1 SIGCMA-SGC TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Magistrada Ponente: LUISA FERNANDA FLÓREZ REYES Bucaramanga, veintisiete (27) de marzo de dos mil veinticinco (2025) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Se decide la apelación interpuesta por la parte demandante contra la sentencia proferida el veintiséis (26) de octubre de dos mil veintidós (2022) por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga que niega las pretensiones, previa la siguiente reseña: I. LA DEMANDA1 1 Documento No. 002 SAMAI.
Radicado: 680013333003-2021-00218-01 Demandante: SEGUNDO BENIGNO OLARTE ESPITIA, con cédula de ciudadanía No. 5.657.928 Correo electrónico: silviasantanderlopezquintero@gmail.com Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, en adelante MEN-Fomag Correo electrónico: notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co procesosjudicialesfomag@fiduprevisora.com.co notjudicial@fiduprevisora.com.co Ministerio Público: EDDY ALEXANDRA VILLAMIZAR SCHILLER, Procuradora 158 Judicial ll para Asuntos Administrativos.
Correo electrónico: eavillamizar@procuraduria.gov.co Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEL DERECHO DE CARÁCTER LABORAL Tema: El actor acredita que antes de la Ley 812 de 2003, tuvo una vinculación como docente oficial razón por la que, se impone la aplicación de la Ley 33 de 1985 / Se revoca la sentencia de primera instancia para conceder las pretensiones Tribunal Administrativo de Santander.
Magistrada Ponente: Luisa Fernanda Flórez Reyes. Sentencia de segunda instancia. Demandante. Segundo Benigno Olarte Espitia vs MEN-Fomag Rad. No. 680013333003-2021-00218-01 2 SIGCMA-SGC A. Pretensiones El demandante busca que se declare la nulidad del acto ficto, mediante el cual la demandada le negó el reconocimiento de la «pensión de jubilación».
A título de restablecimiento del derecho, pretende que se le reconozca y pague una pensión equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas en el último año en que adquirió su status jurídico de pensionada el 15 de julio de 2021 por haber completado 1.000 semanas de aportes y tener 55 años de edad. Por último, pide que la condena sea actualizada con base en el IPC, se cumpla el artículo 192 ídem y se condene en costas a la parte demandada.
B. Hechos Como fundamento de las pretensiones, afirma, en síntesis, que actualmente cuenta con más de 55 años, pues nació el 15 de julio de 1966, laboró como docente por períodos comprendidos desde 1998 al 2002 mediante contratos de prestación de servicios en el municipio de Floridablanca, posteriormente, fue vinculado en provisionalidad desde el 10 de marzo de 2003 hasta el 12 de julio de 2005 con el municipio de Piedecuesta (S) y, se posesiona en propiedad desde el 12 de julio de 2005 en esta última entidad territorial.
C. Normas violadas y concepto de violación Se enlistan en la demanda como normas violadas los artículos: 15 numerales 1 y 2 de la Ley 91 de 1989; 6 de la Ley 60 de 1993; 115 de la Ley 115 de 1993; 279 de la Ley 100 de 1993; 81 de la Ley 812 de 2003; y 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003. El demandante advierte que, según las normas citadas, los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 se rigen por la normativa anterior, es decir, las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988; esta última, para quienes buscan completar el tiempo de servicio con vinculaciones en entidades públicas o privadas.
Afirma que, según las normas invocadas, los docentes que acrediten el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de jubilación en el sector Tribunal Administrativo de Santander. Magistrada Ponente: Luisa Fernanda Flórez Reyes. Sentencia de segunda instancia. Demandante. Segundo Benigno Olarte Espitia vs MEN-Fomag Rad.
No. 680013333003-2021-00218-01 3 SIGCMA-SGC público, por haber realizado aportes antes del 26 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812, están cobijados por las disposiciones de ese momento. II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El MEN-Fomag, se opone a la prosperidad de las súplicas de la demanda, en consideración a que el régimen pensional aplicable al accionante es el de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 porque, su vinculación a la docencia data del 15 de julio de 2005, de cuyo estudio se encuentra que no cumple los requisitos para el reconocimiento de la pensión de vejez.
Propone las siguientes excepciones: (i) legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad; (ii) ineptitud de la demanda por carencia de fundamento jurídico y, (iii) cobro de lo no debido.2 III. DECISIONES RELEVANTES TOMADAS PREVIAS A DICTAR SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Administrativo de Bucaramanga, con auto del 08 de septiembre de 20223, resuelve: 1.
Declarar no probada la excepción denominada como “ineptitud de la demanda por carencia de fundamento jurídico”, 2. No emitir pronunciamiento con relación a las demás excepciones planteadas, 3. Fijar el litigio circunscribiéndolo a determinar si el demandante tiene derecho a que se le reconozca y pague por parte de la entidad accionada pensión de jubilación por aportes, a partir del 15 de julio de 2021, fecha en la que cumplió 55 años de edad y, 1000 semanas de cotización, sin exigir el retiro definitivo del cargo, en compatibilidad con el salario en la docencia oficial, conforme a lo reglado en la Ley 71 de 1988 y, teniendo en cuenta el régimen de transición previsto en la Ley 812 de 2003.
En caso afirmativo, deberá determinarse si la pensión debe ser liquidada con el 75% de lo devengado con anterioridad a la fecha en que adquirió el status de pensionado, esto es, el 15 de julio de 2021, 4. Tener como pruebas los documentos 2 Documento No. 013 SAMAI. 3 Documento No. 024 SAMAI. Tribunal Administrativo de Santander. Magistrada Ponente: Luisa Fernanda Flórez Reyes.
Sentencia de segunda instancia. Demandante. Segundo Benigno Olarte Espitia vs MEN-Fomag Rad. No. 680013333003-2021-00218-01 4 SIGCMA-SGC aportados por las partes y, 5. Correr traslado a las partes y al Ministerio público para alegar de conclusión. IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA4 Resuelve: «PRIMERO. DENIÉGUENSE las pretensiones de la demanda de acuerdo con la argumentación prevista.
SEGUNDO. CONDENAR en costas a la parte demandante y a favor de la parte accionada. Las cuales serán liquidadas por secretaría. Para tal efecto, se fijarán agencias en derecho mediante auto posterior». Para tomar la decisión que atrás se reseña, la primera instancia señala que, el demandante nació el 15 de julio de 1966, por lo que, en la actualidad cuenta con 56 años, así mismo, se advierte que, el demandante prestó sus servicios como docente en el municipio de Floridablanca mediante OPS en el lapso comprendido entre el 16 de febrero de 1998 y, hasta el 11 de diciembre de 2002, así mismo, que fue nombrado en provisionalidad desde el 11 de marzo de 2003 y, hasta el 11 de julio de 2005 en propiedad.
En consecuencia, como la vinculación legal y reglamentaria como docente del aquí demandante data del 12 de julio de 2005, se advierte que, no cumple con el régimen de transición contemplado en el art. 36 de la Ley 100 de 1993. V. EL RECURSO DE APELACIÓN5 La parte demandante, solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se concedan las pretensiones.
Señala que los argumentos planteados por el juez de primera instancia no se adecúan a su situación fáctica. Menciona que la Ley 71 de 1988 les da a los docentes la posibilidad de obtener una pensión de jubilación, sumando los tiempos cotizados al antiguo ISS, hoy Colpensiones, y los tiempos al servicio público, norma aplicable siempre que se 4 Documento No. 030 SAMAI. 5 Documento No. 032 SAMAI.
Tribunal Administrativo de Santander. Magistrada Ponente: Luisa Fernanda Flórez Reyes. Sentencia de segunda instancia. Demandante. Segundo Benigno Olarte Espitia vs MEN-Fomag Rad. No. 680013333003-2021-00218-01 5 SIGCMA-SGC acredite que existió vinculación con anterioridad al 27 de junio de 2003, lo cual ocurrió en su caso. Sostiene que cumple con los requisitos de la Ley 71 para acceder a la pensión por aportes, pues tiene más de 55 años de edad y 22 de servicio en entidades públicas y privadas.
Aduce que, está demostrada la vinculación al sector educativo estatal con anterioridad al 27 de junio del 2003. En su entender, no es procedente aplicar al presente caso el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que establece el régimen de transición, pues tratándose de un docente cuya labor inicia con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 del 2003, la norma aplicable es, la Ley 71 de 1988, esto, aunado a que los docentes se encuentran expresamente exceptuados de la aplicación del régimen general de seguridad social.
Concluye reiterando que, por estar dentro de la transitoriedad del régimen del sector docente al haberse vinculado con anterioridad al 26 de junio de 2003, se le aplican disposiciones de la ley 71 de 1988 que consagra la pensión por aportes, independientemente de la transición de la ley 100. VI. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El proceso es allegado al Despacho Ponente de esta providencia el 23.02.2023 - actuación No. 01-, quien admite el recurso de apelación el 23.03.2023 -actuación No. 05-.
El 23.06.2023 ingresa al Despacho para fallo -actuación No. 10- y, el 28.04.2024 -actuación No. 012-, se profiere auto que decreta prueba de oficio consistente en requerir a la p. demandante para que informe cuál era el fondo pensional al que se encontraba vinculado en el período comprendido entre 1998 al 2002. Con memorial allegado el 04.06.2024 -actuación No. 017-, la p. demandante informa que, se demostró haber tenido vinculaciones como docente estatal con anterioridad a junio de 2003, por tanto, se impone la aplicación de lo dispuesto en el art. 81 de la Ley 812 de 2003 y consecuentemente, la Ley 33 de 1985.
El expediente reingresa al Despacho ponente para fallo el 03.02.2025 -actuación No. 019-, cuyo proyecto se registra el 05.02.2025, mismo día en se somete en modo virtual –herramienta Tribunal Administrativo de Santander. Magistrada Ponente: Luisa Fernanda Flórez Reyes. Sentencia de segunda instancia. Demandante.
Segundo Benigno Olarte Espitia vs MEN-Fomag Rad. No. 680013333003-2021-00218-01 6 SIGCMA-SGC Teams de Microsoft– a estudio de la Sala de Decisión. El proyecto es aprobado finalmente el 27 de marzo de 2025. De trámite se destaca que, ni las partes ni el Ministerio Público actuaron en esta instancia. VII. CONSIDERACIONES A. Acerca de la Competencia para conocer en segunda instancia Se trata de providencia susceptible de apelación, correspondiendo a este Tribunal en Sala, desatarla.
Arts. 153 y 243 Ley 1437/2011. B. El problema jurídico y su resolución De acuerdo con la reseña que antecede, la Sala plantea y resuelve así: Pj. ¿El demandante se vinculó a la docencia en el sector público con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y, en consecuencia, le resulta aplicable la Ley 33 de 1985? Tesis: Sí. Fundamento jurídico: La Sala encuentra probado que, el señor Segundo Benigno Olarte Espitia fue vinculado al servicio oficial docente mediante contratos de prestación de servicios desde el año 1998 y, en provisionalidad desde el 11 de marzo de 2003.
De esta manera, para su reconocimiento pensional debe aplicarse lo dispuesto en la Ley 33 de 1985. Veamos: Fecha Duración 16 de febrero de 19986 Diez (10) meses y, trece (13) días 03 de febrero de 19997 Once (11) meses 23 de marzo de 20008 Tres (3) meses 6 Pág. 162 archivo No. 002 7 Pág. 162 archivo No. 002 8 Pág. 162 archivo No. 002 Tribunal Administrativo de Santander.
Magistrada Ponente: Luisa Fernanda Flórez Reyes. Sentencia de segunda instancia. Demandante. Segundo Benigno Olarte Espitia vs MEN-Fomag Rad. No. 680013333003-2021-00218-01 7 SIGCMA-SGC 12 de julio de 20009 Tres (3) meses 17 de octubre de 200010 Dos (2) meses 12 de febrero de 200111 Tres (3) meses 17 de mayo de 200112 Tres (3) meses 11 de septiembre de 200113 Tres (3) meses 31 de enero de 200214 Tres (3) meses 02 de mayo de 200215 Tres (3) meses 02 de agosto de 200216 Un (1) mes 11 de septiembre de 200217 Tres (3) meses Total Cuarenta y ocho (48) meses y, 13 días = 2 años y, 13 días Así mismo, se vinculó como docente en provisionalidad desde el 11 de marzo de 2003 como docente adscrito a la secretaría municipal de Piedecuesta (S) Veamos: Nombramiento en provisionalidad Período Resolución No. 1725 del 03.03.200318 11 de marzo de 2003 al 12 de julio de 2005 Total 2 años, 4 meses y, 1 día Posteriormente, se vinculó como docente en propiedad adscrito a la secretaría municipal de Piedecuesta desde el 15 de julio de 2005, cargo que se encontraba fungiendo hasta el cumplimiento de los 55 años de edad -15 de julio de 2021- Veamos: Nombramiento en propiedad Período Resolución No. 0134 del 15 de julio de 200519 15 de julio de 2005 al 15 de julio de 2021 9 Pág. 162 archivo No. 002 10 Pág. 162 archivo No. 002 11 Pág. 162 archivo No. 002 12 Pág. 162 archivo No. 002 13 Pág. 162 archivo No. 002 14 Pág. 162 archivo No. 002 15 Pág. 162 archivo No. 002 16 Pág. 162 archivo No. 002 17 Pág. 162 archivo No. 002 18 Pág. 148 archivo No. 002. 19 Pág. 151 archivo No. 002 Tribunal Administrativo de Santander.
Magistrada Ponente: Luisa Fernanda Flórez Reyes. Sentencia de segunda instancia. Demandante. Segundo Benigno Olarte Espitia vs MEN-Fomag Rad. No. 680013333003-2021-00218-01 8 SIGCMA-SGC Total 16 años Total tiempo laborado: Nombramiento en OPS 2 años y, 13 días Nombramiento en provisionalidad 2 años, 4 meses y, 1 día Nombramiento en propiedad 16 años Total 20 años, 4 meses y, 14 días.
Bajo este hilo conductor, se encuentra acreditado que la fecha de ingreso o vinculación del demandante al servicio educativo oficial fue 16 de febrero de 1998 a través de contratos de prestación de servicios y, en provisionalidad a partir del 11 de marzo de 2003, es decir, antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y, por ende, surge con nitidez que, el señor Olarte Espitia está cobijado por el régimen de pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985.
Si bien en el escrito de apelación la p. demandante solicita que se aplique lo dispuesto en la Ley 71 de 1988, lo cierto es que, en su caso concreto, tal como lo solicita en su demanda por estar dentro de la transitoriedad del régimen del sector docente al haberse vinculado con anterioridad al 26 de junio de 2003, se impone el estudio de su pensión de jubilación a la luz de lo dispuesto en Ley 33 de 1985.
Pues bien, tal como se dijo, al estar probado que tuvo vinculaciones como OPS en el municipio de Floridablanca (S), sus cotizaciones devienen de contratos en el sector público y por tanto, es dable el reconocimiento pensional a la luz de la Ley 33 de 1985. A la anterior decisión se arriba con fundamento en el siguiente: C. Marco normativo y jurisprudencial que gobierna el caso 1.
Régimen pensional aplicable a los docentes Tribunal Administrativo de Santander. Magistrada Ponente: Luisa Fernanda Flórez Reyes. Sentencia de segunda instancia. Demandante. Segundo Benigno Olarte Espitia vs MEN-Fomag Rad. No. 680013333003-2021-00218-01 9 SIGCMA-SGC A través de Sentencia de Unificación SUJ-014-CE-S2-201920 el Consejo de Estado, en uso de su labor unificadora de jurisprudencia, precisó la existencia de dos regímenes pensionales aplicables a los docentes y especificó los criterios de aplicación de cada uno de ellos.
Al respecto sostuvo lo siguiente: • «Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, están exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social, por expresa disposición del artículo 279 de la Ley 100 de 1993. • El régimen pensional para estos docentes está previsto en la Ley 91 de 1989, normativa que no establece condiciones ni requisitos especiales para adquirir la pensión de jubilación, ya que como lo dispuso en el literal B del numeral 2 del artículo 15, gozan del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, es decir, el previsto en la Ley 33 de 1985. • Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres».
En este sentido y conforme al precedente jurisprudencial existen dos regímenes pensionales para el magisterio y la aplicación de cada uno de estos está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente y se delimita acorde a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es, el 26 de junio de 2003.
De esta forma, se concluye que para los docentes vinculados al servicio público educativo con anterioridad al 26 de junio del 2003, se aplicarán las disposiciones del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, en particular, la Ley 33 de 1985 en materia de pensión de jubilación y los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 en materia de pensión de invalidez y los docentes vinculados después de la fecha mencionada, estarán cobijados por la Ley 812 de 2003, motivo por el cual el reconocimiento de la pensión se rige por la Ley 100 de 1993.
Sobre el particular, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A21 en sentencia del 31 de agosto de 2023, determinó: 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. consejero ponente: César Palomino Cortés, radicación: 680012333000201500569-01, número interno: 0935-2017. 21 Consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas, radicado: 25000 23 42 000 2019 00334 01 (3231-2021) Tribunal Administrativo de Santander.
Magistrada Ponente: Luisa Fernanda Flórez Reyes. Sentencia de segunda instancia. Demandante. Segundo Benigno Olarte Espitia vs MEN-Fomag Rad. No. 680013333003-2021-00218-01 10 SIGCMA-SGC «son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial y que la aplicación de cada uno de estos está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así22 a) En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b) A los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones». Respecto de los factores de liquidación para el personal docente vinculado con anterioridad a la Ley 812 de 2003, la normatividad aplicable es la Ley 62 de 1985, que en su artículo 1º es del siguiente contenido: «ARTÍCULO 1.
Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes» 22 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019, del 25 de abril de 2019, radicado 68001 23 33 000 2015 00569 01. Tribunal Administrativo de Santander.
Magistrada Ponente: Luisa Fernanda Flórez Reyes. Sentencia de segunda instancia. Demandante. Segundo Benigno Olarte Espitia vs MEN-Fomag Rad. No. 680013333003-2021-00218-01 11 SIGCMA-SGC 2. Vinculaciones a través de contratos de prestación de servicios. En aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades y tratándose de docentes oficiales, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado23 estimó que resulta procedente contabilizar el tiempo durante el cual estos prestaron sus servicios al Estado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación: Sobre el particular, se indicó lo siguiente: «la línea jurisprudencial definida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia de unificación jurisprudencial de 25 de agosto de 2016 según la cual la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado» «Ahora bien, la Sala advierte que el pronunciamiento que se efectúe en el proceso ordinario de reconocimiento de la pensión de jubilación con inclusión de tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios puede darse en dos escenarios con connotaciones diferentes: i).
La primera, cuando se pretende la declaración de existencia de contrato realidad con todas sus connotaciones laborales y prestacionales, en este caso, debe darse previamente el agotamiento de la vía administrativa y convocar como demandada a la entidad territorial con la cual se suscribieron los contratos a efectos de garantizar el derecho al debido proceso de la entidad responsable y así mismo el total cumplimiento de la sentencia. “ii). - La segunda se presenta en los casos en que únicamente se persigue el cómputo de los periodos laborados a través de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación, escenario en el que es posible que el proceso ordinario se adelante únicamente con la comparecencia de la entidad de previsión. Esto por cuanto el Decreto 1848 de 1969 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135» permite la acumulación de 23 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 13 de febrero de 2020, radicación: 54001- 23-33-000-2014-00106-01(0156-15) actor: Carmen Cecilia Matamoros Rincón, demandado: Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Tribunal Administrativo de Santander.
Magistrada Ponente: Luisa Fernanda Flórez Reyes. Sentencia de segunda instancia. Demandante. Segundo Benigno Olarte Espitia vs MEN-Fomag Rad. No. 680013333003-2021-00218-01 12 SIGCMA-SGC tiempos de servicio con la posibilidad de exigir la cuota parte de las otras entidades oficiales, al indicar que la pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley y que en los casos de acumulación de tiempo de servicios la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas».
(subrayado no original) De igual forma, el Consejo de Estado24 precisó: «A partir de este razonamiento, se deduce preliminarmente que ante casos en los que se avizora la prestación de servicios como docente fundada en vínculos contractuales con entidades de derecho público, es posible tener por configurados los tres elementos constitutivos de una relación laboral, con fundamento en que la misma naturaleza de la actividad desarrollada por un educador, hace que ésta sea necesariamente personal, remunerada y sometida a reglamentaciones, instrucciones y lineamientos de obligatorio cumplimiento, en la medida en que la educación es un servicio público esencial regulado por directrices imperativas inherentes a la ejecución de una política pública.
Lo anterior se asegura sin perjuicio de la carga probatoria que le corresponde al docente para «[…] demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta […]»25. En atención a estas precisiones, se reitera que sin declarar la existencia de una relación laboral de la demandante con el Departamento de Risaralda y el Municipio de Pereira en los años en los que ésta ejecutó sendas órdenes de prestación de servicio como maestra, dado que ello no es propio de este litigio ni puede ser objeto de decisión por competencia, sí resulta dable asegurar que a la señora Restrepo Morales debe dársele el tratamiento normativo y jurisprudencial propio de los educadores oficiales en lo que respecta a su pretensión reliquidatoria pensional.[…] Como se observa a partir de la motivación del acto administrativo cuestionado, la entidad demandada consideró que la vinculación de la señora Restrepo Morales a la docencia pública oficial ocurrió solo hasta el 4 de febrero de 2004, motivo por el cual aplicó como régimen pensional, el general previsto en la Ley 100 de 1993.
Ello se verifica en la medida en que tuvo en cuenta el salario percibido por esta última durante los últimos 10 años de prestación de servicios y en un monto del 65%, lo cual contraría los postulados indicados en el cuadro de verificación de aplicación de reglas jurisprudenciales elaborado con antelación. 24 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, consejero ponente: William Hernández Gómez, sentencia del 18 de noviembre de 2020. radicación 66001-23-33-000-2016-00082-01(4676- 17) 25 Íbidem.
Tribunal Administrativo de Santander. Magistrada Ponente: Luisa Fernanda Flórez Reyes. Sentencia de segunda instancia. Demandante. Segundo Benigno Olarte Espitia vs MEN-Fomag Rad. No. 680013333003-2021-00218-01 13 SIGCMA-SGC Está errada fundamentación normativa, obedece al hecho de haber concebido como fecha de vinculación a la docencia de la demandante, la del nombramiento formal mediante resolución y posesión. Empero, lo cierto es que según se expuso al inicio de este acápite considerativo, dicha fecha se consolidó desde la ejecución de la primera orden de servicios como maestra el 23 de febrero de 1990, habida cuenta de que la naturaleza y calidad de docente oficial no se desvirtúa por el tipo de vinculación al Estado (contractual o legal y reglamentaria)» 3.
Marco jurisprudencial sobre factores salariales a tener en cuenta para efectos del IBL La Sala destaca que el Consejo de Estado en las sentencias de unificación del 28 de agosto de 201826, del 25 de abril 201927 y del 11 de junio de 202028 ha establecido unas subreglas jurisprudenciales en materia pensional del sector público orientadas a garantizar la sostenibilidad financiera y fiscal del sistema pensional colombiano, de modo tal que este pueda asumir el pago futuro de las pensiones de todos sus titulares, esto es, con miras garantizar la cobertura del sistema.
Estas subreglas se sustentan en la competencia que tiene el legislador de establecer cuáles son los factores o conceptos que deben incluirse en el IBL pensional sin que se establezca la posibilidad de incluir en este aquellos que no hubieran servido de base para realizar cotizaciones al sistema pensional. Advierte la Sala que estas subreglas, si bien han sido establecidas tratándose del régimen de pensión de jubilación regulada en la Ley 33 de 1985, se extienden a otros regímenes pensionales29 en tanto que estos también deben atender los fines de sostenibilidad fiscal.
En ese orden de ideas, la citada sentencia de unificación, estableció que los factores salariales que se deben incluir al momento de liquidar la pensión de vejez de los 26 Consejo de Estado, Sala Plena, magistrado ponente: César Palomino Cortés, sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01. 27 Consejo de Estado, Sección Segunda, consejero ponente: César Palomino Cortés, sentencia de unificación SUJ-014-Ce-S2-2019, radicación: 68001-23-33-000-2015-00569-01(0935-17), demandante: Abadía Reynel Toliza Vs. MEN-FOMAG. 28 Sentencia de unificación, CE-SUJ-S2-021-20 del11 de junio de 2020, Sección Segunda del Consejo de Estado 29 El Consejo de Estado Sección Segunda, consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter en sentencia del 30 de mayo de 2019, radicación: 25000-23-42-000-2013-01252-01(3717-15) aplicó la sentencia SU del 28.08.2018 al régimen especial de los detectives del DAS Tribunal Administrativo de Santander.
Magistrada Ponente: Luisa Fernanda Flórez Reyes. Sentencia de segunda instancia. Demandante. Segundo Benigno Olarte Espitia vs MEN-Fomag Rad. No. 680013333003-2021-00218-01 14 SIGCMA-SGC docentes son aquellos sobre los que se hayan efectuado las respectivas cotizaciones o aportes y que a su vez se encuentren consagrados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 y el Decreto 1158 de 1994, según corresponda.
De acuerdo con lo expuesto, se concluye que, para los docentes vinculados al servicio público educativo con anterioridad al 26 de junio del 2003, se aplicarán las disposiciones de la Ley 33 de 1985 y se reconocerá la pensión de jubilación con los factores consagrados en la Ley 62 de 1985; y que los docentes vinculados después de la fecha mencionada, estarán cobijados por la Ley 812 de 2003, motivo por el cual se reconocerán los factores del Decreto 1158 de 1994 para la pensión de jubilación. Con fundamento en las anteriores precisiones legales y jurisprudenciales procederá la Sala a analizar el caso concreto, y con fundamento en las pruebas aportadas al expediente se adoptará la decisión que en derecho corresponda.
D. Análisis de las pruebas de cara al marco jurídico anterior En el expediente está probado lo que sigue: 1. El demandante nació el 15 de julio de 1966, de manera que cumplió los 55 años el 15 de julio de 202130. 2. Estuvo vinculado como educador en el municipio de Floridablanca (S) a órdenes de prestación de servicios en los siguientes períodos: Fecha Duración 16 de febrero de 199831 Diez (10) meses y, trece (13) días 03 de febrero de 199932 Once (11) meses 23 de marzo de 200033 Tres (3) meses 12 de julio de 200034 Tres (3) meses 30 Lo muestra su partida de bautizo obrante en la pág. 145 del archivo No. 002. 31 Pág. 162 archivo No. 002 32 Pág. 162 archivo No. 002 33 Pág. 162 archivo No. 002 34 Pág. 162 archivo No. 002 Tribunal Administrativo de Santander.
Magistrada Ponente: Luisa Fernanda Flórez Reyes. Sentencia de segunda instancia. Demandante. Segundo Benigno Olarte Espitia vs MEN-Fomag Rad. No. 680013333003-2021-00218-01 15 SIGCMA-SGC 17 de octubre de 200035 Dos (2) meses 12 de febrero de 200136 Tres (3) meses 17 de mayo de 200137 Tres (3) meses 11 de septiembre de 200138 Tres (3) meses 31 de enero de 200239 Tres (3) meses 02 de mayo de 200240 Tres (3) meses 02 de agosto de 200241 Un (1) mes 11 de septiembre de 200242 Tres (3) meses Total Cuarenta y ocho (48) meses y, 13 días = 2 años y, 13 días 3.
Así mismo, se vinculó como docente en provisionalidad desde el 11 de marzo de 2003 como docente adscrito a la secretaría municipal de Piedecuesta (S) Veamos: Nombramiento en provisionalidad Período Resolución No. 1725 del 03.03.200343 11 de marzo de 2003 al 12 de julio de 2005 Total 2 años, 4 meses y, 1 día 4. Posteriormente, se vinculó como docente en propiedad adscrito a la secretaría municipal de Piedecuesta desde el 15 de julio de 2005, cargo que se encontraba fungiendo hasta el cumplimiento de los 55 años de edad -15 de julio de 2021- Veamos: Nombramiento en propiedad Período Resolución No. 0134 del 15 de julio de 200544 15 de julio de 2005 al 15 de julio de 2021 Total 16 años 35 Pág. 162 archivo No. 002 36 Pág. 162 archivo No. 002 37 Pág. 162 archivo No. 002 38 Pág. 162 archivo No. 002 39 Pág. 162 archivo No. 002 40 Pág. 162 archivo No. 002 41 Pág. 162 archivo No. 002 42 Pág. 162 archivo No. 002 43 Pág. 148 archivo No. 002. 44 Pág. 151 archivo No. 002 Tribunal Administrativo de Santander.
Magistrada Ponente: Luisa Fernanda Flórez Reyes. Sentencia de segunda instancia. Demandante. Segundo Benigno Olarte Espitia vs MEN-Fomag Rad. No. 680013333003-2021-00218-01 16 SIGCMA-SGC 5. Total tiempo laborado: Nombramiento en OPS 2 años y, 13 días Nombramiento en provisionalidad 2 años, 4 meses y, 1 día Nombramiento en propiedad 16 años Total 20 años, 4 meses y, 14 días. 6.
Según certificado laboral, entre los años 2020 a 202145 el demandante devengó los siguientes factores: 7. El 28 de agosto de 202146 el aquí demandante le solicitó a la secretaría de educación a través del SAC -sistema de atención al ciudadano- reconocer pensión de jubilación desde el 15 de julio de 2021, fecha en la cual, acreditó los requisitos para acceder a la pensión bajo el régimen de transición de la Ley 812 de 2003, esto es, más de 20 años de servicios y 55 años de edad. 8.
No se emitió pronunciamiento alguno al respecto configurándose el acto negativo ficto o presunto que aquí se demanda. En ese orden de ideas la Sala encuentra probado que, el señor Olarte Espitia suscribió múltiples órdenes de prestación de servicios con el municipio de Floridablanca (S), con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, cuyos 45 Pág. 159 archivo No. 002 46 Pág. 22 archivo No. 002 Tribunal Administrativo de Santander.
Magistrada Ponente: Luisa Fernanda Flórez Reyes. Sentencia de segunda instancia. Demandante. Segundo Benigno Olarte Espitia vs MEN-Fomag Rad. No. 680013333003-2021-00218-01 17 SIGCMA-SGC requisitos para acceder a ese derecho en virtud de lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 son: -La edad para consolidar el derecho: 55 años -El tiempo de servicios: 20 años -El monto: 75%.
En tal virtud, hay lugar a revocar la sentencia de primera instancia, porque, como ya quedó probado, el demandante tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación con el régimen previsto en la Ley 33 de 1985. Ahora bien, atendiendo la tesis jurisprudencial más favorable47, el hecho de contabilizar los períodos laborados con OPS al momento de determinar el régimen pensional aplicable no implica que para el reconocimiento de la pensión se le deba exigir a la docente los aportes a seguridad social, pues está demostrado que laboró durante este tiempo para una entidad pública.
Es esta, en calidad de empleadora, quien tenía el deber de realizar las correspondientes cotizaciones y descuentos. En este contexto, imputar al demandante las consecuencias negativas de tal omisión, vulneraría su derecho a la pensión. Para tal efecto, precisa esta Sala que, el Fomag, al ser la entidad de previsión social en la cual se encuentra afiliado el demandante al momento de cumplir los requisitos para su reconocimiento pensional, tiene facultad para repetir en contra de la entidad territorial obligada a asumir el pago de aportes que no se hicieron respecto de sus vinculaciones como docente contratista mediante OPS.
Por su parte, para el cálculo de del monto pensional, el IBL corresponde a los factores salariales sobre los cuales se hayan efectuado los respectivos aportes consagrados en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, los cuales son: «Asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas 47 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A", Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., once (11) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 81001-23-33-000-2013-00079-01(4021- 14) y sentencia del diecinueve (19) de enero de dos mil veintitrés (2023), SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., Radicación: 15001-23-33-000-2019-00103-01 (3083-2022) Tribunal Administrativo de Santander.
Magistrada Ponente: Luisa Fernanda Flórez Reyes. Sentencia de segunda instancia. Demandante. Segundo Benigno Olarte Espitia vs MEN-Fomag Rad. No. 680013333003-2021-00218-01 18 SIGCMA-SGC extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio». El señor Olarte Espitia nació el 15 de julio de 1966, conforme lo muestra la partida de bautizo aportada junto con su documento de identidad al proceso, razón por la cual cumplió los 55 años de edad el 15 de julio de 2021.
En cuanto al tiempo de servicios, para la fecha en que radicó la solicitud, contaba con más de 20 años de servicios. Respecto al ingreso base de liquidación, al realizar el análisis de los factores salariales devengados por el demandante en el año anterior a la adquisición del status pensional48, y los que son aplicables al caso concreto se observa:.
Factores salariales devengados por la demandante en el año anterior a la adquisición del status pensional-15 de julio de 2020 al 15 de julio de 2021- Factores del artículo 1 de la Ley 62 de 1985 ▪ Asignación básica ▪ Bonificación pedagógica ▪ Pago bonificación DC 1566-de 2014 ▪ Prima de Navidad ▪ Prima de Servicios ▪ Prima de Vacaciones Docentes ▪ Asignación básica ▪ Gastos de representación ▪ Primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación ▪ Dominicales y feriados ▪ Horas extras ▪ Bonificación por servicios prestados ▪ Trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio En cuanto a los factores devengados por el demandante en el último año a la adquisición del status pensional -15 de julio de 2020 al 15 de julio de 2021- debe aplicarse, en razón a su vinculación con anterioridad a la Ley 812 de 2003, los previstos en la Ley 62 de 1985 que para el presente caso corresponde a la asignación básica, bonificación por servicios y, bonificación Decreto 1566 de 2014 en virtud de lo dispuesto por el art. 1 Respecto de los demás factores devengados, no se tendrán en cuenta, puesto que, no se encuentran enlistados en la Ley 62 de 1985. 48Pág. 57 archivo No. 02 anexos de la demanda.
Tribunal Administrativo de Santander. Magistrada Ponente: Luisa Fernanda Flórez Reyes. Sentencia de segunda instancia. Demandante. Segundo Benigno Olarte Espitia vs MEN-Fomag Rad. No. 680013333003-2021-00218-01 19 SIGCMA-SGC Por último, teniendo en cuenta que la calidad de docente oficial derivada de las actividades contratadas y ejercidas por la demandante permite tener por configurados los elementos esenciales de un verdadero vínculo de trabajo entre esta y la entidad territorial, como la subordinación y la dependencia, de los cuales se deriva la obligación de girar a la entidad de previsión responsable los respectivos aportes que financian y justifican dicha prestación por el tiempo que se omitieron en virtud de la relación contractual simulada.
Al respecto, es importante aclarar que a la entidad territorial le corresponde asumir el pago de los aportes al sistema de pensiones por los periodos en que se realizaron las órdenes de prestación de servicios para cubrir las semanas de cotización no reconocidas ni incluidas en la historia laboral del demandante, para lo cual queda facultado el FOMAG para iniciar las acciones de recobro y hacer los descuentos a que haya lugar al demandante.
E. Costas de segunda instancia Dando aplicación a lo establecido en el inciso 2 del Art. 188 de la Ley 1437 de 2011 y, advirtiendo que, de las actuaciones procesales efectuadas por el MEN-Fomag, no se demuestra una carencia de fundamento legal que dé lugar a la condena en costas y, contrario a ello, en las oportunidades referidas expuso argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Santander, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: Primero: Revocar la sentencia proferida, en el proceso de la referencia, el veintiséis (26) de octubre de dos mil veintidós (2022) por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga y en su lugar: «Declarar la nulidad del acto administrativo ficto o presunto proferido por el MEN-Fomag mediante el que, se niega la pensión de jubilación Tribunal Administrativo de Santander.
Magistrada Ponente: Luisa Fernanda Flórez Reyes. Sentencia de segunda instancia. Demandante. Segundo Benigno Olarte Espitia vs MEN-Fomag Rad. No. 680013333003-2021-00218-01 20 SIGCMA-SGC solicitada por el señor Segundo Benigno Olarte Espitia el 28 de agosto de 2021». Segundo. Condenar al MEN-Fomag, a que reconozca y pague al señor Segundo Benigno Olarte Espitia una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario base de liquidación del año anterior al cumplimiento del status de pensionado, de acuerdo a lo señalado en las consideraciones de la presente providencia; sin que le sea exigible el retiro del servicio.
Tercero. Se autoriza al MEN-Fomag, repetir en contra del MUNICIPIO DE FLORIDABLANCA como obligado a asumir el pago de los aportes que no se hicieron respecto de las vinculaciones del demandante como docente contratista mediante OPS, en la proporción que le corresponde como empleador, tomando como base los valores mensuales de los respectivos contratos de prestación de servicios, si es que no se hicieron de manera plena los aportes al sistema general de pensiones durante el tiempo en que el demandante fue contratista del referido ente territorial.
Así mismo, el docente debe aportar lo correspondiente por los periodos laborados y descritos en la parte motiva de esta providencia, y de no haberlo hecho, se autoriza al MEN-Fomag para que proceda a su cobro en la proporción que le corresponde como trabajadora, tomando como base los valores mensuales de los respectivos contratos de prestación de servicios.
Segundo: Sin condena en costas en ambas instancias. Tercero: Devolver por la Secretaría de esta Corporación, una vez en firme este proveído, el expediente al Juzgado de origen, previas las constancias en la plataforma SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Aprobado en Acta No. 10/2025 Los Magistrados, [Firma electrónica] LUISA FERNANDA FLÓREZ REYES Magistrada Ponente [Firma electrónica- Salvamento de voto] IVÁN MAURICIO MENDOZA SAAVEDRA Magistrado Tribunal Administrativo de Santander. Magistrada Ponente: Luisa Fernanda Flórez Reyes.
Sentencia de segunda instancia. Demandante. Segundo Benigno Olarte Espitia vs MEN-Fomag Rad. No. 680013333003-2021-00218-01 21 SIGCMA-SGC [Firma electrónica] CLAUDIA PATRICIA PEÑUELA ARCE Magistrada Constancia: Esta providencia se firmó electrónicamente en el Tribunal Administrativo de Santander, SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el art. 186 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el art. 46 de la Ley 2080 de 2021.