SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Risaralda

1 TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA CUARTA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, veintiséis de febrero de dos mil veintiséis Providencia Sentencia anticipada Radicado 66001-23-33-000-2025-00108-00 Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante Municipio de Pereira Demandado Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Temas - Auxilio de cesantías y sanción por mora en el sector docente. - Normatividad aplicable para el reconocimiento de la sanción por mora - Principio de irretroactividad frente a la Ley 962 de 2005 y del Decreto 1075 de 2015, modificado por el Decreto 1272 de 2018, y la Ley 1955 de 2019. - Imputación de responsabilidad y acciones legales de recobro Fomag.

Decisión Accede súplicas. 1.

ANTECEDENTES Procede la Sala a dictar SENTENCIA ANTICIPADA dentro del presente asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 42 de la Ley 2080 de 2021, una vez corrido traslado a las partes para alegar de conclusión. 1.1.

FUNDAMENTOS FÁCTICOS1 1.1.1. Que, de conformidad con la Ley 91 de 1989, se le asignó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la competencia para el reconocimiento y pago de las cesantías, tanto parciales como definitivas, de los docentes vinculados a los establecimientos educativos del sector oficial. 1.1.2. Que la Fiduprevisora S.A., en su calidad de administradora de los recursos del Fomag, remitió al Ministerio de Educación Nacional la documentación y la información pertinentes relacionadas con la presunta obligación del municipio de Pereira, derivada del pago de sanción moratoria por el reconocimiento y pago extemporáneo de cesantías de docentes afiliados al Fomag, correspondiente a pagos efectuados en las vigencias 2018 y 2019. 1.1.3.

Que, según lo informado por Fiduprevisora S.A., el ente territorial 1 Folios 1 y s.s. del archivo 1 del expediente digital. 2 presuntamente incumplió los términos establecidos en el artículo 2.4.4.2.3.2.2 del Decreto 1075 de 2015, relativos al procedimiento para el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 1.1.4.

Que mediante resolución número 005214 del 31 marzo de 2023, el Fomag liquidó la obligación por concepto de la deuda generada por el pago de sanción moratoria derivada del reconocimiento y pago extemporáneo de cesantías de docentes afiliados al FOMAG, a cargo del municipio de Pereira, determinó un valor total de $1.081.664.834. 1.1.5.

Contra dicha decisión, el 20 de abril de 2023, la entidad demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación. El recurso de reposición fue resuelto mediante resolución número 012504 del 29 de julio de 2024, la cual se repone parcialmente la decisión, en el sentido de modificar el valor liquidado a $1.063.482.943.

A su vez, el recurso de apelación fue decidido a través de la resolución número 024881 del 17 de diciembre de 2024, la cual confirma la decisión de revocatoria parcial adoptada. 1.1.6. Que de acuerdo con el contenido del Decreto 1272 de 2018, que entró en vigencia el 23 de julio de 2018 y faculta a la entidad fiduciaria para adelantar acciones judiciales o legales contra quien dé lugar a la configuración de la sanción moratoria por el incumplimiento de los términos previstos en la Ley 1071 de 2006, dicha norma no puede servir de sustento jurídico para el cobro de sanciones moratorias causadas con anterioridad a su entrada en vigencia, por contrariar el principio general de irretroactividad de la ley. 1.1.7.

Que, si bien las sanciones moratorias objeto de liquidación en la resolución número 005214 del 31 de marzo de 2023 fueron pagadas durante las vigencias 2018 y 2019, estas se causaron entre los años 2010 y 2017. En consecuencia, no resulta procedente imputar al ente territorial la obligación de asumir el pago de dicha cuenta de cobro, toda vez que la responsabilidad se determina con base en la fecha de causación de la sanción y no en la fecha en que fue efectivamente cancelada. 1.1.8.

Que las solicitudes de cesantías que presuntamente dieron lugar a la sanción moratoria que se pretende imputar a la entidad territorial, relacionadas en los archivos anexos a la cuenta de cobro, fueron radicadas bajo la vigencia del Decreto 2831 de 2005, norma especial aplicable al personal docente oficial exceptuado, que reguló el trámite de las prestaciones económicas hasta el 22 de julio de 2018 y que establecía términos distintos a los previstos en la Ley 1071 de 2006. 1.1.9.

Finalmente, precisa que el Decreto 2831 de 2005, fue aplicado por todas las entidades territoriales a nivel nacional y por la misma entidad fiduciaria por mandato del Ministerio de Educación Nacional; por lo que no se puede endilgar a la entidad territorial responsabilidad en el pago de las sanciones por mora, teniendo en cuenta que el procedimiento aplicado se efectuó en representación de la Nación - Ministerio de Educación Nacional, entidad que definió conforme a sus competencias el procedimiento que se debía aplicar en las secretarías de educación certificadas. 3 1.2.

PRETENSIONES2 Como pretensiones principales de la demanda propone las siguientes: 1.2.1. Que se declare la nulidad de la resolución número 005214 del 31 de marzo de 2023, «[…] Por la cual se liquida la obligación de pago por concepto de sanción moratoria generada como consecuencia del reconocimiento y pago extemporáneo de cesantías por parte de la entidad territorial PEREIRA a favor del FOMAG […]» a través de la cual, se profirió la liquidación de la obligación de pago por concepto de la deuda generada por pago de sanción moratoria por reconocimiento y pago extemporáneo de cesantías de docentes afiliados al Fomag, en contra de la entidad territorial por la suma de 1.081.664.834; de la resolución número 012504 del 29 de julio de 2024, «[…] Por la cual se resuelve el recurso de reposición Interpuesto contra la resolución No. 005214 de 31 de marzo de 2023[…]» a través de la cual se repuso parcialmente resolución Nro. 005214 del 31 de marzo de 2023, y de la resolución número 024881 del 17 de diciembre de 2024 «[…] Por la cual se resuelve un recurso de apelación interpuesto en contra de la Resolución No. 005214 del 31 de marzo del 2023 […]»” a través de la cual se confirmó la decisión de revocatoria parcial respecto a la resolución 005214 del 31 de marzo del 2023 1.2.2.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se declare que el municipio de Pereira, no está obligada al pago de la sanción moratoria en las cuantías establecidas, a través de la resolución número 005214 del 31 de marzo de 2023. 1.2.3. Igualmente, solicita que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, declare que no hay lugar a continuar con el proceso de cobro establecido en la resolución número 005214 del 31 de marzo de 2023 1.2.4.

Se condene en agencias en derecho y costas procesales a la demandada.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN3 Propone como normas vulneradas y concepto de violación los siguientes cargos: 1.3.1. Irretroactividad de la legislación. Cita sentencias C-619 de 2001 y del Consejo de Estado 00580 de 2018 de unificación para explicar que teniendo en cuenta que el Decreto 1272 de 2018, el cual faculta a la entidad fiduciaria para adelantar las acciones judiciales o legales en contra de quien dé lugar a la configuración de la sanción moratoria, por el incumplimiento de los términos previstos en la Ley 1071 de 2006 entró a regir el 23 de julio de 2018, no puede servir de sustento legal para realizar el cobro de sanciones moratorias causadas con anterioridad a dicha fecha, pues tal situación contradice la regla general de los efectos de la ley en el tiempo; esto es, la de 2 Folios 4 y s.s. del archivo 1 del expediente. 3 Folios 5 y s.s. ibidem. 4 irretroactividad de la ley.

Para el efecto, relaciona cuadro de 37 docentes siendo la fecha más antigua de radicación de las cesantías y causación de la moratoria la vigencia 2010 y la más reciente de 2017, que corresponde a las allegadas por la Fiduprevisora, de las cuales no pretende controvertir su contenido, pues los datos son reales y los docentes existen. La controversia radica en torno a la causación de las moras cobradas.

Hace referencia parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, Decreto 942 del 1 de junio del año 2022 modificó algunos artículos de la Sección 3, Capitulo 2, Titulo 4, Parte 4, Libro 2 del Decreto 1075 de 2015 – Único Reglamentario del Sector Educativo y Comunicado 001 de 2022 del 1 de agosto de 2022, para indicar que si bien las sanciones por mora fueron pagadas en las vigencias de los años 2018 y 2019, estas se causaron en los años 2010 a 2017, por lo tanto, no le corresponde a la entidad territorial realizar el pago de esta cuenta de cobro, ya que es la causación la que define la responsabilidad y no las fechas de las vigencias en que fueron pagadas.

Concluye que el cobro de la sanción moratoria que pretende la Fiduprevisora S.A. desconoce de manera directa el principio de irretroactividad de la ley. Las solicitudes de cesantías que dieron origen a las presuntas moras fueron tramitadas bajo la vigencia del Decreto 2831 de 2005, norma especial aplicable al personal docente oficial y obligatoria para las entidades territoriales certificadas hasta el 23 de julio de 2018.

En consecuencia, resulta jurídicamente improcedente aplicar retroactivamente el Decreto 1272 de 2018 y su incorporación en el Decreto 1075 de 2015 para atribuir responsabilidades que no existían al momento de la causación de los hechos, la aludida norma no consagró efectos retroactivos ni trasladó responsabilidades por situaciones consolidadas con anterioridad a su vigencia. 1.3.2.

Falta de título ejecutivo por carecer de condiciones para exigir su cobro. Sostiene que, el cobro carece de título ejecutivo válido, en tanto no existe una obligación clara, expresa y exigible a cargo del municipio de Pereira, puesto que las relaciones en archivos Excel que soportan la cuenta de cobro no constituyen, por sí mismas, actos administrativos en firme ni documentos con fuerza ejecutiva en los términos del artículo 297 del CPACA y del artículo 422 del Código General del Proceso.

Al no existir acto administrativo ejecutoriado, sentencia de condena ni documento emanado del supuesto deudor que reconozca obligación alguna, el cobro resulta jurídicamente inexigible. 1.3.3. La ratio decidendi y el decisum Precisa que, las sanciones moratorias relacionadas en los listados corresponden, en su mayoría, a condenas impuestas mediante sentencias proferidas dentro de procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, en las cuales la responsabilidad fue atribuida de manera exclusiva a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Por ende, explica que ni en el decisum ni en la ratio decidendi de dichas providencias se condena a la Secretaría de Educación del Municipio de Pereira, razón por la cual 5 resulta jurídicamente inadmisible trasladar a la entidad territorial una obligación que no fue objeto de pronunciamiento judicial en su contra. 1.3.4.

Frente al cobro de sanción moratoria por reclamaciones administrativas. Señala que, aun en el evento hipotético de que el cobro fuera susceptible de ejecución, este adolece de una ausencia absoluta de prueba, puesto que no se aportan soportes que permitan verificar las liquidaciones realizadas, las fechas efectivas de pago, la disposición de los recursos ni la trazabilidad del trámite administrativo adelantado por la fiduciaria.

En tanto, la simple relación de datos en hojas de cálculo, sin respaldo documental, no acredita la existencia de la obligación ni permite ejercer adecuadamente el derecho de defensa, máxime cuando la propia fiduciaria carece actualmente de herramientas de consulta sobre los expedientes prestacionales. 1.3.5. Inconsistencias en el cobro vs. la relación de los archivos Excel.

Refiere que la información contenida en los archivos Excel presenta múltiples inconsistencias que impiden determinar la claridad y exigibilidad de la obligación, por cuanto se incluyen docentes cuya sanción moratoria se habría causado antes de los efectos de la sentencia de unificación 00580 de 2018; no se precisan fechas esenciales para el cómputo de la mora; se omiten devoluciones y estudios sucesivos; no se explica el método de liquidación de los valores cobrados; y se registran casos en los que la fiduciaria se exonera de pagar sanción alguna sin justificación probatoria.

Todo ello evidencia un acto administrativo incompleto y carente de soporte, que vulnera los principios de debido proceso y contradicción. 1.3.6. Situaciones ajenas a la SEM4 Pereira que originaron tardanza en el trámite. Aduce que las eventuales demoras en el trámite de las cesantías obedecieron a circunstancias ajenas a la Secretaría, relacionadas con la gestión interna del FOMAG y de sus contratistas.

Entre ellas se destacan las limitaciones operativas en los procesos de digitalización, la compartición de recursos entre varias entidades territoriales, el envío físico de expedientes antes de la contratación de plataformas digitales y las falencias de coordinación entre las dependencias del propio Fondo. Estas situaciones no pueden ser imputadas a la entidad territorial como causantes de una mora sancionable. 1.3.7.

Cálculo del salario para la liquidación – valor día. Finalmente, expone que el cobro carece de transparencia en el cálculo del salario base utilizado para liquidar la sanción moratoria. No se registra el valor día ni se explica el procedimiento aplicado, pese a que la jurisprudencia unificada del Consejo de Estado estableció reglas claras para determinar el salario base según se trate de cesantías definitivas o parciales.

La omisión de esta información impide 4 Secretaría de Educación de Pereira 6 verificar la legalidad de los valores reclamados y refuerza la falta de claridad, certeza y exigibilidad del cobro efectuado.

1.4. INTERVENCIÓN DE LAS ENTIDAD DEMANDADA. La Nación – Ministerio De Educación Nacional – Fondo Nacional De Prestaciones Sociales Del Magisterio FOMAG, dio contestación a la demanda conforme a la cual solicita sean negadas las pretensiones de la demanda y en cuanto los hechos indica que no le consta y se atiene a lo que se logre demostrar en el proceso, y se aplique lo establecido en el artículo 167 del C.G.P., en el cual corresponde a la parte actora probar los supuestos de hecho de sus afirmaciones.

Como argumentos de defensa, refiere el contenido del artículo 3 de la Ley 91 de 1989, la Ley 244 de 1995 adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006, artículo 57 de la Ley 1955 y Decreto 942 de 2022 para explicar que no es posible para el fondo utilizar sus propios recursos para pagar condena alguna derivada del pago tardío de las cesantías, puesto que la norma prohíbe claramente la utilización de estos para el pago de indemnizaciones económicas.

Que, la sanción mora sobre la cual se busca su pago y reconocimiento corresponde a la vigencia 2020, escapando su posibilidad de reconocimiento a través de los títulos de tesorería administrados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Aduce falta de legitimación en la causa por pasiva, respecto a la necesidad de convocar al presente litigio a la entidad territorial certificada, al tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 57 de la ley 1955 del 2019 y la posible responsabilidad de esta en la causación de la mora y desvincular al Fomag del presente litigio, teniendo en cuenta la imposibilidad de este de responder frente a pretensiones indemnizatorias de carácter económico.

Precisa que, en aquellos eventos en que se declarare la existencia de sanción moratoria por el pago tardío de cesantías parciales o definidas docentes, causadas hasta el 31 de diciembre de 2019, sería responsable del pago de la mentada moratoria; mientras que los días causados desde el 1 de enero de 2020, serían responsabilidad del ente territorial.

Propone las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y ausencia del deber de pagar sanción por parte de Fomag.

1.5. ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN Mediante auto del 30 de septiembre de 2025, se dispuso a correr traslado a las partes para alegar de conclusión, en el término oportuno presentaron alegaciones de conclusión: 1.5.1. La entidad demandada, presentó alegatos de conclusión en los que refiere que el marco normativo vigente faculta y obliga al Fomag a realizar el recobro de dichas sumas a las entidades territoriales responsables, por ello, invoca el artículo 2.4.4.2.3.2.28 del Decreto 1075 de 2015, el cual establece que, si bien el pago inicial de la sanción moratoria se realiza con cargo al fondo, ello no excluye el 7 ejercicio de acciones legales contra la entidad que dio lugar a la mora, con el fin de recuperar los recursos públicos indebidamente comprometidos, pues este recobro no es discrecional, sino un deber jurídico orientado a proteger los recursos del Fomag, destinados exclusivamente al pago de prestaciones sociales del magisterio.

Así mismo, se explica que el Ministerio de Educación adelanta estos recobros con base en la información suministrada por la Fiduprevisora S.A., en su calidad de administradora y vocera del patrimonio autónomo del Fomag, conforme a lo dispuesto en la Ley 91 de 1989 y el contrato de fiducia mercantil número 083 de 1990. En virtud de este esquema, la fiduciaria cumple funciones de control, registro y administración, garantizando el uso adecuado de los recursos y suministrando la información necesaria para determinar responsabilidades.

Enfatiza que, desde la entrada en vigencia de la Ley 1071 de 2006, quedaron claramente delimitadas las responsabilidades de cada parte en el trámite, y que en el presente caso la mayoría de las sanciones reclamadas corresponden a moras ocurridas entre los años 2015 y 2019, periodo en el cual el Municipio de Pereira ya tenía plenamente definidas sus obligaciones legales.

Resalta que la Fiduprevisora S.A. no reconoce prestaciones ni genera actos administrativos, sino que se limita a dos funciones específicas: (i) estudiar y aprobar o negar los proyectos de resolución enviados por las secretarías de educación dentro de los términos legales, y (ii) efectuar el pago únicamente cuando recibe la documentación completa y válida.

Por tanto, cualquier mora en el reconocimiento o en la expedición del acto administrativo es exclusivamente atribuible a la entidad territorial, y no al FOMAG ni a su administradora. Adicionalmente, cita la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 18 de julio de 2018 (SUJ-012), la cual estableció criterios claros para el cómputo de la sanción moratoria, permitiendo asignar con precisión los días de mora a cada entidad responsable.

Con base en estos criterios, el ministerio efectuó un cálculo técnico-jurídico individualizado, soportado en cuadros de liquidación que fueron oportunamente aportados al proceso, sin que el municipio hubiera presentado una liquidación alternativa debidamente sustentada. Finalmente, en relación con las costas procesales, la entidad accionada solicita que, en caso de una eventual decisión adversa, no se condene en costas, para lo cual argumenta que no se evidencia conducta temeraria o dilatoria, conforme a la línea jurisprudencial de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

En consecuencia, solicita de manera expresa que se nieguen las pretensiones de la demanda presentada por el municipio de Pereira, al encontrarse ajustadas a derecho las actuaciones administrativas. 1.5.2. Por su parte, la entidad territorial demandante, allegó al plenario escrito contentivo de alegatos de conclusión, en el cual precisa que los actos enjuiciados vulneran el ordenamiento jurídico por desconocer principios constitucionales y legales básicos, en especial la irretroactividad de la ley, la seguridad jurídica, la cosa juzgada y la confianza legítima.

Que las sanciones moratorias cuyo reembolso se pretende cobrar tuvieron su 8 origen en supuestas demoras ocurridas entre los años 2010 y 2017, es decir, bajo la vigencia del Decreto 2831 de 2005, normativa especial expedida por el propio Ministerio de Educación Nacional para regular el trámite de las cesantías del magisterio.

Dicho decreto estuvo vigente y fue de obligatorio cumplimiento para las entidades territoriales certificadas hasta el 23 de julio de 2018, por lo tanto, en ese contexto normativo, no existían términos perentorios a cargo de las secretarías de educación que permitieran configurar una mora sancionable imputable a los municipios. Aduce que, los actos demandados aplican de manera indebida criterios introducidos con posterioridad, en particular los derivados del Decreto 1272 de 2018 y de la sentencia de unificación 580 de 2018 del Consejo de Estado, para trasladar al municipio de Pereira una obligación que no existía al momento de los hechos, ya que ni la citada sentencia ni el Decreto 1272 consagraron efectos retroactivos, por lo cual su aplicación solo es procedente hacia el futuro, pretender utilizarlos para imputar responsabilidad por hechos consolidados años antes contraría abiertamente el principio de irretroactividad de la ley.

Enfatiza que no existe norma vigente entre 2010 y 2017 que obligara al municipio de Pereira a asumir el pago de sanciones moratorias por cesantías docentes. Por el contrario, la Ley 91 de 1989 y el Decreto 2831 de 2005 asignaban al Fomag la administración y pago de dichas prestaciones. Tampoco se aportó prueba alguna que demuestre negligencia, incumplimiento o conducta omisiva imputable a la Secretaría de Educación Municipal, la mora alegada responde a la complejidad del procedimiento institucional diseñado por la Nación y no a una actuación irregular del ente territorial.

Advierte, además, que mantener la validez de los actos acusados implicaría desconocer la cosa juzgada y el efecto unificador de la Sentencia 580 de 2018, así como vulnerar la seguridad jurídica de las entidades territoriales, que el municipio actuó conforme a la normativa vigente y a las directrices impartidas por el propio Ministerio de Educación, por lo que no puede ser sancionado posteriormente por haber aplicado un procedimiento que la Nación misma diseñó e impuso, en tanto hacerlo supondría quebrantar los principios de buena fe y confianza legítima que rigen las relaciones interadministrativas.

Destaca que, el legislador zanjó de manera expresa la discusión sobre la responsabilidad en el pago de las sanciones moratorias causadas hasta el 31 de diciembre de 2019 mediante el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. Dicha disposición asignó al Fomag la obligación de asumir esas sanciones y estableció mecanismos de financiación específicos para tal fin, razón por la cual, las sanciones objeto del proceso encajan plenamente en ese supuesto, pues se causaron con anterioridad a dicha fecha, lo que resulta abiertamente contrario a la ley y genera un perjuicio injustificado al erario municipal.

Por último, el Ministerio Público se abstuvo de emitir concepto de fondo. 2. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. 9 Al no observarse ninguna causal de nulidad de la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede el Tribunal a proferir sentencia de primera instancia, de conformidad con el artículo 152 numeral 2º del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.2.

Excepciones. En cuanto a la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, conforme a la orientación dada por el Consejo de Estado5, existen dos tipos de legitimación en la causa: material y de hecho. La primera, que no corresponde a una excepción, sino a un presupuesto anterior y necesario, pero no suficiente, para dictar sentencia de mérito favorable y que se refiere a la participación real de las personas en el hecho que da origen a la interposición de la demanda (por pasiva) o la lesión a un interés jurídicamente tutelado del cual se es titular (por activa), independientemente que hayan promovido (por activa) o sido convocadas al proceso (por pasiva).

La segunda, corresponde a la relación procesal que se establece entre quien demanda y el demandado, a partir de las imputaciones realizadas en la demanda y surge a partir del momento que se traba la litis, con la notificación del auto admisorio de la demanda. Revisado entonces el expediente se advierte que i) la demanda se dirige contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ii) en ese documento se realizaron imputaciones en contra de esta entidad; iii) se dispuso la admisión de la demanda contra esa entidad y iv) se surtió la notificación a la demandada en debida forma, lo que indica que cada uno de los presupuestos exigidos para que se configure legitimidad en la causa de hecho frente a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se encuentran satisfechos.

En lo que concierne a la legitimación material en la causa, debe tenerse en consideración que la entidad demandada fue quien expidió los actos administrativos objeto de controversia, mediante los cuales se liquidó la obligación de pago por concepto de sanción moratoria, generada con ocasión del reconocimiento y pago extemporáneo de cesantías a cargo del Fomag, las cuales debían ser reconocidas legalmente por la entidad territorial demandante.

En consecuencia, la parte demandada ostenta plena capacidad para ser sujeto tanto de la relación jurídico sustancial como de la jurídico procesal, razón por la cual la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva debe declararse no probada. En lo concerniente a las denominadas excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y ausencia del deber de pagar sanción por parte de Fomag, propuestas por la entidad demandada, la Sala de Decisión señala que dichos medios de defensa no constituyen excepciones propiamente dichas, por cuanto no se dirigen a atacar la pretensión mediante la formulación de hechos nuevos que por sí solos tengan la virtud de extinguir, aplazar o modificar los efectos de aquella, sino 5 Expediente No. Interno: 27.711, sentencia del 26 de marzo de 2014. 10 que se limitan a contradecir o negar los hechos de la demanda o los elementos constitutivos del derecho invocado, por lo que no alcanzan a constituir medios exceptivos, conforme lo ha señalado la doctrina6 y la jurisprudencia.7 2.3.

Objeto de la decisión. 2.3.1. Problemas jurídicos: ¿Resulta procedente que el Fomag liquide y cobre sanciones moratorias generadas por el reconocimiento y pago extemporáneo de cesantías a docentes, con fundamento en una norma que entró en vigencia con posterioridad a la causación de los hechos generadores de la mora? ¿Vulnera el principio de irretroactividad de la ley, la imputación de responsabilidad a la entidad territorial por sanción moratoria cuando las solicitudes del pago de las cesantías de los docentes se tramitaron bajo un régimen normativo anterior distinto? ¿Hay lugar al recobro de sanciones moratorias cuando estas fueron pagadas en vigencias posteriores, pero se causaron durante un periodo anterior en el que no existía una obligación legal expresa a cargo de las entidades territoriales? ¿Es exigible a la entidad territorial el pago de sanciones moratorias generadas por el reconocimiento y pago extemporáneo de cesantías a docentes cuando las decisiones judiciales que la originaron condenaron exclusivamente al Fomag? ¿Qué requisitos debe contener la información que soporta la liquidación de sanciones moratorias generadas por el reconocimiento y pago extemporáneo de cesantías a docentes para que pueda ser cobrada por el Fomag a la entidad territorial? 2.3.2.

Asunto a resolver: Procede el Tribunal a determinar la juridicidad de los actos administrativos demandados mediante las cuales se liquidó y mantuvo a cargo del municipio de Pereira el pago de sanción moratoria por el reconocimiento y pago extemporáneo de cesantías a docentes, a la luz de los cargos formulados por la entidad demandante: (i) violación del principio de irretroactividad al aplicar sanciones moratorias causadas entre los años 2010–2017;

(ii) inexistencia de título ejecutivo por falta de obligación clara, expresa y exigible (listados en Excel sin fuerza ejecutiva); (iii) desconocimiento de la ratio decidendi y el decisum de las sentencias que no condenaron al municipio de Pereira sino al Fomag y (iv) debido proceso y confianza legítima vulnerados por carencia de soportes de causación y cómputo e inconsistencias en la liquidación. 2.4.

Análisis jurídico y probatorio. Para resolver el asunto planteado en esta instancia, previamente analizará este colegiado: (i) auxilio de cesantías y sanción por mora en el sector docente; (ii) normatividad aplicable para el reconocimiento de la sanción por mora en el pago de cesantías; (iii) principio de irretroactividad del régimen aplicable a la sanción moratoria en materia de cesantías docentes y (iv) caso concreto – resolución de los cargos de nulidad. 2.4.1.

Auxilio de cesantías y sanción por mora en el sector docente. 6 BETANCUR JARAMILLO, Carlos. Derecho Procesal Administrativo. Sexta edición 2.002. pág. 325, y MORA CAICEDO, Esteban – Rivera Martínez, Alfonso. Derecho Administrativo y Procesal Administrativo. Octava edición 2.008. pág. 391. 7 Consejo de Estado, sentencias de la Sección Quinta: (i) Expediente radicado: 11001-03-28-000-2004-00008- 01(3216), 9 de marzo de 2006, CP Filemón Jiménez Ochoa (ii) Expediente radicado: 11001-03-28-000-2010- 00001-00, 8 de julio de 2010, CP Susana Buitrago de Valencia. 11 Mediante la Ley 6ª de 1945, el Gobierno Nacional dictó, entre otras, disposiciones referentes a la jurisdicción especial de trabajo, y en sus artículos 128 y 179 dispuso que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1º de enero de 1942.

El Decreto 1160 de 1947, establece: «Artículo 1. Los empleados y obreros al servicio de la nación en cualquiera de las ramas del poder público, háyanse o no escalafonados en la carrera administrativa, tienen derecho a un mes de sueldo por cada año de servicios continuos o discontinuos, y proporcionalmente por fracciones de año, cualquiera que sea la causa de su retiro a partir del 1º de enero de 1942.

Artículo 2. Lo dispuesto en el artículo anterior se extiende a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios teniendo en cuenta respecto de éstos lo dispuesto en el Decreto 2767 de 1945. ( ) Artículo 6. De conformidad con lo dispuesto por el Decreto número 2567, de 31 de agosto de 1946, para liquidar el auxilio de cesantía a que tengan derecho los asalariados nacionales, departamentales, intendenciales, comisariales, municipales y particulares, se tomará como base el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres (3) últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce (12) meses o en todo el tiempo de servicio, si este fuere menor de doce (12) meses.

Parágrafo 1o. Además, el cómputo se hará teniendo en cuenta no solo el salario fijo, sino todo lo que reciba el trabajador a cualquier otro título y que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios, tales como las primas, sobresueldos y bonificaciones, pero no las sumas que ocasionalmente se den por mera liberalidad del patrono. (…)» (Negrillas de la Sala) El artículo 13 del mismo Decreto 1160 de 1947, prevé el siguiente tenor literal: «Las disposiciones del presente Decreto, tanto en lo que se refiere a los trabajadores del servicio oficial como a los de las empresas particulares, sólo le serán aplicables mientras no existan normas legales de carácter especial, o estipulaciones contractuales, que les concedan derechos más amplios o que regulen su situación jurídica en lo referente al auxilio de cesantía de una manera más favorable.» (Negrillas de la Sala) De acuerdo con el referido recuento las prestaciones sociales de los empleados públicos habían sido proferidas de manera genérica, sin hacer una referencia 8 «Artículo 12.

Mientras se organiza el seguro social obligatorio, corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con sus trabajadores, ya sean empleados u obreros: f) Un mes de salario por cada año de trabajo, y proporcionalmente por las fracciones de año, en caso de despido que no sea originado por mala conducta o por incumplimiento del contrato.» 9 «Artículo 17.

Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. (…)». 12 expresa al personal docente; no obstante, en 1989 con la expedición de la Ley 91 se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y con este se estableció que esta entidad se encargaría del pago de prestaciones sociales reconocidas a favor de los docentes.

Ciertamente el numeral 3º del artículo 15 de la norma citada, dispone el reconocimiento de cesantías a favor del personal docente en dos presupuestos, así: «Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) 3.

Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1.

De enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1º. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.» En relación con lo anterior, la Corte Constitucional, mediante las sentencias C-741 de 2012 y C-486 de 2016, realizó un análisis específico sobre el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías a favor de los docentes oficiales, concluyendo que dicho régimen se encuentra exceptuado de la aplicación de la Ley 100 de 1993.

En consecuencia, a estos servidores les resulta aplicable un ordenamiento jurídico especial, en virtud del cual, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, deben observarse las reglas previstas en la Ley 244 de 1995, así como en su posterior modificación introducida por la Ley 1071 de 2006.741 de 2012 y C486 de 2016, realizó un análisis específico sobre el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías a favor de los docentes oficiales, concluyendo que dicho régimen se encuentra exceptuado de la aplicación de la Ley 100 de 1993.

En consecuencia, a estos servidores les resulta aplicable un ordenamiento jurídico especial, en virtud del cual, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, deben observarse las reglas previstas en la Ley 244 de 1995, así como en su posterior modificación introducida por la Ley 1071 de 2006.-741 de 2012 y C-486 de 2016, realizó un análisis específico sobre el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías a favor de los docentes oficiales, concluyendo que dicho régimen se encuentra exceptuado de la aplicación de la Ley 100 de 1993.

En consecuencia, a estos servidores les resulta aplicable un ordenamiento jurídico especial, en virtud del cual, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15 de la 13 Ley 91 de 1989, deben observarse las reglas previstas en la Ley 244 de 1995, así como en su posterior modificación introducida por la Ley 1071 de 2006. En tal contexto, las mentadas Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 fijaron términos perentorios para el reconocimiento, la liquidación y el pago oportuno de las cesantías, y establecieron las consecuencias sancionatorias frente a su inobservancia. El legislador, determinó plazos claros y de estricto cumplimiento a cargo de las entidades públicas, con miras a asegurar la efectividad y oportunidad en el desembolso de esta prestación social a favor de los servidores públicos, bajo el siguiente tenor: «Artículo 4°.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este». Como puede observarse, la indemnización moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 y en la Ley 1071 de 2006, es una sanción a cargo del empleador moroso y a favor del trabajador, establecida con el propósito de resarcir los daños que se causan a este último con el incumplimiento en el pago de la liquidación definitiva del auxilio de cesantía en los términos de la mencionada ley.

La Corte Constitucional en la sentencia SU-336 de 201710 concluyó que, en atención a la naturaleza de la labor desempeñada por los docentes, éstos deben ser tratados como empleados públicos beneficiarios de la Ley 1071 de 2006, la cual cobija a todos los funcionarios y servidores de las ramas del poder público. En este sentido, la Corte precisó que los docentes tienen derecho al pago de la referida sanción moratoria, por las siguientes razones: (i) El pago oportuno de las cesantías garantiza el reconocimiento efectivo de los derechos al trabajo y a la seguridad social, y desarrolla la finalidad 10 M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo 14 constitucional por la cual fue establecida esa prestación social bajo el principio de integralidad.

De igual forma, se acompasa con lo establecido en los diferentes tratados internacionales sobre la materia ratificados por Colombia. (ii) En la exposición de motivos de la iniciativa legislativa de la Ley 1071 de 2006 se señaló que su ámbito de aplicación cubre a todos los funcionarios públicos y servidores estatales de las tres ramas del poder, así como a las entidades que prestan servicios públicos y de educación, es decir, involucra a todo el aparato del Estado no solo a nivel nacional sino territorial.

(iii) Al igual que los demás servidores públicos, los docentes oficiales en calidad de trabajadores tienen derecho a que se les reconozcan pronta y oportunamente sus prestaciones sociales, por lo que proceder en contrario significaría desconocer injustificadamente el derecho a la igualdad, respecto de quienes sí les fue reconocida la sanción por la mora en el pago de las cesantías.

(iii) Existen importantes semejanzas entre las características usualmente atribuidas a la figura de los empleados públicos y las que son propias del trabajo de los docentes oficiales, a saber: pertenecen a la rama ejecutiva, cumplen dentro de ella una tarea típicamente misional respecto de la función que compete a las secretarías de educación de las entidades territoriales y, en su momento, al Ministerio de Educación Nacional, se encuentran sujetos a un régimen de carrera y su vinculación se produce por efecto de un nombramiento.

(iv) En tanto los docentes oficiales no han sido ni podrían ser ubicados como parte de ninguna de las otras especies de servidores públicos, han de ser considerados como empleados públicos. (v) El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social a los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

A su turno, la sección segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 18 de julio de 201811, decidió la aplicación de la Ley 1071 de 2006 (que modificó la Ley 244 de 1995) a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, regidos por la Ley 91 de 1989. En la referida providencia se indicó que el Consejo de Estado tenía posturas diferentes sobre el derecho de los docentes al reconocimiento de la sanción moratoria por el retardo en la cancelación de las cesantías parciales o definitivas.

Por ello, con el propósito de unificar jurisprudencia, esa Corporación explicó que los docentes hacen parte de la categoría de empleados públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, en razón de la naturaleza del servicio que prestan; la regulación del servicio docente; su ubicación en la Rama Ejecutiva del Estado; y, la implementación de la carrera docente, que comprende el ingreso, ascenso y retiro del servicio.

En razón de dicha calidad de empleados públicos esa Corporación estableció la siguiente regla jurisprudencial: «[…] 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia CE-SUJ-SII-012-2018, proceso con radicado 73001-23-33- 000-2014-00580-01, número interno 4961-2015. 15 de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.

Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley12 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.

Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA”.» (Negrillas y subrayas fuera del texto original). Bajo tal contexto, tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional han reiterado que los docentes oficiales se encuentran comprendidos dentro del ámbito de aplicación de las normas que regulan la liquidación parcial y definitiva de las cesantías, previstas en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.

Ello obedece a su condición de servidores públicos, sin que dicha circunstancia se vea desvirtuada por el hecho de que el régimen jurídico que gobierna sus derechos y prestaciones sociales sean de naturaleza especial. Igualmente, la Sala observa que cuando los supuestos fácticos recaen sobre el pago tardío de las cesantías de los servidores públicos, el legislador previó la sanción equivalente al pago de un día de salario por cada día de retardo.

Los términos a que alude permanecieron en el Decreto 1075 del 26 de mayo de 2015 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Educación» y en el artículo 2º del Decreto 1272 del 23 de julio de 2018, «Por el cual 12 Artículos 68 y 69 CPACA. 16 se modifica el Decreto número 1075 de 2015 –Único Reglamentario del Sector Educación–, se reglamenta el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones». 2.4.2.

Normatividad aplicable para el reconocimiento de la sanción por mora en el pago de cesantías. En lo concerniente a la gestión administrativa para el reconocimiento de la sanción por mora en el pago de cesantías prevé el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 «Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos» y su decreto reglamentario: «Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial.» Posteriormente, con el objetivo reglamentar la gestión administrativa correspondiente al pago de las prestaciones económicas a cargo del Fomag, el citado Decreto 1075 de 2015 modificado por el Decreto 1272 de 2018, precisó lo siguiente: «Artículo 2.4.4.2.3.2.24.

Gestión a cargo de la sociedad fiduciaria para el pago de cesantías. La sociedad fiduciaria, conforme con los términos señalados en el presente Decreto, deberá: 1. Garantizar en todo momento el acceso, consulta y veracidad de la información. Para ello deberá mantener, actualizar y gestionar de manera completa y con calidad los datos, las bases, sistemas o herramientas tecnológicas dispuestas para la liquidación de las cesantías y de consulta de las entidades territoriales certificadas en educación. 2.

Efectuar el pago oportuno de las cesantías parciales o definitivas, atendiendo el contenido del acto administrativo, debidamente expedido y ejecutoriado por la entidad territorial certificada, a través del sistema o plataforma tecnológica determinada para ello. 3. Mantener actualizados los pagos causados, con ocasión de los actos administrativos en firme gestionados por la entidad territorial que reconoce las cesantías parciales y definitivas, a través de las herramientas tecnológicas que se dispongan para tales fines. 4.

Actuar de manera diligente en la gestión de las solicitudes, siendo responsable de las acciones y del personal que se encuentra bajo su cargo. 5. En su condición de administradora del fondo de prestaciones del magisterio, brindar asesoría y orientación a las entidades territoriales o a quien lo requiera, en los trámites asociados a las cesantías.

Artículo 2.4.4.2.3.2.25. Gestión del acto administrativo notificado y ejecutoriado que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías. Una vez ejecutoriado el acto administrativo definitivo que resuelve las solicitudes de 17 reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la Entidad Territorial Certificada en Educación deberá gestionar, inmediatamente a través de la plataforma o herramienta tecnológica dispuesta el trámite de pago para que dentro de los términos contenidos en el presente decreto, la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio desembolse las sumas reconocidas..

Artículo 2.4.4.2.3.2.26. Remisión del acto administrativo notificado y ejecutoriado que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías. Una vez notificado y ejecutoriado el acto administrativo definitivo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la entidad territorial certificada en educación deberá subir y remitir este acto administrativo inmediatamente a través de la plataforma empleada para tal fin.

Artículo 2.4.4.2.3.2.27. Pago de los reconocimientos de cesantías. Dentro de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la ejecutoria del acto administrativo que reconoce las cesantías parciales o definitivas, la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deberá efectuar el pago correspondiente.

En todo caso, todo el procedimiento de reconocimiento y pago de las cesantías parciales y definitivas no podrá exceder los tiempos establecidos en la Ley 1071 de 2006. Artículo 2.4.4.2.3.2.28. Sanción moratoria. La Entidad Territorial Certificada en Educación y la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán las responsables del pago de la sanción por mora en el pago tardío de las cesantías, en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los términos previstos para cada una de ellas en los artículos 2.4.4.2.3.2.22 y 2.4.4.2.3.2.27 del presente decreto, así como de los términos aplicables para la notificación y la resolución de recursos de acuerdo con el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo o la norma que lo modifique, adicione o sustituya.

Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios. La sanción moratoria no afectará los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y, en caso de presentarse, su pago será responsabilidad de la entidad que la genere.

Parágrafo. La entidad territorial será responsable de pagar la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo de la prestación se generó como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En caso de que se presenten demoras en el pago de las cesantías imputables a la sociedad fiduciaria encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que ocasionen sanción moratoria, deberá ser cubierta con el patrimonio de la sociedad fiduciaria. En el evento en que la sanción por mora resulte imputable a las dos entidades antes enunciadas, ésta deberá calcularse y pagarse de forma proporcional según los días de retraso en el reconocimiento o el pago que corresponda para cada entidad.» Asimismo, definió los trámites, actuaciones y términos para el reconocimiento y pago de una prestación social, en efecto, se resalta las disposiciones que desarrollaron tal procedimiento: «ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.1.

Radicación de las solicitudes de reconocimiento 18 de prestaciones económicas. Las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deben ser presentadas, ante la última entidad territorial certificada en educación que haya ejercido como autoridad nominadora del afiliado, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

La sociedad fiduciaria implementará un sistema de radicación único, que registre las solicitudes de estudio de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de forma simultánea en la respectiva entidad territorial certificada en educación y en dicha sociedad. El sistema de radicación único debe permitir a los solicitantes y actores del proceso, conocer electrónicamente el estado del trámite, desde su radicación hasta su resolución y pago, asimismo debe permitir identificar aquellos casos en los que se realicen pagos oficiosos ya sea en cumplimiento de una orden judicial o por disposición administrativa.

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.2. Gestión a cargo de las Secretarías de Educación. La atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones económicas que reconoce y paga el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será efectuada a través de la entidad territorial certificada en educación o la dependencia que haga sus veces.

Para tal efecto, la entidad territorial certificada en educación correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente, deberá: 1. Recibir y radicar, en estricto orden cronológico las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones económicas, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo. 2.

Expedir, con destino a la sociedad fiduciaria y conforme a los formatos únicos por esta adoptados, certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normativa vigente. 3. Subir a la plataforma que se disponga para tal fin el proyecto de acto administrativo debidamente digitalizado con su respectivo expediente para que sea revisado por la sociedad fiduciaria. 4.

Suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas, de acuerdo con lo dispuesto en las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley y en esta Subsección. 5.

Remitir a la sociedad fiduciaria copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones económicas, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos del pago.

PARÁGRAFO. Todos los actos administrativos que sean expedidos por la entidad territorial certificada en educación, a través de los cuales se reconozcan prestaciones económicas a los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, deberán contar con la aprobación previa por parte de la sociedad fiduciaria, so pena de incurrir en las responsabilidades de carácter disciplinario, fiscal y penal correspondientes.

En consideración con los artículos referidos, el Tribunal advierte que la gestión administrativa de las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas involucra la actuación coordinada de las secretarías de educación certificadas y de 19 la sociedad fiduciaria encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En este orden, a cada una de esas dependencias le corresponde adelantar actuaciones y trámites específicos, orientados a garantizar la atención adecuada y oportuna de dichas solicitudes. En particular, tratándose del reconocimiento y pago de las cesantías, ya sean parciales o definitivas, las secretarías de educación deben asumir, entre otras funciones: (i) la realización de los trámites necesarios para el recaudo y verificación de la información de los afiliados;

(ii) la elaboración del proyecto de acto administrativo de reconocimiento; (iii) su remisión a la sociedad fiduciaria para el respectivo estudio y aprobación; y (iv) una vez obtenido el visto bueno, la expedición del acto administrativo definitivo, así como su notificación al beneficiario y a la fiduciaria. Por su parte, la fase final del procedimiento corresponde a la sociedad fiduciaria, en su calidad de entidad competente para efectuar el pago de la prestación reconocida.

En tal sentido, la competencia de las secretarías de educación territoriales está en suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas, de la forma como lo señala el numeral 4° del artículo 2.4.4.2.3.2.2 citado de manera anterior que indica que: «4. Suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas, de acuerdo con lo dispuesto en las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley y en esta Subsección.» Por lo tanto, la misma sociedad fiduciaria del Fomag (Fiduprevisora S.A.) en sus comunicados13 informaba que el trámite de las solicitudes de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías debía iniciarse con la radicación de la petición a través del aplicativo dispuesto por la entidad, con posterior remisión al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Una vez recibida la solicitud, y en caso de encontrarse procedente, esta era tramitada internamente y trasladada al área de pagos de la Dirección de Prestaciones Económicas del Fondo para lo de su competencia. Por el contrario, cuando la solicitud no resultaba viable, el expediente era remitido a la respectiva secretaría de educación, a la cual le correspondía expedir el acto administrativo pertinente y efectuar la notificación al docente interesado.

Este trámite interno entre las entidades territoriales y el FOMAG, esta Corporación se permite resumirlo así: Trámite de las solicitudes correspondientes a reconocimientos de cesantías parciales o definitivas a cargo del Fomag No. Plazo Actuación Entidad responsable 1 15 días – desde la Resolver la solicitud desde la radicación completa por parte del docente, distribuidos así: 13 Comunicados números 11 de 2018 y 2 de 2019 20 radicación 5 días Elaborar un proyecto de acto administrativo que resuelva el requerimiento Entidad territorial Subir y remitir a través de la plataforma el proyecto de acto administrativo debidamente digitalizado 5 días Impartir su aprobación o desaprobación Sociedad fiduciaria Digitalizar y remitir a la entidad territorial la decisión adoptada, a través de la plataforma 5 días Expedir el acto administrativo definitivo y subirlo a la plataforma Entidad territorial En caso de objeciones: 2 días Presentar las razones de inconformidad Entidad territorial 2 días Resolver la objeción Sociedad fiduciaria 1 día Expedir el acto administrativo y subirlo a la plataforma Entidad territorial 2 10 días Notificar el acto administrativo, término de ejecutoria Entidad territorial 3 Inmediato Una vez ejecutoriado el acto administrativo: Subir y remitir el acto administrativo a la plataforma Entidad territorial 4 45 días Efectuar el pago correspondiente Sociedad fiduciaria Así las cosas, la Sala observa que, si bien en el trámite y gestión del reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes intervienen tanto la entidad territorial certificada en educación que haya actuado como autoridad nominadora a través de las respectivas secretarías de educación y en su condición de delegataria de la función de reconocimiento atribuida a la Nación por conducto del Ministerio de Educación Nacional, como la sociedad fiduciaria encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), lo cierto es que el mandato legal de reconocimiento y pago de dichas prestaciones no recae directamente sobre tales entidades.

En efecto, dicha obligación corresponde a la Nación – Ministerio de Educación Nacional, la cual actúa a través del referido fondo, en su calidad de instrumento destinado a materializar el deber legal de garantizar los derechos laborales y prestacionales del magisterio. En consecuencia, es esta la entidad llamada a responder por las obligaciones que se acrediten como incumplidas. 21 Ahora bien, con la expedición de la Ley 1955 de 2019 «por el cual se expide el plan nacional de desarrollo 2018-2022 pacto por Colombia, pacto por la equidad», el procedimiento descrito fue modificado por su artículo 57, el cual elimina la elaboración del proyecto del acto administrativo y su consecuente remisión a la sociedad fiduciaria para que este lo aprobara, previo al acto definitivo de reconocimiento de las cesantías, por lo que quedó únicamente la entidad territorial con la responsabilidad de proferir el acto administrativo definitivo dentro de los 15 días siguientes a la radicación de la solicitud: «Artículo 57.

Eficiencia en la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

(…) Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios. No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Parágrafo. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías. Parágrafo transitorio. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.

El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo.» Dicho artículo permitió también la posibilidad de imputar responsabilidad a la entidad territorial en caso de advertirse incumplimiento en los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías o, en general, por cualquiera de las actuaciones administrativas adelantadas por las Secretarías de Educación en virtud del acto de delegación otorgado y que ejerce en nombre de la Nación. En concordancia con lo expuesto, una vez analizados los debates surgidos en la Cámara de Representantes y Senado de la República, previos a la expedición de la ley, se observa que este no hacía parte del proyecto inicial y fue incorporado, con el mismo tenor literal al hoy vigente, en el texto aprobado en primer debate en sesiones conjuntas de las comisiones terceras y cuartas de la Cámara de Representantes y el Senado de la república, proyecto de ley 311 de 2019 Cámara 22 y 227 de 2019 Senado14, en el artículo 259; ahora bien, en el informe de ponencia para primer debate en comisiones tercera y cuarta conjuntas, cuando se propuso como artículo nuevo presentado por el Gobierno Nacional ante los coordinadores y ponentes del proyecto de ley, se explicó15: «[…] El artículo 56 de la Ley 962 de 2005 generó un procedimiento que más allá de ser racional, diluye las responsabilidades frente al reconocimiento y liquidación de las cesantías definitivas y parciales de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, competencia que es exclusiva de las entidades empleadoras, en este caso de las Secretarías de Educación del orden territorial.

La precitada norma ha generado, adicionalmente, un procedimiento que en la práctica hace imposible cumplir los plazos previstos por la normatividad vigente, aclarados recientemente por el Consejo de Estado, generando condiciones que han propiciado una alta litigiosidad y sanciones moratorias que vienen erosionando los recursos del Fondo, que dicho sea de paso, se sustentan en un esquema de financiamiento basado en el monto económico esperado de las cesantías y sus intereses, sin que en ningún caso se hayan previsto para el reconocimiento de indemnizaciones económicas.

Esta situación ha generado una situación compleja en el manejo presupuestal y de caja del Fondo, toda vez que los recursos son apenas suficientes para pagar las cesantías anuales, y sin embargo, deben atender el pago de indemnizaciones económicas por mandatos judiciales y por procesos conciliatorios, precedidos de un altísimo número de derechos de petición y de tutelas que tienen colapsado el funcionamiento del Fondo, y lo más importante, el pago oportuno de las prestaciones económicas a los docentes.

En tal sentido, es necesario simplificar los trámites de las cesantías, tal como ocurre en el Orden Nacional, donde las entidades empleadoras son las únicas responsables de liquidar y reconocer las cesantías y sus intereses, y otra es la entidad que simplemente paga en función de los recursos disponibles». Así, se contará con un marco normativo, que aclara y no diluye las responsabilidades frente a la liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes públicos, reduciendo prácticamente a cero la posibilidad de generación de indemnizaciones económicas con cargo al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, protegiendo sus recursos.

Todo lo anterior disminuye riesgos fiscales para la Nación, las entidades territoriales y para las entidades que participan en el proceso de reconocimiento y pago de las cesantías a los docentes afiliados al FOMAG […]». Asimismo, en la aprobación en segundo debate al texto definitivo plenaria cámara bases y plan plurianual al proyecto de ley 311 de 2019 Cámara y 227 de 2019 Senado16, se ubicó dicho artículo, sin modificar su tenor literal, en el Capítulo II Mecanismos de Ejecución del Plan, Subsección 2 Legalidad para la Transparencia de las Finanzas Públicas, artículo 59, siendo del caso referir que en la Ley 1955 de 2019 quedó situado en el mismo capítulo y subsección, pero con el artículo 57.

Ahora, según la justificación del proyecto de ley en referencia, se realizó el Plan 14 Sesión del 22 de marzo de 2019, publicado en la Gaceta del Congreso 211 del 9 de abril de 2019. Visible en la página web https://www.camara.gov.co/plan-nacional-de-desarrollo-2018-2022. Fecha de consulta 02/12/2022. 15 PONENCIA-1-DEBATE-20-03-19-LA-OTRA-CARA.pdf (laotracara.co).

Fecha de consulta 02/012/2022. 16 Aprobado en las sesiones plenarias del 30 de abril, 1 y 2 de mayo de 2019. Publicado en la Gaceta del Congreso 293 del 2 de mayo de 2019. Visible en la página web https://www.camara.gov.co/plan-nacional-de- desarrollo-2018-2022. Fecha de consulta 02/12/2022. 23 Nacional de Desarrollo con base en objetivos de políticas públicas que denominó pactos, siendo el primero de ellos un pacto por la legalidad, el emprendimiento y un futuro con equidad para todos17, cuya finalidad fue establecer las bases para la protección de las libertades individuales y de los bienes públicos, para el imperio de la Ley y la garantía de los derechos humanos, para una lucha certera contra la corrupción y para el fortalecimiento de la Rama Judicial, encontrando como factor determinante que compromete la continuidad del cambio social y la posibilidad de lograr un país con mayor equidad e igualdad de oportunidades para todos, entre otros, la prevalencia de un gasto público y un Estado ineficiente y poco efectivo, por lo que este capítulo que se desarrolló en la Ley 1955 investigó acciones que remuevan los obstáculos para transformar las condiciones que hagan posible acelerar el crecimiento económico, hallando además de la necesidad de requerir de inversiones públicas y privadas, la obligación de concentrar esfuerzos de diferentes niveles del Gobierno; es decir, esta ley busca articular todos los sectores que conforman el Gobierno, para que trabajen de manera coordinada y sumen esfuerzos que se dirijan hacia un mismo fin, para así generar un verdadero cambio social, dinamizar el crecimiento económico y lograr un alcance al mayor desarrollo del país y sus regiones.

Por último, la Corte Constitucional en la sentencia SU-041 de 2020, en lo relativo a los cambios frente al trámite de reconocimiento de las cesantías de los docentes introducidos por el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, indicó: «[…] Este trámite fue modificado por la Ley 1955 de 2019, eliminando la doble revisión del proyecto de acto administrativo de reconocimiento y pago de las cesantías y de la resolución en firme por parte de la FIDUPREVISORA S.A., paso que generaba una carga administrativa adicional y afectaba la eficiencia operativa de la fiduciaria.

Así, con la entrada en vigor de dicha Ley, el reconocimiento del auxilio de cesantías es responsabilidad de la Secretaría de Educación territorial certificada, mientras el pago es competencia del FOMAG. En este punto cabe resaltar, como ya lo ha indicado esta Corte, que hasta el momento no se tienen pruebas de los tiempos reales del nuevo procedimiento de solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías, introducido por la Ley 1955.

Por ende, no es posible constatar si esta medida legislativa ha generado una reducción en el tiempo de expedición del acto administrativo por parte de las Secretarías de Educación territoriales certificadas y el pago de la prestación por el FOMAG -FIDUPREVISORA S.A., de modo que se evite la configuración de la sanción moratoria. Así las cosas, aunque la complejidad del procedimiento contemplado en la Ley 962 de 2005 desapareció, subsiste el cúmulo de solicitudes de reconocimiento y pago del auxilio de cesantías radicado antes del 25 de mayo de 2019, fecha en la que entró en vigor la ley que aprobó el Plan Nacional de Desarrollo, al cual se suman las solicitudes referidas al reconocimiento y pago de la sanción por mora. […] En cuanto al segundo aspecto enunciado, esto es, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, el ente gubernamental reconoce que la causa de dicha problemática radica en: (i) la falta de capacidad de las instituciones para llevar a cabo de forma oportuna el trámite;

(ii) la ausencia de certeza sobre el régimen legal aplicable. Lo anterior, teniendo en cuenta los cambios legislativos surtidos 17 Ibidem, páginas 67 y siguientes. 24 en la materia […] Así presentadas las dificultades del FOMAG- FIDUPREVISORA S.A. en lo atinente al reconocimiento y pago del auxilio de cesantías, y las acciones encaminadas a superar dicha contingencia, la Sala Plena considera necesario indicar que las medidas legislativas y administrativas adoptadas hasta el momento, están dirigidas a superar las deficiencias operativas del FOMAG-FIDUPREVISORA S.A. hacia el futuro, pero no pueden considerarse suficientes para dar respuesta a las solicitudes de reconocimiento y pago del auxilio de cesantías represadas.

Por consiguiente, esa Corporación concluye que actualmente las Secretarías de Educación territoriales certificadas y el FOMAG-FIDUPREVISORA S.A. -de forma conjunta- no tienen la capacidad operativa necesaria para dar respuesta, en los términos legales, a las solicitudes de reconocimiento y pago del auxilio de cesantías represadas […]».

De acuerdo a lo expuesto, la Sala considera que la finalidad del legislador al proferir el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 fue reducir el costo que sufraga la Nación, a través del FOMAG, en las sanciones moratorias ocasionadas por el reconocimiento y pago tardío de las cesantías parciales o definitivas de los docentes, cuando dicha demora es atribuible a la entidad territorial, por lo que en busca de dar una solución a la problemática expidió esta norma que, primero, simplifica el trámite de reconocimiento y pago de las cesantías, para que de este modo pueda cumplirse con los plazos legales de expedición y notificación del acto administrativo y, segundo, otorga la posibilidad de condenar al pago de la sanción moratoria a la entidad territorial cuando no realiza el trámite legal dentro de los términos otorgados para tal fin.

Consecuentemente, el cambio normativo quiso dar la responsabilidad en el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales o definitivas de los docentes a las entidades que intervienen en dicho trámite, ante el incumplimiento del plazo legal que cada una tiene para tal fin; es decir, cuando el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación y entrega de la solicitud de pago de cesantías, la sanción moratoria debe ser asumida por la Secretaría de Educación territorial y, si proviene del pago tardío de las cesantías por parte del FOMAG, indiscutiblemente esta entidad debe asumir dicha sanción. Para dar claridad al trámite actual establecido por mencionada Ley de conformidad con las reglas determinadas por el Consejo de Estado en los pronunciamientos de Unificación para el reconocimiento y pago de las cesantías, podemos visualizar el siguiente diagrama: Radicado ante la Vencidos los 15 días para la expedición y notificación del AA, así como el término el término de ejecutoria Petición de reconocimiento y Entidad Territorial a la cual este Una vez recibida la solicitud, la entidad territorial deberá expedir y notificar el Acto Administrativo de Reconocimiento (15 días hábiles) La Fiduciaria la Previsora S.A. (encargada del manejo de los recursos del FOMAG) deberá pagar la prestación 25 Como se advierte, la disposición legal en comento introdujo modificaciones sustanciales tanto en materia de competencia para el reconocimiento y pago de las cesantías de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), como en lo relativo a la responsabilidad por el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en el artículo 5 de la Ley 244 de 1995, en los siguientes términos: En primer lugar, se precisó que la competencia para el reconocimiento de las cesantías, ya sean parciales o definitivas, corresponde a las secretarías de educación de las respectivas entidades territoriales, mientras que la competencia para el pago de dichas prestaciones recae exclusivamente en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En segundo lugar, el legislador estableció de forma expresa que los recursos del Fomag solo pueden destinarse al pago de prestaciones económicas, sociales y asistenciales a favor de sus docentes afiliados, pensionados y beneficiarios, que excluye de manera tajante su utilización para el pago de indemnizaciones económicas, ya sea por vía administrativa o judicial, dentro de este concepto indemnizatorio, la Sala comprende la sanción moratoria derivada del pago extemporáneo de las cesantías.

En tercer lugar, dispuso que las entidades territoriales asumirían la responsabilidad por el pago de la sanción moratoria cuando el retardo fuera imputable al incumplimiento de los plazos legales para la radicación o entrega de la solicitud ante el Fomag, por parte de la respectiva secretaría de educación, reiterando que, en tales eventos, el fondo únicamente estaría obligado al pago de las cesantías.

Finalmente, y en armonía con el esquema normativo descrito, se autorizó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para la emisión de títulos de tesorería, con el propósito de financiar el pago de las sanciones moratorias a cargo del Fomag que se hubiesen causado hasta el mes de diciembre de 2019. Luego se contará 10 días de ejecutoría, siempre y cuando el solicitante no haya renunciado a términos Vencidos los términos anteriormente referidos, se configura la sanción moratoria, consistente en 1 día de salario por cada día de retardo (Término que se contabilizará en días calendario) 26 Se advierte que algunos de los artículos citados anteriormente18, fueron modificados por el reciente Decreto 942 del 1º de junio de 202219 expedido por el Presidente de la República, en el cual se reguló el trámite a seguir ante las solicitudes de reconocimiento y pago de la sanción moratoria, para futuros casos. 2.4.3.

Principio de irretroactividad del régimen jurídico aplicable a la sanción moratoria en materia de cesantías docentes. El principio de irretroactividad se encuentra estipulado en el artículo 363 de la Constitución Política como una regla que prohíbe que las leyes tributarias se apliquen a hechos generadores acaecidos con anterioridad a su vigencia. Toda ley contiene un ámbito temporal de vigencia, de suerte que solo produce efectos por un tiempo.

De esta manera lo consagra los artículos 52 y 53 de la Ley 4ª de 1913, cuando indica que la vigencia de la ley comienza con la promulgación o inserción en el Diario Oficial, y sus efectos obligatorios se surten dos meses después de dicha promulgación, salvo que la propia ley fije un día distinto o autorice al Gobierno para señalarlo, evento en el cual empezará a regir en la fecha expresamente indicada.

A su turno, la Ley 153 de 1887 establece las reglas generales para resolver los conflictos de aplicación de las leyes en el tiempo, entre las que se destacan: (i) la prevalencia de la ley posterior sobre la anterior; (ii) la ausencia de protección a las meras expectativas, que no constituyen derecho frente a la ley nueva que las anule o restrinja;

(iii) el efecto general inmediato de las leyes; (iv) la subsistencia del estado civil adquirido bajo la ley anterior, sin perjuicio de que el ejercicio de los derechos y obligaciones inherentes a dicho estado se sujete a la ley nueva; (v) la conservación de los derechos reales constituidos conforme a la ley anterior, sometidos no obstante a la ley nueva en lo atinente a su ejercicio, cargas y extinción;

(vi) la validez de los contratos celebrados bajo la ley anterior, cuyos efectos se sujetan a la legislación vigente; y (vii) la preferencia de la ley penal preexistente más favorable, entre otras. De lo anterior se sigue que la regla general es la irretroactividad de la ley, es decir, la ley nueva rige los hechos y actos que ocurran a partir de su vigencia, esto es, con efectos hacia el futuro.

No obstante, la Constitución Política consagra la favorabilidad como excepción, por ejemplo, al autorizar expresamente la retroactividad de la ley penal más benigna o de aquellas disposiciones que comprometen el interés público o social, dentro de los precisos términos constitucionales. Por ello, cuando se trata de situaciones jurídicas en curso, que no han generado derechos adquiridos ni situaciones consolidadas al momento de entrar a regir la ley nueva, esta se aplica de manera inmediata.

Por ende, la fecha de entrada en vigor de una ley marca el límite temporal a partir del cual produce efectos jurídicos y se 18 Artículos 2.4.4.2.3.2.22, 2.4.4.2.3.2.24, 2,4.4.2.3.2.25, 2.4.4.2.3.2.27 y 2.4.4.2.3.2.28 19 «Por el cual se modifican algunos artículos de la Sección 3, Capítulo 2, Título 4, Arte 4, Libro 2 del Decreto 1075 de 2015 – Único Reglamentario del Sector Educación- sobre el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del magisterio y se dictan otras disposiciones» 27 torna obligatoria, con relevantes implicaciones para los principios de legalidad, debido proceso, seguridad jurídica y respeto de los derechos adquiridos.

Bajo tal entendido, para la Sala en principio las normas que integran el ordenamiento jurídico rigen con efecto general e inmediato para los actos, hechos o situaciones jurídicas que tienen lugar con posterioridad a su entrada en vigor. Sin embargo, cuando se presentan tránsitos normativos, los jueces se enfrentan a escenarios en los que se abre paso la aplicación de las normas con distintos efectos en el tiempo, tales como la retroactividad, ultractividad y retrospectividad.

En tal contexto, la Corporación destaca que la ley rige para el futuro y, por tanto, no tiene efectos retroactivos, se armoniza con los principios de seguridad jurídica y respeto de los derechos adquiridos. Esto implica que los hechos, derechos y relaciones jurídicas que se consolidaron bajo la ley anterior, así como sus consecuencias, se respetan y se mantienen frente a la nueva legislación; mientras que aquellos no consolidados al momento del cambio normativo se someten al régimen vigente desde entonces.

En este último supuesto, los derechos no consolidados constituyen meras expectativas, que no gozan de protección jurídica por tratarse de simples probabilidades de que se configure un derecho en el futuro. Al descender al caso concreto y de conformidad con el régimen jurídico vigente para el momento en que se configuró la mora en el pago de las cesantías de los docentes (hecho generador), en especial respecto de la aplicación del artículo 56 de la Ley 962 de 2005 y del Decreto 1075 de 2015, modificado por el Decreto 1272 de 2018, frente a lo dispuesto posteriormente en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado20, al pronunciarse sobre la autoridad competente para resolver las solicitudes de reconocimiento de la sanción por mora en el pago de cesantías parciales, señaló lo siguiente: «…Para identificar la competencia de responder de fondo la petición de reconocimiento y pago de la sanción por mora, debe considerarse lo siguiente: - En vigencia del artículo 56 de la Ley 962 de 2005 y del Decreto 1075 de 2015, modificado por el Decreto 1272 de 2018, el pago de la sanción por mora se reconocía con cargo a los recursos del Fomag.

Debido a ello, el trámite impartido a las solicitudes de reconocimiento y pago de la sanción por mora consistía en la radicación de la petición ante las Secretaría de Educación, las cuales, a su vez, remitían las peticiones ante la Fiduprevisora S.A. En caso de que fuera procedente el pago, internamente la Fiduprevisora S.A. remitía el asunto al área de pagos de la Dirección de Prestaciones Económicas del fondo.

En caso de que no, devolvía el expediente a la respectiva secretaría de educación, para emitir el acto administrativo y notificar al docente. (…) En esa medida, la secretaría de educación solo debía emitir un acto administrativo, por instrucción de la Fiduprevisora S.A., informando la decisión asumida en torno al pago. El pago no se realizaba con cargo a los recursos de la entidad territorial. - En vigencia del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019: cuando la entidad territorial genera la mora en el pago de las cesantías21, es responsable del pago de la sanción. 20 Concepto del 28 de julio de 2023 dentro del proceso con radicación número 11001-03-06-000- 2022-00213-00. 21 Por el incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud 28 «En este evento el Fomag será responsable únicamente del pago de las cesantías».

Atendiendo el parágrafo transitorio de la misma norma, se dispuso en su momento, que la Fiduprevisora S.A., como administradora del FOMAG asumiría el pago de las sanciones por mora causadas a diciembre de 2019, con cargo a títulos de Tesorería que para tal efecto emitiría el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Sin embargo, el citado parágrafo transitorio fue modificado por el artículo 324 de la Ley 2294 de 2023, «por el cual se expide el plan nacional de desarrollo 2022- 2026 «Colombia potencia mundial de la vida», al disponer que, para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2022, se facultaba al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería para tal efecto.

De esta manera, se confirma que la entidad encargada de pagar las sanciones por mora en las prestaciones económicas a cargo del Fomag sería de competencia de la Fiduprevisora. S.A…» De lo anterior, la Sala advierte que pese a la especialidad del régimen prestacional docente (Ley 91 de 1989), los docentes oficiales están comprendidos dentro del ámbito de aplicación de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 en materia de liquidación parcial y definitiva de cesantías y de la sanción moratoria por pago tardío. Ello tiene sustento en: (i) en la condición de empleados públicos de los docentes;

(ii) en la ratio de protección del derecho a prestaciones sociales oportunas; y (iii) en la unificación de la sección segunda del Consejo de Estado (18 de julio de 2018) que dispone expresamente el cómputo y base salarial de la sanción, entre otras reglas técnicas, pero esto no habilita una aplicación retroactiva de nuevas reglas que alteren responsabilidades o fuentes de pago respecto de moras causadas bajo el régimen anterior.

Sin embargo, el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 modificó las competencias: las secretarías de educación reconocen y liquidan las cesantías (parciales y definitivas) y el FOMAG las paga; además, precisó la imposibilidad de destinar recursos del fondo a indemnizaciones y definió la responsabilidad por sanción moratoria a cargo de la entidad territorial cuando el retardo obedezca al incumplimiento de los plazos de radicación o entrega de la solicitud por parte de la secretaría. La aludida modificación opera hacia el futuro desde su entrada en vigor y no es posible aplicarse retroactivamente a moras consolidadas ni a trasladar responsabilidades o fuentes de pago por sanciones ya causadas.

La Ley 962 de 2005 y del Decreto 1075 de 2015, modificado por el Decreto 1272 de 2018 establece un procedimiento de coordinación entre las secretarías y la sociedad fiduciaria (Fiduprevisora S. A.), fija plazos operativos y contempla mecanismos de acción y repetición para recuperar las sumas pagadas por concepto de sanción cuando la mora sea atribuible a un sujeto determinado.

No obstante, tales disposiciones no tienen efectos retroactivos, es decir, su aplicación se circunscribe a los hechos ocurridos bajo su vigencia, mientras que las situaciones acaecidas con anterioridad continúan sujetas al marco jurídico vigente en su respectivo momento, tanto para la configuración de la mora como para la determinación del obligado directo y, en su caso, del eventual recobro. de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Artículo 57, parágrafo, de la Ley 1955 de 2019. 29 Con fundamento a lo expuesto, el Tribunal adopta los siguientes criterios de interpretación: 1) La sanción se causa por días de retardo desde el vencimiento del término legal y identificación del periodo de mora define el régimen temporal aplicable a la totalidad o a los tramos en que se haya prolongado el incumplimiento. 2) Para cada día de mora se aplica la norma vigente en ese día, razón por la cual, si la mora se inició antes del 25 de mayo de 2019 y se extendió con posterioridad, podrán coexistir dos reglas, la primera previa a la Ley 1955 de 2019 para los días causados hasta esa fecha y segunda para los días subsiguientes, sin que ello suponga retroactividad, sino ultractividad y aplicación inmediata de la ley nueva a hechos consolidados. 3) Imputación de responsabilidad bajo dos aristas: - Antes de la Ley 1955 de 2019, la distribución de cargas se deduce de las reglas vigentes (coordinación entre secretaría–fiduciaria–FOMAG), de la competencia de pago a cargo del FOMAG, y del carácter de empleador público frente a la sanción; cualquier traslado de responsabilidad a la entidad territorial respecto de ese periodo desconoce el principio de irretroactividad. - Con la entrada en vigor la Ley 1955 de 2019, la entidad territorial asume la sanción cuando el retardo sea atribuible a su incumplimiento en la radicación o entrega de la solicitud; mientras el FOMAG permanece obligado solo por el pago de las cesantías, salvo que el retardo le sea imputable en su etapa de pago. 4) La ley prohíbe destinar recursos del FOMAG a indemnizaciones, la sanción moratoria se entiende incluida en esa categoría a efectos de no afectación del fondo, salvo los eventos específicamente financiados transitoriamente hasta diciembre de 2019 mediante títulos de tesorería, sin que esta medida configure validación retroactiva para imponer a cargo del fondo sanciones anteriores. 5) En los eventos de cobro o repetición por sanción moratoria, la autoridad debe acreditar, los términos transcurridos, el acto y su ejecutoria y/o notificación, el responsable funcional del retardo y la base salarial conforme a la unificación del Consejo de Estado (distinguiendo cesantía definitiva vs. parcial), aspectos que no admiten aplicación de la norma de manera retroactiva.

En síntesis, la sanción moratoria en cesantías docentes se rige por el principio de irretroactividad, esto es, se aplica la ley vigente al momento en que se causa cada día de mora; la Ley 955 de 2019 modifica competencias y responsabilidades de cada una de las entidades, sin que se permita la retroactividad de obligaciones por sanciones causadas con anterioridad; y la distribución de cargas entre secretarías, fiduciaria y FOMAG debe efectuarse según el periodo de causación y la imputación concreta del retardo, con estricto respeto por la temporalidad normativa y por las limitaciones de fuente de pago establecidas por el legislador. 2.4.4.

Caso concreto – cargos de nulidad. 30 Con base en las consideraciones y fundamentos expuestos, corresponde a la Sala determinar si se encuentran acreditados los cargos de nulidad formulados por la entidad demandante y que se resumen en los siguientes: (i) violación del principio de irretroactividad al aplicar sanciones moratorias causadas entre los años 2010– 2017;

(ii) inexistencia de título ejecutivo por falta de obligación clara, expresa y exigible (listados en Excel sin fuerza ejecutiva); (iii) desconocimiento de la ratio decidendi y el decisum de las sentencias que no condenaron al municipio de Pereira sino al Fomag y (iv) debido proceso y confianza legítima vulnerados por carencia de soportes de causación y cómputo e inconsistencias en la liquidación. Para resolver estos cargos resulta pertinente relacionar el acervo probatorio que obra dentro el proceso, en especial las resoluciones demandadas: - Resolución 005214 del 31 de marzo de 2023 expedida por el Ministerio de Educación Nacional, por la cual se liquida la obligación de pago por concepto de sanción moratoria generada como consecuencia del reconocimiento y pago extemporáneo de cesantías por parte de la entidad territorial Pereira a favor del FOMAG, que establece dentro de su considerando lo siguiente: 31 (…) 32 (…) 33 (…) 34 - Resolución 012504 del 29 de julio de 2024, por la cual se resuelve recurso de reposición contra la mentada resolución proferida por la jefe de la oficina jurídica del Ministerio de Educación Nacional: 35 (…) 36 37 - Resolución 024881 del 17 de diciembre de 2024 proferida por el ministro de Educación Nacional que resuelve recurso de apelación interpuesto en contra de la Resolución número 005214 del 31 de marzo del 2023: (….) 38 Con antelación a resolver dicho asunto, vale la pena precisar lo concerniente a la facultad de las entidades públicas para iniciar procedimientos administrativos de cobro coactivo, respecto de la cual, si bien en el Estatuto Tributario indicó que tiene carácter de norma especial, es decir, aplica únicamente para asuntos de carácter tributarios, el artículo 5 de la ley 1066 de 2006 previó: ARTÍCULO 5o.

FACULTAD DE COBRO COACTIVO Y PROCEDIMIENTO PARA LAS ENTIDADES PÚBLICAS. Las entidades públicas que de manera permanente tengan a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios del Estado colombiano y que en virtud de estas tengan que recaudar rentas o caudales públicos, del nivel nacional, territorial, incluidos los órganos autónomos y entidades con régimen especial otorgado por la Constitución Política, tienen jurisdicción coactiva para hacer efectivas las obligaciones exigibles a su favor y, para estos efectos, deberán seguir el procedimiento descrito en el Estatuto Tributario.

A su vez, en el artículo 2 de la citada ley, el legislador dispuso que «cada una de las entidades públicas que de manera permanente tengan a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios del Estado y que dentro de estas tengan que recaudar rentas o caudales públicos del nivel nacional o territorial deberán: 1.

Establecer mediante normatividad de carácter general, por parte de la máxima autoridad o representante legal de la entidad pública, el Reglamento Interno del Recaudo de Cartera, con sujeción a lo dispuesto en la presente ley, el cual deberá incluir las condiciones relativas a la celebración de acuerdos de pago » La mentada norma fue reglamentada con el Decreto 4473 de 15 de diciembre de 2006, que en su artículo 5 dispuso que «Las entidades objeto de la Ley 1066 de 2006 aplicarán en su integridad, para ejercer el cobro coactivo, el procedimiento 39 establecido por el Estatuto Tributario Nacional o el de las normas a que este Estatuto remita».

Así las cosas, a partir de la promulgación de Ley 1066 de 2006, todas las entidades públicas dotadas de la atribución de cobro coactivo, para el cobro de los créditos a su favor deben aplicar el procedimiento de cobro coactivo previsto en el Título VIII del Estatuto Tributario (artículo 823 y siguientes), o el de las normas a las que este remita, aun cuando la fuente de la obligación, objeto de cobro, no sea de naturaleza tributaria.

En este sentido lo ha sostenido el órgano de cierre de esta Jurisdicción, al indicar que «en virtud de lo dispuesto en el artículo 5 de la ley 1066 de 2006, las normas del Estatuto Tributario que regulan el cobro coactivo son aplicables no solo para hacer efectivas las obligaciones fiscales, sino también todo tipo de obligaciones a favor de las entidades públicas (…)»22 que consten en un título que preste mérito ejecutivo.

Ahora bien, como se desprende de los actos administrativos demandados el Ministerio de Educación Nacional con fundamento en el artículo 2.4.4.2.3.2.28 del Decreto 1075 de 2015, en concordancia con el artículo 5 del Decreto 2019 de 200023 y artículo 4° de la Resolución 004672 de 15 de marzo de 2021 a través de la sociedad fiduciaria cuenta con facultad para adelantar cobro coactivo y hacer efectivos los créditos exigibles a su favor, el procedimiento que debe seguirse para la recuperación de la cartera de sus deudores es el regulado en el título III de la Ley 1437 de 2011 y demás normas concordantes.

Precisado lo anterior, la Sala pasará al estudio del primer cargo de nulidad formulado por la parte demandante, relacionado con la violación del principio de irretroactividad al aplicar sanciones moratorias causadas entre los años 2010 y 2017. Al respecto, esta Corporación considera que, del análisis de las normas y de la jurisprudencia desarrollada en los acápites anteriores, se demuestra que la mora cuya sanción se pretende recobrar por parte del Ministerio de Educación se consolidó bajo la vigencia de un trámite especial contenido en el Decreto 2831 de 2005, así como del esquema procedimental de la Ley 962 de 2005 y del entonces vigente Decreto 1075 de 2015, antes de la modificación introducida por el Decreto 1272 de 2018 y, con mayor razón, antes de la expedición del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019.

Por ello, pretender trasladar al municipio de Pereira, con fundamento en normas promulgadas años después, una responsabilidad inexistente para la época en que se consolidó la mora comporta una aplicación retroactiva prohibida por el ordenamiento jurídico y vulnera los principios de seguridad jurídica, legalidad y confianza legítima que amparan a las entidades territoriales que siguieron rigurosamente el procedimiento diseñado por la Nación en esa oportunidad. 22 Sentencia del 18 de octubre de 2018, Exp. 23164, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 23 Artículo 5º.

Cobro coactivo. El recaudo de los recursos que deben ingresar por cualquier concepto al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio podrá adelantarse, a través de jurisdicción coactiva, por el Ministerio de Educación Nacional, de conformidad con el artículo 112 de la Ley 6 de 1992. 40 A juicio del Tribunal, imputarle a la entidad territorial, por vía de recobro, sanciones moratorias causadas íntegramente entre los años 2010 y 2017, con apoyo en reglas posteriores, implica aplicar retroactivamente disposiciones que alteran fuentes de pago y distribución de responsabilidades, lo cual es improcedente, en cuanto la regla es clara al disponer que cada día de mora se rige por la norma vigente al momento de su causación, si la mora comenzó y concluyó con anterioridad a la entrada en vigor de las nuevas normas, carece de sustento trasladar a la demandada cargas que no existían cuando se configuraron los hechos generadores.

Este razonamiento, se armoniza con la jurisprudencia de unificación citada que, si bien reconoció el derecho de los docentes a la sanción de la Ley 1071 de 2006 y fijó parámetros técnicos de cómputo y base salarial, no habilitó un cambio retroactivo de responsable ni de fuente de pago respecto de moras consolidadas con anterioridad. Por lo tanto, la violación del principio de irretroactividad se encuentra demostrada al verificar que las sanciones cuya recuperación se pretende fueron generadas en un marco normativo que no atribuía responsabilidad a las entidades territoriales por la mora.

Al revisar los argumentos de la parte demandada en sus alegatos de conclusión, la Sala de decisión no advierte fundamento para sostener el recobro pretendido, esto es, la invocación del artículo 2.4.4.2.3.2.28 del Decreto 1075 de 2015 (según modificación de 2018) y del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 confirma, precisamente, que el legislador y el regulador reordenaron hacia el futuro la competencia para reconocer y pagar cesantías, de manera específica, delimitaron cuándo la sanción moratoria sería a cargo de la secretaría de educación territorial (incumplimientos en radicación o entrega) y cuándo de la sociedad fiduciaria (retardos en el pago).

Tal modificación, no trae consigo efecto retroactivo alguno, el propio modelo normativo, que incluyó mecanismos transitorios de financiación de sanciones a cargo del fondo hasta diciembre de 2019, vislumbran que el Congreso optó por atender contingencias causadas, pero sin avalar una transferencia retroactiva de responsabilidades a los entes territoriales por periodos anteriores; en consecuencia, no es de recibo la tesis del Ministerio – Fomag por aplicar una regla de distribución de cargas sobre hechos ya consolidados entre los años 2010 y 2017 que, por su naturaleza, solo rige desde su entrada en vigor.

Para la Sala la entidad accionada insiste en que la normativa vigente lo obliga a adelantar recobros para proteger sus recursos, pero omite que dicha obligación surge únicamente después del cambio normativo introducido por el Decreto 1272 de 2018 y la Ley 1955 de 2019, sin que estos textos otorguen efecto retroactivo. Tampoco se acreditó de manera suficiente que las supuestas demoras fueran imputables a la secretaría de educación municipal, puesto que en el plenario se prueba que, para los años 2010 a 2017, la actuación administrativa exigía intervención sucesiva y condicionada entre la entidad territorial y la fiduciaria, incluyendo una fase de aprobación del proyecto de resolución por parte de esta última, las dificultades operativas, congestión de sistemas, fallas de digitalización y demoras internas del propio Fomag, sin soporte individualizado no pueden traducirse en responsabilidad automática para el municipio, menos cuando el procedimiento estaba en cabeza de la entidad nacional. 41 Así las cosas, si en gracia de discusión se admitiera la posibilidad de recobro, la entidad demandada no cumplió la carga de precisión que su propia tesis exige, en tanto la jurisprudencia unificada delineó criterios específicos para asignar días de mora por tramos, según la entidad responsable de cada fase (reconocimiento– notificación–ejecutoria–pago), así como para definir el salario base dependiendo de si se trata de cesantía definitiva o parcial, sin embargo, no fue aportado una liquidación individualizada que, caso a caso, discrimine con exactitud los días imputables a la secretaría frente a los atribuibles a la fiduciaria; por el contrario, se detectan inconsistencias, omisiones de fechas esenciales y ausencia de soporte documental que robustece las cifras.

La referida incertidumbre impide atribuir al municipio de Pereira una mora sancionable, con mayor razón cuando el trámite, para la época, incluía etapas de aprobación previa por parte de la fiduciaria que, por definición, podían incidir en los tiempos totales y cuya participación, tal y como lo reconocen los propios documentos, que formaba parte del procedimiento vigente diseñado por la Nación. En este orden le asiste razón a la parte demandante cuando sostiene en la demanda que las resoluciones demandadas aplicaron indebidamente normas posteriores para fundamentar un recobro por sanción moratoria cuya causación ocurrió entre 2010 y 2017.

En cuanto el segundo cargo de nulidad referente con la inexistencia de título ejecutivo por falta de obligación clara, expresa y exigible (listados en Excel sin fuerza ejecutiva), la Sala advierte que efectivamente iniciar un proceso administrativo de cobro implica la preexistencia de un título que preste mérito ejecutivo, esto es, que contenga una obligación clara, expresa y actualmente exigible a cargo del deudor y a favor de la administración. En este sentido, una obligación será expresa, cuando se encuentra delimitada de manera específica en el título ejecutivo en cuanto impone el cumplimiento de una prestación a favor del acreedor, será clara cuando los elementos de la obligación estén definidos en el título ejecutivo y será exigible cuando la obligación no esté sujeta al cumplimiento de un plazo o condición, o no esté prescrita.

El artículo 828 del Estatuto Tributario, determinó: «Artículo 828. Títulos ejecutivos. Prestan mérito ejecutivo: 1. Las liquidaciones privadas y sus correcciones, contenidas en las declaraciones tributarias presentadas, desde el vencimiento de la fecha para su cancelación. 2. Las liquidaciones oficiales ejecutoriadas. 3. Los demás actos de la Administración de Impuestos debidamente ejecutoriados, en los cuales se fijen sumas líquidas de dinero a favor del fisco nacional. 4.

Las garantías y cauciones prestadas a favor de la Nación para afianzar el pago de las obligaciones tributarias, a partir de la ejecutoria del acto de la Administración que declare el incumplimiento o exigibilidad de las obligaciones garantizadas. 5. Las sentencias y demás decisiones jurisdiccionales ejecutoriadas, que decidan sobre las demandas presentadas en relación con los impuestos, anticipos, 42 retenciones, sanciones e intereses que administra la Dirección General de Impuestos Nacionales.

Parágrafo. Para efectos de los numerales 1 y 2 del presente artículo, bastará con la certificación del Administrador de Impuestos o su delegado, sobre la existencia y el valor de las liquidaciones privadas u oficiales. Para el cobro de los intereses será suficiente la liquidación que de ellos haya efectuado el funcionario competente» (Negrillas y subrayas fuera de texto).

A su turno, el artículo 422 del CGP, aplicable por la remisión expresa del artículo 306 del CPACA, preceptúa: «ARTÍCULO 422. TÍTULO EJECUTIVO. Pueden demandarse ejecutivamente las obligaciones expresas, claras y exigibles que consten en documentos que provengan del deudor o de su causante, y constituyan plena prueba contra él, o las que emanen de una sentencia de condena proferida por juez o tribunal de cualquier jurisdicción, o de otra providencia judicial, o de las providencias que en procesos de policía aprueben liquidación de costas o señalen honorarios de auxiliares de la justicia, y los demás documentos que señale la ley.

La confesión hecha en el curso de un proceso no constituye título ejecutivo, pero sí la que conste en el interrogatorio previsto en el artículo 184.» (Negrillas fuera del texto original) El artículo 99 del CPACA señala cuáles son los documentos que prestan mérito ejecutivo a favor del Estado, así: «ARTÍCULO

99. DOCUMENTOS QUE PRESTAN MÉRITO EJECUTIVO A FAVOR DEL ESTADO. Prestarán mérito ejecutivo para su cobro coactivo, siempre que en ellos conste una obligación clara, expresa y exigible, los siguientes documentos: 1. Todo acto administrativo ejecutoriado que imponga a favor de las entidades públicas a las que alude el parágrafo del artículo 104, la obligación de pagar una suma líquida de dinero, en los casos previstos en la ley. 2.

Las sentencias y demás decisiones jurisdiccionales ejecutoriadas que impongan a favor del tesoro nacional, o de las entidades públicas a las que alude el parágrafo del artículo 104, la obligación de pagar una suma líquida de dinero. 3. Los contratos o los documentos en que constan sus garantías, junto con el acto administrativo que declara el incumplimiento o la caducidad.

Igualmente lo serán el acta de liquidación del contrato o cualquier acto administrativo proferido con ocasión de la actividad contractual. 4. Las demás garantías que a favor de las entidades públicas, antes indicadas, se presten por cualquier concepto, las cuales se integrarán con el acto administrativo ejecutoriado que declare la obligación. 5.

Las demás que consten en documentos que provengan del deudor.» ((Negrillas y subrayas fuera de texto). El Consejo de Estado24, en cuanto al título ejecutivo dentro del proceso de cobro coactivo, sostuvo que: 24 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN CUARTA, consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA, sentencia del once (11) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), dentro del proceso con radicación número: 25000-23-37-000-2016-01569-01 (25209). 43 «Pues bien, al igual que el proceso ejecutivo, el proceso administrativo de cobro busca la efectividad del derecho que tiene la Administración de reclamar al ejecutado el cumplimiento de una obligación clara, expresa y exigible.

La obligación es expresa porque se encuentra especificada en el título ejecutivo, en cuanto debe imponer una conducta de dar, hacer o no hacer. Es clara cuando sus elementos están determinados o pueden inferirse de una simple revisión del título ejecutivo y es exigible cuando puede demandarse el cumplimiento de la misma por no estar pendiente de un plazo o condición25.

Según la forma en que se constituyan los títulos, estos pueden ser simples o complejos. Serán simples cuando la obligación consta en un solo documento del que se deriva la obligación clara, expresa y exigible. Por el contrario, son complejos cuando la obligación consta en varios documentos que constituyen una unidad jurídica, en cuanto no pueden hacerse valer como título ejecutivo por separado26.» (Subraya fuera del texto original).

En otro pronunciamiento dicha Alta Corporación27 dejó sentado que «el artículo 828 de este estatuto, prevé que prestan mérito ejecutivo las «garantías», ofrecidas a favor del Estado para afianzar obligaciones, «a partir de la ejecutoria del acto de la Administración que declare el incumplimiento o exigibilidad de las obligaciones garantizadas».

De acuerdo con el ámbito de aplicación del Código Contencioso Administrativo (artículo 1.º), un acto administrativo constituye título ejecutivo cuando contiene una obligación clara, expresa y exigible (artículo 68 del CCA). La obligación es clara cuando encierra todos los elementos de la relación jurídica, i. e. los sujetos, el concepto y la naturaleza de la deuda; es expresa cuando contiene una suma líquida de dinero a cobrar, debidamente determinada y expresada en un valor exacto (para las obligaciones de dar), y es exigible cuando su cumplimiento no está sometido al cumplimiento de un plazo o condición (sentencia del 05 de junio de 2014, exp. 19664, CP: Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez).

(Subraya fuera del texto original). De este modo, solamente los actos administrativos en los que conste una obligación clara, expresa y exigible, constituyen título ejecutivo a favor de la administración, para lo cual puede hacer uso de sus facultades de cobro coactivo para hacerlo efectivo. Por último, no puede perderse de vista, además, que los títulos ejecutivos se dividen en simples y complejos.

Será simple cuando la obligación clara, expresa y exigible esté necesariamente contenida en un sólo documento, como por ejemplo un título valor, y será complejo cuando la obligación y sus elementos esenciales, se estructuren con base en varios documentos, como sucede por regla general con el cobro ejecutivo de obligaciones derivadas de contratos estatales, en el cual tal título ejecutivo generalmente está constituido por el contrato y otros documentos tales como actos administrativos y pólizas de seguro; en estos casos, la obligación a 25 Sentencia de 11 de mayo de 2017, exp. 20337, Consejero Ponente Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 26 Sentencia del 12 de diciembre de 2018, Exp. 23385, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 27 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN CUARTA, consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ, sentencia del once (11) de junio de dos mil veinte (2020), dentro del proceso con radicación número: 25000-23-37-000-2012-00361-01(21306). 44 cargo del ejecutado debe surgir directamente de la sola lectura de los documentos que constituyen el título ejecutivo complejo, sin necesidad de realizar mayores elucubraciones al respecto.

En asunto bajo examen, los actos demandados expusieron como título el siguiente: «De igual manera se procede a remitir la liquidación detalla en la base de datos Excel que sustenta la deuda, la cual está fundamentada en los datos de la información extraída de los aplicativos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en el momento de la generación de las bases, donde se evidencia entre otros: los datos del docente, los datos de la cesantía que dio origen a la mora, las fechas utilizadas para la determinación de los tiempos, el valor de la sanción moratoria, la fecha de pago, el valor de la mora atribuible a la entidad territorial, entre otros, siendo dicha información pertinente para la determinación de la deuda, pues se resalta que en la misma se detalla la información respecto del incumplimiento atribuido a la Entidad Territorial, la cual en su condición de nominadora cuenta con el repositorio documental respecto de la información a partir de la radicación de la solicitud presentada por el docente hasta la culminación del proceso a través del acto administrativo de reconocimiento.

A continuación, se procede a relacionar los nombres de los docentes y demás datos que permiten establecer la mora, objeto de la presente obligación: 45 46 (…) 47 «En lo relacionado al punto 2, es necesario aclarar que el presente proceso se propone justamente constituir el título de la deuda, en el marco de lo determinado en la Resolución No. 004672 de 15 de marzo de 2021, expedida por el Ministerio de Educación Nacional.

Razón por la que se desestima este cargo. En lo atinente al punto 4, es menester establecer que los pagos de sanción moratoria por vía administrativa se hacen en el marco del acuerdo 01 de 2020, del comité de conciliación y defensa judicial del Ministerio de Educación Nacional. Razón por la que se desestima este cargo. Respecto a los puntos 5 y 9, este despacho considera que efectivamente, como lo expone la primera instancia al resolver el recurso de reposición, las observaciones presentadas por la Entidad Territorial durante el presente proceso administrativo, en el que se tiene en cuenta que es la Entidad Territorial quien tiene mejor posición respecto al acervo probatorio, pues es quien está a cargo del expediente administrativo del trámite de las cesantías de los docentes de su jurisdicción; fueron atendidas en debida forma, llegándose a tener lo aportado en consideración para un ajuste al valor de la deuda reportada por la Fiduprevisora.» De lo expuesto, la Sala comparte lo dicho por el municipio de Pereira cuando señala que no se encuentra satisfecho el estándar mínimo para predicar la existencia de un título ejecutivo que autorice el cobro, pues la administración fundó su reclamación en listados y hojas de cálculo que, por sí solos, no constituyen actos administrativos definitivos en firme ni documentos con fuerza ejecutiva, como tampoco acreditan con precisión los hitos indispensables para medir la mora conforme a la línea unificada (radicación completa, acto, notificación, ejecutoria, eventuales recursos, fecha exacta de pago).

Ciertamente el vacío probatorio es indiscutible, por cuanto no se anexa trazabilidad robusta de cada expediente prestacional, no se explica el método de liquidación, no se distingue con rigor entre cesantías parciales y definitivas para efectos del salario base y, en algunos casos, se observan exoneraciones de sanción sin justificación verificable.

Sin acto ejecutoriado que imponga obligación a la entidad territorial, ni sentencia que le atribuya el pago, la cuenta de cobro deviene jurídicamente inexigible y quebranta el debido proceso, al impedir el ejercicio pleno 48 de contradicción y defensa. En las consideraciones de los actos administrativos demandados del titulo que fundamenta el cobro, no se distingue, caso por caso, cuál fase del trámite generó la mora, qué entidad tenía la competencia concreta para esa etapa, ni cuál era el salario base aplicable, asimismo, no se explica el método de cálculo, las fechas de radicación completa, las actuaciones de la fiduciaria ni la ejecutoria de los actos, omisión probatoria que a todas luces vulnera los principios de debido proceso, motivación y proporcionalidad, pues impide a la entidad territorial controvertir adecuadamente la liquidación y comprender cómo fueron asignados los días de retardo.

En síntesis, las resoluciones enjuiciadas sustentan su liquidación en hojas de cálculo y listados sin carácter de acto administrativo en firme, sin trazabilidad de las fechas relevantes para el cómputo de la mora y sin identificación clara de la conducta imputable al municipio. Tales documentos no tienen fuerza ejecutiva, ni suplen los requisitos legales para conformar una obligación clara, expresa y exigible conforme al CPACA y al Código General del Proceso, como fue expuesto de manera que antecede.

En consecuencia, igualmente prospera el segundo cargo de nulidad. En lo atinente al tercer cargo de nulidad, consistente en el desconocimiento de la ratio decidendi y el decisum de las sentencias que no condenaron al municipio de Pereira sino al Fomag, la Sala encuentra que en efecto buena parte de las sanciones moratorias invocadas provienen de sentencias de nulidad y restablecimiento en las que la condena se impuso a la Nación–Ministerio de Educación–FOMAG, sin que se extendiera responsabilidad a la Secretaría de Educación de Pereira y efectuar un traslado por vía de una liquidación administrativa de recobro, una obligación que no fue objeto de condena en esas providencias vulnera la cosa juzgada y excede el alcance de lo decidido judicialmente.

Si el juez contencioso no condenó al municipio de Pereira, mal puede una autoridad administrativa reconfigurar a posteriori el sujeto obligado, so pretexto de precepto normativos posteriores. Esta situación, de nuevo, vincula la prohibición de retroactividad con la garantía de seguridad jurídica que protege a las entidades que actuaron conforme al marco normativo entonces vigente.

En esa misma línea, para esta Corporación no pasan desapercibidas las circunstancias ajenas al municipio que, según se acredita en las actuaciones administrativas, incidieron en los tiempos de trámite (digitalización, plataformas, coordinación interinstitucional y cargas operativas del propio fondo); en un esquema procedimental que, hasta 2019, distribuía actuaciones entre secretarías y la sociedad fiduciaria, la sola acreditación de un pago en una vigencia posterior (2018 o 2019) no habilita, por sí, la inferencia de que el retardo haya sido atribuible a la entidad territorial ni que sea correcto aplicar reglas posteriores al periodo de causación para fijar el responsable.

La responsabilidad, de existir, debe ligarse en la fecha y fase concreta de la mora y en la competencia que correspondía en ese momento, con prueba específica de la conducta omisiva o tardía imputable al ente territorial; prueba que aquí no se allegó al plenario como quedó establecido. 49 De conformidad con todo lo discurrido, la Sala de decisión estima que los actos demandados desconocen el principio de irretroactividad de la ley, carecen de soporte suficiente para conformar una obligación clara, expresa y exigible, y trasponen indebidamente al ente territorial una responsabilidad que, en los periodos de causación acreditados (2010 a 2017), no estaba prevista a su cargo ni se deriva de las decisiones judiciales que sirvieron de base. 2.5.

Conclusión: En la Sala declarará la nulidad de las resoluciones mediante las cuales se liquidó y mantuvo la obligación a cargo del municipio de Pereira por concepto de sanciones moratorias originadas en el reconocimiento y pago extemporáneo de cesantías a docentes y en consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, se declarará que el municipio de Pereira no está obligado al pago de las sumas pretendidas y se dispondrá que la Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se abstenga de continuar con el trámite de cobro aquí controvertido, sin perjuicio de las acciones que, conforme a la ley y con sustento probatorio adecuado, pudiere ejercer frente a quien resulte ser realmente responsable según el régimen temporalmente aplicable. 3.

Costas No se condenará en costas a la parte vencida, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del CGP, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles contenida en el artículo 188 del CPACA, por cuanto no se encuentran acreditadas las mismas, acorde con la posición que ha asumido el Consejo de Estado28 que, luego de señalar el criterio objetivo- valorativo para la imposición de costas, indicó que: «[…] en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).

Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365 […]»; asimismo, atendiendo que se ha proferido sin número de sentencias sin condena en costas, al considerar que no se encuentra demostrada su causación. En efecto, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso) dispone en el artículo 365,8 que: «[…] Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación […]»; una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en esta instancia, como tampoco se evidencia conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son trasunto de los que las diferentes secciones del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, como quedó referido, en las cuales la regla general ha sido la negativa a la condena por tal concepto.

En consecuencia, al no existir fundamento para su imposición, la Sala concluye que no es procedente la condena en costas en el sub lite. 28 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación 13001-23- 33-000-2013-00022-01(1291-14), demandante José Francisco Guerrero Bardi. 50 Administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE

1. SE DECLARA no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva formulada por la entidad demandada.

2. SE DECLARA LA NULIDAD de la resolución número 005214 del 31 de marzo de 2023, «[…] Por la cual se liquida la obligación de pago por concepto de sanción moratoria generada como consecuencia del reconocimiento y pago extemporáneo de cesantías por parte de la entidad territorial Pereira a favor del FOMAG […]» a través de la cual, se profirió la liquidación de la obligación de pago por concepto de la deuda generada por pago de sanción moratoria por reconocimiento y pago extemporáneo de cesantías de docentes afiliados al Fomag, en contra de la entidad territorial por la suma de 1.081.664.834; de la resolución número 012504 del 29 de julio de 2024, «[…] Por la cual se resuelve el recurso de reposición Interpuesto contra la resolución No. 005214 de 31 de marzo de 2023[…]» a través de la cual se repuso parcialmente resolución Nro. 005214 del 31 de marzo de 2023, y de la resolución número 024881 del 17 de diciembre de 2024 «[…] Por la cual se resuelve un recurso de apelación interpuesto en contra de la Resolución No. 005214 del 31 de marzo del 2023 […]»” a través de la cual se confirmó la decisión de revocatoria parcial respecto a la resolución 005214 del 31 de marzo del 2023, expedidas por la entidad demandada. 3.

Como consecuencia de la anterior declaración y, a título de restablecimiento del derecho, SE ORDENA a la Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se abstenga de continuar con el cobro coactivo que viene adelantando contra el municipio de Pereira por concepto de sanción moratoria generada como consecuencia del reconocimiento y pago extemporáneo de cesantías, sin perjuicio de las acciones que, ajustadas al régimen temporal aplicable y con soporte probatorio suficiente, puedan ejercerse contra quien resulte realmente responsable. 4.

La entidad demandada debe dar cumplimiento al presente fallo en los términos referidos en el artículo 192 del CPACA. Para lo anterior se enviará la copia respectiva del acta a la Procuraduría Regional, para los efectos del artículo 75B 5 del Decreto 262 de 2000 (adicionado por el Decreto 1851 de 2021).

5. SE NIEGAN las demás súplicas de la demanda.

6. SIN COSTAS en esta instancia. 7. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el remanente de la cuota de gastos si a ello hubiere lugar, y archívese el expediente. Notifíquese y cúmplase Los magistrados, 51 LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA «Este documento fue firmado electrónicamente.

Usted puede consultar la sentencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co»