680013333003-2022-00252-02 · Administrative Court of Santander

SIGCMA-SGC Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER MAG. PONENTE: MARÍA EUGENIA CARREÑO GÓMEZ Bucaramanga, veinte (20) de marzo de dos mil veinticinco (2025) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 3 de octubre de 2024, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda1 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, la señora Jenny Rocío Bonilla Lesmes formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso — 1Expediente digital, actuación 3 índice SAMAI, gestión en otras corporaciones, actuación 02 índice SAMAI, archivo

01. MEDIO DE CONTROL Nulidad y restablecimiento del derecho RADICADO 680013333003-2022-00252-02 DEMANDANTE Jenny Rocio Bonilla Lesmes cristo2172@gmail.com DEMANDADO Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional notificaciones.bucaramanga@mindefensa.gov.co MINISTERIO PÚBLICO Procuraduría 47 Judicial II para Asuntos Administrativos procjudadm47@procuraduria.gov.co ASUNTO Sentencia de segunda instancia TEMA Acto de retiro de empleado en provisionalidad.

Concurso de méritos. Falsa motivación y expedición irregular. Causal objetiva de desvinculación. Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia Demandante: Jenny Rocío Bonilla Lesmes Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional Radicado: 680013333003-2022-00252-02 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander administrativo, en orden a que se declare la nulidad parcial de i) la Resolución 2949 del 16 de mayo de 2022 y ii) la Resolución 4316 del 1 de julio de 2022, proferidas por el comandante del Ejército Nacional.

En consecuencia, solicitó: «1. DECLARAR viciado por la falta de motivación el acto administrativo demandado reflejado en la resolución N°. 2949 del 16 de mayo de 2022, notificada el mismo día y confirmada por la resolución N°. 4316 del 01 de julio del presente año. 2. En consecuencia, DECLARAR la nulidad del acto administrativo antes mencionado. 3.

Que, como consecuencia de lo anterior, se ordene a LA NACION - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJERCITO NACIONAL DE COLOMBIA, reintegrar laboralmente sin solución de continuidad a la señora JENNY ROCIO BONILLA LESMES, al empleo que venía ejerciendo en el Ejército Nacional en la ciudad de Bucaramanga, en el grado y cargo que se encontraba en el momento de su retiro o en su defecto en grado o cargo similar o superior, según el tiempo para el que se dicte sentencia a favor de mi mandante. 4.

Declarar administrativa y extracontractualmente responsable a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONAL, de los perjuicios causados a los demandantes con motivo de la expedición del decreto 1754 de 2020, el cual conllevó a la expedición de la resolución N°. 2949 del 16 de mayo de 2022, notificada el mismo día y confirmada por la resolución N°. 4316 del 01 de julio del presente año, con la cual se retiró del servicio activo del Ejército Nacional a la servidora pública no uniformada JENNY ROCIO BONILLA LESMES. 5.

CONDENAR a LA NACION - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJERCITO NACIONAL DE COLOMBIA a que le reconozca y pague a la señora Jenny Rocío Bonilla Lesmes, como lucro cesante, salario, primas, vacaciones y demás emolumentos dejados de percibir, así mismo se le descuente lo ordenado por ley, todo lo concerniente a la seguridad social (pensión y salud), relacionados hasta la presentación de esta demanda y durante el tiempo que la ejecutoria ponga fin al proceso, relacionados así: Salario Meses por pagar Total $3.368.230,44 3 $10.104.691.32 6.

Que, a título de indemnización por reparación al daño antijuridico y moral causado a ella y a sus familiares, con ocasión del decreto anulado (1754 de 2020), se condene a LA NACION - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJERCITO NACIONAL DE COLOMBIA a reconocer y pagar a favor de cada uno de los demandantes, por concepto de perjuicios morales, el equivalente en salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la ejecutoria definitiva de la sentencia así: - A favor de JENNY ROCIO BONILLA LESMES, el equivalente a seiscientos (600 SMLMV) ($1.000.000 X 600 = $600.000.000 (seiscientos millones de pesos)) a la fecha de ejecutoria de la decisión que ponga fin al proceso. - En favor de cada uno de sus hijos y demás familiares (100) SMLMV por la aflicción moral sufrida y daños a la vida de relación relacionados así: Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia Demandante: Jenny Rocío Bonilla Lesmes Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional Radicado: 680013333003-2022-00252-02 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander a. MARIA JOSE HERRERA BONILLA (100 SMLMV) que multiplicados por el salario mínimo actual seria de cien millones de pesos moneda legal ($1.000.000 X 100 = $100.000.000 (cien millones pesos). b. A favor de su progenitora, la señora MARIA INES LESMES AVILA (100 SMLMV) que multiplicados por el salario mínimo actual seria de cien millones de pesos moneda legal ($1.000.000 X 100 = $100.000.000 (cien millones pesos) c. JOSE NADIN HERRERA BONILLA (100 SMLMV) que multiplicados por el salario mínimo actual seria de cien millones de pesos moneda legal ($1.000.000 X 100 = $100.000.000 (cien millones pesos). d. A favor de su cónyuge, el señor JOSE NADIN HERRERA NARANJO (100 SMLMV) que multiplicados por el salario mínimo actual seria de cien millones de pesos moneda legal ($1.000.000 X 100 = $100.000.000 (cien millones pesos).

Sobre las anteriores sumas de dinero, reclama el reconocimiento de intereses moratorios desde la fecha de iniciada la demanda hasta el pago total de las condenas. 7. Que se ordene la actualización de antigüedad de ahorros y cesantías en la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía, CAJA HONOR, para que obtenga su beneficio de subsidio de vivienda por parte del estado. 8.

Que se condene a la entidad demandada a pagar las anteriores cantidades liquidas de dinero debidamente actualizadas en su poder adquisitivo, conforme al índice de precios al consumidor según lo certifique el DANE. 9. Que se aplique lo dispuesto en la sentencia C- 197 de 1999, que dispone “cuando el juez administrativo advierta la violación de un derecho fundamental constitucional de aplicación inmediata, deberá proceder a su protección, aun el actor en la demanda no hubiere cumplido con el requisito de señalar las normas violadas y el concepto de violación. Igualmente, cuando dicho juez advierte incompatibilidad entre la Constitución y una norma jurídica tiene la obligación de aplicar el artículo 4 de la Constitución. 10.

Que se condene en costas y agencias en derecho al demandado de acuerdo con el artículo 188 de la ley 1437 de 2011. 11. Que se cumpla la sentencia de acuerdo con el artículo 192 de la ley 1437 de 2011. 12. Que se me reconozca personería jurídica para representar a la señora JENNY ROCIO BONILLA LESMES representante de su hija menor de edad, MARIA JOSE HERRERA BONILLA y así mismo a;

JOSE NADIN HERRERA NARANJO, JOSE NADIN HERRERA BONILLA, MARIA INES LESMES AVILA, en la presente demanda» (sic en todo el texto) 1.1.2. Fundamentos fácticos Como hechos relevantes, la apoderada de la parte demandante señaló los siguientes: i) El 30 de julio de 2013, mediante Resolución 1904 el Ejército Nacional nombró a la señora Bonilla Lesmes en el cargo «técnico para apoyo seguridad Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia Demandante: Jenny Rocío Bonilla Lesmes Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional Radicado: 680013333003-2022-00252-02 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander y defensa» grado 19, con funciones de auxiliar contable y fue agregada al batallón de apoyo y servicios para el combate BASPC 5 de Bucaramanga, que para la época correspondía a la Unidad Ejecutora de Presupuesto del Ejército Nacional. ii) Posteriormente, a partir de enero de 2016 fue asignada a la Central Administrativa y Contable de Bucaramanga CENAC BUC, por haber asumido las funciones de la unidad ejecutora, dependencia en la que se desempeñó como auxiliar contable la mayoría del tiempo y en algunas ocasiones por lapsos de 3 y 6 meses, como auxiliar de tesorería. iii) De manera verbal y escrita, la señora Bonilla Lesmes solicitó al director de la CENAC Bucaramanga que la trasladara de la sección de tesorería a la de contabilidad, al considerar que en la primera no ejercía las funciones del cargo para el que fue nombrada. iv) El 29 de septiembre de 2018, el director de la CENAC Bucaramanga modificó las funciones del cargo que desempeñaba la señora Bonilla Lesmes, y le asignó las de auxiliar de tesorería, determinación que fue adoptada sin contar con autorización de la dirección de personal lo cual le ocasionó una afectación. v) El 23 de abril de 2019, la CNSC y el Ministerio de Defensa Nacional convocaron al proceso de selección 637 de 2018 del Sistema Especial de Carrera Administrativa del Sector Defensa, en el cual no se ofertó en la ciudad de Bucaramanga el cargo de auxiliar contable o auxiliar de tesorería que venía desempeñando la señora Bonilla Lesmes, motivo por el cual tuvo que inscribirse en el cargo de técnico de servicios de inteligencia o de policía judicial o técnico para apoyo de seguridad y defensa código 5-1, grado 21, identificado con el Código OPEC 105889. vi) La señora Lara Bonilla fue admitida por cumplir los requisitos exigidos por la CNSC e inició su proceso para llegar a la etapa de pruebas del concurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 31 de Ley 909 de 2004; sin embargo, este fue suspendido por un tiempo por la declaración de emergencia sanitaria en virtud del Covid 19. vii) En la etapa de pruebas, la señora Jenny Rocío quedó dentro de la lista de legibles con igualdad de puntaje con otro participante, de la siguiente manera: «El PROCESO DE SELECCIÓN NO. 637 DE 2018 – EJÉRCITO NACIONAL se encuentra adscrito al Despacho del Comisionado Fridole Ballén Duque, En mérito de lo expuesto, RESUELVE:

ARTÍCULO PRIMERO. Conformar y adoptar la lista de elegibles para proveedor dos (2) vacantes definitivas del empleo denominado TÉCNICO DE SERVICIOS DE INTELIGENCIA O DE POLICÍA JUDICIAL O TÉCNICO PARA APOYO DE SEGURIDAD Y DEFENSA, código 5-1, grado 21, Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia Demandante: Jenny Rocío Bonilla Lesmes Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional Radicado: 680013333003-2022-00252-02 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander identificado con el Código OPEC No. 105889 PROCESO DE SELECCIÓN 637 de 2018- EJÉRCITO NACIONAL, del Sistema Especial de Carrera Administrativa del Sector Defensa, así: Posición Documento Nombres Apellidos Puntaje 1 53139730 Selenia Alexandra Reyes Figueroa 84.08 2 88160008 José David Bustos Cortés 83.29 3 52694789 Jenny Rocío Bonilla Lesmes 83.29 viii) Respecto de las personas que ocuparon la lista de elegibles, la señora Selena Alexandra Reyes Figueroa tenía una solicitud de exclusión ante la CNSC por no cumplir con los requisitos exigidos para continuar en el proceso, motivo por el cual esa comisión adelantó la investigación pertinente. ix) Finalmente, el 16 de mayo de 2022, mediante Resolución 2949 el Ejército Nacional resolvió terminar el nombramiento en provisionalidad de la señora Bonilla Lesmes, decisión que sustento en el trámite del concurso de méritos, confirmada mediante Resolución 4316 del 1 de julio de 2022. x) Aunado a lo anterior, en razón a que la señora Bonilla Lesmes era miembro de la junta directiva de la subdirectiva de Bucaramanga de la Asociación Sindical de Servidores Públicos no uniformados del Ministerio de Defensa y sus entidades adscritas «ASSPPMIDEFENSA» y ocupó el cargo de presidente suplente, ostentaba el fuero sindical y, por tanto, para su desvinculación se requería adelantar el respectivo procedimiento de levantamiento del fuero, requerimiento que la entidad no cumplió. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación En el escrito de la demanda se invocaron como violados los artículos 3, 15, 25, 29, 53, 90, 122 y 125 de la Constitución Política, los artículos 3, 4 y 179 del Código Sustantivo del Trabajo, la Ley 909 de 2004, el Decreto 1083 de 2015 y el Decreto Ley 491 de 2020. En desarrollo del concepto de violación, el apoderado de la parte demandante expuso que los actos demandados incurrieron en falsa motivación y expedición irregular por las razones que pasan a exponerse: i) Dichas decisiones se encuentran viciadas de nulidad, toda vez que pese a que la señora Bonilla Lesmes ejercía un cargo en provisionalidad, el Ejército Nacional no le notificó sobre su supresión o modificación. ii) Aunado a lo anterior, la motivación de los actos administrativos adolece de falsedad, comoquiera que se encuentra sustentada en los acuerdos proferidos por la cartera ministerial y por la CNSC, los cuales trasgreden el principio del debido proceso al adoptar la modificación de la planta global de la entidad. iii) El cargo que la señora Bonilla Lara venía desempeñado debió ofertarse en la ciudad de Bucaramanga y, por tanto, de haberse expedido la certificación Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia Demandante: Jenny Rocío Bonilla Lesmes Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional Radicado: 680013333003-2022-00252-02 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander de experiencia laboral de conformidad con el manual de funciones que regía cuando fue nombrada en provisionalidad, hubiese logrado el puntaje máximo en la calificación de antecedentes y habría sido nombrada en carrera administrativa. iv) Si bien los actos administrativos a través de los cuales se dispuso el retiro de la demandante se justificaron en términos jurídicos, se omitió indicar el nombre de la persona que la reemplazaría en su empleo, motivo por el cual se desconoce si fue nombrada en virtud del concurso de méritos. v) Adicionalmente, pese a que el ordenamiento jurídico prevé que no se requiere levantar el fuero sindical ante un juez laboral cuando el acto administrativo de desvinculación de un empleado público nombrado en provisionalidad se motive en la necesidad de proveer el empleo mediante el nombramiento en propiedad como resultado de un concurso público de méritos, lo cierto es que en el caso concreto no se evidenció el nombramiento de ningún concursante, razón por la que resultaba necesario que la entidad demandada agotara el debido proceso consagrado en el CST. 1.2.

Contestación de la demanda2 La apoderada de la parte demandada allegó memorial de contestación en el cual se opuso a las pretensiones de la demanda y los argumentos para solicitar su denegatoria de las pretensiones, se sustentan de la siguiente manera: i) Los actos administrativos demandados fueron expedidos de conformidad con las normas que regulan la carrera administrativa, específicamente en cumplimiento de la Resolución 14312 del 25 de noviembre de 2021 a través de la cual la CNSC adoptó la lista de elegibles para proveer las vacantes del Ejército Nacional. ii) En consecuencia, dado que la demandante no se inscribió para el cargo en el que había sido nombrada en provisionalidad y que la entidad debía acatar las normas que rigieron el concurso de méritos, se profirió la Resolución 00002949 del16 de mayo de 2022, con la finalidad de permitir el nombramiento de la persona que por posesión meritoria debía nombrarse en periodo de prueba en el empleo denominado «técnico para apoyo de seguridad y defensa grado 19, OPEC 105746». iii) En el presente caso, resulta claro que la provisión del cargo respecto del cual se dio por terminada la provisionalidad de la señora Bonilla Lesmes no podía depender de la lista de elegibles del empleo en el que se inscribió como aspirante. iv) Respecto al amparo del fuero sindical alegado, se advierte que la provisión del empleo del que se desvinculó a la demandante se sustentó en los establecido en el artículo 2.2.5.3.2 del Decreto 1083 de 2015, motivo por 2 Expediente digital, actuación 3 índice SAMAI, gestión en otras corporaciones, actuación 61 índice SAMAI, link one drive, archivo 01, folios 522 a 544.

La sentencia apelada3 El Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga mediante sentencia del 3 de octubre de 2024, resolvió: «PRIMERO. DENEGAR las pretensiones de la demanda por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO. SIN CONDENA EN COSTAS en esta instancia, conforme a lo señalado en la parte considerativa de esta providencia». En lo correspondiente al fondo del asunto, el a quo denegó las pretensiones de la demanda con sustento en los siguientes argumentos: i) Se avizora que la parte demandante solicitó expresamente la declaratoria de nulidad de las Resoluciones 2949 y 4316 del 16 de mayo y 1 de julio de 2022, respectivamente, a través de las cuales se dio por terminado su nombramiento en provisionalidad, motivo por el cual no resultan de recibo los argumentos dirigidos a cuestionar la legalidad de los actos administrativos generales expedidos en el marco del concurso de méritos en cuestión, como lo es el Acuerdo 20191000002506 del 23 de abril de 2019 proferido por la CNSC, mediante el cual establecieron las reglas del concurso. ii) Luego, si bien se aduce la existencia de irregularidades en el desarrollo del proceso de selección al advertir que la entidad demandada no ofertó el empleo que desempeñaba la demandante y que por esa razón tuvo que inscribirse a un empleo distinto en el concurso de méritos, la anterior circunstancia no guarda relación con el contenido de los actos administrativos demandados y, por tanto, no resulta posible efectuar un análisis de fondo sobre decisiones que no fueron enjuiciadas en el presente medio de control. iii) Ahora bien, respecto a los cargos de nulidad derivados de los actos administrativos demandados, resulta oportuno señalar que mediante Resolución 1904 del 30 de julio de 2013, se nombró en provisionalidad a la señora Bonilla Lesmes en el cargo «técnico para apoyo de seguridad y defensa grado 19» por encontrase en vacancia definitiva. iv) Aunado a lo anterior, la entidad demandada expuso de manera clara, el motivo por el cual dio por terminado el nombramiento en provisionalidad, esto es, ante la necesidad de proveer la vacante con la designación de la persona que se encontraba en la lista de elegibles en firme del concurso de méritos regulado en la Convocatoria 637 de 2018. 3 Expediente digital, actuación 3 índice SAMAI, gestión en otras corporaciones, actuación 61 índice SAMAI, link one drive, archivo 08.

Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia Demandante: Jenny Rocío Bonilla Lesmes Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional Radicado: 680013333003-2022-00252-02 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander vi) En ese orden de ideas, en el sub judice, contrario a lo manifestado por la parte demandante, la motivación del acto de retiro no fue desconocida, comoquiera que se indicó que se nombraría en periodo de prueba a la persona que ocupaba la mejor posición en la lista de elegibles dentro del concurso de méritos convocado para proveer los empleos en vacancia definitiva provistos mediante nombramiento provisional o encargo. vii) Respecto al argumento consistente en la necesidad del procedimiento del levantamiento del fuero sindical que ostentaba la señora Bonilla Lesmes, se advierte que frente a la desvinculación de un empleado que ocupa en provisionalidad un cargo de carrera porque se hace uso de la lista de elegibles, el mérito prima como criterio objetivo para determinar el acceso al servicio público y, por ende, prevalecen los derechos de quienes ocupan los primeros lugares en el concurso de méritos sobre los de las personas que se encuentran en provisionalidad. 1.4.

El recurso de apelación4 La apoderada de la parte demandante en el recurso interpuesto solicitó revocar la decisión de primera instancia y, para el efecto, expuso los siguientes argumentos: i) Si bien es cierto que el concurso de méritos fue adelantado en virtud de los acuerdos proferidos por la CNSC y el Sector Defensa y estos no han sido declarados nulos hasta el momento, también lo es que resulta necesario decretar la nulidad de los demandados, toda vez que se probó que el empleo que desempeñaba la señora Bonilla Lesmes no fue ofertado en la unidad en la que prestaba el servicio, motivo por el cual ella debió continuar en provisionalidad hasta que se emitiera la convocatoria de un nuevo concurso. ii) Por tanto, el a quo incurrió en un error al no analizar el contenido de la demanda, pues en esta hizo referencia a la ausencia de oferta del empleo que desempeñó la demandante y a la falta de competencia de modificación o supresión de la planta de personal por parte del Ejército Nacional. iii) Aunado a lo anterior, si bien los actos administrativos a través de los cuales se dispuso el retiro de la demandante indicaron el motivo, esto es, ante la necesidad de nombrar a la persona que ocupó el primer lugar en la lista de elegibles, se advierte que se omitió incluir el nombre de esta persona, motivo por el cual se desconoce su verdadera existencia. 1.5.

Trámite de segunda instancia Por auto del 16 de enero de 20255 se admitió el recurso de apelación interpuesto y se ordenó la notificación personal al Ministerio Público y a las 4 Expediente digital, actuación 3 índice SAMAI, gestión en otras corporaciones, actuación 61 índice SAMAI, link one drive, archivo 09. 5 Expediente digital, actuación 7, índice SAMAI.

Consideraciones Concluido el trámite procesal sin que la Sala advierta irregularidad alguna con eficacia para invalidar la actuación adelantada, y luego de verificar que se hallan estructurados los presupuestos de ley para decidir el fondo del asunto, procederá la Corporación a proferir el fallo de segunda instancia 2.1. Competencia Conforme al artículo 153 del CPACA, el Tribunal Administrativo es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Juzgados Administrativos de su jurisdicción territorial, razón por la cual procede la Sala a desatar la presente controversia en segunda instancia. 2.2.

Problema jurídico De acuerdo con los argumentos planteados en el fallo de primera instancia y en el escrito de apelación, le corresponde a la Sala establecer, si hay lugar a declarar la nulidad parcial de i) la Resolución 2949 del 16 de mayo de 2022 y ii) la Resolución 4316 del 1 de julio de 2022 proferidas por el comandante del Ejército Nacional, por hallarse configurados los vicios de falsa motivación y expedición irregular en su expedición o si por el contrario los mencionados actos administrativos conservan su presunción de legalidad. 2.3.

Marco normativo 2.3.1. Sobre el empleo público El artículo 125 de la Constitución Política prevé respecto de la provisión y remoción de los empleos públicos, lo siguiente: «ARTICULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción PARÁGRAFO. Los períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de institucionales.

Quienes Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia Demandante: Jenny Rocío Bonilla Lesmes Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional Radicado: 680013333003-2022-00252-02 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por el resto del período para el cual este fue elegido» (Subrayado por la Sala) A su turno, el artículo 23 de la Ley 909 de 2004 es del siguiente tenor literal: «ARTÍCULO

23. CLASES DE NOMBRAMIENTOS. Los nombramientos serán ordinarios, en período de prueba o en ascenso, sin perjuicio de lo que dispongan las normas sobre las carreras especiales. Los empleos de libre nombramiento y remoción serán provistos por nombramiento ordinario, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del empleo y el procedimiento establecido en esta ley.

Los empleos de carrera administrativa se proveerán en período de prueba o en ascenso con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito, según lo establecido en el Título V de esta ley». 2.3.2. De los nombramientos en provisionalidad El Consejo de Estado6 ha determinado que el nombramiento provisional es una de las formas de proveer el cargo público de carrera administrativa de manera transitoria y excepcional mientras se realizan los procedimientos legales para cubrir la vacante por el sistema de concurso de mérito.

En ese sentido, tiene como finalidad la de evitar la «parálisis» en el ejercicio de las funciones públicas. De conformidad con el artículo 25 de la Ley 909 de 2004,7 los nombramientos en provisionalidad tienen las siguientes características: i) Son excepcionales, porque la regla general para el ingreso a la administración pública es el mérito de acuerdo con los postulados constitucionales y legales, los cuales se hacen efectivos en el sistema de carrera administrativa.

En efecto, de conformidad con el artículo 2.2.5.3.1. del Decreto 1083 de 201518, modificado por el artículo 1 del Decreto 648 de 2017, las vacantes definitivas se deben proveer de la siguiente manera: (i) En los empleos de libre nombramiento y remoción serán provistas mediante nombramiento ordinario o mediante encargo, previo cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del cargo.

(ii) Cuando se trate de las vacantes definitivas en empleos de carrera se proveerán en periodo de prueba o en ascenso. (iii) Mientras se surte el proceso de selección, el empleo de carrera vacante de manera definitiva podrá proveerse transitoriamente a través de las figuras del encargo o del nombramiento provisional, en los términos señalados en la Ley 909 de 2004 y en el Decreto Ley 760 de 2005.

En 6 Consejo de Estado, Sala Plena, consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, sentencia del 9 de agosto de 2022. Recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, radicación: 11001-03-25-000-2017-00151-00 (0892-2017), demandante: Sonia Yamile Rondón Tasco, demandado: municipio de San Gil. 7 Ley 909 de 2004. Artículo 25. «Provisión de los empleos por vacancia temporal.

Los empleos de carrera cuyos titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación temporal de los mismos serán provistos en forma provisional solo por el tiempo que duren aquellas situaciones, cuando no fuere posible proveerlos mediante encargo con servidores públicos de carrera». Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia Demandante: Jenny Rocío Bonilla Lesmes Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional Radicado: 680013333003-2022-00252-02 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander consecuencia, la ley regula de manera asertiva el carácter eminentemente excepcional de la vinculación en la modalidad de «provisional». ii) Son residuales, porque cuando se trate de proveer las vacantes definitivas en empleos de carrera, prima facie, se debe optar por la modalidad del «encargo», el cual se surte con los empleados vinculados en propiedad.

Solo, cuando no es posible proveer el «encargo», de manera residual, se recurre al nombramiento en provisionalidad. iii) La temporalidad de su vinculación, la cual se evidencia en que el nombramiento en provisionalidad está limitado en el tiempo, pues únicamente puede existir válidamente hasta tanto el cargo sea provisto en propiedad en el sistema de carrera. iv) La forma de vinculación con el Estado es de carácter precario, toda vez que con el nombramiento en provisionalidad se provee un cargo de carrera administrativa sin mediar un concurso de méritos y, por tanto, la persona que ha sido nombrada en tal condición tiene pleno conocimiento de la temporalidad que ello implica, incluso puede darse por terminado antes de cumplirse el término, tal y como lo regula el artículo 2.2.5.3.4. del Decreto 1083 de 2015, modificado por el artículo 1 del Decreto 648 de 2017, el cual indica que «antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados». v) No otorga derechos de carrera, en razón a que la persona que ocupa en provisionalidad un cargo de carrera no adquiere los derechos inherentes a ella, de los cuales se destaca, por ejemplo, la permanencia en el servicio, toda vez que estos solo se conceden a su titular, motivo por el cual la Corte Constitucional8 ha considerado que los provisionales ocupan una categoría intermedia entre quienes han sido nombrados en carrera administrativa y los empleados de libre nombramiento y remoción. Lo anterior, comoquiera que frente a estos no puede predicarse ni la estabilidad laboral propia de los de carrera, ni la discrecionalidad relativa de los de libre nombramiento y remoción. 2.3.3.

Del retiro del servicio de empleados nombrados en provisionalidad El artículo 41 de la Ley 909 de 2004 y el artículo 2.2.5.2.19 del Decreto 1083 de 2015, regulan las causales de desvinculación para quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción o de carrera administrativa. El Consejo de Estado10 y la Corte Constitucional11 han indicado en reiterados pronunciamientos que estas mismas causales son aplicables a quienes 8 Ver entre otras: Sentencias C-431 de 2010, SU-054 de 2015, T-373 de 2017. 9 Modificado por el artículo 1 del Decreto 648 de 2017. 10 Consejo de Estado, Sala Plena, consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, sentencia del 9 de agosto de 2022.

Recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, radicación: 11001-03-25-000-2017-00151-00 (0892-2017), demandante: Sonia Yamile Rondón Tasco, demandado: municipio de San Gil. 11 Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia Demandante: Jenny Rocío Bonilla Lesmes Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional Radicado: 680013333003-2022-00252-02 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander ocupen cargos de carrera en la modalidad provisional, las cuales pueden ser clasificadas de la siguiente manera: 1.

Por decisión de la administración, en las siguientes modalidades: i) cuando se trate de empleados de libre nombramiento y remoción, ii) como consecuencia de la evaluación del desempeño laboral «no satisfactoria» de un empleado de carrera administrativa, iii) por destitución, como consecuencia de proceso disciplinario, iv) por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo, v) por revocatoria del nombramiento en caso de no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5 de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen y vi) por supresión del empleo. 2.

Por hechos o circunstancias ajenas a la voluntad de la administración, en las siguientes modalidades: i) por orden o decisión judicial, ii) por renuncia regularmente aceptada, iii) por muerte. 3. Porque se dan las circunstancias reguladas en la ley, en las siguientes modalidades: i) retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez, ii) por invalidez absoluta, iii) por edad de retiro forzoso, iv) por las demás que determinen la Constitución Política y las leyes.

El parágrafo 2 del artículo 41 de la Ley 909 prevé que el retiro de los «empleos de carrera» se trata una facultad reglada que se concreta en dos requisitos: i) únicamente puede fundamentarse en las causales previstas en la Constitución Política y la ley, ii) el acto administrativo de desvinculación debe estar motivado. A su turno, el artículo 2.2.5.3.4. del Decreto 1083 de 2015 modificado por el artículo 1 del 648 de 2017 precisó que «antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados».

En conclusión, quien desempeña un cargo de carrera, en la modalidad de provisionalidad, podrá ser desvinculado del servicio siempre y cuando se cumpla con el requisito de motivación del acto y en general por las razones del buen servicio, con el cumplimiento del debido proceso. Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia Demandante: Jenny Rocío Bonilla Lesmes Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional Radicado: 680013333003-2022-00252-02 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander En este orden de ideas, el Consejo de Estado12 ha reiterado lo planteado por la Corte Constitucional, en el sentido de determinar que únicamente es constitucionalmente admisible una motivación cuando la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto.

En consecuencia, si el juez de lo contencioso administrativo concluye que el acto administrativo de desvinculación está viciado por alguna de las causales de nulidad previstas en el artículo 137 del CPACA, ello implica que el sujeto pasivo del acto anulado ha sido afectado en un derecho legítimo, que le debe ser restablecido.13 2.4.

Hechos probados Acorde al material probatorio allegado al expediente y luego de la valoración correspondiente en aplicación de las reglas de la sana crítica, la Sala encuentra probados los siguientes hechos: 2.4.1. El 30 de julio de 2013, mediante Resolución 1904 proferida por el comandante del Ejército Nacional, se dispuso el nombramiento en provisionalidad de la señora Jenny Rocío Bonilla Lesmes en el cargo «técnico para apoyo de seguridad y defensa grado 19 (TA19)» con funciones de auxiliar contable de la segunda división.14 2.4.2.

El 23 de abril de 2019, mediante Acuerdo 20191000002506 suscrito por la CNSC y el Ejército Nacional se establecieron las reglas del primer concurso abierto de méritos para proveer de manera definitiva los empleos vacantes de la planta de personal perteneciente al sistema especial de carrera administrativa del Ejército Nacional denominado «proceso de selección 637 de 2018 Sector Defensa».15 2.4.3.

Dentro del proceso de selección 637 de 2018 se ofertaron 1744 vacantes, entre ellas 1 vacante del empleo denominado «técnico para apoyo de seguridad y defensa, código 5-1 grado 19», identificado con el OPEC 105746 y con ubicación en el comando financiero y presupuestal de Bogotá. 16 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas, sentencia del 29 de junio de 2023, radicación: 11001-03-25-000-2018-00136- 00 (0411-2018), demandante: Sindicato Nacional de Trabajadores de Notariado y Registro, demandado: Superintendencia de Notariado y Registro. 13 Consejo de Estado, Sala Plena, consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, sentencia del 9 de agosto de 2022, recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, radicación: 11001-03-25-000-2017-00151-00 (0892-2017), demandante: Sonia Yamile Rondón Tasco, demandado: municipio de San Gil. 14 Expediente digital, actuación 3 índice SAMAI, gestión en otras corporaciones, actuación 02 índice SAMAI, archivo 01, folio 48 15 Expediente digital, actuación 3 índice SAMAI, gestión en otras corporaciones, actuación 02 índice SAMAI, archivo 0, folio 52. 16 Expediente digital, actuación 3 índice SAMAI, gestión en otras corporaciones, actuación 02 índice SAMAI, archivo 01, folio 60.

La señora Jenny Rocío Bonilla Lesmes participó en el proceso de selección 637 de 2018 y se inscribió para el empleo «técnico de servicios, de inteligencia o de policía judicial o técnico para apoyo de seguridad y defensa código 5-1 grado 21» identificado bajo la OPEC 105889, que contaba con 2 vacantes definitivas ubicadas en el Centro Administrativo y Contable CENAC de Bucaramanga.17 2.4.5.

El 18 de marzo de 2021, según constancia de registro de creación y primera junta directiva de una subdirectiva o comité seccional del Ministerio del Trabajo, se constató que la señora Jenny Rocío Bonilla Lesmes fungió en condición de presidente suplente de la Subdirectiva de Bucaramanga de la Asociación Sindical de Servidores Públicos No Uniformados del Ministerio de Defensa, ASSPPMINDEFENSABUC.18 2.4.6.

El 24 de noviembre de 2021, mediante Resolución 1431224 proferida por la CNSC, se conformó la lista de elegibles para proveer 1 vacante definitiva del empleo «técnico para apoyo de seguridad y defensa, código 5-1 grado 19» identificado con el OPEC 105746, la cual la integró la aspirante Yina Yulie Rentería Mena identificada con C.C. 35.897.892, quien ocupó la posición 1 con un puntaje de 82.5.19 2.4.7.

El 24 de noviembre de 2021, mediante Resolución 14325 proferida por la CNSC, se conformó la lista de elegibles para proveer 2 vacantes definitivas del empleo «técnico de servicios, de inteligencia o de policía judicial o técnico para apoyo de seguridad y defensa código 5-1 grado 21» identificado bajo la OPEC 105889, en la cual la señora Jenny Rocío Bonilla Lesmes ocupó la posición 3 con un puntaje de 83.29, encontrándose en situación de empate en el puntaje con el señor José David Bustos Cortes, quien se ubicaba en la posición 2.20 2.4.8.

El 16 de mayo de 2022, mediante Resolución 2949 el comandante del Ejército Nacional dispuso la terminación del nombramiento provisional de la señora Jenny Rocío Bonilla Lesmes del empleo «técnico para apoyo de seguridad y defensa grado 19 TA)», en virtud de lo previsto en el artículo 26 del Decreto-Ley 091 de 2007 en concordancia con el Acuerdo 20191000002506 del 23 de abril de 2016 de la CNSC y el Ejército Nacional, esto es, el uso de la lista de elegibles que cobró firmeza y se conformó como resultado del proceso de selección 637 de 2018 para la provisión del mencionado empleo que fue ofertado identificándolo bajo la OPEC 105746. 17 Expediente digital, actuación 3 índice SAMAI, gestión en otras corporaciones, actuación 02 índice SAMAI, archivo 01, folio 42. 18 Expediente digital, actuación 3 índice SAMAI, gestión en otras corporaciones, actuación 31 índice SAMAI, archivo 28, folio 12. 19 Expediente digital, actuación 3 índice SAMAI, gestión en otras corporaciones, actuación 31 índice SAMAI, archivo 28 folio 29. 20 Expediente digital, actuación 3 índice SAMAI, gestión en otras corporaciones, actuación 31 índice SAMAI, archivo 28 folio 35.

Que el Decreto Ley 091 de 2007, "Por el cual se regula el Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa y se dictan unas disposiciones en materia de administración de personal", en su artículo 16 dispone: "La provisión definitiva de los empleos pertenecientes al Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa se hará por concurso abierto, el cual tendrá por objeto establecer y comprobar la aptitud, idoneidad y condiciones de seguridad de los aspirantes.

El concurso abierto se caracteriza por permitir la admisión libre para todas las personas que demuestren poseer los requisitos exigidos para el desempeño del empleo." Que la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Ejército Nacional, suscribieron el Acuerdo N° CNSC 20191000002506 del 23 de abril de 2019, "Por el cual se establecen las reglas del primer concurso abierto de méritos para proveer de manera definitiva los empleos vacantes de la planta de personal perteneciente al Sistema Especial de Carrera Administrativa del EJÉRCITO NACIONAL, Proceso de Selección N° 637 de 2018 Sector Defensa Que cumplidas todas las etapas de la convocatoria N° 637-2018 EJÉRCITO NACIONAL, conforme con lo dispuesto en los artículo 51 y 53 del acuerdo que regula el proceso de selección, la Comisión Nacional del Servicio Civil expidió la Resolución N° 14312 del 24 de noviembre de 2021, “Por la cual se conforma y adopta la Lista de Elegibles para proveer uno (1) vacante definitiva del empleo denominado TÉCNICO PARA APOYO DE SEGURIDAD Y DEFENSA, Código 5-1, Grado 19, identificado con el Código OPEC No. 105746, PROCESO DE SELECCIÓN N° 637 de 2018 - EJÉRCITO NACIONAL, del Sistema Especial de Carrera Administrativa del Sector Defensa”.

Que una vez surtido lo previsto en los artículos 54 y 55 del mismo acuerdo, la lista de elegibles cobró firmeza y se encuentra vigente en el Banco Nacional de Listas de Elegibles, “Proceso de Selección No. 637 de 2018 — Sector Defensa”. Que el Ejército Nacional, en virtud del artículo 26 del Decreto Ley 091 de 2007, en concordancia con el Acuerdo CNSC 20191000002506 del 23 de abril de 2019, debe utilizar la lista de elegibles publicada mediante Resolución N° 14312 del 24 de noviembre de 2021, resultado de la convocatoria N° 637 de 2018, en estricto orden de mérito para la provisión del empleo ofertado en la OPEC 105746.

Que de acuerdo con lo previsto en el artículo 2,2.5.3.4 del Decreto 1083 de 2015, debe terminar el nombramiento provisional de la señora TA19. BONILLA LESMES JENNY ROCÍO, identificada con cédula de ciudadanía No 52.694.189, quien ocupa el empleo ofertado desde el 30 de julo de 2013, en virtud de la Resolución N° 1904 del 30 de julio de 2013.

En mérito de lo expuesto, el señor General Comandante del Ejército Nacional, RESUELVE 21 Expediente digital, actuación 3 índice SAMAI, gestión en otras corporaciones, actuación 02 índice SAMAI, archivo 01, folio 58. Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia Demandante: Jenny Rocío Bonilla Lesmes Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional Radicado: 680013333003-2022-00252-02 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander ARTÍCULO 1.

Terminar el nombramiento provisional de un servidor público de la planta global de Empleos Públicos del Ministerio de Defensa Nacional asignados al Ejército Nacional, como se relaciona a continuación, con la novedad fiscal que se indica: GRADO APELLIDOS Y NOMBRES CÉDULA UNIDAD NOVEDAD FISCAL TA19 BONILLA LESMES JENNY ROCÍO 52.694.189 CENACBUC 19/05/2022 ARTÍCULO 2.

El presente acto administrativo será notificado por parte del jefe de personal de la Unidad, antes de la novedad fiscal y en los términos del artículo 4º del Decreto Legislativo 491 de 2020, en concordancia con el capítulo V de la Ley 1437 de 2011.

ARTÍCULO 3. Contra el presente acto administrativo procede el recurso de reposición, el cual deberá interponerse dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación, que deberá remitirse al correo electrónico carreraadm@buzonEjército.mil.co.

ARTÍCULO 4. La presente Resolución rife a partir de la fecha de su expedición […]». 2.4.9. El 27 de diciembre de 2021, mediante criterio de desempate de la posición 2 de la lista de elegibles conformada para proveer el empleo de «técnico de servicios, de inteligencia o de policía judicial o técnico para apoyo de seguridad y defensa código 5-1 grado 21» identificado bajo la OPEC 105889, se realizó el sorteo en el que se definió que la asignación de la vacante correspondía al señor José David Bustos Cortes.22 2.5.

Caso concreto. Análisis de la Sala Conforme a los antecedentes relacionados y de acuerdo con los argumentos planteados en el fallo de primera instancia y en el escrito de apelación, la Sala procederá a resolver el problema jurídico planteado atinente a establecer si hay lugar a declarar la nulidad parcial de i) la Resolución 2949 del 16 de mayo de 2022 y ii) la Resolución 4316 del 1 de julio de 2022 proferidas por el comandante del Ejército Nacional, por hallarse configurados los vicios de falsa motivación y expedición irregular en su expedición o si por el contrario los mencionados actos administrativos conservan su presunción de legalidad.

La Sala observa que la parte demandante solicita la declaratoria de nulidad de las decisiones a través de las cuales se dio por terminado su nombramiento en provisionalidad y señala en sustento las presuntas irregularidades adelantadas en el desarrollo del proceso de selección 637 de 2018 Sector Defensa, al advertir que la entidad demandada no ofertó el empleo que desempeñaba la demandante, esto es, «técnico para apoyo de seguridad y defensa grado 19 (TA19)» en la ciudad de Bucaramanga, motivo por el cual se encontró en la obligación de inscribirse a un empleo distinto, circunstancia que transgredió el principio del debido proceso por cuanto el Ejército Nacional 22 Expediente digital, actuación 3 índice SAMAI, gestión en otras corporaciones, actuación 31 índice SAMAI, archivo 28 folio 37.

Aunado a lo anterior, respecto al vicio de nulidad de falsa motivación, se aduce que si bien los actos administrativos a través de los cuales se dispuso la terminación del nombramiento en provisionalidad se encuentran sustentados en una causal jurídica, se omitió identificar a la persona que ocupó el primer lugar en la lista de elegibles, motivo por el cual no es posible conocer su verdadera existencia. En primer lugar, la Sala advierte que le asiste razón al a quo al determinar que los argumentos relacionados con la presunta obligación que recaía sobre el Ejército Nacional en ofertar el empleo que venía desempeñando la señora Bonilla Lesmes lo que propició que se inscribiera en un empleo distinto ofertado para la ciudad de Bucaramanga, no guardan relación con el contenido de los actos administrativos demandados y, por tanto, no es procedente efectuar un análisis de fondo sobre decisiones que no fueron enjuiciadas en el presente medio de control.

Luego, surge con nitidez que la parte demandante en su escrito de apelación, reitera los argumentos tendientes a cuestionar la legalidad de los actos administrativos generales expedidos en el marco del concurso de méritos en cuestión, como lo es, el Acuerdo 20191000002506 suscrito por la CNSC y el Ejército Nacional proferido el 23 de abril de 2019, a través del cual se establecieron las reglas del concurso abierto de méritos para proveer de manera definitiva los empleos vacantes de la planta de personal perteneciente al sistema especial de carrera administrativa del Ejército Nacional denominado «proceso de selección 637 de 2018 Sector Defensa», motivo por el cual no resulta procedente su estudio.

En segundo lugar, respecto al cargo de nulidad de falsa motivación, sustentando en la omisión en la que la entidad demandada incurrió al no identificar la persona que ocupó el primer lugar en la lista de elegibles, razón por la cual se advierte por la recurrente que no es posible establecer su verdadera existencia, la Sala precisa lo siguiente: Se encuentra probado que el 16 de mayo de 2020, mediante Resolución 2949 el comandante del Ejército Nacional dispuso la terminación del nombramiento provisional de la señora Jenny Rocío Bonilla Lesmes del empleo «técnico para apoyo de seguridad y defensa grado 19 TA)», en virtud de lo previsto en el artículo 26 del Decreto-Ley 091 de 2007 en concordancia con el Acuerdo 20191000002506 del 23 de abril de 2016 de la CNSC y el Ejército Nacional, esto es, en uso de la lista de elegibles que cobró firmeza y se conformó como resultado del proceso de selección 637 de 2018 para la provisión del mencionado empleo que fue ofertado quedando identificado bajo la OPEC 105746.

En ese sentido, se pone de relieve que, de conformidad con el marco normativo y jurisprudencial, los servidores nombrados en provisionalidad en Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia Demandante: Jenny Rocío Bonilla Lesmes Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional Radicado: 680013333003-2022-00252-02 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander empleos de carrera, al gozar de una estabilidad laboral relativa o intermedia, pueden ser retirados del servicio público con fundamento en las causales objetivas previstas en la Constitución y en la ley.

Lo anterior, en razón a que como se indicó en precedencia, los nombramientos en provisionalidad se erigen en una forma de proveer un cargo público de carrera administrativa de manera transitoria y excepcional mientras se surten los procedimientos correspondientes para suplir la vacante por concurso de mérito, motivo por el cual dicho empleo lleva implícita la característica de temporalidad de la vinculación, en tanto está limitado, en principio, a que el cargo sea provisto en propiedad.

Luego, se observa que la motivación de la Resolución 2949 a través de la cual se dio por terminado el nombramiento en provisionalidad de la señora Bonilla Lesmes obedeció a una causal objetiva, esto es, el uso de una lista de elegibles y la designación de una persona que superó las etapas del proceso de selección, motivo por el cual se avizora que no se trató de una decisión arbitraria, personal y particular por parte de administración, como lo aduce la parte demandante.

Aunado a lo anterior, la Sala advierte que el argumento consistente en la carga que tenía la entidad demandada en identificar a la persona que ocupó el primer lugar en la lista de elegibles en el acto administrativo a través del cual dispuso la terminación del nombramiento en provisionalidad de la señora Bonilla Lesmes, resulta ser un supuesto que no se encuentra previsto en las normas que establecen las causales de desvinculación aplicables a quienes ocupan cargos de carrera en la modalidad provisional,23 entre las cuales se encuentra la designación del titular del empleo en propiedad una vez superado el proceso de selección correspondiente, sin que se exija la condición alegada por la parte demandante.

En consecuencia, dado que ninguno de los argumentos de apelación formulados por el apoderado de la parte demandante está llamado a 23 El artículo 41 de la Ley 909 de 2004 y el artículo 2.2.5.2.19 del Decreto 1083 de 2015, regulan las causales de desvinculación para quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción o de carrera administrativa.

El Consejo de Estado10 y la Corte Constitucional11 han indicado en reiterados pronunciamientos que estas mismas causales son aplicables a quienes ocupen cargos de carrera en la modalidad provisional, las cuales pueden ser clasificadas de la siguiente manera: 1. Por decisión de la administración, en las siguientes modalidades: i) cuando se trate de empleados de libre nombramiento y remoción, ii) como consecuencia de la evaluación del desempeño laboral «no satisfactoria» de un empleado de carrera administrativa, iii) por destitución, como consecuencia de proceso disciplinario, iv) por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo, v) por revocatoria del nombramiento en caso de no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5 de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen y vi) por supresión del empleo. 2.

En esta clasificación, se encontraría incluido el retiro para designar al titular del empleo que ha superado el concurso, causal que es exclusiva para las personas vinculadas a través de nombramientos en provisionalidad, pues no se presenta frente a los inscritos en carrera ni los de libre nombramiento y remoción. Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia Demandante: Jenny Rocío Bonilla Lesmes Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional Radicado: 680013333003-2022-00252-02 Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander prosperar, comoquiera que se encuentra comprobado que la desvinculación de la demandante obedeció a una causal objetiva, esto es, al nombramiento de una persona que hacía parte de la lista de elegibles por haber superado las etapas del proceso de selección, razón por la cuales la Sala confirmará la sentencia de primera instancia a través de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda. 2.6.

De la condena en costas Se precisa que el artículo 361 del CGP prevé que las costas están integradas por la totalidad de expensas y gastos sufragados durante el curso de un proceso y por las agencias en derecho. De conformidad con el artículo 188 del CPACA «salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». Recientemente el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 25 de mayo de 202324 sostuvo que, la palabra «disponer» a la que hace referencia la citada norma, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución, para lo cual le corresponderá al juez de lo contencioso—administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, que limita el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

El criterio ponderativo, se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento. En igual sentido el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, en sentencia del 30 de noviembre de 202325 aclaró que adoptaba una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normatividad (adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 al artículo 188 del CPACA) «el juez está llamado a analizar la conducta de las partes en el proceso, así como la sustentación jurídica de sus intervenciones con el fin de determinar si es procedente o no imponer costas a cargo de alguna de ellas». 24 Consejero ponente: Juan Enrique Bedoya Escobar Bogotá, D. C., Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho, radicación: 05001-23-33-000-2019-02694-01 (0366-2022), demandante: Juan Pablo Ortega Henao, demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, municipio de Medellín. 25 Consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas, Bogotá, D.C, referencia: nulidad y restablecimiento del derecho, radicación: 05001 23 33 000 2021 00664 01 (3612-2022), demandante: Aurora Galindo, demandado: departamento de Antioquia.

Conclusión Con sustento en la valoración de los argumentos expuestos y los medios de prueba obrantes en el expediente en consonancia con las pautas jurisprudenciales invocadas, la Sala confirmará la sentencia de primera toda vez que la parte demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad que recae en los actos administrativos enjuiciados comoquiera que se encuentra comprobado que la desvinculación de la demandante obedeció a una causal objetiva, esto es, al nombramiento de una persona que hacía parte de la lista de elegibles por haber superado las etapas del proceso de selección. No habrá lugar a la condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Santander, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución Política y la Ley, FALLA Primero. Confirmar la sentencia proferida el 3 de octubre de 2024 por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga de la demanda promovida por la señora Jenny Rocío Bonilla Lesmes en contra de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional.

Segundo. Sin condena en esta instancia de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta decisión. Tercero. Ejecutoriada esta providencia y, previas las anotaciones a que haya lugar en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI, devolver el expediente al juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobado en Sala de Decisión virtual acta 26 de 2025 [Firma electrónica] MARÍA EUGENIA CARREÑO GÓMEZ Magistrada [Firma electrónica] LUISA FERNANDA FLÓREZ REYES Magistrada [Firma electrónica] IVÁN MAURICIO MENDOZA SAAVEDRA Magistrado