SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Santander

Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander SIGCMA-SGC TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Magistrada ponente: CLAUDIA XIMENA ARDILA PÉREZ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Bucaramanga, catorce (14) de marzo de dos mil veinticinco (2025) ACCIÓN TUTELA ACCIONANTE ANDREA KATHERINE GALVIS GÓMEZ, identificada con cédula de ciudadanía No. 1.095.804.422 agalvisgomez@gmail.com;

ACCIONADO FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN –SUBDIRECCIÓN DE TALENTO HUMANO juridicanotificacionestutela@fiscalia.gov.co; RADICADO Y ENLACE DEL EXPEDIENTE DIGITAL 680013333-004-2025-00012-01 TEMA / ASUNTO VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES AL ACCESO A CARGOS PÚBLICOS Y A LA UNIDAD FAMILIAR DE LA MADRE DE UN NIÑO EN CONDICIÓN DE DISCAPACIDAD.

Un hecho de fuerza mayor que impide posesionarse a un elegible no trae como consecuencia la pérdida de sus derechos de carrera. Si bien se acreditó que la señora Andrea Katherine desistió de su nombramiento, esta circunstancia no puede acarrear su exclusión de la lista de elegibles, puesto que tuvo origen en un hecho de fuerza mayor.

La accionante vive con su familia en Bucaramanga. Se enteró que el cargo a proveer estaba ubicado en Barranquilla cuando le fue comunicado su nombramiento. Durante su traslado al lugar donde debía posesionarse, la salud de su menor hijo, quien padece discapacidad intelectual, trastorno de la comunicación social y déficit de atención, empezó a deteriorarse debido a la separación. Esto la obligó a priorizar el cuidado de su hijo sobre la posesión en el cargo lejos de su familia, decisión por la que no puede ser culpada ni derivar en consecuencias negativas, como la pérdida de los derechos de carrera. / La pretensión de la accionante, encaminada a que su nombramiento sea efectuado en Bucaramanga, no contraviene la convocatoria pública ni el régimen especial de carrera de la Fiscalía, pues dicha convocatoria no estableció una vinculación territorial específica para los cargos ofertados.

Además, se demostró que otros elegibles fueron designados en sus lugares de arraigo, lo que refuerza la viabilidad de la solicitud de la accionante, cuya finalidad es garantizar la unidad familiar y la salud de su hijo. Se decide la impugnación formulada por las partes contra la sentencia proferida el 6 de febrero de 2025 por el Juzgado Cuarto Administrativo de Bucaramanga; remitida al Despacho ponente el 12 de febrero de 2025, según acta de reparto, la cual se muestra en la actuación No. 3 del expediente digital cargado en el sistema judicial SAMAI.1 1.

ANTECEDENTES A. El escrito de tutela2 1. Pretensiones La accionante solicita la protección de sus derechos fundamentales al acceso a 1 Expediente digital cargado en el aplicativo judicial SAMAI, índice 3. 2 Expediente digital cargado en el aplicativo judicial SAMIA. Índice 3, documento denominado: 4ED_DEMANDA_24_1_20251_1 ASUNTO: FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA ACCIÓN: TUTELA RADICADO: 680013333004-2025-00012-01 ACCIONANTE: ANDREA KATHERINE GALVIS GÓMEZ ACCIONADO: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN – SUBDIRECCIÓN DE TALENTO HUMANO Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander cargos públicos, al trabajo, a la igualdad, a la unidad familiar en relación con el interés superior de su hijo en condición de discapacidad, a la salud y al núcleo familiar, los cuales considera vulnerados por la Fiscalía General de la Nación – Subdirección de Talento Humano, al no haberla nombrado en período de prueba en algún cargo de Profesional de Gestión II adscrito a la Seccional Santander. 2.

Hechos La accionante sostiene que participó en el concurso de méritos FGN 2022 para proveer 1.056 vacantes definitivas en las modalidades de ascenso e ingreso dentro de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, adscrita al Sistema Especial de Carrera. Advierte que, además, en ninguna etapa del concurso se informó la ubicación geográfica de las vacantes.

Narra que el 15 de febrero de 2024 la Fiscalía General de la Nación mediante la Resolución No. 0027 publicó la lista de elegibles para la provisión de 23 vacantes definitivas en la modalidad de ingreso para el cargo de Profesional de Gestión II, identificado con el código OPECE. I-110-10-(23), en la cual ocupó el puesto 22, en empate con cuatro aspirantes más. Señala que en el mes de julio de 2024 la entidad llevó a cabo la visita en su lugar de residencia para realizar el estudio de seguridad antes de efectuarse los nombramientos.

Aclara que el 1 de agosto de 2024 la institución mediante Resolución No. 0027 modificó la lista de elegibles y ubicó a quienes estaban en la posición 22 en el puesto 21; lo que, en su criterio, les otorgaba el derecho a participar en la audiencia de desempate para las vacantes 22 y 23. Informa que la entidad empezó a nombrar en estricto orden de mérito y asignó las vacantes conforme a la residencia de los elegibles hasta la posición 20, donde designaron en la Seccional de Cundinamarca a un elegible que residía en la ciudad de Cali.

Sostiene que confiaba en que la Fiscalía General de la Nación aplicaría el mismo criterio a todos los seleccionados para ocupar las 23 vacantes, pues su núcleo familiar está conformado por su esposo y su hijo J.E.R.G. de 10 años, quien desde los 2 años recibe tratamiento en neuropediatría y psiquiatría infantil por dificultades en su desarrollo y actualmente cuenta con diagnóstico de discapacidad intelectual leve, trastorno de la comunicación social, déficit de atención y actividad, trastorno mixto de las habilidades escolares y trastorno del lenguaje expresivo.

Sostiene que los diagnósticos han impactado el desarrollo de su hijo en los ámbitos escolar, familiar y social, lo que requiere un proceso continuo de rehabilitación, ya que requiere: (i) terapias ocupacionales y de lenguaje de manera constante, con un total de 16 sesiones mensuales, (ii) suministro de Metilfenidato en tabletas de 10 mg, con una dosis de dos tabletas diarias, (iii) terapias de rehabilitación cognitiva tres veces por semana y (iv) adaptación curricular escolar en modalidad de inclusión en el Colegio Reggio Amelia de Bucaramanga.

Indica que, bajo esta situación, el 8 de noviembre de 2024 solicitó ante la Subdirección de Talento Humano de la entidad ser nombrada en su lugar de ASUNTO: FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA ACCIÓN: TUTELA RADICADO: 680013333004-2025-00012-01 ACCIONANTE: ANDREA KATHERINE GALVIS GÓMEZ ACCIONADO: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN – SUBDIRECCIÓN DE TALENTO HUMANO Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander arraigo, pero mientras radicaba la petición le comunicaron que mediante Resolución No. 9228 fue nombrada en el departamento del Atlántico.

Precisa que el 20 de noviembre de 2024 aceptó el nombramiento y solicitó una prórroga de 30 días para su posesión ante la Dirección Ejecutiva de la entidad. A su turno, el 27 de noviembre del mismo año la institución precisó que, una vez posesionada y tras finalizar y superar el período de prueba, podría presentar una solicitud de reubicación al lugar solicitado.

Cuestiona que la respuesta de la entidad no contenga un análisis de fondo sobre su solicitud, ya que no se pronunció sobre su situación familiar ni sobre la condición de discapacidad de su hijo. Señala que, además, no se adoptó ninguna acción afirmativa para evitar la ruptura de su núcleo familiar durante al menos siete meses, tiempo en el que debía cumplir el período de prueba antes de poder presentar la petición de reubicación. Afirma que el 7 de enero de 2025 se presentó en las instalaciones de Talento Humano de la entidad en Barranquilla con la documentación exigida para la toma de posesión, quienes le informaron que la posesión se realizaría el 15 de enero de 2025.

Aclara que, no obstante, no tomó posesión del cargo, ya que la separación con su hijo J.E.R.G. generó que el niño rechazara los alimentos proporcionados por la persona encargada de su cuidado mientras su padre trabajaba, lo que llevó a que dicha persona desistiera de continuar prestando el servicio de niñera. Asimismo, señala que esta situación ha afectado su salud emocional, al presentar episodios de depresión y ansiedad.

Expone que el 18 de enero de 2025 se hizo evidente el impacto de la separación con su hijo J.E.R.G., quien sufrió un episodio de parálisis facial que requirió su traslado de urgencia a la Clínica Foscal, donde permaneció internado durante dos días mientras se descartaba una posible afectación cerebral mediante un TAC, análisis de sangre y un examen de monitorización electroencefalográfica por video con una duración de seis horas.

Atribuye a la Fiscalía las afectaciones descritas, al haberla nombrado en un cargo adscrito al departamento del Atlántico, a pesar de que la entidad, por su función investigativa y de justicia, cuenta con presencia en todo el territorio nacional y, en particular, con varias sedes en Bucaramanga, Lebrija, Girón, Floridablanca y Piedecuesta.

Asimismo, destaca que el cargo de Profesional de Gestión II cuenta con 850 plazas, lo que evidencia, en su criterio, una amplia cantidad de cargos ocupados en provisionalidad a nivel nacional, considerando que en el concurso solo se ofertaron 23 vacantes en todo el país. B. Informe de la accionada3 La Fiscalía General de la Nación se opone al amparo de los derechos deprecados, con el argumento de que el nombramiento se realizó conforme a la normativa prevista para el concurso FGN 2022.

Sostiene que no existen elementos que permitan acreditar la procedencia excepcional y transitoria de la acción de tutela frente a los mecanismos ordinarios, pues advierte que el medio de control de nulidad y restablecimiento 3 Expediente digital cargado en el aplicativo judicial SAMAI. Gestión en otros despachos, índice 6, documento denominado: 8_MemorialWeb_Respuesta- 20253000004061 ASUNTO: FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA ACCIÓN: TUTELA RADICADO: 680013333004-2025-00012-01 ACCIONANTE: ANDREA KATHERINE GALVIS GÓMEZ ACCIONADO: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN – SUBDIRECCIÓN DE TALENTO HUMANO Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander del derecho es el mecanismo idóneo para obtener el resarcimiento de los derechos que la accionante considera vulnerados.

Informa que Andrea Katherine Galvis Gómez fue nombrada en el cargo de Profesional de Gestión II en la Dirección Seccional Atlántico, dado que Fernando Monsalve García, quien había sido designado en período de prueba para dicho cargo, rechazó el nombramiento, lo que permitió que la accionante, al ocupar la posición No. 22, acceder a la vacante.

Advierte que las condiciones del proceso de selección, establecidas en la convocatoria, constituyen reglas de obligatorio cumplimiento tanto para los participantes como para la administración, con el fin de garantizar la igualdad en el acceso a los cargos públicos, el cual exige proveer los cargos con base en el mérito y las calidades de los aspirantes, quienes aceptan someterse a las reglas del concurso al postularse.

Precisa que ninguno de los empleos ofertados en el concurso FGN 2022 tiene una ubicación específica y que los nombramientos se han realizado conforme a la organización interna, las necesidades del servicio, los planes, estrategias y programas de la entidad, así como a la prevalencia del interés general. Sostiene que la condición de elegible solo genera una expectativa y no un derecho adquirido sujeto a condiciones particulares y que las listas de elegibles no pueden utilizarse para proveer vacantes adicionales distintas a las ofertadas.

Afirma que no ha afectado la unidad familiar de la accionante, pues los nombramientos en periodo de prueba no implican necesariamente un deterioro en la vida familiar, ya que esta va más allá de la presencia física y se fundamenta en lazos de afecto y apoyo mutuo. Reitera que la señora Galvis Gómez, al inscribirse en el concurso, aceptó las reglas establecidas para la provisión de los empleos, por lo que su decisión de aceptar o no el cargo responde a su propia voluntad, sin que ello configure una vulneración a su derecho de acceso a la función pública.

Itera que, además, la entidad está obligada a proveer exclusivamente las vacantes ofertadas en el concurso FGN 2022, por lo que no era viable modificar la ubicación del cargo asignado a la accionante. Añade que no se demuestra que la ubicación del nombramiento afecte los derechos a la unidad familiar, dado que la Fiscalía General de la Nación cuenta con mecanismos administrativos como el traslado o la reubicación, los cuales pueden solicitarse una vez finalizado el periodo de prueba.

Señala también que la familia del accionante tiene la posibilidad de trasladarse con ella, garantizando así la continuidad de la unidad familiar. C. Sentencia de primera instancia4 Mediante providencia del 6 de febrero de 2025 el Juzgado Cuarto Administrativo de Bucaramanga resolvió:

PRIMERO: NEGAR el amparo a los derechos fundamentales al acceso a cargos públicos y al trabajo, invocados por ANDREA KATHERINE GALVIS GOMEZ, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: TUTELAR el derecho a la igualdad y a la unidad familiar de ANDREA KATHERINE GALVIS GOMEZ en relación con el interés superior del 4 Expediente digital cargado en el aplicativo judicial SAMAI. Gestión en otros despachos, índice 7, documento denominado: 12SentenciadePr_SENTENCIA ASUNTO: FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA ACCIÓN: TUTELA RADICADO: 680013333004-2025-00012-01 ACCIONANTE: ANDREA KATHERINE GALVIS GÓMEZ ACCIONADO: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN – SUBDIRECCIÓN DE TALENTO HUMANO Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander menor de edad en condición de discapacidad, así como a la salud emocional y mental de la familia.

TERCERO: ORDENAR a la subdirección de talento humano de la Fiscalía General de la Nación y/o a quien corresponda al interior de la Entidad, que una vez los empleos de PROFESIONAL DE GESTIÓN II OPECE I-110-10-(23), ofertados en la convocatoria FGN 2022, para el cual concursó la accionante hayan sido provistos en período de prueba, la accionante sea incluida en las listas de elegibles resultantes de dicho proceso de selección y la entidad deberá informar, de manera preferente, a la demandante las vacantes definitivas que se generen en los mismos empleos inicialmente provistos, con ocasión de la configuración de alguna de las causales de retiro del servicio para su titular, dentro del término de duración de la lista de elegibles para que la señora Galvis Gómez escoja, de acuerdo a factores de cercanía geográfica o accesibilidad de transporte, la opción que más le convenga.

Como fundamento de su decisión, consideró que la Fiscalía General de la Nación no tuvo en cuenta la situación particular de la accionante y su hijo, lo que implicó desconocer su deber de analizar con especial atención el caso y realizar una ponderación clara y precisa de las circunstancias que la afectaban. Dicha situación, en criterio del a quo, provocó la decisión de la actora de no posesionarse, pues la colocó en un dilema complejo, al obligarla a elegir entre asumir el cargo para el cual fue nombrada o priorizar la atención de su hijo.

Expuso que la accionante no salió de la lista de elegibles al desistir de su nombramiento, pues el acuerdo que regula la convocatoria no señala esa situación como causal de exclusión. Advirtió que, no obstante, el concurso FGN 2022 fue diseñado para proveer 1.056 vacantes definitivas y, en particular, 23 cargos de Profesional de Gestión II, por lo que la lista de elegibles solo puede aplicarse a las vacantes ofertadas en el concurso, de conformidad con el régimen especial de carrera de la Fiscalía General de la Nación. Sostuvo que, por lo anterior, no resulta viable nombrar a la accionante en la ciudad de Bucaramanga y que no se ha vulnerado su derecho al acceso a cargos públicos ni al trabajo, dado que la actuación de la entidad se ajusta a la normatividad aplicable y a las reglas del concurso FGN 2022.

D. Las impugnaciones 1. La señora Andrea Katherine Galvis Gómez5 cuestiona las órdenes impartidas en el fallo de primera instancia, pues si bien amparó sus derechos fundamentales, pues no resultan efectiva ni garantiza una reparación integral del daño causado por la Fiscalía. Sostiene que la decisión adoptada depende de eventualidades relacionadas con las 23 vacantes ofertadas y no garantiza en ningún momento que, en caso de un nuevo nombramiento por parte de la entidad, este se realice en su lugar de residencia, lo que implicaría la persistencia de la afectación a sus derechos.

Advierte que dos elegibles, nombrados en Medellín y Tunja, no han tomado posesión del cargo al encontrarse en una situación similar a la suya, al haber sido asignados en una ubicación distinta a su lugar de residencia, por lo tanto, al menos tres vacantes ofertadas siguen sin ser ocupadas. Argumenta que, si bien 5 Expediente digital cargado en el aplicativo judicial SAMAI.

Gestión en otros despachos, índice 14, documento denominado: Índice 10 ASUNTO: FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA ACCIÓN: TUTELA RADICADO: 680013333004-2025-00012-01 ACCIONANTE: ANDREA KATHERINE GALVIS GÓMEZ ACCIONADO: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN – SUBDIRECCIÓN DE TALENTO HUMANO Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander ninguna de esas vacantes le resulta viable por implicar su traslado, la situación sugiere la existencia de más cargos en la Seccional Santander ocupados en provisionalidad.

Reitera que, como madre de un niño sujeto de especial protección constitucional, no le resulta viable desempeñar un cargo en un lugar que le impida regresar diariamente a su hogar, pues debe garantizar el bienestar de su hijo y atender sus necesidades de salud. Resalta que la convocatoria no indicó la ubicación de las vacantes ni advirtió la necesidad de proveerlas en determinados lugares, lo que generó la expectativa de que la entidad respetaría el arraigo de los funcionarios, como ocurrió con los primeros elegibles.

Añade que el señor Fernando Monsalve García, inicialmente designado en el cargo que la nombraron, tenía su residencia en Barranquilla, por lo que, de haber aceptado el nombramiento, habría permanecido en su ciudad de origen. Sostiene que, por lo anterior, nunca existió una necesidad de servicio en las vacantes ofertadas, por lo tanto, era viable acceder a su solicitud y modificar el lugar de nombramiento para garantizar sus derechos y en especial, los de su hijo J.E.R.G. Relata que informó verbalmente su decisión de no tomar posesión a un funcionario de la Fiscalía Regional Atlántico, quien le indicó que debía formalizarla por escrito, razón por la cual envió su desistimiento de tomar posesión y no por desconocer las implicaciones jurídicas que ello conllevaba. 2.

La Fiscalía General de la Nación6 solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se niegue el amparo de los derechos deprecados por la accionante. Argumenta que el fundamento del a quo respecto a la presunta vulneración del interés superior del niño, la salud y la unidad familiar se basa en la inconformidad de la accionante con el acto administrativo, cuyo conocimiento le corresponde al juez ordinario en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, lo que, reitera, acredita que la acción de tutela es improcedente.

Expone que el juez no realizó un pronunciamiento sobre las normas legales ni el acuerdo que reguló el concurso, tampoco sobre la respuesta emitida a la accionante, sino que únicamente acogió la tesis expuesta por la parte actora. Reitera que el nombramiento en período de prueba se efectuó conforme a lo dispuesto en los artículos 2 del Decreto Ley 018 de 2014 y 63 del Decreto Ley 898 de 2017, así como en el Acuerdo 01 de 2023, mediante el cual se convocó y establecieron las reglas del concurso de méritos FGN 2022, las cuales, insiste, la actora aceptó al momento de inscribirse.

Sostiene que la accionante tenía conocimiento de que su nombramiento se efectuaría dentro de la planta global y flexible de la entidad y que, desde el inicio del proceso, se evidenció la necesidad de asignar una de las vacantes a la Seccional Atlántico, sin que ello implique la vulneración de derechos fundamentales, dado que en ningún momento se ofertaron empleos con ubicación específica. 6 Expediente digital cargado en el aplicativo judicial SAMAI.

Gestión en otros despachos, índice 13, documento denominado: Índice 13. ASUNTO: FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA ACCIÓN: TUTELA RADICADO: 680013333004-2025-00012-01 ACCIONANTE: ANDREA KATHERINE GALVIS GÓMEZ ACCIONADO: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN – SUBDIRECCIÓN DE TALENTO HUMANO Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander Resalta que aceptar la pretensión de la accionante significaría modificar de facto un acto administrativo en firme de carácter general e implicaría dar un trato distinto y preferente a una persona que está en igualdad de condiciones respecto de los demás elegibles.

Es insistente en que las listas de elegibles solo podrán ser utilizadas para proveer de manera específica las vacancias definitivas que se generen en los mismos empleos inicialmente previstos. También reitera que el nombramiento en período de prueba no afecta la unidad familiar de la accionante, pues la vida familiar no se limita a la presencia física, sino que se sustenta en lazos de afecto y apoyo mutuo.

Añade que, una vez finalizado el período de prueba, la accionante tiene la posibilidad de solicitar el traslado o la reubicación. Considera desproporcionada la orden del a quo de informar a la accionante las vacantes definitivas que pueden habilitarse, pues ella desistió a su nombramiento, lo que la excluyó de la lista de elegibles y, a su vez, significa una imposibilidad material para el cumplimiento de la orden.

E. Auto para mejor proveer7 El 7 de marzo de 2025 se requirió a la Fiscalía General de la Nación – Subdirección de Talento Humano para que informara cuántas vacantes del cargo Profesional de Gestión II OPECE han sido provistas, los elegibles que no han aceptado el nombramiento o no han tomado posesión, y si alguno fue designado en un cargo distinto.

Asimismo, se requirió conocer la cantidad de cargos de Profesional de Gestión II adscritos a la Seccional Santander, su modalidad de provisión, las razones por las cuales algunos en provisionalidad no fueron ofertados y si sus ocupantes tienen especial protección constitucional. El 11 de marzo de 2025 la entidad informó que8: (i) se han provisto las 23 vacantes del cargo de Profesional de Gestión II OPECE ofertadas en el concurso FGN 2022;

(ii) ocho elegibles, incluida la accionante, no tomaron posesión del cargo; (iii) cuatro elegibles fueron nombrados en listas distintas; (iv) existen 11 cargos de Profesional de Gestión II adscritos a la Seccional Santander, de los cuales solo cuatro están ocupados en propiedad; (v) no ha ofertado la totalidad de los cargos provistos en provisionalidad, dado que el artículo 118 del Decreto Ley 20 de 2014 establece su provisión progresiva para garantizar el acceso gradual al sistema de carrera, la adaptación al cargo y la continuidad del servicio en la institución; y (vi) no contempla la aplicación de medidas afirmativas para los servidores en provisionalidad.

II. CONSIDERACIONES A. Acerca de la Competencia La competencia para resolver el recurso de impugnación recae en esta Corporación, según lo dispuesto en los artículos 1° del Decreto 1382 de 2000 y 37 del Decreto 2591 de 1991, como quiera que se interpuso contra una sentencia de tutela de primera instancia proferida por un juez administrativo de esta sede judicial. 7 Expediente digital cargado en el aplicativo judicial SAMAI, índice 8. 8 Expediente digital cargado en el aplicativo judicial SAMAI, índice 13, documento denominado: 7_MemorialWeb_Respuesta-20253000012621 ASUNTO: FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA ACCIÓN: TUTELA RADICADO: 680013333004-2025-00012-01 ACCIONANTE: ANDREA KATHERINE GALVIS GÓMEZ ACCIONADO: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN – SUBDIRECCIÓN DE TALENTO HUMANO Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander B. Los problemas jurídicos y su resolución De acuerdo con la reseña que antecede, la Sala plantea y resuelve los siguientes problemas jurídicos: Pj1 ¿La exclusión de una elegible de la lista por desistir de su nombramiento, pese a la existencia de una justa causa, vulnera sus derechos fundamentales de acceso a la carrera y al mérito? Tesis: Sí. Fundamento: Si bien se acreditó que la señora Andrea Katherine Galvis Gómez desistió del cargo asignado, en este caso, no hay lugar a aplicar el artículo 113 del Decreto Ley 020 de 2014 relativo a la exclusión de la lista de elegibles, puesto que su decisión tuvo origen en un hecho de fuerza mayor.

La accionante, residente en Bucaramanga, solo supo que el cargo asignado estaba en Barranquilla cuando le fue comunicado su nombramiento. En cumplimiento de dicho acto, viajó a esa ciudad el 7 de enero de 2025 para su posesión. Durante su ausencia, su hijo menor, quien padece discapacidad intelectual, trastorno de la comunicación social y déficit de atención, presentó alteraciones en su comportamiento y en sus hábitos alimenticios.

Esto la obligó a priorizar el cuidado de su hijo sobre la posesión en el cargo lejos de su familia, decisión por la que no puede ser culpada ni derivar en consecuencias negativas, como la pérdida de los derechos de carrera. La gravedad de la situación del menor se evidenció el 18 de enero, tres días después de que la accionante desistiera de su nombramiento y retornara a Bucaramanga, cuando el niño sufrió una crisis convulsiva y debió ser hospitalizado durante dos días, con diagnóstico de «Convulsiones Disociativas - Actividad Focal Frontal, Derecha con Rápida Generalización».

Los aspectos sociofamiliares de la actora no fueron considerados por la entidad accionada al efectuar el nombramiento en período de prueba, ni al responder la solicitud de reubicación presentada por la accionante. La Fiscalía General de la Nación se limitó a señalar que la designación en la Seccional Atlántico obedeció a la necesidad del servicio y a la organización de la planta global y flexible de la institución. Las circunstancias personales de la accionante, plenamente acreditadas en el expediente, evidencian que su decisión de no posesionarse no fue caprichosa ni infundada, sino que obedeció a un evento de fuerza mayor que la obligó a elegir entre su rol de madre en las actividades de cuidado respecto de su hijo, y su vinculación a la Fiscalía en otra ciudad.

Para la Sala, resulta evidente que casos como el analizado exigen un enfoque diferenciado, que permita considerar las particularidades del caso, reconocer las circunstancias personales de la mujer involucrada y extraer conclusiones acordes con su realidad. En consecuencia, la exclusión de la accionante de la lista de elegibles vulneró sus derechos de acceso a cargos de carrera y al mérito, al desconocer las situaciones particulares que la llevaron a desistir del nombramiento.

Pj2 ¿Es procedente la acción de tutela frente a actos en el desarrollo de concursos de méritos para que el juez constitucional estudie, como salvaguarda de sus derechos fundamentales, la posibilidad de ordenarle a ASUNTO: FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA ACCIÓN: TUTELA RADICADO: 680013333004-2025-00012-01 ACCIONANTE: ANDREA KATHERINE GALVIS GÓMEZ ACCIONADO: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN – SUBDIRECCIÓN DE TALENTO HUMANO Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander la Fiscalía General de la Nación modificar el lugar de nombramiento de la accionante a su ciudad de arraigo? Tesis: Sí. Fundamento: Aunque la demanda busca dejar sin efectos un acto administrativo susceptible de control ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el Tribunal considera que el caso de la señora Andrea Katherine Galvis Gómez exige la intervención excepcional del juez de tutela.

La inmediatez de la protección es necesaria para evitar un perjuicio irremediable, que se consumaría con la provisión de los cargos ofertados con personas que tienen menor derecho que la actora. Además, se materializaría una afectación arbitraria de su derecho a la igualdad, al ser excluida de la lista de elegibles, por el mero hecho de haber priorizado su rol de madre.

Desconocer este contexto implica ignorar el enfoque de género que debe regir la actuación administrativa, lo que refuerza la necesidad de la intervención del juez constitucional para evitar decisiones generalizadas que perpetúen desigualdades injustificadas. Ahora, la accionante solicitó modificar la ubicación de su nombramiento en el cargo de Profesional de Gestión II por uno asignado a la Seccional Santander, para salvaguardar su núcleo familiar y el interés superior de su hijo.

A su turno, la entidad accionada sostuvo que los empleos ofertados en el concurso FGN 2022 no tiene una ubicación específica y que los nombramientos se han realizado conforme a la organización interna, las necesidades del servicio, los planes, estrategias y programas de la entidad. En el trámite constitucional se logró demostrar que existen 11 cargos de Profesional de Gestión II adscritos a la Seccional Santander y, en particular, 7 de estos están provistos bajo la modalidad de provisionalidad, lo que permite concluir que, al momento en que la accionante solicitó la modificación de su lugar de nombramiento a su ciudad de arraigo, la entidad disponía de alternativas para acceder a dicha petición. Si bien la entidad accionada tiene razón al afirmar que el Legislador limitó el uso de las listas de elegibles en los concursos para la provisión definitiva de los cargos convocados, dicha restricción se refiere a la imposibilidad de designar un número mayor de plazas del previsto en la convocatoria, más no a la prohibición de modificar la sede del cargo.

Contrario a lo afirmado por la institución, la pretensión de la accionante no contradice la sentencia SU-446 de 2011 ni el régimen especial de carrera de la entidad, sino que se ajusta a sus disposiciones, las cuales establecen que las listas de elegibles deben destinarse exclusivamente a la provisión de las plazas convocadas, lo que permite el acceso gradual al sistema de carrera, la adaptación al cargo y la continuidad en la prestación del servicio de la institución, salvo la modificación del lugar de nombramiento a su ciudad de arraigo, lo cual no resulta desproporcionado, dado que el Acuerdo No. 001 del 16 de julio de 2021 no vinculó los cargos ofertados a una ciudad en particular.

Además, otros elegibles han sido designados en sus lugares de arraigo y la solicitud de la actora tiene como finalidad la protección de su núcleo familiar en atención al interés superior de su hijo J.E.R.G. ASUNTO: FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA ACCIÓN: TUTELA RADICADO: 680013333004-2025-00012-01 ACCIONANTE: ANDREA KATHERINE GALVIS GÓMEZ ACCIONADO: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN – SUBDIRECCIÓN DE TALENTO HUMANO Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander Para sustentar la tesis planteada, la Sala analizará la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y su procedencia excepcional frente a actos en el desarrollo de concursos de méritos.

Luego, examinará el sistema de carrera administrativa, el concurso público de méritos y, en particular, el régimen especial de la Fiscalía General de la Nación, con énfasis en el concurso de méritos FGN 2022. Posteriormente, evaluará la proporcionalidad de las decisiones discrecionales de la administración que restringen derechos fundamentales, en contraste con el principio constitucional del interés superior del niño, el derecho a la unidad familiar y el enfoque diferencial en el análisis probatorio.

Finalmente, con base en las pruebas debidamente recaudadas, se demostrará que la Fiscalía General de la Nación vulneró sus derechos fundamentales, por no modificar el lugar de nombramiento a su ciudad de arraigo, por lo que se amparará de manera transitoria sus derechos deprecados. C. Marco jurídico 1. La naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y su procedencia excepcional frente a actos en el desarrollo de concursos de méritos El requisito de subsidiariedad de la acción de tutela exige que el accionante agote previamente los medios judiciales de defensa disponibles para la protección de sus derechos, conforme lo dispone el art. 6 del Decreto 2591 de 1991 y establece las siguientes dos excepciones a esta regla: (i) que la acción de tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, o (ii) que los recursos o medios de defensa no sean idóneos y eficaces para proteger los derechos del accionante, caso en el que procede como mecanismo definitivo.

En ese sentido, la jurisprudencia ha señalado que la tutela es un mecanismo judicial de carácter residual y subsidiario.9 Entonces, el accionante debe adelantar de manera diligente todas las acciones que estén a su alcance dentro del marco de idoneidad y eficacia que estas puedan tener para la protección de sus derechos.10 La Corte constitucional11 ha sostenido que un mecanismo judicial resulta idóneo cuando (i) se encuentra regulado para resolver la controversia judicial y (ii) permite la protección de las garantías constitucionales.

Además, es eficaz cuando asegura la oportunidad de la protección judicial12. De acuerdo con lo anterior, por regla general, la acción de tutela es improcedente contra determinaciones adoptadas en el desarrollo de concursos públicos de méritos, toda vez que para controvertir los actos administrativos que reglamentan o ejecutan un proceso de concurso de méritos existe el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

No obstante, la Corte Constitucional en sentencia SU-067 de 2022 reiteró su jurisprudencia y precisó que, en el ámbito de los concursos de mérito, existen tres excepciones a la regla general de improcedencia de la acción, a saber: i) inexistencia de un mecanismo judicial que permita demandar la protección del derecho fundamental infringido, ii) configuración de un perjuicio irremediable 9 Corte Constitucional, Sentencia C-132 de 2018 10 Sentencia T-404 de 2018.

M. P. ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO 11 Corte Constitucional Sentencia T-359 de 2019 12 Corte Constitucional, Sentencia T-364 de 2015. ASUNTO: FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA ACCIÓN: TUTELA RADICADO: 680013333004-2025-00012-01 ACCIONANTE: ANDREA KATHERINE GALVIS GÓMEZ ACCIONADO: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN – SUBDIRECCIÓN DE TALENTO HUMANO Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander y iii) planteamiento de un problema constitucional que desborde el marco de competencias del juez administrativo.13 En dicha oportunidad, la alta Corte definió los supuestos específicos de procedencia de la acción constitucional contra actos de trámite expedidos en el marco de los concursos de mérito, así: i) que la actuación administrativa de la cual hace parte el acto no haya concluido; ii) que el acto acusado defina una situación especial y sustancial que se proyecte en la decisión final; y iii) que ocasione la vulneración o amenaza real de un derecho constitucional fundamental.14 2.

El derecho al acceso a cargos públicos, el sistema de carrera administrativa y el concurso público de méritos El artículo 40 de la Constitución Política establece que todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, para lo cual puede hacer efectivo este derecho a través del desempeño de funciones y cargos públicos.15 En ese sentido la Corte Constitucional ha señalado que el ámbito de protección del derecho de acceso a cargos públicos comprende cuatro dimensiones: i) la posesión de las personas que han cumplido con los requisitos para acceder a un cargo, ii) la prohibición de establecer requisitos adicionales para entrar a tomar posesión de un cargo, cuando el ciudadano ha cumplido a cabalidad con las exigencias establecidas en el concurso de méritos, iii) la facultad de elegir de entre las opciones disponibles aquella que más se acomoda a las preferencias de quien ha participado y ha sido seleccionado en dos o más concursos, iv) la prohibición de remover de manera ilegítima (ilegitimidad derivada de la violación del debido proceso) a una persona que ocupe un cargo público.

Por su parte, el artículo 125 de la Constitución Política16 establece que la carrera administrativa es el mecanismo general para el ingreso y permanencia en los empleos públicos, salvo las excepciones legales. 17 También dispone que es (i) obligación satisfacer las condiciones y requisitos previstos en la ley como indicativos del mérito y las calidades personales, para el ingreso y ascenso en el régimen de carrera;

(ii) que el retiro del servicio se produce por calificación insatisfactoria, violación al régimen disciplinario y las demás causales constitucionales y legales; y (iii) que se prohíbe que la filiación política influya en el nombramiento, ascenso o remoción de un empleado de carrera.18 En este sentido, la Corte Constitucional ha resaltado el carácter instrumental de la carrera administrativa para la consecución de finalidades institucionales y para 13 Corte Constitucional – Sentencia SU- 067 de 2022.

M.P. PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA 14 Ibidem. 15 Constitución Política.

ARTICULO 40. Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. Para hacer efectivo este derecho puede: 7. Acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, salvo los colombianos, por nacimiento o por adopción, que tengan doble nacionalidad. La ley reglamentará esta excepción y determinará los casos a los cuales ha de aplicarse. 16 ARTICULO 125.

Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción.

PARÁGRAFO. <Parágrafo adicionado por el artículo 6 del Acto Legislativo 1 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Los períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de institucionales. Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por el resto del período para el cual este fue elegido. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de febrero de 2021, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Rad 68001-23-33-000-2017-00193-01(0417-19). 18 Corte Constitucional, sentencias C-172 de 2021 y C-102 de 2022.

La norma en cita, en los apartes previamente reseñados, establece lo siguiente: «El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. //El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. // En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción. (…)».

ASUNTO: FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA ACCIÓN: TUTELA RADICADO: 680013333004-2025-00012-01 ACCIONANTE: ANDREA KATHERINE GALVIS GÓMEZ ACCIONADO: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN – SUBDIRECCIÓN DE TALENTO HUMANO Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander la garantía de los derechos fundamentales.19 En cuanto a los primeros, ha señalado que la carrera administrativa contribuye a la eficacia y eficiencia del Estado20 y orienta su gestión conforme a los principios de moralidad, imparcialidad y transparencia.21 Respecto del segundo, se ha señalado que la carrera incide de manera definitiva en los derechos de participación que tienen los ciudadanos, en la protección de las posiciones fundamentales de las que son titulares los trabajadores y en el derecho a la igualdad, tanto en el trato como en las oportunidades.

En el ordenamiento jurídico colombiano, la carrera administrativa se estructura en tres categorías: (i) el sistema general de carrera, (ii) los sistemas especiales de carrera de origen constitucional y (iii) los sistemas especiales de carrera de creación legal.22 El sistema general de carrera se aplica a la mayoría de los empleos públicos en los niveles nacional y territorial, tanto en el sector central como en el descentralizado, y su regulación está contenida en la Ley 909 de 2004.

Los sistemas especiales de carrera de origen constitucional tienen fundamento directo en la Constitución Política y comprenden, entre otros, a la Fiscalía General de la Nación23. Por su parte, los sistemas especiales de carrera de creación legal no cuentan con un referente normativo en la Constitución, pero constituyen una manifestación de la facultad del Legislador para establecer un régimen propio en determinadas entidades, cuando sus particularidades justifican la adopción de un estatuto singular, siempre dentro de los lineamientos generales que la Constitución establece en materia de función pública.24 Así, los sistemas especiales de carrera de origen constitucional se rigen por sus propias autoridades y por sus propias normas, por lo que, solo recurren a las normas del sistema general de carrera, en caso de que sea necesario suplir vacíos normativos en su regulación.25 Dichas normas deben respetarse de principio a fin, tanto por sus destinatarios como por la administración, pues su desconocimiento vulneraría no solo el principio de confianza legítima, sino también derechos y principios de rango constitucional, entre ellos, la transparencia, la publicidad, la buena fe, la moralidad y la imparcialidad, así como los derechos a la igualdad, al debido proceso y al trabajo.26 2.1.

El sistema de carrera especial de la Fiscalía General de la Nación El artículo 159 de la Ley 270 de 1996 reitera que la Fiscalía General de la Nación «[t]endrá su propio régimen autónomo de carrera sujeto a los principios del concurso de méritos y calificación de servicios, orientado a garantizar la igualdad 19 Corte Constitucional, sentencia C-102 de 2022. 20 En la mencionada sentencia C-102 de 2022, se expuso que: «La eficacia ha sido entendida como expresión de una cualidad de la acción administrativa en beneficio de la satisfacción de los cometidos, de diversa índole, que justifican la existencia misma del Estado; y, la eficiencia, comprendida como la maximización del cumplimiento de los objetivos estatales a través de las medidas adecuadas». 21 Ibidem.

Sobre este punto, se ha dicho que: «En cuanto a la moralidad, imparcialidad y transparencia también es evidente su vínculo con la carrera administrativa, en razón a que el mérito como sustento de la vinculación de personas al Estado constituye un criterio que, además de tener la potencialidad de ser valorado con objetividad, determina que quienes están mejor cualificados accedan al empleo público, alejando de la selección factores discriminatorios u odiosos que por supuesto no repercuten en la satisfacción adecuada de los cometidos estatales.» 22 Corte Constitucional, sentencias C-285 de 2015, C-172 de 2021 y C-102 de 2022 23 Constitución Política.

Artículo. 253. La ley determinará lo relativo a la estructura y funcionamiento de la Fiscalía General de la Nación, al ingreso por carrera y al retiro del servicio, a las inhabilidades e incompatibilidades, denominación, calidades, remuneración, prestaciones sociales y régimen disciplinario de los funcionarios y empleados de su dependencia. 24 Corte Constitucional, sentencia C-285 de 2015. 25 El artículo 3° de la Ley 909 de 2004, en el aparte pertinente, dispone que: «Artículo 3o.

Campo de aplicación de la presente ley. (…) 2. Las disposiciones contenidas en esta ley se aplicarán, igualmente, con carácter supletorio, en caso de presentarse vacíos en la normatividad que los rige, a los servidores públicos de las carreras especiales tales como:- Rama Judicial del Poder Público. - Procuraduría General de la Nación y Defensoría del Pueblo. - Contraloría General de la República y Contralorías Territoriales. - Fiscalía General de la Nación. - Entes Universitarios autónomos. - Personal regido por la carrera diplomática y consular. - El que regula el personal docente. - El que regula el personal de carrera del Congreso de la República.

(…)». 26 Corte Constitucional, sentencia C-084 de 2018 ASUNTO: FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA ACCIÓN: TUTELA RADICADO: 680013333004-2025-00012-01 ACCIONANTE: ANDREA KATHERINE GALVIS GÓMEZ ACCIONADO: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN – SUBDIRECCIÓN DE TALENTO HUMANO Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander de oportunidades para el ingreso, permanencia y ascenso en el servicio de los funcionarios y empleados que la conforman.»27 En desarrollo de este precepto, el Decreto Ley 20 de 2014 clasificó los empleos y reguló el régimen de carrera especial de la Fiscalía General de la Nación y sus entidades adscritas.

Este sistema, como ya se mencionó, busca el cumplimiento de los principios constitucionales de la función pública y garantizar la igualdad de oportunidades en el acceso a los cargos con base en el mérito, proteger los derechos de los servidores a la estabilidad y permanencia en el empleo y fortalecer sus capacidades técnicas y funcionales a través de la capacitación, los estímulos y el ascenso.28 En general, para efectos de ocupar los distintos empleos que existen en la mencionada entidad, se admiten cuatro clases de nombramiento: ordinario, en período de prueba, provisional o en encargo.29 Así, el artículo 118 del decreto en mención30 exige convocar a concurso todos los cargos que se encuentren vacantes definitivamente o que estén provistos mediante nombramiento provisional o en encargo.

La vacancia definitiva se define, a su vez, como aquella que es producto del retiro del servicio del titular del cargo por cualquiera de las causales establecidas en la Constitución o la ley, o cuando se crea un empleo por efecto de la modificación de la planta de personal.31 Ahora, el artículo 35 del Decreto Ley 20 de 201432 permite el uso de las listas de elegibles dentro de las convocatorias adelantadas por la entidad, en dos hipótesis: (i) para la provisión definitiva de los cargos que fueron sometidos a concurso, en estricto orden descendente, a partir de los resultados del proceso de selección; y (ii) para proveer, de manera específica, las vacantes definitivas que se generen en los mismos empleos que fueron inicialmente provistos con 27 En sentencia C-037 de 1996 la Corte declaró condicionalmente exequible este artículo bajo las condiciones previstas en esta providencia. Al respecto, la sentencia resaltó: «De conformidad con lo previsto en el artículo 253 de la Carta, el legislador, teniendo en consideración la autonomía presupuestal y administrativa de la que goza la Fiscalía General de la Nación (Art. 249 C.P.), deberá regular los aspectos relativos a la estructura, el funcionamiento, el ingreso por carrera y el retiro del servicio en esa entidad del Estado.

Dentro de ese orden de ideas, y según lo señalado en esta providencia, conviene recordar que los artículos 125 y 150-23 constitucionales le confieren plena independencia al legislador para definir las características y el alcance del sistema de carrera, para lo cual puede incluso prescribir que una determinada institución se someterá a un régimen especial que él mismo defina.

En consecuencia, para el caso de la Fiscalía General de la Nación, resulta ajustado a la Carta Política el que la ley estatutaria sobre administración de justicia establezca que dicho ente acusador tendrá un régimen autónomo de carrera, el cual de todas formas deberá ser regulado por el legislador ordinario, atendiendo eso sí los parámetros y principios generales que se señalan en la normatividad bajo examen, habida cuenta de la superioridad jerárquica de las leyes estatutarias en relación con las ordinarias.

Dentro de estos criterios el artículo será declarado exequible». 28 DECRETO LEY 20 DE 2014. ARTÍCULO 2°. Definición de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación y de sus entidades adscritas. La carrera especial de la Fiscalía General y de sus entidades adscritas es el sistema técnico de administración de personal que, en cumplimiento de los principios constitucionales de la función pública, busca garantizar la igualdad de oportunidades para acceder a los cargos, previa demostración del mérito; proteger los derechos de los servidores a la estabilidad y permanencia en los mismos; desarrollarías capacidades técnicas y funcionales del servidor mediante la capacitación, los estímulos y el ascenso.

Así mismo, pretende la eficiencia y eficacia de la función que cumplen los servidores, evaluada ésta a través del desempeño del cargo y de las competencias laborales. 29 DECRETO LEY 30 DE 2014. Artículo 11. Clases de nombramiento. En la Fiscalía General de la Nación y en sus entidades adscritas la provisión de los cargos se efectuará mediante nombramiento: 1.

Ordinario: Para la provisión de los empleos de libre nombramiento y remoción. // 2. En período de prueba: Para la provisión de los cargos de carrera con la persona que se ubique en el primer lugar de la lista de elegibles, luego de superar el proceso de selección o concurso realizado conforme al procedimiento establecido en el presente decreto-ley. // 3.

Provisional: Para proveer empleos de carrera o de libre nombramiento y remoción vacantes de manera temporal, cuando el titular no esté percibiendo la remuneración, mientras dure la situación administrativa. // Los cargos de carrera especial vacantes de manera definitiva también podrán proveerse mediante nombramiento provisional con personas no seleccionadas por el sistema de méritos, mientras se provee el empleo a través de concurso o proceso de selección. // Al aspirante a ocupar un empleo de carrera a través de nombramiento provisional la Fiscalía General de la Nación podrá aplicar las pruebas que considere necesarias para valorar la adecuación del perfil del aspirante al cargo a desempeñar, para lo cual, de ser requerido, se apoyará en el Departamento Administrativo de la Función Pública. //4.

Encargo: Para proveer empleos de carrera o de libre nombramiento y remoción vacantes de manera temporal o definitiva, el cual se regirá por lo dispuesto en las normas que desarrollan las situaciones administrativas para el personal de la Fiscalía General de la Nación y de sus entidades adscritas. 30 Decreto Ley 20 de 2014.

ARTÍCULO 118. Convocatorias a concurso o proceso de selección. Dentro de los tres (3) años siguientes a la entrada en vigencia del presente Decreto Ley, las Comisiones de la Carrera Especial deberán convocar a concurso los cargos de carrera que se encuentren vacantes definitivamente o que estén provistos mediante nombramiento provisional o encargo.

Para garantizar la continuidad del servicio y su no afectación, los concursos para proveer los empleos de carrera de la Fiscalía se realizarán de manera gradual y en distintos tiempos, teniendo en cuenta las plantas globales a las cuales pertenezcan los empleos a proveer. Con el mismo fin señalado en el inciso anterior, los concursos o procesos de selección para proveer los empleos de carrera de las entidades adscritas, se adelantarán de manera gradual y en distintos tiempos. 31 Ibidem.

ARTÍCULO 10. Vacancia de los empleos. Para efectos de su provisión, se considera que un empleo está vacante definitivamente cuando se produce el retiro del servicio de su titular por cualquiera de las causales establecidas en la Constitución, en el presente Decreto Ley, o cuando se crea como consecuencia de una modificación de la planta de personal.

Los empleos estarán vacantes temporalmente cuando sus titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación transitoria del cargo. 32 Decreto Ley 20 de 2014. Listas de elegibles. Las listas de elegibles serán conformadas con base en los resultados del concurso o del proceso de selección, en estricto orden de mérito y con los aspirantes que superen las pruebas en los términos indicados en la convocatoria.

La provisión definitiva de los empleos convocados se efectuará en estricto orden descendente, una vez se encuentre en firme la lista de elegibles y después de adelantarse el estudio de seguridad de que trata el presente Decreto Ley. Una vez los empleos hayan sido provistos en período de prueba, las listas de elegibles resultantes del proceso de selección sólo podrán ser utilizadas para proveer de manera específica las vacancias definitivas que se generen en los mismos empleos inicialmente provistos, con ocasión de la configuración de alguna de las causales de retiro del servicio para su titular.

Para los anteriores efectos, las listas de elegibles tendrán una vigencia de dos (2) años.

PARÁGRAFO. Cuando la lista de elegibles elaborada como resultado del proceso de selección esté conformada por un número menor de aspirantes al de los empleos ofertados a proveer, la administración, antes de efectuar los respectivos nombramientos en período de prueba y retirar del servicio a los provisionales, tendrá en cuenta la condición de padre o madre cabeza de familia, de discapacidad y de pre-pensionados, en los términos de las normas de seguridad social vigentes.

ASUNTO: FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA ACCIÓN: TUTELA RADICADO: 680013333004-2025-00012-01 ACCIONANTE: ANDREA KATHERINE GALVIS GÓMEZ ACCIONADO: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN – SUBDIRECCIÓN DE TALENTO HUMANO Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander lista, a partir de la configuración de alguna de las causales de retiro del servicio para su titular.

La Corte Constitucional, en la sentencia C-387 de 202333, analizó la constitucionalidad de la norma mediante un juicio de proporcionalidad, al prever que las listas de elegibles no puedan ser utilizadas para proveer la totalidad de vacantes existentes en los mismos empleos ofertados, cuando estas no hayan sido incluidas en las convocatorias.

En esa oportunidad, la Corte concluyó que la norma responde a la necesidad de garantizar tres finalidades esenciales: (i) la incorporación gradual de los aspirantes al sistema de carrera, (ii) la evaluación de la adaptación al cargo, en la medida en que el ingreso conlleva una curva de aprendizaje y el período de prueba permite valorar el desempeño laboral, y (iii) la implementación progresiva del esquema previsto en la norma, asegurando la continuidad en la prestación del servicio de administración de justicia dentro de las competencias de la Fiscalía General de la Nación. Por estas razones, declaró exequible la norma y aclaró que dicha disposición responde a la sentencia SU-446 de 2011, la cual determinó que, en el régimen de carrera especial de la Fiscalía General de la Nación, no es posible la utilización de las listas de elegibles para ocupar un número mayor de plazas de las que fueron convocadas. 2.1.1.

Concurso de méritos FGN 2022 En el caso bajo estudio, las disposiciones jurisprudenciales mencionadas fueron incorporadas en el Acuerdo N° 001 de 2023, expedido por la Fiscalía General de la Nación, mediante el cual se reguló el concurso de méritos FGN 2022, en el que se ofertaron 1.056 vacantes definitivas de la planta de personal, incluyendo 23 cargos de Profesional de Gestión II.

Adicionalmente, se estipuló de manera expresa que la lista de elegibles debía conformarse con base en los resultados ponderados de las pruebas del concurso, y los aspirantes debían ubicarse en estricto orden de mérito. Los artículos 46 y 47 del acuerdo ratificaron esta directriz al disponer que el nombramiento en período de prueba debía respetar el orden de mérito y establecer un plazo de diez días hábiles, contados a partir de la firmeza de la lista, para su ejecución.34 En ese sentido, se estableció:

ARTÍCULO

46. NOMBRAMIENTO EN PERIODO DE PRUEBA. Una vez se cuente con las listas de elegibles en firme o ejecutoriada la actuación administrativa que resuelve la solicitud de exclusión, según corresponda, la Comisión de la Carrera Especial las enviará al nominador para que, en estricto orden de mérito, proceda a efectuar el nombramiento del aspirante en período de prueba en el empleo objeto del concurso.

Una vez efectuado el estudio de seguridad, se procederá a efectuar el nombramiento en período de prueba, dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes al recibo de la lista de elegibles por parte del nominador.

ARTÍCULO 47. TÉRMINO Y APROBACIÓN DEL PERÍODO DE PRUEBA: De conformidad con el artículo 41 del Decreto Ley 020 de 2014, el período de prueba tendrá una duración de seis (6) meses. Vencido este término, dentro de los diez (10) días siguientes, el servidor será evaluado en su desempeño laboral con base en los 33 Corte Constitucional. Sentencia C-387 de 2023. 34 Acuerdo No.001 de 2023.

ARTÍCULO 39. CONFORMACIÓN Y ADOPCIÓN DE LISTAS DE ELEGIBLES. Según el artículo 35 del Decreto Ley 020 de 2014, la U.T Convocatoria FGN 2022 conformará las listas de elegibles en estricto orden de mérito con base en los resultados obtenidos por los aspirantes en las pruebas, para su adopción por parte de la Comisión de la Carera Especial, considerando la codificación efectuada de los empleos por grupo, planta o proceso, según sea el caso, de acuerdo con la Oferta Pública de Empleos de Carrera Especial -OPECE, para cada modalidad -ingreso y ascenso.

ASUNTO: FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA ACCIÓN: TUTELA RADICADO: 680013333004-2025-00012-01 ACCIONANTE: ANDREA KATHERINE GALVIS GÓMEZ ACCIONADO: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN – SUBDIRECCIÓN DE TALENTO HUMANO Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander instrumentos y condiciones establecidos para tal efecto en la Fiscalía General de la Nación. Superado el período de prueba, el servidor adquiere los derechos de carrera, los cuales deberán ser declarados mediante la inscripción en el Registro Público de Inscripción de Carrera Especial.

Si la evaluación del período de prueba es insatisfactoria, el nombramiento del servidor deberá ser declarado insubsistente. El servidor público con derechos de carrera especial que supere un concurso en la modalidad ascenso, será nombrado en período de prueba, al final del cual y de obtener calificación satisfactoria en la evaluación del desempeño laboral, se le actualizará su inscripción en el Registro Público de Inscripción de Carrera Especial.

En caso contrario, regresará al empleo del cual es titular y conservará su inscripción en el Registro. Durante el periodo de prueba de los servidores con derechos de carrera, el empleo del cual es titular quedará vacante de forma temporal y podrá ser provisto por encargo o mediante nombramiento provisional. En esta misma línea, el artículo 113 del Decreto Ley 020 de 2014 señaló el término para la comunicación, aceptación y posesión del nombramiento, a saber:

ARTÍCULO 113. Término para la comunicación, aceptación y posesión del nombramiento. Efectuado un nombramiento, la oficina competente en la Fiscalía y en las entidades adscritas lo comunicará al interesado en los diez (10) días hábiles siguientes a la expedición del acto administrativo, para que el interesado, dentro de los ocho (8) días hábiles posteriores a la comunicación, manifieste su decisión. Si el aspirante acepta el nombramiento deberá tomar posesión del cargo dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes a la aceptación. El término para tomar posesión podrá prorrogarse hasta por treinta (30) días hábiles si el designado no reside en el lugar del empleo o por causa justificada aceptada por la autoridad nominadora.

La solicitud de prórroga y su concesión deberán constar por escrito. Cuando la persona designada no manifieste su aceptación, no acepte el nombramiento o no tome posesión del empleo dentro de los plazos señalados en el presente artículo, el nombramiento no producirá efecto alguno y la oficina competente lo registrará en el sistema de información a través del cual se controla la planta de personal de la entidad.

Por otra parte, la norma estableció que la lista de elegibles tendría una vigencia de 2 años y sólo podría ser utilizada para proveer de manera específica las vacantes convocadas en cada proceso de selección o en las vacantes definitivas que se generen en los mismos empleos inicialmente provistos, con ocasión de la configuración de alguna de las causales de retiro del servicio para su titular.35 2.1.2.

La fuerza mayor como justa causa para desistir de un nombramiento Como se señaló con anterioridad, el artículo 113 del Decreto Ley 020 de 2014 establece que efectuado un nombramiento el interesado debe manifestar su decisión dentro de los siguientes 8 días hábiles de la comunicación, so pena de que el nombramiento no produzca efecto alguno. La consecuencia jurídica que consagra la norma no opera cuando se presenta un hecho de fuerza mayor.

Esta figura se entiende como un hecho extraño a quien lo alega, totalmente imprevisible e irresistible, capaz de determinar y justificar el incumplimiento de una obligación. Sobre sus características, la Corte 35 Ibidem.

ARTÍCULO

45. VIGENCIA DE LAS LISTAS DE ELEGIBLES. De conformidad con el inciso cuarto del artículo 35 del Decreto Ley 020 de 2014, las Listas de Elegibles tendrán una vigencia de dos (2) años, solo para las vacantes ofertadas en el presente concurso de méritos. ASUNTO: FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA ACCIÓN: TUTELA RADICADO: 680013333004-2025-00012-01 ACCIONANTE: ANDREA KATHERINE GALVIS GÓMEZ ACCIONADO: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN – SUBDIRECCIÓN DE TALENTO HUMANO Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander Constitucional ha precisado que el hecho imprevisible es aquel cuyo acaecimiento el agente no puede evitar ni sus consecuencias superar.

Por su parte, la imprevisibilidad se refiere a un hecho que no podía preverse antes de su ocurrencia.36 Para determinar qué es previsible, es necesario analizar las circunstancias específicas del caso para verificar las previsiones razonables que podían exigirse a quien invoca este fenómeno liberatorio. En este caso, la fuerza mayor se configura cuando el incumplimiento de la obligación—en este caso, la posesión en el cargo—no es jurídicamente imputable al elegible.

Sobre la aplicación de la figura de la fuerza mayor con enfoque diferencial de género, conviene citar la reciente sentencia de tutela del 14 de febrero de 2025 de la Sección Tercera del H. Consejo de Estado, con ponencia del magistrado Martín Bermúdez Muñoz37, en la cual se analizó la aplicación de esta figura para eximir de responsabilidad en una acción de pérdida de investidura a una mujer que no pudo posesionarse en el cargo de concejal debido a su embarazo de alto riesgo.

En esa oportunidad, el Consejo de Estado concluyó que el embarazo de la elegida constituyó un evento de fuerza mayor que le impidió posesionarse, pues, aunque aceptó la curul en condiciones de salud estables, posteriormente sufrió complicaciones graves que llevaron a su médico a ordenarle reposo absoluto. Estas circunstancias fueron ignoradas por la Sección Primera de esa corporación, que declaró la pérdida de investidura sin realizar un análisis probatorio con perspectiva de género.

El Consejo de Estado determinó que la accionante no actuó con culpabilidad, dado que su imposibilidad de posesionarse no obedeció a un capricho ni a una decisión consciente y deliberada de incumplir su deber legal. 3. La proporcionalidad de las decisiones discrecionales de la administración que restringen derechos fundamentales El artículo 44 del CPACA dispone que «en la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa».

Esta norma introduce el concepto de proporcionalidad de los actos administrativos, como un «instrumento de control de la arbitrariedad de la administración»38. Aunque la discrecionalidad administrativa39 se encuentra 36 Corte Constitucional. Sentencia SU-501 de 2015. 37 Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia 11001-03-15-000-2025-00271-00.

M.P. MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ 38 Santofimio Gamboa, Jaime Orlando, Compendio de Derecho Administrativo, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2017, pág. 295. En sentencia T-015 de 1994, la Corte Constitucional reconoció que «El concepto de proporcionalidad aparece desarrollado en el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo», hoy 44 del CPACA.

De acuerdo con la Corte, «La razón jurídica de la razonabilidad y de la proporcionalidad no es otra que la necesidad de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.» Tal como lo expuso el alto tribunal en esa oportunidad,«Lo discrecional se halla o debe hallarse cubierto de motivaciones suficientes, discutibles o no, pero considerables en todo caso y no meramente de una calidad que lo haga inatacable, mientras que lo arbitrario, o no tiene motivación respetable, sino -pura y simplemente-, la conocida sit pro ratione voluntes o la que ofrece lo es tal que escudriñando su entraña, denota, a poco esfuerzo de contrastación, su carácter realmente indefinible y su inautenticidad».

Desde la sentencia C-031 de 1995, la Corte dejó claro que la discrecionalidad no puede confundirse con arbitrariedad. Seguidamente, en la sentencia C-318 de 1995, al analizar la relación que existe entre las facultades discrecionales de las autoridades penitenciarias y los derechos constitucionales de las personas recluidas en centros penitenciarios, señaló que la diferencia entre lo discrecional y lo arbitrario «tiene claro fundamento constitucional en Colombia, pues la Carta admite la discrecionalidad adminitrativa pero excluye la arbitrariedad en el ejercicio de la función pública.

Así la potestad discrecional es una herramienta jurídica necesaria e indispensable, en ciertos casos, para una buena administración pública, pues se le brinda al gestor público la posibilidad de decidir, bajo un buen juicio, sin la camisa de fuerza de una reglamentación detallada que no corresponda a la situación que se quiera superar o enfrentar.

En cambio, la arbitrariedad está excluida del ordenamiento jurídico colombiano (…) (…) el artículo 1º define a Colombia como un Estado social de derecho fundado en la prevalencia del interés general, lo cual excluye que los funcionarios puedan ejercer sus atribuciones de manera caprichosa. Por su parte, el artículo 2º delimita los fines del Estado y los objetivos de las autoridades públicas, lo cual muestra que las atribuciones ejercidas por las autoridades deben estar destinadas a realizar esos valores constitucionales y no a satisfacer el arbitrio del funcionario.

Esto se ve complementado por el artículo 123 superior que establece expresamente que los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad, y ejercerán sus funciones en la fomra prevista en la Constitución, la ley y el reglamento. Finalmente, el artículo 209 define los principios que orientan la función administrativa y señala que ésta se encuentra al servicio de los intereses generales y debe ser ejercida de manera igualitaria e imparcial.

Conforme a lo anterior, la potestad administrativa, y en especial la discrecional, se encuentra sometida al principio de mensurabilidad, el cual consiste en que en ningún caso la potestad puede constituirse como un poder indefinido o ilimitado…»». 39ALESSI explica que la discrecionalidad administrativa «es esa facultad de apreciación del interés público con el fin de decidir la conveniencia o no de la acción administrativa».

El profesor HUGO MARÍN ofrece un concepto más amplio y preciso de la discrecionalidad, al señalar que se trata del « margen de relativa libertad decisional que el ordenamiento jurídico confiere a la Administración para apreciar o integrar el interés público en el caso concreto, margen que se deriva de la expresa atribución normativa que de él se hace, o de la escasa densidad o la imprecisión de las disposiciones que regulan la actividad administrativa, y que se traduce en la posibilidad de completar el supuesto de hecho imperfecto, incompleto o inacabado de la norma que atribuye la facultad, estableciendo los ASUNTO: FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA ACCIÓN: TUTELA RADICADO: 680013333004-2025-00012-01 ACCIONANTE: ANDREA KATHERINE GALVIS GÓMEZ ACCIONADO: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN – SUBDIRECCIÓN DE TALENTO HUMANO Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander plenamente justificada en el marco del Estado Social de Derecho40, esto no autoriza a las autoridades para adoptar decisiones arbitrarias, como lo son aquellas que, apelando al interés general, afectan desproporcionadamente los derechos fundamentales41.

La doctrina sostiene que las decisiones discrecionales deben estar sometidas, so pena de considerarse arbitrarias, a un juicio de ponderación de intereses42, a partir del cual se establecen los criterios objetivos -aún de contenido extrajurídico- en los cuales se basa la decisión encaminada a satisfacer el interés público43. Cuando este tipo de decisiones restringen derechos fundamentales44, las autoridades están obligadas a realizar un juicio de ponderación que permita determinar la proporcionalidad de tal restricción45.

No basta que estén justificadas en la búsqueda de un fin constitucionalmente legítimo46. Esta exigencia obedece a que los derechos fundamentales están consagrados en normas jurídicas de jerarquía constitucional que inciden en la determinación de los contenidos del sistema jurídico47 y constituyen límites al poder estatal48. Al respecto, la doctrina sostiene lo siguiente: Frente al respeto y preponderancia de los derechos fundamentales dentro del Estado constitucional, se espera que el ejercicio del poder esté dado a partir de decisiones ponderadas o proporcionales, esto es, que las mismas, independientemente de la finalidad legítima pretendida en el ejercicio del poder, sean el resultado de un proceso de valoración de la necesidad y utilidad de la restricción impuesta a los derechos fundamentales para el logro de la misma; que exista coherencia y adecuación razonada, razonable, valorada, adecuada, necesaria y útil entre las restricciones impuestas para el ejercicio del poder y los beneficios que se generan de las mismas.

De donde se concluye que todo aquello que pueda calificarse de desproporcional es arbitrario y por lo tanto contrario a la Constitución.49 Dado que ningún derecho fundamental tiene un peso abstracto mayor que otro, el juicio de ponderación se debe hacer necesariamente a la luz de las circunstancias particulares del caso50, atendiendo tres criterios o principios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto51. criterios objetivos -aun de componente extrajurídico- en que se base la decisión mediante la cual se procura la máxima satisfacción posible del mencionado interés público a efectivizar en cada supuesto específico» MARÍN, Ob.

Cit. Págs.176 y 177. 40 MARÍN HERNÁNDEZ, Hugo Alberto, “Discrecionalidad Administrativa”, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2013, Págs. 140 y 150; 177 y 507. 41 Al respecto, el profesor Santofimio señala: «La proporcionalidad se incorpora en el derecho positivo nacional por la vía del artículo 44 de la Ley 1437 de 2011 que la instituye como la metodología adecuada para efectos de reconducir por los ámbitos de la juridicidad las facultades discrecionales de la administración, estableciendo que en la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa.

De donde se concluye que todo aquello que pueda calificarse de desproporcional es arbitrario y, por lo tanto, contrario a la Constitución. Frente a los derechos fundamentales, destaca la Corte Constitucional, la proporcionalidad busca ante todo evaluar si, desde una perspectiva constitucional, la restricción de los derechos afectados es equivalente a los beneficios que la disposición genera.

Si el daño que se produce sobre el patrimonio jurídico de los ciudadanos es superior al beneficio constitucional que la norma está en capacidad de lograr, entonces es desproporcionada y, en consecuencia, debe ser declarada inconstitucional» 42 Marín, Ob. Cit. p. 153 43 Dado que la oportunidad solamente es posible dentro del marco de legalidad, el juez “puede entrar a fiscalizar ese núcleo político o de conveniencia de la discrecionalidad –en el que consistiría la oportunidad– con el propósito de determinar si el criterio objetivo adoptado por la Administración para efectuar la elección entre alternativas es encuadrable dentro del marco fijado por la Ley y el Derecho» MARÍN, Ob.

Cit. Pág. 512 t 514 44 Un derecho fundamental con estructura de principio necesariamente es susceptible de ponderación y, por tanto, restringible. Borowski, Martín, La estructura de los derechos fundamentales, Universidad Externado de Colombia,2003, Bogotá, pp. 77 - 82, 91. 45 Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Segunda Edición, Madrid, 2017, pp. 85 - 87, 105.

Sobre el mismo aspecto, pueden analizarse las sentencias C-578 de 1995 y T-690-15 de la Corte Constitucional,; Alexy, Ob. Cit. Pág.. La decisión discrecional que restringe derechos fundamentales es desproporcionada y por tanto vulnera tales derechos «cuando no es idónea, no es necesaria o es desproporcionada en sentido estricto, es decir, no se encuentra en una relación adecuada con el peso y la importancia del derecho fundamental» K. Hesse, Grundzüge der Verfassuugrechts, cita de Alexy. 46 Según Borowski, la restricción de este tipo de derechos resulta legítima siempre que tenga fundamento en un principio o regla constitucional y si, además, tal restricción satisface el principio de proporcionalidad, ob.cit. p. 77 47 9 La ponderación en la toma de decisiones discrecionales no solo proviene del art. 44 del CPACA.

Los derechos fundamentales, como resultado de su posición en la cúspide de la jerarquía normativa, ostentan una <> que incide en la determinación de los contenidos del sistema jurídico; ello por cuanto «además de los contenidos del sistema jurídico, que desde el punto de vista de la Constitución son meramente posibles, existen unos contenidos que son constitucionalmente necesarios y otros que son imposibles» ALEXY, Ob.

Cit. Pág. 463. 48 Al respecto, el profesor Santofimio señala: «…frente al respeto y preponderancia de los derechos fundamentales dentro del Estado constitucional, se espera que el ejercicio del poder esté dado a partir de decisiones ponderadas o proporcionales, esto es, que las mismas, independientemente de la finalidad legítima pretendida en el ejercicio del poder, sean el resultado de un proceso de valoración de la necesidad y utilidad de la restricción impuesta a los derechos fundamentales para el logro de la misma; que exista coherencia y adecuación razonada, razonable, valorada, adecuada, necesaria y útil entre las restricciones impuestas para el ejercicio del poder y los beneficios que se generan de las mismas.

De donde se concluye que todo aquello que pueda calificarse de desproporcional es arbitrario y por lo tanto contrario a la Constitución» 49 Santofimio, ob. cit, pág. 295 50 La solución en la colisión de principios consiste en que, teniendo en cuenta las circunstancias particulares del caso, se establece entre los principios opuestos una <>, también llamada concreta o relativa, en la que, tomando en cuenta las circunstancias particulares del caso, se indican las condiciones en las cuales un principio precede al otro.

ALEXY, Ob. Cit. Pág. 74 51 Alexy, Ob. Cit. Pág. 91 y 92 ASUNTO: FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA ACCIÓN: TUTELA RADICADO: 680013333004-2025-00012-01 ACCIONANTE: ANDREA KATHERINE GALVIS GÓMEZ ACCIONADO: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN – SUBDIRECCIÓN DE TALENTO HUMANO Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander La doctrina acogida por la Corte Constitucional52 los explica así: (i) La idoneidad consiste en que toda intervención en los derechos fundamentales debe ser adecuada para contribuir a la obtención de un fin constitucionalmente legítimo.

Según esta definición, el principio de idoneidad impone dos exigencias a toda medida de intervención en los derechos fundamentales: en primer lugar, que tenga un fin constitucionalmente legítimo, y, en segundo lugar, que sea idónea para fomentar su obtención. (ii) La necesidad impone que toda medida de intervención en los derechos fundamentales debe ser la más benigna con el derecho fundamental intervenido, entre todas aquellas que revisten por lo menos la misma idoneidad para contribuir a alcanzar el objetivo propuesto; y (iii) La proporcionalidad en sentido estricto plantea que la importancia de la intervención en el derecho fundamental debe estar justificada por la importancia de la realización del fin perseguido por la intervención. Este principio supone que las ventajas que se obtienen mediante la intervención en el derecho fundamental deben compensar los sacrificios que esta implica para sus titulares y para la sociedad en general.

Se trata de una comparación entre la importancia de la intervención en el derecho fundamental y la importancia de la realización del fin buscado, con el objetivo de fundamentar una relación de precedencia entre aquel derecho y este fin. Si la decisión discrecional no atiende los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, debe calificarse como desproporcional y, por ende, violatoria de los derechos fundamentales que restringe53.

Para el caso que ocupa la atención de la Sala, interesa analizar la forma cómo el principio de necesidad determina la proporcionalidad de las decisiones discrecionales de la administración. En este sentido, la doctrina señala que en un juicio de necesidad las autoridades administrativas están llamadas a estudiar «si el medio utilizado es realmente el más eficaz para alcanzar los fines y propósitos perseguidos, y el menos limitativo de los derechos subjetivos; que la medida es la única posible en cuanto no se advirtió la existencia de alguna otra más suave o moderada, decisión que debe ser medible objetivamente, "[ ] conforme al cuadro de intereses que representa un ciudadano medio"…»54.

Lo que se busca evitar, en síntesis, es que se presenten excesos en los medios empleados por las autoridades cuando procuran la realización de fines legítimos55. Todo lo anterior permite concluir que una decisión discrecional que restringe derechos fundamentales, aunque esté motivada en un interés constitucionalmente legítimo, vulnera tales derechos, cuando no los pondera a partir de las circunstancias particulares del caso56. 52 Bernal Pulido, Carlos, El Principio de Proporcionalidad y de los Derechos Fundamentales, Universidad Externado de Colombia, Cuarta Edición, Bogotá, 2014, Pág. 875, 932, 933 y 962;

ALEXY, Ob. Cit. Pág. 91. 53 Santofimio, ob. cit. Pág 296. En este sentido, refiere el profesor Santofimio: « Sobre esa base, y frente al respeto y preponderancia de los derechos fundamentales dentro del Estado constitucional, se espera que el ejercicio del poder esté dado a partir de decisiones ponderadas o proporcionales, esto es, que las mismas, independientemente de la finalidad legítima pretendida en el ejercicio del poder, sean el resultado de un proceso de valoración de la necesidad y utilidad de la restricción impuesta a los derechos fundamentales para el logro de la misma; que exista coherencia y adecuación razonada, razonable, valorada, adecuada, necesaria y útil entre las restricciones impuestas para el ejercicio del poder y los beneficios que se generan de las mismas.

De donde se concluye que todo aquello que pueda calificarse de desproporcional es arbitrario y por lo tanto contrario a la Constitución». 54 Santofimio, ob. cit. pág. 294 55 Corte Constitucional, sentencia T-015 de 1994 56 Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Segunda Edición, Madrid, 2017, Pp. 63, 64, 68, 73, 74 y 91.

Cuando un principio entra en colisión con un principio contrapuesto, entonces las posibilidades jurídicas para la realización de la norma de derecho fundamental dependen del principio contrapuesto. Para dar solución a la colisión, es indispensable llevar a cabo una ponderación, en la que se determine la “medida debida” del cumplimiento o realización de cada principio.

El éxito de la ponderación es que hace desaparecer la indeterminación de la norma constitucional, pues, al establecerse en el caso concreto cuál es el principio que tiene mayor peso y por tanto precede a su contrario, dicho principio se convierte en una regla para el caso. Como refiere Alexy, “a partir de un enunciado de preferencia sobre una relación de precedencia condicionada deriva una regla que prescribe la consecuencia jurídica del principio que prevalece cuando se dan las condiciones de preferencia”.

En otras palabras, “las condiciones en las cuales un principio tiene precedencia sobre otro constituyen el supuesto de hecho de una regla que expresa la consecuencia jurídica del principio precedente”; esta última fórmula es la que Alexy denomina “ley de la colisión”. Los principios constitucionales, entendidos como «mandatos de optimización», en su estado prima facie no dicen nada que pueda servir para la resolución de un caso, valga decir, para fundamentar racionalmente un juicio concreto de deber ser concerniente a los derechos fundamentales.

Para concretar el mandato o «contenido definitivo» del principio en un caso concreto, es decir, para establecer la «medida debida» ASUNTO: FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA ACCIÓN: TUTELA RADICADO: 680013333004-2025-00012-01 ACCIONANTE: ANDREA KATHERINE GALVIS GÓMEZ ACCIONADO: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN – SUBDIRECCIÓN DE TALENTO HUMANO Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander Es necesario mencionar que el control judicial sobre las decisiones discrecionales es limitado.

Es la autoridad administrativa y no el juez quien debe efectivizar el interés general en cada caso concreto57 y elegir los medios más idóneos para alcanzarlo58 a partir de criterios que en muchas ocasiones son extrajurídicos. Esto implica que la ponderación que realiza la administración puede arrojar múltiples alternativas jurídicamente posibles (proporcionales)59, de manera que, en tal caso, el juez debe respetar el margen de valoración política, técnica, de oportunidad o conveniencia que le es inherente a este tipo de decisiones60.

De lo contrario, se convertiría en el superior jerárquico de la administración61, lo cual desconocería el principio de separación de poderes62. 3.1. El principio constitucional del interés superior de los niños, niñas y adolescentes El artículo 44 de la Constitución Política63, los arts. 8 y 9 del Código de la Infancia y la Adolescencia64, y diferentes instrumentos internacionales65 consagran el principio del interés superior de los niños, niñas y adolescentes.

Este principio ordena reconocer en favor de los menores «un trato preferente de parte de la familia, la sociedad y el Estado, procurando que se garantice siempre su desarrollo armónico e integral»66. También dispone que todo conflicto que surja entre sus derechos y los de otro grupo poblacional «debe resolverse en su favor»67. La Corte Constitucional ha afirmado de manera categórica que el principio del interés superior del menor no debe ser considerado como un mero adorno retórico de la Carta Fundamental.

Su fuerza vinculante es «real y relacional», de manera que siempre que se presente una colisión con los derechos fundamentales de este grupo vulnerable se deben considerar «las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad, que, en tanto sujeto de su cumplimiento o realización de acuerdo con las posibilidades fácticas y jurídicas, se debe hacer uso de la ley de la ponderación, que supone la aplicación del principio de proporcionalidad.

Según esta ley, el contenido definitivo de un principio se concreta cuando es ponderado con los principios antagónicos y las posibilidades fácticas. El principio que tenga mayor peso, dada las condiciones particulares del caso, desplaza al otro. Esto significa que cada uno de ellos limita la posibilidad jurídica de cumplimiento del otro.

La solución en la colisión de principios consiste en que, teniendo en cuenta las circunstancias particulares el caso, se establece entre los principios opuestos una <>, también llamada concreta o relativa, en la que, tomando en cuenta las circunstancias particulares del caso, se indican las condiciones en las cuales un principio precede al otro. 57 Marín, Ob.

Cit. p. 177 58 Marín, Ob. Cit. p.. 507 59 Marín, Ob. Cit. p. 513. La alternatividad de soluciones no es exclusiva de las decisiones discrecionales, sino que es un rasgo del Derecho moderno constituido por principios, directrices y normas de textura abierta, en el que varias respuestas pueden ser consideradas admisibles desde el ordenamiento jurídico.

Justicia constitucional y arbitrariedad de los jueces. Teoría de la legitimidad en la argumentación de las sentencias constitucionales. Gabriel Mora Restrepo, Marcial Pons, Madrid, 2009. p. 114 60 Marín, Ob. Cit. Pág. 516 y 1000. 61 Jéze Gastón, Principios Generales del Derecho Administrativo, Teoría General de los Contratos de la Administración, Tomo III, Depalma, Buenos Aires, 1934, p. 279 62 Marín, Ob.

Cit. p.p. 513 y 1008 Puede ocurrir que en un determinado caso, una de las posibles respuestas que surja del juicio de ponderación, resulte menos conveniente para el interés general o alguna de ellas pueda servirlo inobjetablemente de mejor manera, caso en el cual el órgano administrativo carecería de margen de escogencia ante la única respuesta correcta que ofrece el ordenamiento jurídico.

Entonces, si como resultado de la actividad probatoria desplegada a lo largo del proceso en el que se controla la actividad administrativa, se concluye que existe solamente una alternativa de solución, en principio, el juez podría intervenir para hacerla respetar en virtud del principio de juridicidad 63 «ARTICULO 44. Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos.

Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia». 64 «Artículo 8º. Interés superior de los niños, las niñas y los adolescentes: Se entiende por interés superior del niño, niña y adolescente, el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus Derechos Humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes / Artículo 9º.

Prevalencia de los Derechos: En todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en relación con los niños, las niñas y los adolescentes, prevalecerán los derechos de estos, en especial si existe conflicto entre sus derechos fundamentales con los de cualquier otra persona. En caso de conflicto entre dos o más disposiciones legales, administrativas o disciplinarias, se aplicará la norma más favorable al interés superior del niño, niña o adolescente.» 65 En el contexto internacional, el principio del interés superior de los niños, niñas y adolescentes fue reconocido en la Declaración de los Derechos del Niño de 1959 y en la Convención sobre los Derechos del Niño. El artículo 3.1 de este último instrumento prevé que en todas las medidas que tomen las autoridades, concernientes a los menores, «una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño».

El Comité de los Derechos del Niño, en la Observación General No. 14 -soft law-, señaló que este principio abarca tres dimensiones: i) es un derecho sustantivo del niño a que su interés superior sea una consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que lo afecte; ii) es un principio jurídico interpretativo fundamental, pues si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá aquella que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño; y iii) es una norma de procedimiento, porque siempre que se deba tomar una decisión que afecte al menor, se deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la misma.

Esta síntesis de la observación general fue consignada por la Corte Constitucional en la sentencia T-105 de 2020. Allí también señaló que, según la observación general mencionada, la evaluación de tal interés supone un estudio de las circunstancias concretas de cada menor (edad, sexo, grado de madurez, experiencia, pertenencia a un grupo minoritario, existencia de una discapacidad física, sensorial o intelectual, y el contexto social y cultural).

En sentencia T-468 de 2018, la Corte analiza de manera de manera sistemática los instrumentos internacionales que consagran el mencionado principio. 66Corte Constitucional, sentencias C-019 de 1993, T-290 de 1993, T-278 de 1994, T-442 de 1994, T-408 de 1995, T-412 de 1995, T-041 de 1996, SU225 de 1998, T-514 de 1998, T-587 de 1998, T-715 de 1999, C-093 de 2001, C-814 de 2001, T-979 de 2001, T-189 de 2003, T-510 de 2003, T-292 de 2004, C-507 de 2004, C-796 de 2004, T-864 de 2005, T-551 de 2006, C-738 de 2008, C-149 de 2009, C-468 de 2009, T-078 de 2010, T-572 de 2010, C840 de 2010 y C-177 de 2014, T-741 de 2017, entre muchas otras. 67 Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2016 ASUNTO: FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA ACCIÓN: TUTELA RADICADO: 680013333004-2025-00012-01 ACCIONANTE: ANDREA KATHERINE GALVIS GÓMEZ ACCIONADO: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN – SUBDIRECCIÓN DE TALENTO HUMANO Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander digno debe ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el cuidado que requiere su situación personal».68 No obstante, esa Corporación ha precisado que este principio no es absoluto, por lo que no existen reglas de precedencia incondicionales69.

En consecuencia, su aplicación debe ser ponderada en cada caso concreto, considerando la coexistencia con otros principios constitucionales. Para ello, ha fijado pautas generales de carácter fáctico y jurídico que orientan la resolución de conflictos cuando están involucrados menores de edad. Desde el ámbito fáctico, la jurisprudencia ha señalado como premisa fundamental la obligación de las autoridades de abstenerse de desmejorar las condiciones en las que se encuentra el menor al momento de la decisión70.

Desde el ámbito jurídico, se han identificado mandatos generales derivados del principio del interés superior del menor, entre los que destacan71: (i) Garantizar el desarrollo integral del niño: lo que implica, «como regla general, asegurar el desarrollo armónico e integral». «El desarrollo es armónico cuando comprende las diferentes facetas del ser humano (intelectual, afectiva, social, cultural, política, religiosa, etc.); y es integral cuando se logra un equilibrio entre esas dimensiones o cuando al menos no se privilegia ni se minimiza o excluye desproporcionadamente alguna de ellas».

(ii) Garantizar las condiciones para el pleno ejercicio de sus derechos fundamentales: los derechos fundamentales de los niños además de los que tiene toda persona comprende los especificados en el artículo 44 Superior, a saber, la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Esta premisa implica «una interpretación de las normas que procure maximizar todos sus derechos.» (…) (v) Garantizar un ambiente familiar apto para el desarrollo del menor de edad: «se le debe proveer una familia en la cual los padres o acudientes cumplan con los deberes derivados de su posición, [de tal forma que] le permitan desenvolverse adecuadamente en un ambiente de cariño, comprensión y protección».

(vi) La exigencia de una argumentación contundente para la intervención del Estado en las relaciones paterno y materno filiales. 3.1.1. El derecho fundamental preferente a la unidad familiar de los niños, niñas y adolescentes Los artículos 15, 42 y 44 de la Constitución Política consagran el derecho de todas las personas a tener una familia y a no ser separados de ella72.

A partir de las referidas disposiciones, la Corte Constitucional ha adscrito a la Constitución la norma que reconoce el derecho fundamental a la unidad familiar.73 En el caso de los niños, niñas y adolescentes, el derecho a la unidad familiar es prevalente y cuenta con protección reforzada. Estas características especiales encuentran justificación en la necesidad de garantizar el desarrollo integral de los menores dentro del ámbito familiar, reconocido como «la cuna de formación 68 Sentencias T-408 de 1995 y T-510 de 2003 69 Alexy, Ob.

Cit. 85 a 87 70 Sentencia T-292 de 2016 71 Los anteriores mandatos fueron sistematizados en la sentencia T-292 de 2016 72 Este derecho también se encuentra consagrado en el Código de la Infancia y Adolescencia. «ARTÍCULO 22. DERECHO A TENER UNA FAMILIA Y A NO SER SEPARADO DE ELLA. Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a tener y crecer en el seno de la familia, a ser acogidos y no ser expulsados de ella.

Los niños, las niñas y los adolescentes sólo podrán ser separados de la familia cuando esta no garantice las condiciones para la realización y el ejercicio de sus derechos conforme a lo previsto en este código. En ningún caso la condición económica de la familia podrá dar lugar a la separación». 73 Corte Constitucional, sentencia T-207 de 2004 ASUNTO: FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA ACCIÓN: TUTELA RADICADO: 680013333004-2025-00012-01 ACCIONANTE: ANDREA KATHERINE GALVIS GÓMEZ ACCIONADO: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN – SUBDIRECCIÓN DE TALENTO HUMANO Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander del ser humano, donde se le debe proporcionar la asistencia, protección, cuidado y preparación necesarios para forjarse como seres integrales aptos para desenvolverse en sociedad».74 Junto con la unidad familiar, la Corte Constitucional ha reconocido el derecho fundamental de los menores al amor.75 Este derecho se materializa en la posibilidad de recibir cuidado y amor por parte de los padres, y a no ser sometidos a situaciones anormales de tristeza derivados de la ruptura familiar.

El alto tribunal fijó el mencionado alcance, bajo el entendido que al interior de la familia los niños, niñas y adolescentes encuentran las bases para su realización y felicidad futuras, de manera que durante su crecimiento deben recibir el cuidado, amor y apoyo de sus progenitores. De lo contrario, dice la Corte, sus capacidades y personalidad se verán afectadas.

Esa Corporación recordó que «El amor se constituye en el presupuesto fundamental y esencial de la vida humana: no sólo a la persona se le debe amar, sino que debe tener la oportunidad de expresar y manifestar su amor hacia quienes lo rodean».76 En el contexto de los traslados laborales, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que «cuando el miembro de la familia que se ve afectado con el traslado es un menor de edad, la autoridad debe “valorar el caso con especial cuidado, pues los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a tener una familia y a no ser separados de ella”77, en el entendido de que estos son sujetos de especial protección constitucional y necesitan para su crecimiento armónico del afecto de sus familiares y que el carecer de los lazos afectivos necesarios para su tranquilidad y su desarrollo integral vulnera sus derechos fundamentales».78 En los procesos de restablecimiento de derechos, la Corte ha indicado que, como garantía de la unidad familiar, las autoridades tienen una obligación general de abstención o prohibición de adoptar decisiones infundadas e irrazonables que impliquen la ruptura de la unidad familiar.

En sentencia T-468 de 2018, ese tribunal sostuvo que «Las razones que llevan a separar a un niño de su familia, deben ser suficientemente fuertes y relevantes, pues de lo contrario se podría estar incurriendo en una vulneración contra la familia como núcleo fundamental de la sociedad». El legislador ha establecido algunas medidas para proteger la unidad familiar frente a reglas laborales que pueden restringir este derecho, por ejemplo, la flexibilización de los horarios de trabajo con el fin de «facilitar el acercamiento del trabajador con los miembros de su familia, para atender sus deberes de protección y acompañamiento».79 De acuerdo con lo anterior, en virtud del derecho a la unidad familiar de los niños, niñas y adolescentes, las autoridades deben abstenerse de adoptar decisiones infundadas o irrazonables que impliquen la disgregación de sus familias. 3.2.

El enfoque diferencial de género en el análisis probatorio Tal como lo sostuvo el Consejo de Estado en la sentencia de tutela citada líneas arriba80, en el análisis probatorio, el juzgador debe considerar las circunstancias particulares de la mujer, lo que exige adoptar una mirada distinta para desentrañar las conclusiones que deben deducirse de los medios de prueba. 74 Sentencia T-292 de 2016 75 Sentencias T-311 de 2017 y T-129 de 2015, entre otras. 76 Sentencia T-278 de 1994, citada en la sentencia T-311 de 2017 77 Corte Constitucional, sentencia T-772 de 2013. 78 Corte Constitucional, sentencia T-213 de 2015. 79 Ley 1361 de 2009, «Por medio de la cual se crea la Ley de Protección Integral a la Familia» Art. 5A 80 sentencia del 14 de febrero de 2015, M.P. Martín Bermúdez Muñoz.

Rad. 11001-03-15-000-2025-00271-00 ASUNTO: FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA ACCIÓN: TUTELA RADICADO: 680013333004-2025-00012-01 ACCIONANTE: ANDREA KATHERINE GALVIS GÓMEZ ACCIONADO: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN – SUBDIRECCIÓN DE TALENTO HUMANO Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander Esto implica eliminar cualquier sesgo que desconozca las diferencias en los roles familiares y laborales entre hombres y mujeres, pues el análisis probatorio, por lo general, se realiza desde una perspectiva masculina, sin tener en cuenta diferencias esenciales que resultan determinantes en la valoración de la prueba.

La ausencia de esta perspectiva conduce a decisiones generalizadas que, lejos de garantizar justicia, perpetúan desigualdades injustificadas. Por ello, la incorporación de la perspectiva de género en el juzgamiento, cuando resulta necesaria, permite una valoración particularizada de los medios de prueba y contribuye a eliminar desigualdades estructurales, en lugar de reforzarlas.

En este sentido, la Corte Constitucional ha reconocido que la labor judicial puede, en ciertos casos, reforzar patrones de desigualdad y discriminación81. Por esta razón, ha desarrollado una línea jurisprudencial que impone a los jueces el deber de aplicar la perspectiva de género en sus decisiones, lo que implica analizar los hechos, las pruebas y las normas mediante una interpretación sistemática de la realidad82.

Además, un ejercicio probatorio acorde con el debido proceso constitucional exige que las reglas empíricas utilizadas en la valoración no excluyan ni releguen las experiencias de las mujeres. En esta línea, la jurisprudencia ha establecido que la omisión de la perspectiva de género en la valoración probatoria constituye un defecto fáctico, pues desconoce las obligaciones constitucionales de las autoridades judiciales en la lucha contra la violencia de género y perpetúa patrones estructurales de discriminación83.

D. Análisis de las pruebas De acuerdo con el material probatorio aportado se encuentra demostrado lo siguiente: 1. El 20 de febrero de 2023, mediante el Acuerdo 0001, la Fiscalía General de la Nación convocó a concurso abierto de méritos para proveer las vacantes definitivas en empleos de carrera administrativa de la entidad, identificado como Convocatorio FGN 2022.

En esta convocatoria se ofertaron 1.056 vacantes y, en particular, 23 cargos de Profesional de Gestión II.84 2. El 15 de febrero de 2024, mediante la Resolución No. 0027, la Fiscalía conformó y adoptó la lista de elegibles para proveer el cargo de carrera Profesional de Gestión II, identificado con el código OPECE I-110-10-(23). En dicha lista, el señor Fernando Monsalve García ocupó la posición No. 5 y la accionante Andrea Katherine Galvis Gómez la posición No. 22, empatada con Mónica Quintero Toro, Miguel Ángel Ortiz Gallego, Freddy Jesús Ruiz Villamizar85, como se muestra a continuación: Posición Tipo de Documento Número de Documento Nombre Puntaje Total 5 Cédula de ciudadanía 1100220209 FERNANDO MONSALVE GARCIA 72.62 22 Cédula de ciudadanía 1116792622 MÓNICA QUINTERO TORO 69.20 22 Cédula de ciudadanía 1023869215 MIGUEL ANGEL ORTIZ GALLEGO 69.20 22 Cédula de ciudadanía 1090452178 FREDDY JESUS RUIZ VILLAMIZAR 69.20 81 Corte Constitucional, sentencia T-012 de 2016. 82 Corte Constitucional, sentencias T-028 de 2023 y T-141 de 2024. 83 Corte Constitucional, sentencias T-400 de 2022 y T-131 de 2024. 84 Expediente digital cargado en el aplicativo judicial SAMIA.

Índice 3, documento denominado: 6ED_ANEXOS_24_1_20251_17 Folios 1-42. 85 Expediente digital cargado en el aplicativo judicial SAMIA. Índice 3, documento denominado: 6ED_ANEXOS_24_1_20251_17 Folios 43-64. ASUNTO: FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA ACCIÓN: TUTELA RADICADO: 680013333004-2025-00012-01 ACCIONANTE: ANDREA KATHERINE GALVIS GÓMEZ ACCIONADO: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN – SUBDIRECCIÓN DE TALENTO HUMANO Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander 22 Cédula de ciudadanía 1095804422 ANDREA KATHERINE GALVIS GÓMEZ 69.20 3.

Posteriormente, el 1 de agosto de 2024, la Fiscalía expidió la Resolución No. 0112, mediante la cual modificó la lista de elegibles adoptada en la Resolución No. 0027. En dicha modificación, se excluyó a una participante por desistimiento y se reubicó a la accionante Andrea Katherine Galvis Gómez, junto con los demás concursantes con quienes se encontraba empatada, en la posición No. 2186. 4.

El 6 de noviembre de 2024, mediante la Resolución No. 9228, se nombró en período de prueba a la accionante Andrea Katherine Galvis Gómez en el cargo Profesional de Gestión II adscrito a la Seccional Atlántico.87 Posición Elegibilidad C.C. No. Nombres y Apellidos Denominación del Empleo No. ID Ubicación 21 1.095.804.422 ANDREA KATHERINE GALVIS GÓMEZ PROFESIONAL DE GESTIÓN II 28262 DIRECCIÓN CTI – SECCIÓN DE POLICÍA JUDICIAL - ATLANTICO 5.

Dos días después, el 8 de noviembre de 202488, la accionante solicitó a la entidad accionada su nombramiento en Bucaramanga, su lugar de arraigo, donde reside desde hace 15 años junto con su esposo y su hijo J.E.R.G., de 10 años, quien presenta discapacidad intelectual desde los 2 años y requiere un tratamiento integral que incluye: 1.

Terapias ocupacionales y de lenguaje de manera constante. Actualmente realiza 16 terapias mensuales. 2.Suministro oral del medicamento Metilfenidato tableta por 10 mg. Dos tabletas al día. 3. Terapias de rehabilitación cognitiva, tres veces a la semana. 4. Adaptación curricular escolar (modalidad inclusión) Colegio Reggio Amelia de Bucaramanga.

En respaldo de su solicitud, aportó el registro civil de nacimiento del menor J.E.R.G., su certificado de discapacidad, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, un informe terapéutico de la UAQUE – Colegio Reggio Emilia y su historia clínica. 6. El 20 de noviembre de 2024 la accionante Andrea Katherine Galvis Gómez manifestó su aceptación de nombramiento al cargo como Profesional de Gestión II en la Dirección CTI- Sección de Policía Judicial Atlántico.

Asimismo, solicitó prórroga de 30 días hábiles para posesionarse.89 7. El 26 de noviembre de 2024 negó la solicitud de la accionante de modificar su lugar de nombramiento a la ciudad de arraigo. Argumentó que la asignación de vacantes se realiza con base en un criterio de ubicación mixta, determinado por las necesidades institucionales y el cumplimiento de su misión.90 8.

El 15 de enero de 2025 la señora Andrea Katherine Galvis Gómez desistió del nombramiento en el cargo Profesional de Gestión II, con motivo del desarraigo personal y familiar que le generaba posesionarse.91 86 Expediente digital cargado en el aplicativo judicial SAMIA. Índice 3, documento denominado: 6ED_ANEXOS_24_1_20251_17 Folios 65-82. 87 Expediente digital cargado en el aplicativo judicial SAMIA.

Índice 3, documento denominado: 6ED_ANEXOS_24_1_20251_17 Folios 82-86. 88 Expediente digital cargado en el aplicativo judicial SAMIA. Índice 3, documento denominado: 1ed_a4nexos_24_1_20251_17. Folios 1-17.7 89 Expediente digital cargado en el aplicativo judicial SAMIA. Índice 3, documento denominado: 1ed_anexos_24_1_20251_17. Folio 18. 90 Expediente digital cargado en el aplicativo judicial SAMIA.

Índice 3, documento denominado: 1ed_anexos_24_1_20251_17. Folios 19-22. 91 Expediente digital cargado en el aplicativo judicial SAMIA. Índice 3, documento denominado: 1ed_anexos_24_1_20251_17. Folio 23. ASUNTO: FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA ACCIÓN: TUTELA RADICADO: 680013333004-2025-00012-01 ACCIONANTE: ANDREA KATHERINE GALVIS GÓMEZ ACCIONADO: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN – SUBDIRECCIÓN DE TALENTO HUMANO Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander 9.

El 18 de enero de 2025 el niño J.E.R.G., hijo de la accionante, ingresó a la Clínica Foscal debido a una convulsión, catalogada como «Convulsiones Disociativas - Actividad Focal Frontal, Derecha con Rápida Generalización». La situación fue calificada en TRIAGE como una urgencia crítica, por lo que permaneció hospitalizado durante dos días mientras se descartaba una posible afectación cerebral a través de un TAC y análisis de sangre.

Además, los médicos pediatras de urgencias ordenaron una monitorización electroencefalográfica por video con una duración de seis horas, el cual arrojó un registro anormal por epileptiforme generalizada.92 10. A la fecha, las 23 vacantes del cargo de Profesional de Gestión II OPECE I- 110-10-(23) ofertadas en la convocatoria pública FGN 2022 han sido provistas en su totalidad.93 10.1.

Al menos 3 de los elegibles fueron nombrados en su lugar de arraigo, según la resolución de nombramiento y su lugar de votación.94 10.2. También se acreditó que 4 elegibles fueron nombrados en cargos de listas diferentes.95 No. NOMBRES Y APELLIDOS 1 ANTONIO CARLOS ARROYO VERGARA 2 FERNANDO MONSALVE GARCÍA 3 SANDRA ELIZABETH MAÑUNDA GÓMEZ 4 LEIDY ALEJANDRA PEDRAZA MORENO 11.

Actualmente existen 11 cargos de Profesional de Gestión II adscritos a la Seccional Santander y, en particular, solo 4 están provistos en propiedad.96 FORMA DE VINCULACIÓN NO. DE CARGOS PROPIEDAD 4 PROVISIONALIDAD 7 De acuerdo con lo expuesto, la Sala concluye que, en primer lugar, procede el análisis constitucional, dado que se configuran los presupuestos fijados por la jurisprudencia para la procedencia excepcional de la acción de tutela.

Aunque la demanda busca dejar sin efectos un acto administrativo susceptible de control ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el Tribunal considera que el caso de la señora Andrea Katherine Galvis Gómez exige la intervención excepcional del juez de tutela. La inmediatez de la protección es necesaria para evitar un perjuicio irremediable, que se consumaría con la provisión de los cargos ofertados con personas que tienen menor derecho que la actora.

Además, se materializaría una afectación arbitraria de su derecho a la igualdad, al ser excluida de la lista de elegibles, por el mero hecho de haber priorizado su rol de madre. Desconocer este contexto implica ignorar el enfoque de género que debe regir la actuación administrativa, lo que refuerza la necesidad de la intervención del juez constitucional para evitar decisiones generalizadas que perpetúen desigualdades injustificadas.

En punto a la cuestión de fondo, el material probatorio acredita que la señora Andrea Katherine Galvis Gómez ocupó el puesto No. 21 en la lista de elegibles 92 Expediente digital cargado en el aplicativo judicial SAMIA. Índice 3, documento denominado: 2ED_ANEXOS_24_1_20251_17 93 Expediente digital cargado en el aplicativo judicial SAMIA.

Índice 13, documento denominado: 7_memorialweb_respuesta-20253000012621 94 Expediente digital cargado en el aplicativo judicial SAMIA. Índice 14. 95 Ibidem. Folio 2. 96 Ibidem. Folio 3. ASUNTO: FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA ACCIÓN: TUTELA RADICADO: 680013333004-2025-00012-01 ACCIONANTE: ANDREA KATHERINE GALVIS GÓMEZ ACCIONADO: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN – SUBDIRECCIÓN DE TALENTO HUMANO Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander para la provisión de 23 vacantes ofertadas en el concurso de méritos FGN 2022 para el cargo de Profesional de Gestión II.

Además, se constató que superó el estudio de seguridad sin objeciones, por lo que cumplió con los requisitos exigidos para acceder al cargo. Si bien la entidad accionada advirtió que la accionante desistió de su nombramiento, lo que conforme al artículo 113 del Decreto Ley 020 de 201497 daría lugar a su exclusión de la lista de elegibles, también es cierto que solo tuvo conocimiento de que el cargo se encontraba en un departamento distinto al de su residencia cuando se le comunicó su designación. Fue en el trámite previo a su posesión cuando comprendió las dificultades que esta situación generaría a su núcleo familiar y en particular a su menor hijo.

Entre la aceptación del nombramiento y la fecha prevista para la posesión, el niño J.E.R.G. presentó alteraciones en su comportamiento y hábitos alimenticios, lo que finalmente derivó en un episodio de contractura facial. Esto la obligó a elegir entre su rol de madre en las actividades de cuidado respecto de su hijo, y su vinculación a la Fiscalía en otra ciudad.

Estas circunstancias constituyen un evento imprevisible e irresistible, lo que justifica su decisión de desistir del nombramiento. No era razonable exigirle a la actora prever con antelación la ubicación en la que sería asignada ni el impacto que ello tendría en su hijo menor cuando intentó separarse de su hogar para asumir el cargo. Las opciones de posesionarse, solicitar un traslado recíproco o gestionar su reubicación no son viables si se pondera el interés superior del niño, que exige un análisis diferenciado del contexto sociofamiliar de la accionante.

Cualquiera de esas alternativas implicaría un cambio de ciudad, incluso si solo era temporal, lo que podría incidir en la salud del niño J.E.R.G. Al comunicar su desistimiento, la accionante expuso con claridad las razones que sustentaron su decisión: (i) es una mujer casada con un hijo de 10 años en condición de discapacidad intelectual, y (ii) su hijo J.E.R.G. recibe tratamiento en neuropediatría y psiquiatría infantil desde los 2 años, lo que requiere cuidados permanentes, acompañamiento familiar, suministro de medicamentos, terapias de rehabilitación cognitiva y adaptación curricular escolar.

El traslado del menor alteraría la continuidad de su tratamiento médico y adaptación escolar, con posibles efectos negativos en su desarrollo integral y bienestar emocional. Estas circunstancias fueron puestas en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación cuando la accionante solicitó la modificación del lugar de nombramiento a su ciudad de arraigo.

No obstante, la entidad fundamentó la negativa en que las vacantes ofertadas se adjudican con base en un criterio de ubicación mixta, determinado por las necesidades institucionales, y que, una vez finalizado el período de prueba, podría solicitar su traslado o reubicación. Sin embargo, la entidad omitió considerar las circunstancias personales de la actora, que evidenciaban que su petición no era caprichosa.

El razonamiento de la entidad no fue adecuado, pues el caso exigía un enfoque diferenciado que permitiera valorar la situación particular de la accionante y extraer conclusiones acordes con su realidad. Repárese en que la Fiscalía sí tenía la posibilidad de acceder a la solicitud de nombramiento en esta ciudad, dado que en la Seccional Santander existen 11 cargos de Profesional de Gestión II, de los cuales 7 están ocupados en ASUNTO: FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA ACCIÓN: TUTELA RADICADO: 680013333004-2025-00012-01 ACCIONANTE: ANDREA KATHERINE GALVIS GÓMEZ ACCIONADO: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN – SUBDIRECCIÓN DE TALENTO HUMANO Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander provisionalidad.

Además, la entidad reconoció que ninguno de los empleos ofertados en la convocatoria tenía una ubicación específica designada, lo que se corroboró con el material probatorio aportado. Esto evidencia que, si bien debía nombrar a los elegibles en estricto orden de mérito, tenía la discrecionalidad suficiente para asignar los cargos sin una restricción geográfica predefinida y, por ende, la posibilidad de considerar las circunstancias especiales de la accionante antes de su desistimiento.

Sin embargo, la entidad omitió este análisis y tampoco acreditó que la vacante asignada en Barranquilla efectivamente correspondiera a la posición de la accionante en la lista de elegibles. Las 23 vacantes ofertadas fueron provistas mediante nombramiento en período de prueba, pero esto ocurrió después de la exclusión de la accionante, decisión que, como se expuso en la primera consideración de la Sala, pudo haberse evitado.

En consecuencia, contrario a lo afirmado por la entidad, la pretensión de la accionante no contradice la sentencia SU-446 de 2011 ni el régimen especial de carrera de la Fiscalía, sino que se ajusta plenamente a sus disposiciones. Estas establecen que las listas de elegibles deben destinarse exclusivamente a la provisión de las plazas convocadas, garantizar el acceso gradual al sistema de carrera, la adaptación al cargo y la continuidad en la prestación del servicio.

Asimismo, la modificación del lugar de nombramiento a su ciudad de arraigo no resulta desproporcionada, más aún cuando se acreditó que otros elegibles han sido designados en sus lugares de arraigo, y la solicitud de la actora tiene como finalidad la protección de su núcleo familiar, en atención al interés superior de su hijo menor de edad, que se encuentra en una situación de especial protección constitucional.

Por estas razones, la Sala revocará la sentencia de primera instancia y, en su lugar, concederá el amparo transitorio de los derechos fundamentales de la señora Andrea Katherine Galvis Gómez. En consecuencia, ordenará a la Fiscalía General de la Nación que, en un plazo máximo de cuarenta y ocho (48) horas a partir de la notificación del presente fallo, la reincorpore en el puesto No. 21 de la lista de elegibles para el cargo de Profesional de Gestión II OPECE I-110-10- (23).

Asimismo, dispondrá que la Subdirección de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación, o la dependencia competente, la nombre de manera transitoria en uno de los siete cargos de Profesional de Gestión II adscritos a la Seccional Santander, actualmente ocupados en provisionalidad, hasta que su situación jurídica sea resuelta en sede de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Conforme a lo previsto en el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991, la Sala advertirá a la accionante que debe, en un término máximo de cuatro (4) meses a partir de la notificación de la presente sentencia, ejercer la acción administrativa correspondiente. Lo anterior, condicionado a que la demanda sea instaurada dentro del término legal previsto.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 6 de febrero de 2025 por el Juzgado Cuarto Administrativo de Bucaramanga, que negó la protección de los ASUNTO: FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA ACCIÓN: TUTELA RADICADO: 680013333004-2025-00012-01 ACCIONANTE: ANDREA KATHERINE GALVIS GÓMEZ ACCIONADO: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN – SUBDIRECCIÓN DE TALENTO HUMANO Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander derechos fundamentales de la señora Andrea Katherine Galvis Gómez al acceso a cargos públicos y al trabajo, y que amparó sus derechos a la igualdad y a la unidad familiar.

En su lugar, PRIMERO: AMPARAR DE MANERA TRANSITORIA los derechos fundamentales al acceso a cargos públicos, al trabajo, a la igualdad, a la unidad familiar en relación con el interés superior de los niños, niñas y adolescentes, deprecados por la señora ANDREA KATHERINE GALVIS GÓMEZ.

SEGUNDO: ORDENAR a la SUBDIRECCIÓN DE TALENTO HUMANO DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y/o a quien corresponda al interior de la Entidad que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente fallo, reincorpore a la señora ANDREA KATHERINE GALVIS GÓMEZ en el puesto No. 21 de la lista de elegibles para el cargo de Profesional de Gestión II OPECE I-110-10-(23).

TERCERO. ORDENAR a la SUBDIRECCIÓN DE TALENTO HUMANO DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y/o a quien corresponda que nombre transitoriamente a la señora ANDREA KATHERINE GALVIS GÓMEZ en uno de los siete cargos de Profesional de Gestión II OPECE I- 110-10-(23) en la sede de Santander, actualmente ocupados en provisionalidad, hasta que su situación jurídica sea resuelta en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Para tal efecto, se ADVIERTE a la accionante que, en un término máximo de cuatro (4) meses a partir de la notificación de la presente sentencia, deberá ejercer el medio de control correspondiente, sin perjuicio de que cumpla también con el término de caducidad previsto en la ley para la presentación de la demanda.

SEGUNDO: NOTIFICAR el presente fallo por el medio más expedito o en la forma señalada en el Art. 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR por la Secretaría de la Corporación el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión una vez ejecutoriada esta decisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobado en Sala Virtual según Acta No. 22 de 2025 [Firma electrónica en aplicativo SAMAI] CLAUDIA XIMENA ARDILA PÉREZ Magistrada ponente [Firma electrónica en aplicativo SAMAI] [Ausente con permiso] CAROLINA ARIAS FERREIRA MARÍA EUGENIA CARREÑO GÓMEZ Magistrada Magistrada