Ibagué, diez (10) de abril de dos mil veinticinco (2.025). Magistrado Ponente: JOSE ALETH RUIZ CASTRO Ref. Expediente: 73001-33-33-006-2023-00319-01 Numero Interno: Medio de Control: 0943/2024 RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: OSCAR DE JESUS ECHAVARRIA RAMIREZ Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES. I- ASUNTO A DECIDIR De conformidad con lo establecido en los artículos 153 y 243 del C.P.A.C.A., procede esta Sala Oral a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial del extremo activo contra la sentencia del 26 de julio de 2024, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
II- ANTECEDENTES 1. Declaraciones y Condenas1 “1. Previos los cumplimientos de los rituales procesales se declare la nulidad del acto administrativo distinguido así: nulidad del acto administrativo n°2023046327 del 29 de mayo de 2023 proferido por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares “Cremil” en la que se negó el reajuste de la asignación de retiro. 2.
Que se inaplique parcialmente el Decreto 1162 del 2014 por violar derechos fundamentales en relación al porcentaje de inclusión del subsidio de familia en un 30%. 3. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, se ordene a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares “Cremil” a reajustar y reliquidar la asignación de retiro de mi poderdante, en la partida conocida como subsidio de familia tomando el 70% de lo devengado en actividad como partida computable. 4.
Ordenar el pago efectivo e indexado de los dineros correspondientes a la diferencia que resulte entre la liquidación solicitada y las sumas canceladas por concepto de asignación de retiro desde el reconocimiento de la pensión y hasta el cumplimiento de la sentencia. 1 Ver Expte Juzgado – C.Ppal – - Archivo 3-Fls 6-7 EXPTE73001-33-33-006-2023-00319-01.
RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO OSCAR DE JESUS ECHAVARRIA RAMIREZ Vs CREMIL. 5. Ordénese a la entidad demandada que una vez hecha la reliquidación se le continúe pagando a mi representado, la asignación de retiro con el nuevo valor que arroje. 6. Que se condene al pago de intereses moratorios desde la fecha de la sentencia hasta que se haga efectivo el respetivo pago. 7.
La liquidación de las anteriores condenas deberá efectuarse mediante sumas líquidas de moneda de curso legal en Colombia, debiendo ajustarse con base en el Índice de Precios al Consumidor I. P. C. certificado por el DANE. 8. La entidad demandada dará cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 189 a 192 de la ley 1437 del 2011 y demás normas concordantes para su cumplimiento en los términos legales, se comunique la sentencia a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares “Cremil”. por intermedio de su representante legal. 2.- Fundamentos fácticos2 Como fundamento de sus pretensiones, el apoderado de la parte accionante expuso los hechos que son susceptibles de sintetizarse así: - El señor Oscar de Jesús Echavarría Ramírez, estuvo vinculado al Ejército Nacional por más de 20 años, lo que dio derecho al disfrute de su asignación de retiro, la cual fue reconocida mediante Resolución No 2560 de 12 de marzo de 2020. - La entidad accionada liquidó el subsidio familiar como partida computable de la asignación de retiro en un 30% de lo devengado en actividad según el Decreto 1162 de 2014. - Mediante petición radicada el pasado 05 de mayo de 2023 el demandante solicitó al CREMIL el reajuste de su asignación de retiro con la inclusión del 70% del subsidio familiar, petición esta que fue denegada mediante oficio No 2023046372 de 29 de mayo de 2023 - Considera que la liquidación efectuada por la accionada del subsidio familiar trasgredía el derecho fundamental a la igualdad, toda vez que el Decreto 1161 de 2014, regula para algunos Soldados el subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro en un 70%. 3.- Contestación de la demanda3 Dentro del término legal conferido, la apoderada judicial de la entidad accionada contestó el libelo introductorio oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones del accionante, al considerar que las mismas carecen de sustento factico y jurídico.
Manifestó que antes del año 2014 la ley no establecía el Subsidio Familiar como partida computable para la liquidación de la asignación de retiro de los Soldados Profesionales, sin embrago, a partir de la citada fecha con la expedición de los Decretos 1161 y 1162, empezó a tenerse como factor computable en un 2 Ver Expte Juzagdo – C.Ppal.
Archivo 3 – fls 5-6 3 Ver Exte Juzgadi- C.Ppal – Archivo 16 EXPTE73001-33-33-006-2023-00319-01. RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO OSCAR DE JESUS ECHAVARRIA RAMIREZ Vs CREMIL. porcentaje del 30% para quienes venían devengándola por virtud de los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, y en porcentaje del 70% para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida.
En relación con la presunta vulneración al derecho a la igualdad, indicó que conforme a la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 10 de octubre de 2019, se entendía que existía una justificación jurídicamente válida para el trato diferenciado entre los Soldados Profesionales y los Oficiales y Suboficiales; igualmente señaló que se había asimilado que los SLP han ido adquiriendo gradualmente el derecho a percibir ciertas prebendas, lo que se entendía como una expresión del principio de progresividad, por lo que era comprensible que ciertos SLP hubiesen consolidado su derecho bajo ciertos parámetros normativos con anterioridad a la expedición de los decretos 1161 y 1162 de 2014, y otros sujetos, en virtud de la citada expresión legislativa, consoliden su derecho de manera distinta, sin desmejorarse en ningún momento respecto de sus antecesores.
En relación con la trasgresión del derecho a la igualdad argüida por el demandante frente a otros Soldados Profesionales, indicó que no se advertía una ponderación clara que avizorara dicha desigualdad, pues señaló que debía tenerse en cuenta que el reconocimiento del subsidio familiar en un 70% se prescribió para aquellos que nunca lo hubiesen devengado, a efectos de igualar la situación de los SLP que no hubiesen devengado dicho subsidio frente a aquellos que si lo tenían, como era el caso del actor.
Manifestó que no podía accederse a las pretensiones de la demanda, pues ello desconocería la normativa vigente que regula materia, y pondría en riesgo la igualdad jurídica diseñada por el legislador entre iguales, para revalidar progresivamente los derechos de los SLP. Dijo que dicha entidad mediante Resolución No 2560 de 12 de marzo de 2020 le había reconocido al aquí demandante la asignación de retiro, incluyendo como partida computable el subsidio familia conforme a lo señalado en el Decreto 1161 de 2014, es decir, en la misma proporción que le venía siendo liquidada en actividad, por lo que al estar dicho decreto vigente no había lugar al reconocimiento pretendido por el demandante, sin que se hubiese logrado desvirtuar la legalidad del acto administrativo demandado.
Adujo que no había lugar a la inclusión del 70% del subsidio familiar en la asignación de retiro del accionante, pues dicha prestación había quedado expresamente regulada en los Decretos 4433 de 2004, 1161 y 1162 de 2014, como partida computable para determinar el monto de la asignación de retiro de los Sodados Profesionales. Por último, propuso los siguientes medios exceptivos: i) Subsidio familiar como partida computable; ii) No configuración del derecho a la igualdad; iii) Legalidad de las actuaciones del CREMIL y correcta aplicación de las disposiciones legales vigentes; iv) No configuración de causal de nulidad; v) No procedencia de causal de falsa motivación en las actuaciones del CREMIL. 4.
La sentencia apelada4. 4 Ver Expte Juzgado – C.PPal – Archivo 34 EXPTE73001-33-33-006-2023-00319-01. RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO OSCAR DE JESUS ECHAVARRIA RAMIREZ Vs CREMIL. Lo es la proferida el 26 de julio de 2024, por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
Luego de citar las disposiciones legales y jurisprudenciales que regulan la materia, señaló que el Consejo de Estado en Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019, sentó su postura en torno a la liquidación de esta partida en la asignación de retiro, y en consecuencia, precisó que frente a los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: i) en porcentaje del 30% para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000 y, ii) en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida, y que les fue reconocida a partir del Decreto 1161 de 2014.
Dijo que mediante Resolución No 2560 de 12 de mayo de 2020 se le reconoció la asignación de retiro al aquí demandante y que de acuerdo con la hoja de servicios este prestó sus servicios como Soldado Profesional devengando el subsidio familiar en un 4% desde el 28 de febrero de 2009 en razón al matrimonio que contrajo con la señora Myrian Sarte Delgado; de acuerdo a lo anterior, señaló que se evidenciaba que el señor Echavarría Ramírez devengaba el subsidio familiar con anterioridad a su retiro, por lo que en los términos dispuestos en el Decreto 1162 de 2014, al haberse retirado con posterioridad al 01 de julio de 2014, era destinatario de las previsiones contenidas en dicha norma.
Sostuvo que la accionada al momento de liquidar la asignación de retiro del demandante tuvo en cuenta como partida computable el subsidio familiar en cuantía de un 30% tal y como lo dispone el artículo 1 del Decreto 1162 de 2014. Frente a la presunta violación de derechos fundamentales alegada, señaló que si bien existían regímenes disimiles aplicables a los Soldados Profesionales, la entidad accionada no había trasgredido derecho alguno a los miembros que se le reconoció la asignación de retiro con la inclusión del subsidio familiar en un 30% y no en un 70%, pues dicha distinción dependía de quienes devengaban o no la partida con anterioridad a su retiro; así mismo señaló, que los SLP a quienes se les reconoció el subsidio familiar en un 70%, era porque los mismos no devengaban dicha partida antes de su retiro.
Expuso que, si bien existía diferencias en el reconocimiento de la asignación de retiro de los Soldados Profesionales, respecto del porcentaje de inclusión del subsidio familiar, ello obedecía a que se trataba de supuestos de hecho diferentes cuyas consecuencias no pueden ser unificadas arbitrariamente por el operador judicial, por lo que no resultaba trasgredido el derecho a la igualdad endilgado.
Por último, condenó en costas al demandante sobre 4% de la cuantía de las pretensiones 6.- El recurso de apelación5 5 Ver Expte Juzgado -C. Ppal -Archivo 24 EXPTE73001-33-33-006-2023-00319-01. RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO OSCAR DE JESUS ECHAVARRIA RAMIREZ Vs CREMIL. Oportunamente el apoderado judicial de la parte actora interpuso recurso de apelación contra la providencia de primer grado, solicitando que la misma sea revocada, para que en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda.
Aseveró que el Juez de instancia estaba interpretando de manera errónea la sentencia de unificación SUJ-015 CE-S2-2019 puesto que la misma había sido objeto de adición y aclaración, en donde se indicó que dicha sentencia no estableció porcentajes de liquidación como partidas computables a la asignación de retiro, pues sólo se limitó a indicar si el subsidio familiar era partida computable en la asignación de retiro, indicándose que aquellos SLP que se hubiesen pensionado con anterioridad al mes de junio de 2014 el subsidio familiar no era partida computable, y los que se vincularon con posterioridad a dicha fecha dicho subsidio si constituía factor para la liquidación de la asignación de retiro.
Precisó que con la expedición del Decreto 1162 de 2014 se dispuso tener en cuenta el subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro de los Soldados Profesionales pero no en los mismos términos establecidos para los Oficiales y Suboficiales, sino en el 30% del valor recibido en actividad; igualmente señaló que el Decreto 1161 de 2014, estableció para otro grupo de Soldados Profesionales que devenguen el subsidio de dicha norma, que el porcentaje a tener en cuenta como partida en la asignación de retiro era del 70% del devengado en actividad.
Sostuvo que la existencia de un trato diferencial e inconstitucional se daba no solo con los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, sino entre los mismos Soldados Profesionales, constituyendo tal situación una medida regresiva y un retroceso en el goce de un derecho prestacional; igualmente señaló que dicho trato diferenciador no tenía un fin constitucional valido, pues el subsidio familiar buscaba beneficiar a los sectores más pobres de la población, estableciéndose un sistema de compensación entre los salarios bajos y altos dentro del criterio de la satisfacción de las necesidades básicas del grupo familiar, sin embargo, lo contrario ocurría en las Fuerzas Militares, pues el personal con menor ingreso económico, como lo son los SLP, se les reconoce dicha prestación como partida computable en su asignación de retiro en menor proporción frente a aquellos que tienen mayores beneficios, lo que evidencia un trato diferenciado que no tenía justificación alguna.
Aseveró que, pese a que se estaba dando la correcta aplicación de la norma, la aplicación de esta implicaba una violación del derecho a la igualdad de los Soldados Profesionales, que no encuentra justificación alguna a la luz de la Carta Política, por lo que debía imponerse el amparo del aludido derecho y ordenarse el cómputo del subsidio familiar sin vulneración de derecho fundamental alguno. Adujo que la Corte Constitucional ya había estudiado y protegido la asignación de retiro de los Soldados Profesionales, indicando que no podía ser excluido el subsidio familiar, que, si se incluía en los Oficiales y Suboficiales, porque ello era trasgresor del derecho a la igualdad, para lo cual hizo el análisis del test de igualdad que se basaba en tres aspectos, a saber: La comparación, la definición del plano factico y jurídico, y si la diferencia del trato se encuentra justificada.
En tal sentido y aplicando el test de igualdad referenciado, dijo que tanto los Soldados Profesionales que devengan un subsidio familiar del 30% como del 70% se encontraban en el mismo nivel de jerarquía, desempeñando las mismas EXPTE73001-33-33-006-2023-00319-01. RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO OSCAR DE JESUS ECHAVARRIA RAMIREZ Vs CREMIL. funciones con un único régimen prestacional y disciplinario, por lo que no existía diferencia alguna.
Precisó que, aunque el Decreto 1162 de 2014 incorporó para los Soldados Profesionales la partida subsidio familiar como computable en la asignación de retiro en un porcentaje del 30%, dicha normativa incurrió injustificadamente en un trato desigual, porque los dos grupos de SLP son asimilables en su condición de personal retirado de las Fuerzas Militares, por lo que la diferencia en el porcentaje del aludido factor no encontraba justificación constitucional alguna.
Manifestó su inconformidad respecto a la condena en costas, pues señaló que no existía prueba sumaria sobre el acarreo de las mismas, y que además el demandante no obró con temeridad, sino que, por el contrario, su obrar estuvo ajustado al reconocimiento de sus derechos; así mismo, citó algunos preceptos jurisprudenciales de nuestro Órgano de Cierre jurisdiccional relacionados con la condena en costas.
III- TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Por auto del 15 de octubre de 2024 se admitió el recurso interpuesto por el apoderado judicial de la parte actora, sin que ninguno de los sujetos procesales se hubiese manifestado sobre el mismo, y como quiera que no se requirió la práctica de pruebas, y que dentro del término de ejecutoria del auto que admitió el recurso de alzada no se presentaron alegatos de cierre, se dispuso dar cumplimiento a lo previsto en el numeral 5 del Artículo 247 del C.P.A.C.A, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.
IV- CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1.- Sobre la competencia Es competente esta Colegiatura para desatar la impugnación contra la sentencia de primer grado, según voces de los arts. 153 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al definir en su orden que corresponde a los Tribunales Administrativos en segunda instancia conocer de las apelaciones contra las sentencias de primera instancia dictadas por los jueces; asimismo, que son apelables las sentencias de primera instancia proferidas por los jueces administrativos. 2.- El Problema Jurídico En términos de la apelación, el problema jurídico consiste en determinar si el demandante tiene derecho a que se incluya la partida denominada subsidio familiar en su asignación de retiro en un 70%, o si, por el contrario, la inclusión EXPTE73001-33-33-006-2023-00319-01.
RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO OSCAR DE JESUS ECHAVARRIA RAMIREZ Vs CREMIL. de la misma en un 30%, como fue ordenada por la entidad accionada, se encuentra ajustada a derecho 3. Marco Normativo y Jurisprudencial. 3.1. De la asignación de retiro de los Soldados Profesionales. Con la expedición de la Ley 923 de 2004 se establecieron los criterios y objetivos que debía tener en cuenta el Gobierno Nacional, para la fijación del Régimen pensional y asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, bajo un marco de eficiencia, universalidad, igualdad, equidad, responsabilidad financiera intangibilidad y solidaridad.
Por su parte el Decreto 4433 de 2004, por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignaciones de retiro de los miembros de la fuerza pública, estableció la posibilidad de que los Soldados Profesionales devengaran una asignación de retiro, es así como en su el artículo 16 dispuso: “ARTÍCULO
16. ASIGNACIÓN DE RETIRO PARA SOLDADOS PROFESIONALES. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que, por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad.
En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.” (Negrilla y Subrayado de la Sala). Por su parte el artículo 13 ibidem establece que la asignación de retiro para los soldados profesionales debe liquidarse teniendo en cuenta las siguientes partidas –o factores-: i) el salario mensual, en los términos del inciso primero del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000 y ii) la prima de antigüedad, en los porcentajes previstos en el artículo 18 del mismo decreto.
En el parágrafo se advierte que ninguna otra prestación o factor será computable en las asignaciones de retiro, pensiones o sustituciones pensionales. El citado artículo dispone:
ARTÍCULO
13. PARTIDAS COMPUTABLES PARA EL PERSONAL DE LAS FUERZAS MILITARES. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: 13.1 Oficiales y Suboficiales: 13.1.1 Sueldo básico. 13.1.2 Prima de actividad. 13.1.3 Prima de antigüedad. 13.1.4 Prima de estado mayor. 13.1.5 Prima de vuelo, en los términos establecidos en el artículo 6° del presente Decreto. 13.1.6 Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. 13.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro. 13.1.8 Duodécima parte de la Prima de Navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro.
EXPTE73001-33-33-006-2023-00319-01. RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO OSCAR DE JESUS ECHAVARRIA RAMIREZ Vs CREMIL. 13.2 Soldados Profesionales: 13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1o del Decreto ley1794 de 2000. 13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto.
Como se advierte, dicha disposición normativa no estableció el subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro de los Soldados Profesionales, toda vez que estos, no realizaron aportes sobre dicho factor para efectos de su asignación de retiro o pensión de invalidez, tal como se advierte en el artículo 18 ibidem6. Luego el Gobierno Nacional, expidió el Decreto 1161 de 20147, que creó el subsidio familiar a los Soldados Profesionales e Infantes de Marina profesionales que no percibieran dicha partida de conformidad con los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, la citada norma dispuso: ARTÍCULO 1º.
Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: a. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. de este artículo. b. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. del presente artículo. c. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo. 6 ARTÍCULO 18.
Aportes de soldados profesionales de las Fuerzas Militares. Los Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, aportarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares: 18.1 Un treinta y cinco por ciento (35%) del primer salario mensual, como aporte de afiliación. 18.2 El monto del aumento de sus haberes, equivalente a los siguientes diez (10) días a la fecha en que se cause dicho aumento. 18.3 Sobre el salario mensual y la prima de antigüedad, un aporte mensual del cuatro punto cinco por ciento (4.5%) hasta el 31 de diciembre de 2004, porcentaje que se incrementará en cero puntos veinticinco por ciento (0.25%) a partir del 1° de enero de 2005 y, adicionalmente, otro cero punto veinticinco por ciento (0.25%) a partir del 1° de enero de 2006, para quedar a partir de dicha fecha en el cinco por ciento (5%).
El aporte sobre la prima de antigüedad fijado en el presente numeral se liquidará sobre los porcentajes que se señalan a continuación de acuerdo con el tiempo de servicio así: 18.3.1 Ciento por ciento (100%) durante los primeros cinco (5) años. 18.3.2 Ochenta y seis puntos tres por ciento (86.3%) durante el sexto (6) año. 18.3.3 Sesenta y nueve puntos uno por ciento (69.1%), durante el séptimo (7) año. 18.3.4 Cincuenta y siete puntos seis por ciento (57.6%), durante el octavo (8) año. 18.3.5 Cuarenta y nueve puntos tres por ciento (49.3%) durante el noveno (9) año. 18.3.6 Cuarenta y tres puntos dos por ciento (43.2%) durante el décimo (10) año. 18.3.7 El treinta y ocho puntos cinco por ciento (38.5%) a partir del año once (11) de servicio y, en adelante. 7 Por el cual se crea el subsidio familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales y se dictan otras disposiciones EXPTE73001-33-33-006-2023-00319-01.
RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO OSCAR DE JESUS ECHAVARRIA RAMIREZ Vs CREMIL. En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.
PARÁGRAFO 1. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales. (….) En el artículo 5 del citado Decreto, se estableció que, partir de julio del 2014, el subsidio familiar se tendría en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez del personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares, en un 70% del valor que se devengue en actividad.
Igualmente, el Decreto 1162 de 20148 ordenó incluir como partida computable el subsidio familiar a quienes de conformidad con los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009 se encontraban devengándolo. En este caso se incluirá en el 30% de lo devengado. - De la sentencia de Unificación de 25 de abril de 2019. En relación con los Decretos 1161 y 1162 de 2014, el H. Consejo de Estado, Sección Segunda, unificó su posición, en sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, radicado SUJ-015-19, en torno a las partidas computables y la inclusión del subsidio familiar, entre otros aspectos, en relación con la asignación de retiro.
La sentencia se articula, principalmente, en los siguientes tres pilares: i) la concordancia que debe existir entre las partidas sobre las cuales se hacen los aportes y las partidas que entonces se incluyen para la liquidación de la asignación de retiro, ii) el principio de igualdad y iii) el principio de progresividad. Respecto de la inclusión del subsidio familiar en la asignación de retiro de los Soldados Profesionales de conformidad con los citados Decretos, la sentencia de unificación concluye: “185.
Las normas en comento llevan a concluir que se modificó el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, para incluir el subsidio familiar en la liquidación de la asignación de retiro para los soldados profesionales, de manera que, a partir de la entrada en vigencia de los Decretos 1161 y 1162 de 2014, las partidas computables son las siguientes: - Salario mensual: en los términos del artículo 1 del Decreto Ley 1794 de 2000, esto es, - Prima de antigüedad: en porcentaje del 38, 5% según lo previsto por el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004. - Subsidio familiar: en el porcentaje del 30% para quienes venían devengándolo por virtud de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, y en porcentaje del 70% para el personal de soldados profesionales que no percibían tal partida. 8 Por el cual se dictan disposiciones en materia de asignación de retiro y pensiones de invalidez para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares.
EXPTE73001-33-33-006-2023-00319-01. RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO OSCAR DE JESUS ECHAVARRIA RAMIREZ Vs CREMIL. 18.6. Es de anotar que si bien con ocasión del Decreto 1794 de 2000, los soldados profesionales tenían derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al 4% de su salario básico mensual, fue tan sólo hasta la expedición de los Decretos 1161 y 1162 de 2014 que tal partida se consagró como computable para la asignación de retiro de los soldados profesionales, pues con anterioridad a dicha fecha no existía disposición legal que así lo contemplara. 187.
En conclusión, los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30% para quienes en el momento de su retiro estén devengando el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000 y, en un porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida” (Énfasis de la Sala).
Así mismo se indicó en la cita providencia: “Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definida en la ley o decreto como tal” Así mismo, en la citada sentencia, y respecto del trato diferenciado alegado por el accionante, se indicó: “3.6.1.2.
Entre los muchos criterios posibles que el legislador habría podido considerar para definir los topes máximos a los que se refieren las normas acusadas, el acudir a los agrupamientos preexistentes en la jerarquía militar o policial es un criterio objetivo, que disminuye los riesgos de arbitrariedad o subjetividad en el otorgamiento del subsidio.
Se trata de un criterio jurídico, fácilmente identificable, que responde a la lógica interna de organización de la fuerza pública. Al existir estas distintas categorías jurídicas dentro del universo de personas que conforman la Fuerza Pública, es en principio válido que el legislador las utilice como criterio de distinción para ciertos efectos. 3.6.1.3.
Revisadas las normas que regulan la materia, se encuentra que en efecto, las tres categorías se encuentran en una situación de hecho distinta. Los oficiales son aquellos formados, entrenados y capacitados para ejercer la “conducción y mando” de los elementos de combate y de las operaciones de su respectiva fuerza, mientras que a los suboficiales les corresponde las funciones de apoyo a los oficiales.
Los oficiales, en el marco de su respectivo rango, tienen bajo su responsabilidad el mando y conducción de la tropa, de los equipos de combate, de las operaciones, de las unidades, y por lo tanto, el peso de las decisiones más importantes, de las cuales, en muchos casos, dependen la vida y la integridad de sus subordinados y de los demás ciudadanos. Es el hecho de que sobre ellos recaiga esa mayor y trascendental responsabilidad, la que explica la diferencia en la jerarquía organizacional.
Esta diferencia en la naturaleza de las funciones y responsabilidades explica también las diferencias en los regímenes de incorporación, ascensos, retiros, remuneración y pensiones. Los soldados profesionales y los agentes, por su parte, ejecutan e implementan las decisiones de los comandantes.” De acuerdo al criterio jurisprudencial expuesto, se tiene que los Soldados e Infantes de Marina Profesionales que adquieran el derecho a la asignación de retiro en vigencia de los Decretos 1161 y 1162 de 2014, tendrán derecho a la inclusión del subsidio familiar así: i) Si el subsidio familiar ya había sido EXPTE73001-33-33-006-2023-00319-01.
RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO OSCAR DE JESUS ECHAVARRIA RAMIREZ Vs CREMIL. reconocido con ocasión al Decreto 1794 de 2000 se tendrá en cuenta en el 30% de lo devengado en actividad; ii) Si el subsidio familiar no había sido reconocido se le tendrá en cuenta en un porcentaje del 70%. 4- De las pruebas allegadas al proceso. - Hoja de servicios del Soldado Profesional Oscar de Jesús Echavarría Ramírez.9 - Resolución No 2560 de 12 de marzo de 2020, por medio de la cual, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares-CREMIL, reconoció al señor Oscar de Jesús Echavarría Ramírez, la asignación de retiro, con efectividad a partir del 29 de febrero de 2020.10 - Registro civil de matrimonio del señor Oscar de Jesús Echavarría Ramírez y la señora Myrian Sarte Delgado11 - Registro civil de nacimiento de Oscar Stiven y Erik Santiago Echavarría Sastre12. - Petición radicada por el demándate el pasado 05 de mayo de 2023, mediante la cual solicita al CREMIL, el incremento de la partida subsidio familiar en su asignación de retiro en proporción de un 70%13. -Oficio No 2023046372 del 29 de mayo de 2023, mediante el cual la entidad accionada negó lo solicitado por el actor.
Precisado lo anterior, se advierte que el apoderado judicial de la parte actora, solicitó que se revoque la providencia censurada, en cuanto negó las pretensiones de la demanda, al considerar que su prohijado tiene derecho a que la partida denominada subsidio familiar, sea incluida como partida computable en su asignación de retiro en un porcentaje del 70% y no del 30% como le fue reconocida, pues precisó, que el reconocimiento en los términos otorgados, trasgrede el principio de igualdad, y que además la sentencia de unificación citada por el a quo, nada había dicho respecto de los porcentajes del subsidio familiar a tener en cuenta.
Tal como se advierte en la hoja de servicios allegada el expediente, el señor Oscar de Jesús Echavarría Ramírez, estuvo vinculado con el Ejercito Nacional, por un periodo de 20 años 9 meses y 7 días, prestando sus servicios, así: i) Servicio militar obligatorio, desde el 19 de mayo de 1999 hasta el 18 de noviembre de 2000; ii) Soldado voluntario, desde el 20 de noviembre de 2000 hasta el 31 de octubre de 2003;
Soldado Profesional, desde el 01 de noviembre de 2003 hasta el 30 de noviembre de 2019; Tres meses de alta, desde el 30 de noviembre de 2019 hasta el 29 de febrero de 2020; igualmente se advierte, que en el último año de servicios, el demandante devengó los siguientes emolumentos: Sueldo básico, prima de antigüedad, subsidio familiar y bonificación de orden público.
Así mismo, se encuentra acreditado en el plenario, que mediante Resolución No 2560 de 12 de marzo de 2020, la entidad accionada ordenó el 9 Ver Expete Juzgado- C.Ppal – Archivo 3 -fls 36-37 10 Ver Ex´pete Juzgado – C.PPal – Archivo 3- fls 40-42 11 Ver Expte Juzgado – C.Ppal – Archivo 3 – fl 43 12 Ver expte juzgado – Archivo 23-fls 7-9 13 Ver expte Juzgado Archivo 23- fls 23-26 EXPTE73001-33-33-006-2023-00319-01.
RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO OSCAR DE JESUS ECHAVARRIA RAMIREZ Vs CREMIL. reconocimiento de la asignación de retiro del señor Oscar de Jesús Echavarría Ramírez, con efectividad a partir del 29 de febrero de 2020, así: “1. En cuantía del 70% del salario mensual Decreto 2360 del 26 de diciembre de 2019, indicado en el numeral 13-2.1 (salario mensual más el 60% en los términos del inciso segundo del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000) 2.
Adicionado con un treinta y ocho puntos cinco (38.5%) de la prima de antigüedad, de conformidad con lo señalado en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y con el 30% del susidio familiar devengado en actividad, de conformidad con lo señalado en el artículo 1º del Decreto 1162 de 24 de junio de 2014.” Ahora bien, como se indicó en capítulos precedentes, el subsidio familiar como factor o partida computable en la asignación de retiro de los Soldados Profesionales, fue incluido tan solo hasta la expedición de los Decretos 1161 y 1162 de 2014, pues con anterioridad a dicha fecha no existía disposición legal que así la contemplara.
En efecto y conforme a las disposiciones legales y jurisprudenciales anotadas en capítulos precedentes, solo los Soldados e Infantes de Marina Profesionales que adquieran el derecho a la asignación de retiro a partir del mes de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, pues fue a partir de tal año que esta partida se consagró por el legislador como computable para la asignación de retiro, razón por la cual, al aquí demandante le asiste derecho a tal reconocimiento, en los términos ordenados por la entidad accionada, esto es sobre un 30% y no sobre el 70% peticionado, pues para el momento en que este fue retirado del servicio se encontraba devengando el subsidio familiar en los términos del Decreto el Decreto 1794 de 2000.
Como se advierte, en el recurso de alzada se afirmó que la sentencia de unificación citada por el Juez de instancia, nada había dicho respecto de los porcentajes establecidos para el subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro, posición esta que no es cierta, pues la Alta Corporación, fue contundente al señalar los porcentajes de aplicabilidad de dicha prestación, dependiendo de si el SLP en actividad se encontraba devengándola o no; textualmente, expuso: “En conclusión, los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014, tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30% para quienes en el momento de su retiro estén devengando el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000 y, en un porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida”.
Del mismo modo, se argumenta en la alzada, que la norma que regula el reconocimiento de subsidio familiar como partida computable de la asignación de retiro del demandante, esto es, el Decreto 1162 de 2014 trasgrede el principio de igualdad, pues en él se estableció un trato diferenciado y sin justificación alguna respecto de los Soldados Profesionales que se les reconoció dicha partida en su asignación de retiro conforme a lo estipulado en el Decreto 1161 de 2014.
Como quedó plasmado en capítulos precedentes, el Decreto 1161 de 2014, creó el subsidio familiar para los SLP que no lo percibían en actividad, y en él EXPTE73001-33-33-006-2023-00319-01. RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO OSCAR DE JESUS ECHAVARRIA RAMIREZ Vs CREMIL. se estableció igualmente, que dicha partida sería computable para la asignación de retiro en un 70%; en tanto el Decreto 1162 de 2014, entre otros, se ordenó que la aludida partida fuese incluida en la asignación de retiro de los SLP que la venían devengado en actividad de acuerdo a lo contemplado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, estableciéndose como porcentaje de inclusión en la prestación pensional un 30%; de ahí, que si bien en ambos decretos nos encontramos frente a funcionarios de la misma jerarquía – Soldados Profesionales-, las situaciones fácticas reguladas en uno y otro, son disimiles, pues en el primero se reconoce el subsidio para quienes no lo devengaban en actividad y se ordena la correspondiente inclusión en la asignación de retiro en el 70%, en tanto, en el segundo decreto, sólo se ordena la inclusión de dicha prestación en un 30% para la prestación pensional, para aquellos SLP que la venían devengando en actividad, es decir, que dicho trato diferencial, en ningún momento trasgrede el principio de igualdad, ya que este sólo se predica entre iguales, y como quedó anotado, nos encontramos frente a presupuestos facticos totalmente diferentes, por lo que dicho trato diferenciado no se considera discriminatorio ni trasgresor de derecho alguno. En así, como en sede de tutela, nuestro Órgano de Cierre Jurisdiccional, en un asunto de similares contornos facticos al aquí analizado, puntualizó lo siguiente: “Así, al aplicar el test al caso bajo estudio, este no supera ni siquiera la primera etapa, puesto que no existe un criterio de comparación, por tratarse de situaciones disímiles.
En efecto, el Decreto 1161 de 2014 dispuso que a partir de julio de 2014 los soldados profesionales que no devengaron el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000 tendrían derecho a que se incluya el subsidio familiar en una cuantía del 70% como partida computable para la asignación de retiro mientras que el Decreto 1162 del 2014, el cual rige la situación del solicitante del amparo, previó que a partir de julio de 2014 los soldados profesionales que devengaron el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000 tendrían derecho a que se incluya el subsidio familiar en un porcentaje del 30% como partida computable para la asignación de retiro, cuyas disposiciones fueron dictadas en virtud de la libertad de configuración del legislador, como se mencionó en precedencia. En consecuencia, el juicio de igualdad efectuado por la autoridad judicial accionada fue acertado.” Por último, debe indicarse, que si bien la Corte Constitucional ha señalado que el funcionario judicial eventualmente puede separarse del precedente jurisprudencial, en virtud de autonomía e independencia propia de los mismos, esta Colegiatura comparte en su integralidad la posición asumida por nuestro superior jerárquico en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, pues el trato diferenciado en un mismo grupo de funcionarios- Soldados Profesionales- encuentra sustento, en la existencia de presupuestos facticos disimiles entre estos, hecho este suficiente para este Colectivo que no permite evidenciar vulneración al principio de igualdad y que admite acompañar la postura asumida en la aludida sentencia de unificación. 4- De la condena en costas de primera instancia. El apoderado del extremo recurrente muestra su inconformidad con relación a la condena en costas, al indicar que las mismas no eran procedentes por cuanto no se encontraban acreditas en el plenario, y además señaló que no procedía su imposición por cuanto no se advertía temeridad alguna en actuación desplegada por el demandante.
El Artículo 365 del C.G.P., en lo pertinente establece: EXPTE73001-33-33-006-2023-00319-01. RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO OSCAR DE JESUS ECHAVARRIA RAMIREZ Vs CREMIL. “ARTÍCULO 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas. [ ] 1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación [ ] 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. [ ] 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación [ ]” A su turno el Artículo 366 del Código General del Proceso reza lo siguiente: “ARTÍCULO 366.
Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el Juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: 1.
El secretario hará la liquidación y corresponderá al Juez aprobarlas o rehacerla. 2. Al momento de liquidar, el secretario tomará en cuenta la totalidad de las condenas que se hayan impuesto en los autos que hayan resuelto los recursos… (…) 3. … 4. Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura.
Si aquellas establecen solamente un mínimo, o éste un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas. 5. contra el auto que apruebe la liquidación de costas.
La apelación se concederá en el efecto suspensivo. (…)” Por su parte, el Acuerdo PSAA 16-10554 de 2016 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, por medio el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho que, en su artículo 2° dispuso lo siguiente: “… El funcionario judicial tendrá en cuenta, dentro del rango de las tarifas mínimas y máximas establecidas por este acuerdo, la naturaleza, la calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado por la parte que litigo personalmente, la cuantía del proceso y demás circunstancias especiales directamente relacionadas con dicha actividad, que ameriten valorar la labor jurídica desarrollada, sin que en ningún caso se puedan desconocer los referidos límites.
(…) De otro lado, el artículo 5 numera 1° ibídem para los asuntos contencioso administrativo fijó como tarifas de agencias en derecho las siguientes: [ ]en única instancia: a. cuando en la demanda se formulen pretensiones de contenido pecuniario, entre el 5% y el 15% de lo pedido. (…) EXPTE73001-33-33-006-2023-00319-01. RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO OSCAR DE JESUS ECHAVARRIA RAMIREZ Vs CREMIL.
En primera instancia: a. por la cuantía. Cuando en la demanda se formulen pretensiones de contenido pecuniario: (i) de menor cuantía entre el 4% y el 10% de lo pedido (ii) de mayor cuantía, entre el 3% y el 7.5 % de lo pedido. (…) en segunda instancia: entre 1y 6 S.M.M.L.V.” Precisado lo anterior, resulta pertinente señalar, que antes de la expedición de la providencia del 7 de abril de 2016, con radicado 13001-23-33-0002013- 00022-01, la Sección Segunda - Subsección "A" del Consejo de Estado, a raíz de la expedición del CPACA en materia de condena en costas, sostenía que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, no implicaba la condena en costas de manera automática u objetiva, frente a aquel que resultara vencido en el litigio.
Ello, en consideración a que debían observarse una serie de factores, tales como la temeridad, la mala fe y la existencia de pruebas en el proceso sobre los gastos y costas en el curso de la actuación, en donde el juez debía ponderar dichas circunstancias y sustentar la decisión, existiendo un margen de análisis mínimo en el que el juez evaluara las circunstancias para imponerla o no. No obstante, a partir de la providencia citada, se varió la anterior posición, en el sentido de acoger un criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho), al concluir que no se debía evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe), en cambio sí, se debería valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el CGP, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365.
En el caso objeto de estudio, se advierte que la Juez de instancia condenó en costas a la parte accionante, fijando como agencias en derecho el 4% de la cuantía de las pretensiones, indicando como fundamento de su imposición el artículo 365 del C.G.P, el cual señala que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, y que solo habrá lugar a la imposición de las mismas cuando aparezcan que se causaron y en la medida de su comprobación, requisitos estos debidamente acreditados, pues verificado el expediente se advierte que el apoderado de la accionada contestó la demanda y presentó alegatos de conclusión, por lo que evidentemente las mismas se causaron.
En orden a lo anterior, no son de recibo las apreciaciones vertidas por el recurrente, pues como se indicó con antelación, para la imposición de la condena en costas no se requiere evaluar la temeridad o mala fe de la parte condenada, sino que para la imposición de la mismas es menester realizar una valoración objetiva para determinar que las mismas efectivamente se causaron, liquidación y valoración esta que deberá ser aprobada por el despacho de primera o única instancia, previa elaboración y liquidación por parte de la secretaría. En orden a lo anterior la sentencia impugnada será confirmada en su totalidad 4.
De la Condena en Costas en segunda instancia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A., salvo en los procesos donde se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, hoy C.G.P. EXPTE73001-33-33-006-2023-00319-01.
RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO OSCAR DE JESUS ECHAVARRIA RAMIREZ Vs CREMIL. Ahora bien, el Código General del Proceso, en su artículo 365, en cuanto a la condena en costas establece en su numeral 1º que se condenará en ellas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación, o revisión que haya propuesto, y en su num. 3º agrega: “En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda”.
Sin embargo, la Sala no condenará en costas de segunda instancia a la parte demandante, teniendo en cuenta que, si bien se resolvió de forma desfavorable la alzada, no se advierte empero que la parte accionada hubiera realizado alguna actuación ante este Colectivo. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala Oral de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia impugnada, proferida 26 de julio de 2024 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Ibagué, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia. En firme esta decisión, devuélvanse las diligencias al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JOHN LIBARDO ANDRADE FLÓREZ BELISARIO BELTRAN BASTIDAS (Firmado electrónicamente) JOSÉ ALETH RUIZ CASTRO CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma dispuesta para ello por el C.S. de la J. Denominada SAMAI, garantizándose en consecuencia, su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del C. De P.A. y de lo C.A. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx o en el validador de documentos del SAMAI https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx