias del servicio público lo requieran o la situación de orden público lo imponga;

(ii) por muerte o incapacidad física permanente del contratista, si es persona natural o por disolución de la persona jurídica del contratista; (iii) por interdicción o declaración de quiebra del contratista; y (iv) por cesación de pagos, concurso de acreedores o embargos judiciales del contratista que afecten de manera grave el cumplimiento del contrato.

La posibilidad de terminar unilateralmente el contrato también puede devenir de la estipulación contractual que las partes convengan, voluntaria y espontáneamente, de acuerdo con el artículo 1602 del Código Civil10. Según esta disposición, los contratos válidamente celebrados son ley para las partes y sólo pueden ser invalidados por consentimiento mutuo o por causas legales.

En concordancia con la norma anterior, el artículo 1603 ibidem11 dispone que los contratos deben ejecutarse de buena fe, por lo que las partes están obligadas no solo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino de todo lo que deriva de la naturaleza de la obligación. Para el Consejo de Estado12, en estos casos se debe analizar si la cláusula es ambigua.

En tal evento, debe interpretarse según lo establecido en el artículo 1624 del C.C.13, es decir, en contra de la parte de quien proviene, sea deudora o acreedora. Además, en los casos en que exista un abuso del derecho por una de las partes, esta debe indemnizar los perjuicios causados a la otra, tal como lo prescribe el artículo 830 del Código de Comercio.14 Ahora bien, aunque una Empresa Social del Estado esté facultada para pactar y ejercer la cláusula de terminación unilateral en sus contratos, esto no la habilita para hacer un uso irracional o arbitrario de dicha prerrogativa.

Solo puede dar por terminado el contrato si se dan los supuestos fácticos que la facultan para tal efecto. Un uso arbitrario de esta prerrogativa, bajo supuestos que no corresponden a la realidad, configurará un incumplimiento contractual. En conclusión, la posibilidad de que una ESE termine unilateralmente un contrato de prestación de servicios depende del régimen aplicable.

Si el contrato se rige por el derecho privado, su terminación solo se puede efectuar conforme a lo pactado por las partes y bajo los principios generales del derecho civil o comercial. Por el contrario, si incluye cláusulas excepcionales, la entidad contratante puede ejercer la facultad de terminación anticipada mediante acto administrativo debidamente 10 ARTÍCULO 1602. <LOS CONTRATOS SON LEY PARA LAS PARTES>.

Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales. 11 ARTÍCULO 1603. <EJECUCION DE BUENA FE>. Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella. 12 CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION TERCERA - SUBSECCION A Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ. Sentencia del 9 de mayo de dos mil doce (2012). Radicación número: 85001-23-31-000- 2000-00198-01(20968) 13 ARTICULO 1624. <INTERPRETACION A FAVOR DEL DEUDOR>. No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretación, se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor.

Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella. 14 ARTÍCULO 830. <ABUSO DEL DERECHO-INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS>. El que abuse de sus derechos estará obligado a indemnizar los perjuicios que cause.

En cualquier caso, la terminación unilateral se debe fundamentar en el marco jurídico aplicable y en la realidad del contrato, no en hechos engañosos, simulados o falsos. 2. La cláusula penal como forma convencional de determinación anticipada de los perjuicios Al analizar un caso análogo, el H. Consejo de Estado15 determinó que una E.S.E. incumplió un contrato de operación, pues, aunque las partes habían pactado una cláusula que le permitía terminar unilateralmente el contrato por una «decisión autónoma del hospital en cualquier tiempo», no cumplió con el deber de fundarla en justificaciones válidas.

Para el alto tribunal, la E.S.E. tenía que justificar su decisión de manera adecuada y conforme al marco legal aplicable. En cuanto a la indemnización por los daños que el ejercicio abusivo de una cláusula de ese tipo implica, el H. Consejo de Estado16 expuso que, de acuerdo con el artículo 867 del Código de Comercio, cuando los perjuicios son determinables «podrá el juez reducir equitativamente la pena, si la considera manifiestamente excesiva habida cuenta del interés que tenga el acreedor en que se cumpla la obligación. Lo mismo hará cuando la obligación principal se haya cumplido en parte».

Para la estimación de los perjuicios, el juzgador debe usar lo convenido por las partes en la cláusula penal, de existir, pues conviene recordar que esta tiene prevalencia sobre la que se haga judicial o legalmente. Además de que con la cláusula penal solo es necesario acreditar judicialmente la existencia de una obligación principal y de la cláusula, así como de la infracción de la primera.17 Así mismo, el artículo o 1599 del Código Civil18 establece que la pena es exigible todas las veces que se haya convenido, sin que pueda el deudor alegar que la inejecución de lo pactado no le ha causado perjuicio al acreedor.

Específicamente, frente a la cláusula penal, el H. Consejo de Estado señala que se debe determinar, por un principio de equidad, si la obligación y la pena son indivisibles o si, por el contrario, aunque una y otra sean divisibles se pacta la cláusula para el incumplimiento de todo o parte. En el primer caso cabe la posibilidad de la rebaja de una parte, en el segundo no.19 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P. Fredy Ibarra Martínez, Sentencia del 7 de septiembre de 2023, Rad. 760012333000-2014-01066-01 (67252). 16 Ídem. 17 OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo.

Regimen General de las Obligaciones. Editorial Temis. Bogotá. 1998. 18 ARTICULO 1599. <EXIGIBILIDAD DE LA PENA>. Habrá lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecución de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio. 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P. Fredy Ibarra Martínez, Sentencia del 7 de septiembre de 2023, Rad. 760012333000-2014-01066-01 (67252).

El incumplimiento de la obligación de los contratistas de afiliarse al sistema general de seguridad social para dar inicio a la ejecución de un contrato puede ser pactada como una causal de terminación unilateral Como se señaló arriba, las cláusulas unilaterales deben ser claras y no ambiguas, si bien, como se verá, al analizar el caso concreto, el artículo que prevé la terminación unilateral en el contrato objeto de esta providencia se refiere a la exigencia al contratista de allegar los documentos exigidos legalmente, sin determinar cuáles son, para ello es necesario establecer los que la ley exige para la ejecución de un contrato.

El artículo 41 de la Ley 80 de 199320 señala que un contrato estatal se perfecciona cuando las partes han acordado el objeto, la contraprestación y este se ha formalizado por escrito. Para su ejecución se requiere: (i) la aprobación de la garantía y de la existencia de la disponibilidad presupuestal, y que (ii) el contratista acredite que se encuentra al día en el pago de aportes parafiscales relativos al Sistema de Seguridad Social Integral, así como los propios del Sena, ICBF y Cajas de Compensación Familiar.

“En esta materia la doctrina indica claramente que la reducción implica tener en cuenta la forma como fue pactada la estipulación, determinar a qué obligación u obligaciones se refiere y establecer si la obligación concernida puede cumplirse de manera parcial, así: ‘En la regulación de la cláusula penal está contemplada la posibilidad de su rebaja, concebida sobre un principio de mera equidad, para los eventos de cumplimiento parcial de la obligación (…).

En este frente resulta útil señalar entonces que, en principio, cuando el deudor realice pago parcial de la obligación garantizada, tiene derecho a pedir la reducción proporcional de la pena pactada para el evento de incumplimiento de dicha obligación, lo que a su vez implica y exige, necesariamente, la división de ésta; pero, como lo ha señalado la doctrina, la precitada regla es inaplicable al menos en dos hipótesis: (i) cuando alguna de las dos obligaciones –la principal (garantizada) o la accesoria (la pena)– es naturalmente indivisible; y (ii) cuando aun siendo una u otra divisible, se pacta expresamente que la pena se aplicará para el caso de incumplimiento total o parcial de la obligación. En relación con el primer escenario –el carácter indivisible de la cláusula penal– se afirma, con razón, a manera de regla general, que la naturaleza divisible o indivisible de la obligación principal determina, correlativamente, la divisibilidad o indivisibilidad de la pena y, por consiguiente, la posibilidad de reducción o no de la misma; en ese sentido, Ospina Fernández señala que: ‘La naturaleza de la obligación principal, según que esta sea divisible o no, determina, en principio, régimen análogo para la obligación penal accesoria.

Si aquella versa sobre un objeto natural o jurídicamente divisible. la pena también lo será, desde luego si ella consiste en una prestación susceptible de división. Por el contrario, si la obligación principal es natural o jurídicamente indivisible, en principio la pena sigue el mismo régimen’. Por su parte, la segunda eventualidad es una clara consecuencia de la autonomía negocial que tienen las partes para determinar, ellas mismas, los términos y el alcance de la cláusula penal que pactan, en la medida en que, independientemente del carácter divisible o no de una u otra obligación, lo cierto es que cuando la pena se pacta en esos términos, vale decir, para el caso de incumplimiento total o parcial de la obligación, puede ésta ser cobrada en su totalidad incluso frente al evento de cumplimiento parcial de la obligación principal por parte del deudor, sin habilitar la posibilidad de reducción en los términos consagrados en el artículo 1596 del Código Civil; es que en el marco de la autonomía de la voluntad, no es lo mismo pactar, respecto de una determinada obligación –principal–, que en caso de incumplimiento –sin distinción alguna– o de incumplimiento total, se causará una pena de determinado valor, que pactar, en relación con la misma obligación –principal–, que en caso de incumplimiento total o parcial de la misma –cualquiera de los dos eventos–; se causará una pena de determinado valor, pues en el primer evento cabe la posibilidad de rebaja proporcional, ya que tiene sentido entender que a incumplimiento total, pena total, y a incumplimiento parcial, pena parcial, pero sin que ocurra lo mismo en el segundo, porque las partes acordaron, que para el caso de incumplimiento, tanto total como parcial, los perjuicios se estimaban en la misma suma plasmada en la cláusula penal correspondiente’ 20 ARTÍCULO

41. DEL PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito. Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto.

El proponente y el contratista deberán acreditar que se encuentran al día en el pago de aportes parafiscales relativos al Sistema de Seguridad Social Integral, así como los propios del Sena, ICBF y Cajas de Compensación Familiar, cuando corresponda.

PARÁGRAFO 1 o. <Parágrafo modificado por el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007. El nuevo texto es el siguiente:> El requisito establecido en la parte final del inciso segundo de este artículo, deberá acreditarse para la realización de cada pago derivado del contrato estatal. El servidor público que sin justa causa no verifique el pago de los aportes a que se refiere el presente artículo, incurrirá en causal de mala conducta, que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente.

Radicado: 680013333003-2014-00299-01 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Yurle Zuley Vergel Carrillo Demandado: E.S.E. Hospital Santo Domingo Savio del Playón, Santander Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander En relación con este último requisito, el inciso segundo del artículo 23 de la Ley 1150 de 200721 establece que el proponente y el contratista deben acreditar que se encuentran al día en el pago de aportes parafiscales relativos al Sistema de Seguridad Social Integral, pero únicamente para la realización de los pagos derivados del contrato.

No lo establece, entonces, como una condición para su vigencia o terminación anticipada. En igual sentido, el artículo 50 de la Ley 789 de 200222 dispone que, para celebrar, renovar o liquidar un contrato con entidades públicas, el contratista debe cumplir con sus obligaciones en salud, riesgos profesionales, pensiones y aportes a las cajas de compensación familiar.

Para verificar su cumplimiento, las entidades públicas al liquidar los contratos deben verificar y dejar constancia del pago de las obligaciones del contratista frente a los aportes mencionados durante toda su vigencia, estableciendo una correcta relación entre el monto cancelado y las sumas que se debieron cotizar. En el evento en que no se hubieran realizado los aportes correspondientes, la entidad pública deberá retener las sumas adeudadas y efectuar el giro directo de dichos recursos a los correspondientes sistemas con prioridad a los regímenes de salud y pensiones.

En conclusión, el contratista debe acreditar el pago de sus aportes a la seguridad social como requisito para la ejecución y liquidación del contrato, pero su incumplimiento no constituye una causal legal de terminación unilateral del contrato. En caso de mora en los pagos, la entidad contratante debe aplicar medidas correctivas, como la retención y giro directo de los valores adeudados, sin que ello afecte la continuidad del contrato mientras esté en ejecución. Sin embargo, lo anterior no excluye que las partes, de común acuerdo, dispongan el incumplimiento de la anterior obligación como una causal de terminación unilateral, siempre que la cláusula sea clara, y, teniendo en cuenta lo que se plasmó en el anterior capítulo.

En tal caso, el fundamento de la cláusula será el acuerdo de voluntades. 21 ARTÍCULO

23. DE LOS APORTES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL. El inciso segundo y el parágrafo 1o del artículo 41 de la Ley 80 quedarán así: “Artículo 41. (…) Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto.

PARÁGRAFO 1 o. El requisito establecido en la parte final del inciso segundo de este artículo, deberá acreditarse para la realización de cada pago derivado del contrato estatal. El servidor público que sin justa causa no verifique el pago de los aportes a que se refiere el presente artículo, incurrirá en causal de mala conducta, que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente 22 ARTÍCULO 50.

CONTROL A LA EVASIÓN DE LOS RECURSOS PARAFISCALES. La celebración, renovación o liquidación por parte de un particular, de contratos de cualquier naturaleza con Entidades del sector público, requerirá para el efecto, del cumplimiento por parte del contratista de sus obligaciones con los sistemas de salud, riesgos profesionales, pensiones y aportes a las Cajas de Compensación Familiar, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Servicio Nacional de Aprendizaje, cuando a ello haya lugar.

Las Entidades públicas en el momento de liquidar los contratos deberán verificar y dejar constancia del cumplimiento de las obligaciones del contratista frente a los aportes mencionados durante toda su vigencia, estableciendo una correcta relación entre el monto cancelado y las sumas que debieron haber sido cotizadas. En el evento en que no se hubieran realizado totalmente los aportes correspondientes, la Entidad pública deberá retener las sumas adeudadas al sistema en el momento de la liquidación y efectuará el giro directo de dichos recursos a los correspondientes sistemas con prioridad a los regímenes de salud y pensiones, conforme lo define el reglamento.

El 1º de julio de 201123 la demandante Yurle Zuley Vergel Carrillo solicitó su vinculación como trabajadora asociada a JAHSALUD Cooperativa de Trabajo Asociado. 2. El 15 de marzo de 201224 JAHSALUD le informó su desvinculación de la cooperativa. En el oficio señaló: Por medio de la presente informamos que su solicitud de retiro fue estudiada con respuesta satisfactoria y positiva, por lo tanto, hasta el día 15 de marzo del presente año posee su calidad como asociado trabajador desvinculándola del Acto Cooperativo Jahsalud Cooperativa de Trabajo Asociado. 3.

Del mes de junio de 2011 al mes de marzo de 201225 la demandante realizó los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral (SSSI). 4. El 16 de marzo de 201226 la gerente de la E.S.E. Hospital Santo Domingo Savio del municipio de el Playón - Santander suscribió el contrato de prestación de servicios No. 017-12 con la demandante, para prestar sus servicios profesionales como asesora jurídica especializada.

En el objeto del contrato se pactó lo siguiente: Objeto: el contratista se compromete a prestar sus servicios profesionales como asesor jurídico especializado para la preparación, presentación y desarrollo de procesos de contratación y elaboración de contratos y en todos los aspectos relacionados con la administración pública. 5. En las consideraciones del contrato se especificó que estaría sujeto al derecho privado, conforme a lo previsto en el artículo 195 de la Ley 100 de 199327.

En el documento se indicó: Que de conformidad con la Ley 100 de 1993, en su artículo 195, en materia contractual las Empresas Sociales del Estado se regirán por las normas del derecho privado, en lo que se considere necesario. 6. La señora Yurle Vergel, en el contrato de prestación de servicios, se comprometió a cumplir con las siguientes funciones: (i) Realizar como mínimo cuatro visitas mensuales a las instalaciones del Hospital;

(ii) asesorar jurídicamente al Hospital en asuntos relacionados con el objeto del contrato; (iii) preparar, presentar y desarrollar los procesos de contratación; (iv) asesorar jurídicamente en la emisión de conceptos jurídicos, derechos de petición y los que requiera la entidad 23 Expediente Físico. Folios 139-141. 24 Expediente Físico.

Folio 143. 25 Expediente Físico. Folios 129-138. 26 Expediente Físico. Folios 37-40. 27 Expediente Físico. Folios 37-40. Radicado: 680013333003-2014-00299-01 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Yurle Zuley Vergel Carrillo Demandado: E.S.E. Hospital Santo Domingo Savio del Playón, Santander Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander en asuntos relacionados con el objeto contractual; y, (v) las demás labores inherentes a su objeto contractual.28 7.

En el contrato se pactó un término de ejecución de 4 meses y 15 días por un valor de $13.750.00029, así: Cláusula segunda: Valor del contrato. Para todos los efectos legales y fiscales el valor del contrato es hasta la suma de $ 13.750.000. Parágrafo: el valor total de este contrato incluye todos los costas y gastos en que tenga que incurrir el contratista para el cumplimiento de su objeto, por lo cual no habrá lugar a reconocimiento adicional alguno, exceptuando la fuerza mayor y el caso fortuito.

Cláusula cuarta: Término de Ejecución. El presente contrato tendrá una duración de cuatro meses y quince días, contados a partir de la firma del acta de iniciación, la cual se suscribirá una vez legalizado el contrato. 8. En la cláusula quinta del contrato se establecieron las siguientes obligaciones del contratista: (i) acreditar el cumplimiento del pago mensual de los aportes de sus empleados a los sistemas de salud, pensiones, riesgos profesionales;

(ii) cumplir con el objeto del contrato ejecutando las labores específicas; (iii) ejecutar el objeto del contrato en calidad, cantidad y tiempo; (iv) realizar los informes pertinentes y necesarios; (v) presentar al interventor los informes sobre las actividades desarrolladas y los que la ESE le solicite y, (vi) elaborar y presentar el acta final y de liquidación30. 9.

La cláusula decimosegunda del contrato establece que no se exigiría garantía de cumplimiento, pues el valor del contrato era inferior al 10% de la mínima cuantía. 10. En la estipulación decimotercera, las partes acordaron la cláusula penal pecuniaria para tasar anticipadamente los perjuicios causados por cualquiera de ellas. Así reza: Cláusula decimotercera – Cláusula penal pecuniaria: En caso de incumplimiento de las obligaciones por parte de cualquiera de las partes, se estipula una pena pecuniaria equivalente al 20% del valor del contrato. 11.

En la cláusula décima quinta del contrato se estableció que las partes no podían dar por terminado unilateralmente dicho contrato, a menos que estuvieran de acuerdo con ello31. Al respecto se indicó: Cláusula décima quinta. Autonomía del contratista: El contratista actuará con autonomía técnica y administrativa en el cumplimiento de las obligaciones que asume por el presente contrato por lo cual no contrae ningún vínculo de carácter laboral con 28 Expediente Físico.

Folios 37-40. 29 Expediente Físico. Folios 37-40. 30 Expediente Físico. Folios 37-40. Cláusula Quinta-Obligaciones del Contratista: El contratista, se obliga para con el contratante: 1) De conformidad con lo establecido en el artículo 50 de la Ley 789 de 2002, el contratista debe acreditar el cumplimiento del pago mensual de los aportes de sus empleados a los sistemas de salud, pensiones, riesgos profesionales (…) 31 Expediente Físico.

Folios 37-40. Radicado: 680013333003-2014-00299-01 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Yurle Zuley Vergel Carrillo Demandado: E.S.E. Hospital Santo Domingo Savio del Playón, Santander Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander la ESE Hospital Santo Domingo Savio.

Parágrafo. Las partes no podrán dar por terminado unilateralmente el presente contrato, esto solo procederá si existe común acuerdo entre las partes. 12. En la cláusula vigesimoquinta las partes acordaron los requisitos para perfeccionar el contrato. En el evento de que el contratista no cumpliera con ellos en el transcurso de 5 días hábiles, posteriores a la firma del contrato, la ESE Hospital Santo Domingo Savio podía terminarlo, mediante resolución debidamente motivada32.

En la cláusula se estableció: Cláusula vigesimoquinta. Requisitos para el perfeccionamiento y ejecución del contrato. El presente contrato se entiende perfeccionado con la firma de las partes, para su ejecución, además se requiere: Por parte del contratante: 1) Expedición del Registro Presupuestal. Por parte del Contratista: 1. Allegar los documentos legales exigidos.

Parágrafo: Transcurridos cinco días hábiles desde la fecha de firma del presente contrato si el contratista no ha cumplido con los anteriores requisitos el Municipio (sic) podrá cancelar el contrato mediante resolución motivada. 13. El 16 de marzo de 201233 se suscribió el acta de inicio del referido contrato. En el acta se plasmó lo siguiente: Fecha de inicio: 16 de marzo de 2012.

Fecha de terminación: 31 de julio de 2012. En el Playón a los 16 días del mes de marzo de 2012 se reunieron la doctora Magda Lizzeth Rodríguez López, gerente de la ESE Hospital Santo Domingo Savio, en calidad de supervisora del contrato y Yurle Zuley Vergel Carrillo, como contratista, con el fin de pactar como fecha de iniciación de actividades para el contrato de prestación de servicios profesionales No. 017-12 el día de hoy, en consecuencia, suscribir la presente acta. 12.

Mediante Resolución No. 053-12 del 9 de abril de 201234 la E.S.E. Hospital Santo Domingo Savio de El Playón, Santander, terminó el mencionado contrato de prestación de servicios No. 017-12. La motivación del acto se fundamentó en dos aspectos: (i) doble contratación por parte de la contratista, lo que generaba un daño fiscal a la ESE, y (ii) la contratista no estaba vinculada a la Seguridad Social en Salud y Pensiones.

La resolución se notificó el 18 de abril de 2012.35 La Sala destaca los siguientes apartes de la decisión: El contrato de prestación de servicios suscrito con la señora Yurle Zuley Vergel Carrillo, tiene por objeto: “Prestar los servicios profesionales como asesor jurídico en la ESE Hospital Santo Domingo Savio del municipio del Playón” Esta actividad se encuentra contemplada dentro del alcance del objeto del contrato No. 01-12 de enero de 2012 suscrito con JAHSALUD IPS CTA, Nit 900328199-0 Cooperativa de Trabajo Asociado.

El contrato señala en la cláusula segunda numeral 15: cumplir con la clasificación de los residuos hospitalarios que se generen en los servicios según lo establecido en el Plan de Gestión Integral de los Residuos Hospitalarios. De esta manera el contratista para cumplir con esta 32 Expediente Físico. Folios 37-40. 33 Expediente Físico.

Folios 37-40. 34 Expediente Físico. Folio 36. 35 Expediente Físico. Folio 66. Radicado: 680013333003-2014-00299-01 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Yurle Zuley Vergel Carrillo Demandado: E.S.E. Hospital Santo Domingo Savio del Playón, Santander Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander obligación, contrató a la señora Yurle Zuley Vergel Carrillo.

Y la señora ex directora de la ESE al celebrar el contrato de prestación de servicios también con la señora Yurle Zuley Vergel Carrillo para hacer las mismas actividades que ya previamente había contratado con JAHSALUD IPS, generando un daño fiscal a la entidad. Está demostrada la doble contratación para prestar los mismos procesos dentro de la ESE Hospital Santo Domingo Savio del municipio del Playón, lo que está generando un daño fiscal grave que atenta contra la misión de la ESE y amenaza la paralización del servicio, contrariando el principio de planeación señalado en la Ley 80 de 1993.

Esta doble contratación afecta gravemente el servicio público de la entidad ya que se afectan sus finanzas, contratando servicios que no se requieren pues ya estaban contratados y pueden conllevar a la paralización del servicio público para el segundo semestre en lo relacionado con la contratación de personal. En la exposición de motivos del estatuto contractual de 1993 se establece que la administración debe estar dotada de mecanismos eficaces, así fueren excepcionales, que contribuyan a la adecuada realización de la finalidad contractual y de los fines estatales.

Es por eso que, cuando se presenten circunstancias que amenacen la paralización de los servicios, las entidades públicas pueden tomar medidas que conduzcan a garantizar la continua y adecuada prestación del servicio, con fundamento en la prevalencia del interés público sobre el particular (…) En lo atinente a la terminación unilateral del contrato, si bien la ley otorga a las entidades públicas la potestad de actuar en ejercicio de una facultad exorbitante les impone el cumplimiento de presupuestos de forzosa aplicación y a la vez restringe la medida a los eventos previstos en la misma.

Efectivamente, para declarar la terminación unilateral se requiere: ii) que dicho acto debe ser el resultado de un análisis soportado en la realidad del contrato, es decir, debe estar debidamente motivado. En lo que tiene que ver con los eventos, el artículo 17 de la Ley 80 de 1993 señala: 1) cuando las exigencias del servicio público lo requieran o la situación de orden público lo imponga.

Además de lo anterior dentro del contrato de la orden de prestación de servicios suscrito con la señora Yule Vergel contempla la cláusula vigésima quinta, requisitos para el perfeccionamiento y ejecución del contrato: “El presente contrato se entiende perfeccionado con la firma de las partes, para su ejecución además se requiere: por parte del contratante: expedición del registro presupuestal.

Por parte del contratista: allegar los documentos legales exigidos. Parágrafo: transcurrido 5 días hábiles desde la fecha de la firma del presente contrato si el contratista no ha cumplido con los anteriores requisitos la ESE podrá cancelar el contrato mediante resolución motivada. Existe certificación de la Cooperativa JAHSALUD donde informan que la contratista Yurle Zuley se encuentra vinculada a la misma y actualmente se encuentra prestando el mismo servicio para la ESE luego se trata de la misma persona prestando el mismo servicio y pretendiendo se le cancele dos veces la misma actividad, generando con ello un enriquecimiento sin causa.

Que igualmente la falta de acreditación por parte del contratista de estar vinculado a la Seguridad Social en Salud y Pensiones es un requisito Radicado: 680013333003-2014-00299-01 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Yurle Zuley Vergel Carrillo Demandado: E.S.E. Hospital Santo Domingo Savio del Playón, Santander Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander indispensable para poder celebrar contratos con entidades descentralizadas como lo son las Empresas Sociales del Estado ESE.

La señora Yurle Zuley Vergel Carrillo no aportó dentro de los cinco días hábiles siguientes a la firma del presente contrato, los documentos que acrediten estar vinculadas a la Seguridad Social en Salud y pensiones. 14. Los días 1836, 1937, 2638 2739 de abril de 2012 la señora Yurle Zuley Vergel presentó memoriales ante el personero del municipio del Playón y a la gerente de la ESE Hospital Santo Domingo Savio.

En estos documentos señaló, junto con otras personas, que se habían presentado en las instalaciones de la entidad dispuestas a la realización de las labores contractuales: De nuestra parte le manifestamos a la gerente que mientras no estuviese en firme los actos administrativos por los cuales declaraban terminados unilateralmente nuestros contratos, estaríamos dispuestas a cualquier requerimiento de la gerencia, pues nuestra intención era darle estricto cumplimiento a las labores contractuales, hasta tanto no se dirimieran los recurso o se tomara una decisión definitiva por autoridad competente. 15.

El 24 de abril de 201240 la señora Yurle Zuley Vergel interpuso recurso de reposición contra la Resolución No. 053-12. 16. Mediante la Resolución No. 075-12 del 14 de mayo de 201241, notificada a la demandante el 28 de mayo de 201242, la gerente de la ESE Hospital Santo Domingo Savio del Playón confirmó la decisión de la Resolución No. 053-12.

Al respecto, indicó lo siguiente: a. La recurrente da a entender que estar afiliada a la seguridad social no es un requisito indispensable para la suscripción y la ejecución del contrato suscrito. Al respecto se debe señalar que no es cierto pues dentro de la visita realizada por el personero municipal el día 02 de abril de 2012 a la ESE Hospital Santo Domingo Savio, que los documentos de la seguridad social como lo son constancias de estar afiliada a la salud, pensión y riesgos profesionales no se habían aportado o hecho llegar a la ESE.

Además, la Ley 789 en su artículo 50 señala que es un requisito; como requisito indispensable para la suscripción de los contratos estatales el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la seguridad social en salud y pensiones, situación que el actor nunca acreditó ante la ESE y solo ahora vía tutela aporta los documentos que tuvo que aportar en su momento.

El artículo 23 de la Ley 1150 de 2007 le impone a los contratistas estatales el estar al día en el pago de aportes a seguridad social, luego no se trataba de una imposición caprichosa por parte de la entidad sino una obligación legal que le trae al empleado público que lo obvie una responsabilidad de carácter disciplinario. b. A la fecha no existe prueba del cumplimiento de las obligaciones derivadas de la seguridad social. 36 Expediente Físico.

Folio 41. 37 Expediente Físico. Folios 42-43. 38 Expediente Físico. Folio 44. 39 Expediente Físico. Folios 45-46. 40 Expediente Físico. Folios 47-66 41 Expediente Físico. Folios 83-87. 42 Expediente Físico. Folio 82. Radicado: 680013333003-2014-00299-01 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Yurle Zuley Vergel Carrillo Demandado: E.S.E. Hospital Santo Domingo Savio del Playón, Santander Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander c. La contratista ha manifestado que si ha estado cumpliendo con la ESE el contrato firmado, que ha radicado oficios poniéndose a disposición de la entidad.

Al respecto le manifestamos que no basta que usted al ser abogada, considere que con la simple radicación de un oficio manifestando su interés de cumplir con las actividades este cumpliendo con lo que señala el contrato. Debe usted entender como abogada que la Resolución No. 053-12 a la fecha no ha quedado en firme por lo cual le corresponde como contratista cumplir con las actividades comprometidas dentro del contrato y usted lo único que se ha limitado hacer es radicar un oficio e irse, si bien es cierto que usted no está obligada a cumplir con un horario si le corresponde a usted prestar un informe de sus actividades, cosa que no ha hecho.

E incluso a la fecha si pretenden cobrar alguna mensualidad respecto de su contrato usted no ha hecho llegar constancia de pago de seguridad social integral que es la: Salud, Pensión y Riesgos Profesionales. Y además de ser una obligación señalada en la Ley 789 de 2002, dentro del contrato No. 017-12 en la cláusula quinta numeral 1, establece la obligación de pagar los aportes de salud, pensiones y riesgos profesionales.

Además, en el mismo artículo en el numeral 3 señala de forma clara que debe el contratista “ejecutar el objeto del contrato tanto en calidad, como en cantidad y tiempo” Es determinante para este punto demostrar que con visitas realizadas por el personero municipal los días 8, 24 de abril y 3 de mayo donde mediante visita realizada en la ESE Hospital Santo Domingo Savio del Playón, certificó que personas estaban laborando y en ninguno de esos días ha estado prestando sus servicios la recurrente. d. Se pactaron cláusulas exorbitantes.

La cláusula vigésimo quinta del contrato No. 017-12 donde se señala: “Requisitos para el perfeccionamiento y ejecución del contrato: El presente contrato se entiende perfeccionado con las firmas de las partes, para su ejecución además se requiere: Por parte del contratante: 1) expedición del registro presupuestal. Por parte del contratista: 1) Allegar los documentos legales exigidos.

Parágrafo: transcurrido cinco días hábiles desde la fecha de firma del presente contrato si el contratista no ha cumplido con los anteriores requisitos la ESE podrá cancelar el contrato mediante resolución motivada” Lo anterior de conformidad con la aplicación del artículo 1602 del C.C donde se señala que el contrato es ley para las partes, como la misma recurrente lo señala en su recurso.

No se aplicó ninguna cláusula exorbitante de conformidad con la Ley 80 de 1993 sino que se aplicó el artículo 1602 del C.C que se entiende incorporado en aplicación del artículo 37 de la Ley 153 de 1887. ( ) Como constancias de lo anterior me permito anexar a la presente copia de lo siguiente documentos que servirán de prueba: A) Contrato suscrito con la IPS JAHSALUD IPS COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO y la ESE HOSPITAL SANTO DOMINGO SAVIO DE El PLAYON.

B) Copia del oficio de fecha 03 de abril dirigida por el gerente de la IPS JAHSALUD, donde especifica todos los procesos celebrados con la ESE HOSPITAL SANTO DOMINGO SAVIO. C) Copia del Acta de visita realizada por el Personero Municipal de El Playón, donde deja constancia que la señora YURLE ZULEY VERGEL CARRILLO le hacen falta los documentos donde acredite estar afiliada a la Seguridad Social como lo fueron: Salud Pensión y Riesgos Profesionales D) Copia de las actas de visitas realizadas por el Personero Municipal de El Playón donde hace una verificación del personal que ha estado prestando los servicios en la Radicado: 680013333003-2014-00299-01 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Yurle Zuley Vergel Carrillo Demandado: E.S.E. Hospital Santo Domingo Savio del Playón, Santander Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander ESEHOSPITAL SANTO DOMINGO SAVIO, en los días 08 y 24 de abril y 03 de mayo de 2.012. 17.

El valor pendiente de ejecutar del contrato corresponde a $12.000.000, según se plasma en la demanda, pues la demandante recibió un pago de $1.750.000. De acuerdo con los hechos probados, a la luz del marco teórico analizado, se debe declarar el incumplimiento de la ESE demandada y ordenar el pago de la indemnización correspondiente por el daño irrogado a la contratista.

En primer lugar, en el presente contrato, regido por el derecho privado, no se pactaron cláusulas excepcionales de las que trata la Ley 80 de 1993. En segundo lugar, en la cláusula décima quinta del mencionado contrato, se estableció que no se pactarían cláusulas de terminación unilateral, pues ello sería producto del consenso de las partes.

No obstante, en la cláusula vigesimoquinta, que es posterior a la mencionada, se acordó una causal de terminación unilateral, lo cual está permitido por el artículo 1602 del Código Civil. En esa estipulación, las partes acordaron que, si la contratista no cumplía en 5 días hábiles con los requisitos para la ejecución del contrato, la contratante, erróneamente identificada como municipio, podría por medio de una resolución motivada cancelarlo.

De acuerdo con dicha cláusula, la contratista debía allegar los documentos que por ley se le exigieran. Con fundamento en la última cláusula, la E.S.E terminó el contrato de forma unilateral, mediante la Resolución No. 053-12 del 9 de abril de 2012. En ella sostuvo, primero, que el objeto del contrato configuraba una doble contratación, lo que implicaba un posible detrimento a sus finanzas.

Sin embargo, tal situación no fue prevista en el contrato como una causal de terminación unilateral. También alegó que la contratista no cumplió con el pago de seguridad social. Aunque no se prevea en la ley como una causal de terminación unilateral, la omisión por parte de la contratista frente a su deber de allegar la documentación requerida legalmente para la ejecución del contrato sí fue pactada por las partes como una condición que habilitaba a la contratante para terminarlo.

Como se vio, ante la no exigencia de pólizas de garantía, en este caso el requisito para iniciar la ejecución del contrato se limitaba a que la contratista acreditara que se encontraba al día en el pago de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral. Así lo señaló la entidad en la Resolución No. 075-12 del 14 de mayo de 2012. Ahora bien, el 16 de marzo de 2012, antes de que los actos contractuales demandados fueran expedidos, la entidad y la contratista habían suscrito el acta de inicio de la ejecución del contrato, para lo cual se requería el cumplimiento de los requisitos de la cláusula vigesimoquinta, entre ellos, el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral (SSSI).

Radicado: 680013333003-2014-00299-01 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Yurle Zuley Vergel Carrillo Demandado: E.S.E. Hospital Santo Domingo Savio del Playón, Santander Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander La E.S.E. expone que en visita del personero municipal no se encontró dentro de los documentos de la hoy demandante prueba de que estuviera afiliada a la seguridad social, pero esa afirmación desconoce el propio acto de la entidad en la que junto con la demandante firmaron el acta de inicio, para lo que se presume allegó la documentación requerida y la entidad conocía de su existencia; y, como se probó, así fue, pues, para ese momento, la demandante había realizado los aportes correspondientes (hecho 3).

Entonces, los fundamentos expuestos por la E.S.E. no se corresponden con la realidad del contrato. Adicionalmente, la Sala encuentra erráticos los argumentos que la entidad usó en los actos que expidió. En el primero, fundamentó la terminación del contrato en una supuesta duplicidad en la contratación, causal que no estaba prevista en el contrato para su terminación unilateral, y de manera concomitante afirmó que la contratista no se había afiliado a la seguridad social.

Basó su decisión en el uso de las cláusulas excepcionales de la Ley 80 de 1993, lo que, se insiste, no fue pactado por las partes; mientras que, en el segundo acto, que resolvió el recurso, alegó que la demandante no había aportado los documentos legales necesarios para el inicio de la ejecución del contrato, pese a que ya se había firmado el acta de inicio.

En conclusión, la terminación unilateral del contrato No. 017-12 por parte de la E.S.E. Hospital Santo Domingo Savio no se ajustó a derecho y constituyó un uso arbitrario de la cláusula pactada, lo que configuró el incumplimiento contractual. Ahora bien, en criterio de esta corporación, el incumplimiento en que incurrió la entidad no genera, como pretende la demandante, la obligación de pagar la totalidad del valor del contrato, sino únicamente la suma prevista en la cláusula penal, equivalente al 20% de dicho valor.

En los actos, la entidad muestra como un incumplimiento de la demandante que esta no estuviera presente cuando el personero hizo visitas a las instalaciones, sin embargo, como se vio, su obligación no era cumplir un horario de trabajo ni permanecer todos los días en la entidad, sino realizar como mínimo cuatro visitas (hecho 6), y quedó acreditado que los días 18, 19, 26 y 27 de abril de 2012 la demandante se presentó en las instalaciones del hospital sin que le fueran asignadas actividades.

Entonces, no puede atribuirse ningún incumplimiento a la contratista. Aun así, la demandante no demostró que, durante el período restante de ejecución, hasta el 31 de julio de 2012, estuvo a disposición de la entidad y vio frustrada su fuerza de trabajo por causa del incumplimiento. En particular, omitió probar el monto del perjuicio que afirma haber sufrido, de modo que no se puede reconocer la totalidad del valor restante del contrato ni el valor completo de la mensualidad de abril.

Ahora, aunque el contrato contemple una obligación divisible en mensualidades (hecho 10), la pena se pactó como un valor único, por lo que su cálculo debe realizarse sobre el valor total del contrato, restando lo pagado por la ESE. En este caso, el valor del contrato asciende a $13.750.000, sobre el cual debe aplicarse el 20% estipulado en la cláusula penal, resultando en $2.750.000.

Conforme al artículo 187 del C.P.A.C.A., esta suma debe actualizarse a la fecha de expedición de la sentencia, utilizando el índice de precios al consumidor y aplicando la siguiente fórmula: R = RH x Índice Final Índice Inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es lo correspondiente a la indemnización, por la cifra que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente a la fecha en que se causó la suma adeudada; para la Sala, cuando se ejecutorió el acto que terminó el contrato.

De acuerdo con el siguiente cuadro:43 AÑO *MES Fecha Final: 2024 02 IPC - Final 140,49 Liquidado Desde: 2012 05 IPC - Inicial 77,66 Capital: $ 2.750.000,00 VALOR ACTUALIZADO $ 4.974.858,36 Así las cosas, se revocará la sentencia de primera instancia, se declarará el incumplimiento de la E.S.E. demandada y se reconocerá la suma de $4.974.858,36.

Aunque la demandante formuló como pretensión de restablecimiento del derecho el valor de lo que faltó por ejecutar del contrato, entiende la Sala que al formular una pretensión del medio de control de controversias contractuales se refería a una indemnización por el incumplimiento. Las demás pretensiones se negarán. D. De la condena en costas de segunda instancia El legislador, en los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP, dispuso la condena en costas como consecuencia jurídica para quien es vencido en juicio dentro de los procesos declarativos en los cuales no se ventila un asunto de interés público.

No 43 Según liquidación allegada por el contador del Tribunal. Radicado: 680013333003-2014-00299-01 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Yurle Zuley Vergel Carrillo Demandado: E.S.E. Hospital Santo Domingo Savio del Playón, Santander Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander obstante, en atención al precedente horizontal de este Tribunal, la Sala se abstendrá de condenar en costas, porque no se considera que la entidad apelante haya actuado con «manifiesta carencia de fundamento legal».

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 8 de septiembre de 2017 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga que negó las pretensiones.

SEGUNDO: DECLARAR que la E.S.E. Hospital Santo Domingo Savio del Playón incumplió el contrato de prestación de servicios No. 017-12 celebrado con la señora YURLE ZULEY VERGEL CARRILLO, identificada con C.C. 37.667.947, al darlo por terminado de forma unilateral.

TERCERO: CONDENAR a la E.S.E. HOSPITAL SANTO DOMINGO SAVIO DE EL PLAYÓN a pagar, a favor de la demandante YURLE ZULEY VERGEL CARRILLO, identificada con C.C. 37.667.947, la suma de cuatro millones novecientos setenta y cuatro mil ochocientos cincuenta y ocho pesos con treinta y seis centavos ($4.974.858,36), por concepto de los perjuicios causados con ocasión del incumplimiento del contrato de prestación de servicios No. 017-12.

CUARTO: Sin condena en costas de segunda instancia.

QUINTO: Se dará cumplimiento a esta sentencia en los términos y condiciones establecidas en los artículos 192, 194 y 195 de la Ley 1437 de 2011.

SEXTO: Ejecutoriada esta providencia DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen, previas las constancias de rigor en la plataforma SAMAI.

SÉPTIMO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen, previas las constancias de rigor en el sistema de gestión judicial SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobado en sala ordinaria de decisión de la fecha, según Acta No. 08 de 2025. [Firma electrónica en aplicativo SAMAI] CLAUDIA XIMENA ARDILA PÉREZ Magistrada ponente [Firma electrónica en aplicativo SAMAI] [Firma electrónica en aplicativo SAMAI] CAROLINA ARIAS FERREIRA MARÍA EUGENIA CARREÑO GÓMEZ Magistrada Magistrada